MESA DE DEBATES DO IBDT DE 12/03/2020

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Fernando Aurélio Zilveti

Dr. João Francisco Bianco

Dra. Martha Toribio Leão

Dr. Bruno da Silva

Dr. José Maria Arruda de Andrade

[falas sobrepostas]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom dia a todos. Vamos dar início à Mesa de hoje. Que número? Temos uma Pauta com dois assuntos

interessantes e temos a grata satisfação de ter a presença do Prof. Bruno da Silva.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: 1.588.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nossa Reunião 1.588. O Prof.

Bruno é de Amsterdam, ele está aqui dando o... participando do nosso curso de Direito Tributário Internacional e do mestrado também e se prontificou a estar presente aqui conosco hoje, que é uma grande alegria.

Professor, muito obrigado, e vai nos falar um pouquinho sobre jurisprudência, jurisdição, da questão de forma e substância na Europa,

que é sempre um assunto importantíssimo para nós.

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de

Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não

recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível

emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

No Pequeno Expediente, quero lembrar a todos e renovar o convite para

a presença de todos, na próxima semana nós vamos ter inauguração da Biblioteca Brandão Machado, com a presença da família do Prof. Brandão

e, inclusive, a filha e o genro que virão da Alemanha, se não houver problemas, né? Então, eu convido a todos para um momento rápido de homenagem a esse querido professor que é um dos nossos fundadores e

que nos deixou uma biblioteca riquíssima para o uso dos nossos associados.

Lembrando também que no dia 25 de março, é uma quarta-feira, nós

vamos ter a primeira Mesa conjunta com a Fipecafi. É importante também a presença de todos, essas Mesas são sempre muito interessantes pela discussão conjunta das questões sobre o prisma

tributário e prisma contábil, né? E neste dia, especialmente, haverá a presença do Prof. Eliseu Martins, emérito professor da USP, de forma que é um momento importante também para o instituto, né?

Divulgando aqui o 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do

Rio de Janeiro, da ABDF, a se realizar entre os dias 13 e 15 de maio. Esse congresso sempre é um congresso com grande afluência de tributaristas

do Brasil inteiro, de modo que o IBDT está dando apoio cultural ao evento, e alguns de nós participarão também com palestras, de modo que fica essa informação. Mais alguma comunicação? Pois não, Bruno.

Sr. Bruno Fajersztajn: Bom dia a todos. Queria comunicar também,

lançamos ontem aqui o curso de Sanções e Crimes Tributários. Vamos ter seis aulas nessa modalidade de cursos rápidos na Casa do Saber, com

criminalistas e tributaristas, né? A gente vai ter uma primeira aula de introdução discutindo Direito Penal e Direito Tributário, depois vamos ter aulas de tributário sancionador, com discussões do CTN etc., depois

sobre os temas no Carf, com conselheiros, e depois três aulas de penal: uma geral, com professores aqui da Casa, da USP, Dra. Heloisa Estellita

e Gustavo Badaró, e depois duas aulas dos crimes tributários. Então, vai ter uma de apropriação indébita, tema do Supremo Tribunal Federal, e uma de sonegação. Então, para divulgar, começa dia 13 de maio,

inscrições abertas, e vai até de 17 de junho, uma vez por semana, às quartas-feiras. É isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bruno, esse é o curso que o Leandro Paulsen está participando?

Sr. Bruno: Seria, mas ele não vem. Ele...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tá.

Sr. Bruno: Desde o começo já, ele... problemas pessoais, e ele não vai poder participar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Prof. Schoueri tem uma.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só, na verdade, só antecipar, que semana que vem deve estar na plataforma do IBDT, o Prof. Quiroga e eu vamos

lançar um manual da tributação das pessoas jurídicas. Então, eu queria

ao mesmo tempo informar isso e dizer claramente que é um manual, que

ninguém espere algo além disso, ou seja, é para o seu estagiário saber com base de imposto de renda; não tem opiniões doutrinárias, não tem

discussões. É da instrução normativa para baixo, é só uma introdução da matéria. Eu queria ressaltar isso, porque senão as pessoas vão dizer assim: “Puxa, o Quiroga e o Schoueri fizeram um livro sobre o assunto.

Deve ser...” Não, não use como algo diferente do que ele é, ele é para introduzir, ter uma noção... Oi? É para ter uma noção do que é imposto de renda. Quer consultar uma coisa séria? Fundamentos do imposto de

renda. Aí é sério, aí é um estudo do Ricardo Mariz. Esse objetivo não é... é bem distinta a questão, mas vai ser online, de graça, acesso total.

Então, a partir de segunda-feira vai estar no IBDT para isso, daí vale a pena divulgar porque... eu não sei o que eu dizia: é muito... assim, a gente acha muito material de imposto de renda de altas discussões, mas a

minha experiência, e tenho certeza que é de todos vocês, que para começar na matéria era um desespero, ficar errando, batendo em parede,

batendo na parede porque não tinha algum lugar que ensinasse o básico; o que é, como que funciona. Então, a proposta é essa, a proposta é o básico. Não tem uma nota de rodapé, não tem uma citação bibliográfica,

é só para, vamos chamar, o nome correto seria apostila, né? Aliás, ele surge como, ele era apostila do nosso curso. Então, noções de apostila, não é mais do que isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu espero que eu tenha proveito com o seu manual, viu? Porque nós ficamos às vezes em um nível, assim, de discussão de assuntos mais profundos, e às vezes o

cliente pergunta alguma coisa lá de baixo, você não sabe, né?

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu espero que eu encontre isso lá, hein? Olha! Bom.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Vai ser sua obra mais famosa.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Eu ia aproveitar o Pequeno Expediente para

registrar aqui a Solução de Consulta nº 11, de 2020, que saiu agora no começo de março, que é sobre subvenção para investimento. Como a gente tem discutido bastante esse assunto, eu queria só registrar, mas

como nós temos a presença aqui do Prof. Bruno e temos outros assuntos na Pauta, talvez a gente pudesse deixar para a semana que vem.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho bom. A Fabiana, se

puder, que você é mestre no assunto de subvenção. Eu vi essa solução de consulta e acho que é interessante a gente retomar esse tema. É uma solução de consulta que, inclusive, aborda... retorna a questão à luz da

Lei Complementar 160, né? Mais alguma comunicação?

Então, eu passo a palavra ao Prof. Bruno, para uma exposição de uns

30, 40 minutos sobre o tema Forma e Substância: Evolução do Tema.

Sr. Bruno da Silva: Bom, desde já muito obrigado. Bom dia a todos. Muito obrigado pelo convite, é um prazer e uma honra estar convosco.

Bom, como podem imaginar, eu estou um bocadinho mais informal do que o normal das reuniões aqui do IBDT, mas deve-se, enfim, foi um convite que muito me honra, mas de última hora, mas de qualquer forma

eu acho que é um tema bem interessante, e eu só ia pedir se podia colocar os slides.

Bom, basicamente esta apresentação, e este tema, tem sido um tema que

temos discutido muito na Europa nos últimos ano e meio há 2 anos... Especialmente com a Holanda, como podem imaginar, porque é um país tradicionalmente que fornece enorme atrativo com incentivos do ponto de

vista tributário e, portanto, a questão de substância e de abuso é um tema muito debatido.

Eu pensei que seria... Muito obrigado. Eu pensei que seria interessante

debater por duas questões: porque é um tema, do ponto de vista acadêmico, proporciona muita discussão, mas é um tema que também do ponto de vista prático eu coloquei nessas questões e, portanto, a ideia

é um pouco combinar ambas as perspectivas. A última vez que eu fiz essa apresentação foi para uma formação técnica, no escritório, portanto, nós basicamente isolamos todos os sócios e os advogados seniores para falar

sobre este tema, uma apresentação que está feita inicialmente para duas horas a duas horas e meia, mas que eu cortei já substancialmente, e

traduzi a maioria dos slides para português já, exceto os exemplos, mas todos os outros slides estão em português e, obviamente, enfim, eu não sei como é que funciona, mas podemos disponibilizar o site caso

entendam para todos poderem utilizar.

A ideia será um pouco, e começando já, conjugar o que é a Cláusula Geral Antiabuso da diretiva, que é a diretiva anti-elisão fiscal, que eu vou

manter o acrônimo em inglês de Atad, Anti-Tax Avoidance Directive, e a regra do art. 29(9) da Convenção Modelo OCDE das Nações Unidas, que estabelece também uma cláusula geral antiabuso e que também eu

mantive o acrônimo em inglês de PPT, principal purpose test. Como eu tive a felicidade também de dar aulas aqui já no mestrado, sei que o Brasil

está a incluir Cláusula Geral de Antiabuso ou a regra PPT, é alguns dos seus tratados. Qual é o objetivo da apresentação? É tentar mostrar que há, na perspectiva europeia, uma ligação intrínseca entre o artigo 6º da

Atad, o art. 29 , nº 9, e, portanto, é possível, é a nossa expectativa que haja uma interdependência na interpretação de ambas as normas e, portanto, como há alguma jurisprudência europeia que já fala sobre

substância, isto pode também ser útil para vocês do ponto de vista prático, como que poderá ser eventualmente interpretada a regra do art.

29, nº 9, que é um tema que, enfim, eu penso que vai haver muito contencioso nos próximos anos, nas próximas décadas possivelmente.

Então, temos essas duas normas que têm uma redação de certo modo

semelhante, com uma diferença fundamental que eu chamarei atenção mais tarde, mas temos em ambos os casos, o motivo principal, ou um dos

motivos principais é obtenção de uma vantagem fiscal e que vai de encontro ao objeto ou a finalidade da norma em causa, ou da convenção.

Tópicos para discussão. Como é efetuada a implementação da Cláusula Geral de Antiabuso da Atad nos tratados, porque lembrem-se que, de

uma perspectiva europeia, uma diretiva tem que ser implementada. É legislação nacional. E também achamos nós que deve ser também do

ponto de vista dos tratados, tanto que a conclusão vai ser, e eu já posso salientar que o art. 29, nº 9, é no fundo a implementação da regra da Atad nos tratados. Depois, outro tema é a relação entre Cláusula Geral

Antiabuso e cláusulas específicas antiabuso no âmbito dos tratados, especificamente sobre isso. Por que este tema foi interessante também em perspectiva prática? O que é que sucede, eu sei que o Brasil não

assina um instrumento multilateral, portanto, a Ação 15, mas o que sucede para países que fizeram certas escolhas? Normas específicas

antiabuso resultam da Ação 6 e outras que não fizeram. O que isso significa? Se eu fiz a escolha de incluir ou não, ou seja, eu optei por não incluir uma determinada cláusula específica, possa atacar essa realidade

por cláusula geral antiabuso ou não, e se tiver a cláusula específica, mas ainda assim fizer uma transação cujo único objetivo é evitar a aplicação

da cláusula específica possa aplicar a cláusula geral antiabuso. Isso são temas práticos que têm sido colocados no escritório no qual eu trabalho e também na parte acadêmica.

Finalmente, e o maior destaque para a questão da substância é a

interpretação dos quatro testes da Cláusula Geral Antiabuso. Bom, começando, primeiro a implementação da Cláusula Geral Antiabuso da Atad nos tratados. Portanto, o objetivo da Atad é prevenir elisão fiscal,

normalmente imposto sobre pessoas jurídicas. Obviamente que isso é... a tributação de pessoas jurídicas é baseada na legislação doméstica, mas

os tratados, obviamente, alocam direitos de tributar e, portanto, a aplicação do tratado pode frustrar a cobrança de imposto. O preâmbulo da Atad faz referência a todas as ações do Beps, e isso pode ser relevante

mais tarde quando falamos em tributação da cláusula da Atad, ou seja, é a partir do momento em que eu tenho diferença específica aos action

plans do Beps. Então, significa que eles podem ser relevantes para a interpretação da Cláusula Geral Antiabuso da Atad. Portanto, os estados membros devem implementar a Atad nas convenções, e isso é feito

através do principal purpose test. Há uma recomendação da Comissão Europeia que diz aos estados membros devem incluir em todos os vossos

tratados essa cláusula. E há uma segunda razão para isso, que é, porventura, do vosso conhecimento. A Comissão Europeia, no final de

novembro de 2015, iniciou um procedimento de infração com base na Cláusula Limitação de Benefícios entre o tratado da Holanda e Japão, e disse: “Essa cláusula é uma violação do tratado da União Europeia,

porque provoca restrição às liberdades fundamentais. A partir do momento em que eu aplico ou não um tratado com base na origem dos

acionistas, por exemplo, típico da clausula de limitação de benefícios,

estou a discriminar, estou a tratar diferente conforme a origem dos acionistas. E, portanto, esse foi também um dos motivos que a comissão

força os estados membros a implementar o principal purpose test.

Por que isso pode ser relevante para vocês? Eu não sei se há algum tratado no Brasil que tenha a Cláusula Limitação de Benefícios com países da Europa, que seja estado membro da União Europeia. Se houver,

é possível que uma empresa brasileira diga: Nós estamos a ser discriminados caso haja a aplicação Cláusula Limitação de Benefícios.

Portanto, a consequência de... isso cria a obrigação de implementar a

Atad nos tratados, e isso ser através do principal purpose test, é que os tribunais nacionais devem seguir a interpretação conforme o direito

tributário europeu, e aí entra a questão da substância, por exemplo, e significa também que o Tribunal de Justiça da União Europeia vai ser um Tribunal Superior, um tribunal com competência última para

verificar se a aplicação dessa Cláusula Geral de Antiabuso está conforme com o direito tributário europeu. Ou seja, se, como nós esperamos, houver um destes dias uma cláusula geral antiabuso, principal purpose test, que seja objeto em tributação por parte do tribunal, então isso pode provocar que essa interpretação valha para todos os outros países ou

estados membros.

Agora, como é que vamos interpretar isto? E uma vez mais chamar a atenção pela ligação Atad-principal purpose test como materialização da

Atad com os tratados. Portanto, já vos falei dos 15 relatórios finais, e é muito natural que o Tribunal de Justiça utilize os comentários da Convenção Modelo para interpretar a Cláusula Geral de Antiabuso da

Atad. Por quê? Porque tivemos em fevereiro de 2019 um caso que, por ventura, vocês já devem ter ouvido a falar, os casos dinamarqueses, como

ficou conhecido, que foi sobre a interpretação do conceito beneficiário efetivo no âmbito da diretiva Juros/Royalties, que tendo tido... obviamente, o conceito de beneficiário efetivo tem sido baseado no

requisito que está presente nas convenções da OCDE e Nações Unidas, o Tribunal fez referência aos comentários, disse: “De acordo com os

comentários, o significado é este”. Ou seja, é natural que haja... que se importe parte dos comentários sobre o principal purpose test para interpretar a Atad, mas também é natural que exista o contrário, uma

influência da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia quando fazem interpretação de abuso interpretação do principal purpose test com... vamos ver mais tarde, mas se vocês compararem a redação, a Atad tem um carve-out, que é substância econômica, fala... e as

atividades vão ser genuínas. Esse carve-out não existe no principal purpose test. Ou seja, no âmbito do direito europeu, eu aplico uma

cláusula geral antiabuso, mas apesar de a motivação ter sido exclusivamente fiscal, cobrança fiscal, se eu tiver substância econômica, eu desaplico, não aplico a norma. O principal purpose test não está lá.

Outro ponto que é interessante, e que liga a jurisprudência com a questão

da Cláusula Geral Antiabuso nos tratados, é o seguinte. Uma das

conclusões dos casos dinamarqueses foi o seguinte: A Dinamarca não

possuía uma cláusula geral antiabuso, quer a nível doméstico, quer nos tratados, e basicamente a questão que se colocou foi: não se aplica a

diretiva com base em uma cláusula doméstica ou entre... ou nos tratados que sejam antiabuso. Mas a Dinamarca não tinha e, portanto, os argumentos do contribuinte foi: Bom, ainda que seja, não existe Cláusula

Geral Antiabuso, não podem aplicar. E o tribunal sempre defendeu isso, disse: Bom, se não existe, princípio de segurança jurídica não se aplica, porque desse efeito foi direto, pode ser em benefício do contribuinte, mas

não pode ser em benefício da administração. Desta vez, o tribunal deu uma cambalhota, disse: Bom, existe um princípio geral de abuso de

direito no âmbito do direito europeu e, portanto, mesmo na ausência de uma norma específica, o contribuinte que abusa não pode invocar a certeza jurídica. Bom, se lerem o § 61 do art. 1º da Convenção da OCDE

diz exatamente a mesma coisa, diz: Existe agora o art. 29, nº 9, mas não era preciso que lá estivesse, porque existe um princípio geral, direito

internacional sobre alguns direitos. Portanto, qual vai ser a consequência disso? Ou seja, vocês vão ver cada vez mais semelhanças entre, por influências mútuas, entre direito tributário europeu, direito tributário

internacional no que se refere pelo menos à essa questão de abuso.

Depois temos relação entre Cláusula Geral de Antiabuso e Cláusula Específicas antielisivas. Bom, se olharmos para o que diz, a diretiva diz:

as regras gerais antiabuso querem... vêm colmatar lacunas e não prejudica a aplicabilidade de regras antiabuso específicas. A regra da PPT começa... o art. 29, nº 9, diz: “Não obstante outras disposições da

presente convenção”. A questão é: se eu tenho uma norma antiabuso específica, consigno evitar essa... a aplicação dessa norma, posso ainda aplicar a cláusula geral? Já lhes vou dar exemplos em breve. Primeiro,

situações mais simples. A relação principal purpose test-beneficiário efetivo, depois principal purpose test-Cláusula Limitação de Benefícios, e

depois outras. Relativamente às duas primeiras parece claro, ou seja, vamos olhar para esse exemplo. Se eu interponho uma sociedade

intermédia, portanto, aquela holding, o único objetivo é treaty-shopping, mas aquela sociedade intermédia não tem obrigação de distribuir os rendimentos que auferir. Portanto, ter a obrigação de repassar...

distribuir o rendimento é o critério para ser ou não beneficiário efetivo ou renegado. Portanto, como ela não tem essa obrigação, é o beneficiário

efetivo. Ainda assim, os comentários dizem: Bom, apesar de ser um beneficiário efetivo, a aplicação da Cláusula Geral Antiabuso é possível, posso aplicar o principal purpose test, posso ser um beneficiário efetivo e,

ainda assim, estar a abusar do tratado.

Olhamos para a Cláusula Limitação de Benefícios e a questão é idêntica. Portanto, um exemplo clássico em que eu tenho um estado T e estado S

em que não existe um tratado e, portanto, potencialmente tem uma aplicação de 25% retenção da fonte, e posso fazer um dislaimer clássico em que eu cedo o usufruto das minhas ações a uma instituição

financeira. Então, a instituição financeira paga antecipadamente o dividendo, obviamente cobra a sua comissão, e depois o pagamento, que

tem o direito econômico, vai para a instituição financeira, que implica

uma poupança de 20%. O que isso é? A única motivação para isso é exclusivamente tributária. A instituição financeira pode ser uma entidade

qualificada. Ou seja, se for uma entidade qualificada passa no teste de pessoa qualificada para efetiva Cláusula Limitação de Benefícios.

Agora, reparem que nesta situação eu posso ainda aplicar a Cláusula Geral Antiabuso e dizer expressamente que o fato de ser uma pessoa

qualificada, ainda assim, não prejudica que eu possa combater esta situação com base na Cláusula Geral de Antiabuso, portanto, na regra

do principal purpose test. Por isso é que este exemplo justifica porque a única norma que descumpre isoladamente com o standard da Ação 6 é o principal purpose test, porque... a Cláusula Limitação de Benefícios não

cobre essas situações.

Agora, vamos ver outros exemplos fora desse. Um dos exemplos da Ação 6 é esse, diz: Bom, temos no... Eu tenho uma participação, a sociedade

R tem uma participação na sociedade S [ininteligível] cinco anos e que teve essa participação em 24%. Não havia tratado. Amanhã, o estado R e

o estado S concluem o tratado, e eu aumento a minha participação de 24% para 25%, porque, como vocês sabem, no âmbito seguindo a Convenção da OCDE, participação mínima 20%... 25%, desculpa, tenho

acesso a uma tributação reduzida dividendos, há duas taxas que em cinco, se eu tenho 25% a mais, eu tenho cinco. A única motivação para isto é exclusivamente acesso ao tratado. A questão que eu vos coloco, eu

não sei se isso é dinâmico, mas vai ser, porque eu estou aqui, acham que isto é abusivo ou não. Bom, pelo menos se não disseram já, não é

abusivo, colocamos a dúvida. Agora vejam o que dizem os comentários: o parágrafo não se aplica porque o legislador escolheu um threshold arbitrário. Portanto, esses 25% é arbitrário, e eu tenho o direito de atingir

esse threshold. Podia ser 20, podia ser 30, escolheram 25, e eu aumentei a minha participação, não se aplica. Portanto, isso não é abuso.

Agora, vamos imaginar essa situação que não tem resolução. O

comentário dizia antes: Antes, deixem eu dar aqui um pouco de contexto só. Possivelmente sabem, mas apenas contextualizar. Uma das alterações

da Ação 6 foi a seguinte: para eu ter acesso a esta porcentagem de 5% quando eu tenho 25% de tributação, eu agora tenho que ter essa participação por 365 dias. E o comentário dizia, antes de 2007 dizia:

Bom, o que acontece muitas vezes é que no dia anterior à distribuição de dividendos, eu aumento a minha participação em 25%. Isso era normal, isso não é nada... que é para ter acesso à taxa reduzida, e diziam isso é

abuso. Portanto, criou-se agora esses 365 dias. Vamos assumir que nesse exemplo que eu lhes dou, o indivíduo tem uma participação de 30%, o

acesso à taxa reduzida de 5% só se verifica com participação de pessoas jurídicas. Portanto, se for uma pessoa física não tem esse benefício. Portanto, aquela pessoa vende a sua participação à sociedade R e depois

tem uma opção de recompra passados 367 dias. Isto é abuso ou não? Ou seja, eu agora estou a cumprir os 365 dias, o que diz a norma. Portanto,

eu não posso aplicar essa. Eu posso dizer com base no art. 29, nº 9, um momento isto é motivação puramente fiscal, por elemento tributário e,

portanto, eu posso aplicar principal purpose test para me dar um

benefício.

Sr. Bruno da Silva: Podemos discutir isso depois... Ou podemos discutir agora.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos discutir agora.

Sr. Bruno da Silva: O que acha?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que é, eu acho que

é abuso.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que não.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E você?

Sra. Martha Toribio Leão: Eu acho que não também.

Sr. Luís Flávio Neto: Porque a primeira situação não seria...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: No microfone.

Sr. Luís Flávio Neto: Luís Flávio. Por que a primeira situação, anterior,

trazida pelo Bruno não seria abuso conforme reconhecido pela OCDE e este daqui apenas porque eu já antecipei que eu irei fazer esse planejamento e isso se tornaria um abuso? Eu poderia também, na

primeira situação trazida, ter antecipado isso, mas não ter formalizado, e aqui eu simplesmente fiz uma formalização.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu ressalvar um ponto a mais--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós estamos... Desculpa, nós

estamos tratando de uma situação em que fica ... estamos tratando de uma situação em que fica claro que há uma formalização. Na primeira, supõe-se que não aconteceu nada, houve simplesmente o aumento da

participação societária. Não veio no quadro da primeira situação uma reversão para a situação anterior

Sr. Luís Flávio Neto: No anterior, a formalização foi: eu tinha 24%, agora

eu passei a ter 25.01%. Eu acho que é uma formalização tão explícita quanto essa segunda.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas não houve o retorno à situação anterior. Eu... neste segundo exemplo aqui, me parece que o que

complica, e daí a minha primeira impressão de haver um abuso, é a clara, e já contratada... contratado o retorno à situação anterior.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É que no meu ponto de vista, eu não tenho

mínima dúvida de que eu aplicaria o § 9º. Ou seja, sem dúvida... se eu aplicasse o PPT, esse foi o principal purpose test. O meu ponto é outro, é que se eu tenho uma cláusula específica dizendo exatamente como eu

devo me comportar e eu sigo aquele comportamento, eu não vejo a

possibilidade de aplicar uma cláusula geral havendo uma cláusula

específica.

Sr. Bruno da Silva: Idem.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, eu não estou negando abuso, eu estou dizendo que... eu estou especificamente, estou cumprindo os

requisitos para tanto.

Sra. Martha Toribio Leão: E durante o período que está formalizado, eu é que vou correr os riscos enquanto proprietário daquelas ações. Então assim, a venda durante aquele período foi concretizada, quem vai correr

os riscos de ser proprietário daquela ação vai ser a empresa durante aquele período, ainda que seja um período fixo e determinado, né? Então,

eu formalizo a venda mesmo que durante um período certo.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Veja, você entrou em um mérito: que não houve simulação, não houve. Aqui o conceito abuso é diferente de simulação. Houve, eu estou insistindo, houve uma, se quiser, um abuso,

mas eu tenho uma cláusula específica que diz: “Olha, a partir daqui não”. Então, tem um requisito, tem um preço, você paga um pedágio.

Estipularam um pedágio, mas eu topo. Eu acho que vale a pena o pedágio certamente na negociação que eu fiz com a instituição financeira foi considerado também o pedágio disso, de ficar um ano sem essas ações.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu, na minha... Eu

manifestei a minha opinião, primeira opinião, e eu estou mantendo até agora pelo menos muito influenciado pela visão brasileira desses

problemas e à luz da inexistência no Brasil de uma cláusula geral antiabuso. Nós temos cláusulas específicas, mas não temos uma geral. Na minha percepção, é uma situação clara de simulação, porque o indício

maior de simulação é o retorno à situação anterior. Por isso que eu, influenciado pela nossa visão, entendo que há simulação aí. Se fosse no Brasil, eu não teria dúvida em dizer: Não, isso daí é uma evasão fiscal.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, fico feliz que voltamos à normalidade, porque eu discordo de você em 100%.

[risos]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu estava preocupado, fazia semanas que nós concordávamos em tudo, mas voltamos à normalidade. Eu não vejo

simulação. Vejo, sim, um negócio planejado, vejo... e vejo que o conceito de abuso... e descobri que, no caso, admitimos como premissa que nós

estamos no âmbito do tratado em que existe uma cláusula antiabuso. Não é abuso... é abuso nos termos do tratado, então eu estou naquele dispositivo, e estou diante de um abuso, sim, só que o que eu quero dizer

é que eu tenho dois dispositivos, eu tenho um dispositivo geral e eu tenho um específico que diz: Olha, você tem que cumprir... pagar esse pedágio. E eu paguei o pedágio e não houve simulação no pagamento do pedágio,

porque eu, realmente, embora tenha sido o contrato, como diz a Martha, corretamente, naquele período não é meu. É abuso, sim, se eu não tivesse

uma cláusula específica, eu cairia na geral, mas eu tenho específica.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco?

Sr. João Francisco Bianco: Luís Flávio queria falar. Ok.

Sr. João Francisco Bianco: Olha, eu acho que o Ricardo tem razão, viu, Schoueri? Essa cláusula, ou essa situação, esse critério, ele foi estabelecido para coibir aquelas operações em que o sujeito de manhã,

ele vende, à tarde ele recebe o dividendo e à noite ele devolve, refaz a operação de volta. Então, nesse... nessa operação, claramente ela é abusiva, isso não tem dúvida nenhuma. Então, o legislador diante dessa

situação, ele cria essa regra de 367 dias, mas eu acho que a gente não pode fazer uma interpretação muito apegada à literalidade dessa regra

dos 367 dias. Qual foi o objetivo da regra de 367 dias? Foi evitar essa ida e volta, e o simples cumprimento dos dias específicos, da regra da ida e volta, não está... não foi objetivo do legislador... quando ele criou a regra

dos 367 dias, ele quis caracterizar uma permanência da primeira operação, da primeira venda. Se você vai e depois volta, você está indo

contra o espírito da regra. Por isso que eu acho que o Ricardo tem razão e--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Você acha que é simulação?

Sr. João Francisco Bianco: Eu acho que é simulação.

Sra. Martha Toribio Leão: Seria fraude à lei então.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Também é... também é fraude

à lei.

Sr. João Francisco Bianco: Seria fraude à lei, exatamente.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Esses vícios do negócio jurídico, ou do ato jurídico, eles são muito relacionados, ou seja, às vezes identifica dois vícios em uma única ação.

Sr. João Francisco Bianco: Agora...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: É possível que seja fraude à

lei.

Sr. João Francisco Bianco: Se você considerar que a simulação é a divergência entre intenção e os atos praticados, aqui houve uma

divergência entre a intenção e os atos praticados, porque a intenção é: nunca... não houve intenção de vender.

Sra. Martha Toribio Leão: Não...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A intenção...

[falas sobrepostas]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Data venia, só para ficar... usar o microfone.

Por um ano a intenção era que pertencesse ao Banco, mas depois disso, não.

Sr. Bruno da Silva: Já ouvi essa discussão várias vezes!

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Luís Flávio e o Paulo Victor.

Sr. Luís Flávio Neto: Bom, aqui acabou-se com uma subjetividade e se criou uma regra objetiva, você somente terá acesso a esse benefício se você permanecer no mínimo 365 ou 67?

Sr. Bruno da Silva: Sessenta e cinco.

Sr. Luís Flávio Neto: Trezentos e sessenta e cinco dias.

Sr. Bruno da Silva: 367 só para o exemplo.

Sr. Luís Flávio Neto: Então, aqui ele ficou ainda mais, ele ficou 367 dias. Ele firmou um documento em que ele disse a verdade: Eu irei permanecer com esta posição por 367 dias. Então, ele não disse que faria algo e fez

algo diferente, ele disse que faria algo e fez isso. Então, ele não... na minha opinião, ele não abusou do tratado. Ele usou o tratado, porque o tratado disse: “Você terá acesso a esse benefício se você permanecer por

este período”, e ele simplesmente cumpriu o requisito que foi aquele estabelecido, e também não é um caso de simulação, porque ele fez aquilo

que ele demonstrou estar fazendo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo Victor... Eu queria dizer o seguinte, pessoal: Como o Prof. Paulo... o Prof. Bruno mencionou, nós... ele já ouviu essa discussão muitas vezes, e todas eu imagino que

foram parecidas com essa. Então, nós vamos... Paulo, fala, e depois volto a palavra para o professor, para a gente prosseguir, tá?

Sr. Paulo Victor: Tá. Não, é só uma pergunta.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ótimo.

Sr. Paulo Victor: Bianco, Mariz, vocês mantêm a mesma posição caso

não haja a cláusula de sale back, no entanto, no dia 366 houve a venda.

Sr. Paulo Victor: Mesma posição?

Sr. João Francisco Bianco: Não.

Sr. Paulo Victor: Aí vocês mudam?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que precisaríamos analisar circunstâncias, as circunstâncias do retorno. Vamos voltar a

palavra para o professor então?

Sr. Bruno da Silva: É assim, essa também é outra das questões. Se eu optar por não incluir, por exemplo, que é a questão do instrumento

multilateral o requisito 365 dias, será que eu posso atacar a transação com base na Cláusula Geral Antiabuso ou não? Mas isto ainda não acabou, ainda tem aqui mais um para ficar a discussão.

Há o requisito no art. 13, nº 4, relativamente a, nós chamamos

vulgarmente sociedades imobiliárias. Portanto, se eu tenho mais de 50%

dos meus ativos constituídos por bens imobiliários, a mais valia

resultante da venda dessa sociedade que tem mais de 50% dos ativos com bens imobiliários permite tributação na fonte. Caso contrário, seria

exclusivamente tributação no Estado da residência. Portanto, 50% é o requisito.

Vamos assumir que eu faço uma contribuição de capital com o único motivo de fazer pender a balança para o outro lado, ou seja, de 51 passo

agora para 49. Ou seja, os meus ativos que eu propositada e deliberadamente injeto capital para fazer que os outros ativos sejam 51,

e agora o valor do imóvel seja 49. E faço a alienação, consequência: tributação exclusiva no estado residência, não tem tributação na fonte. Será que isso é abusivo?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nesse quadro eu penso que

não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Se isso for real, né?

Sr. João Francisco Bianco: Eu acho que aí nós estamos em um caso idêntico ao caso dos 24% por 25%, onde há o aumento da participação.

Sr. Bruno da Silva: Uma questão... só para dizer: Eu também muitas

vezes tenho divergências com o Prof. Luís Schoueri, mas dessa vez eu concordo com ele.

[risos]

Sr. Bruno da Silva: Porque a minha opinião é: quando os fatos e

circunstâncias estão protegidos pela Cláusula Específica Antiabuso eu não posso aplicar a Cláusula Geral Antiabuso, senão eu não tenho certeza jurídica nenhuma, é o fim.

Sr. João Francisco Bianco: Bom, desculpe, posso só...

Sr. Bruno da Silva: Claro.

Sr. João Francisco Bianco: Veja, em princípio eu também concordo com

você, mas se a gente ler o texto do PPT, a gente vai ver lá que... ele começa assim, independentemente de qualquer outra norma disposta aqui, vai

se aplicar o PPT. Então, o PPT não está afastando a cláusula especial?

Sr. Bruno da Silva: É assim, sim. Há esse argumento literal. O Denis(F), se estivesse aqui, dizia: Isso é abuso, é abuso. É a posição dele, por exemplo. Eu acho que há esta relação, e essa relação significa quando os

fatos e circunstâncias específicos são produzidos pela Cláusula Específica Antiabuso, eu não posso aplicar a geral. Mas eu gostei desse

argumento.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: E só para complicar a nossa posição, Bruno, você vai lembrar que no caso da Alemanha eles fizeram o contrário. Tiveram a mesma discussão e mudaram o código para dizer que se

houver uma norma específica prevalece a específica, ou seja, na

Alemanha prevalece que... porque a norma diz isso. Então, nós temos

uma dificuldade aqui.

Sr. João Francisco Bianco: Bom, mas isso é princípio de direito, né? Isso é princípio de direito, cláusula especial, ela afasta a cláusula geral,

né?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É. A menos...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Princípio de direito positivado no Brasil.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A quem é especial? A PPT é especial ou os

365 dias?

Sr. João Francisco Bianco: Não, não, a PPT é a geral.

[falas sobrepostas]

Sr. Bruno da Silva: PPT seria a geral.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, só para dizer, eu poderia dizer o contrário. Eu poderia dizer que a geral é 365 dias válidos, mas se houver abuso, não. Geral e especial sempre permite uma discussão inversa.

Sr. Bruno da Silva: Sim! Bom, e traz finalmente na parte dos quatro testes, eu vou... Penso que em dez minutos tenho terminado. Os quatro testes do abuso. Portanto, temos um teste objetivo, de a montagem não

ser genuína. Na ATAD, exatamente. A questão é: se no principal purpose test da OCDE podemos ver esse requisito, e eu já lhes vou dar a minha

opinião; temos uma vantagem tributária. Aliás, o primeiro requisito para aplicação de qualquer Cláusula Geral de Antiabuso é eu ter uma vantagem tributária espontânea, a discussão deve morrer aí. Depois, o

teste subjetivo. Finalidade principal, ou uma das finalidades principais será obtenção de benefício; e depois o teste normativo frustra o objeto, ou

propósito, do direito tributário aplicável.

Diferenças e similitudes: essencialmente focar no... na parte do não genuíno, porque esse é o teste de substância. Portanto, no texto da Atad fala especificamente: montagens não genuínas. Não genuíno significa

artificial, e depois temos a justificação no preâmbulo, que diz: As regras gerais de antiabuso vão ser aplicadas a montagens que não sejam

genuínas; do contrário, o contribuinte pode escolher o que for mais favorável. No texto da principal purpose test isso não está lá. Na recomendação que a Comissão Europeia fez para os estados membros

adotarem o principal purpose test diziam especificamente: A redação deve ser esta, e incluíam essa questão das montagens não genuínas, que como

vocês lembrarão também, todos os signatários do instrumento multilateral optaram pela principal purpose test, e não está nenhum com

redação diferente. Portanto, isso não existe. A questão é: Será que podemos ver algo no teste de substância no âmbito da principal purpose test? E a minha resposta seria sim. Portanto, no âmbito da Atad significa:

montagem não genuína ou que não seja posta em prática por razões econômicas válidas.

Na regra do principal purpose test parece existir algo quando olham para

o § 181. Uma montagem estreitamente relacionada com uma atividade comercial e a forma da transação, por razões da obtenção de um

benefício. Portanto, parece que se pode ler aqui um teste de artificialidade no âmbito do comentário. Claro que estão seguindo comentário e não é vinculativo.

Brevemente, falar de substância. O que é que significa substância? Bom,

quando temos uma conduit company? “Ausência de atividade econômica deve ser analisada de acordo com características específicas da atividade econômica em questão”. Isto tem sido muito importante para nós na Holanda. Por quê? Holdings. Que atividade eu tenho que ter, que

substância que eu preciso holding. Ou seja, eu preciso ter instalações, eu preciso ter staff. Por que eu preciso ter cem pessoas? O que eu costumo

dizer é: nós estamos a caminhar em uma situação em que era later boxes como uma situação em que se cria artificialmente substância. Disse assim... por exemplo, requisito na Holanda: eu tenho que ter payroll cem

mil euros por ano e tenho que ter um escritório arrendando por dois anos. Está bem, mas eu não preciso. As substâncias... agora é substância

artificial.

[risos]

[falas sobrepostas]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Exatamente, até no mundo virtual.

Sra. Martha Toribio Leão: Podemos trabalhar de casa!

Sr. Bruno da Silva: Ou seja, temos aí um pouco a situação... eu imponho

quando não cito.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Para gerar emprego.

Sr. Bruno da Silva: Para gerar... sim. Eu estou sempre, estou sempre ansioso quando aparece uma coisa dessa, cem mil euros por ano e não

faço nada.

[risos]

Sr. Bruno da Silva: Posso escrever uns artigos, vir aqui ao IBDT.

[risos]

Sr. Bruno da Silva: No âmbito da discussão, a presidência e também do Conselho Europeu também diz, diz que a substância deve ser graduada com a sua atividade econômica da própria empresa.

E depois, temos vários aumentos que o tribunal tem vindo a dar sobre o que é e o que não é relevante para efeitos de substância. Controle direto e indireto por acionistas residentes fora da União Europeia é irrelevante.

Ou seja, a posição do tribunal é clara: origem dos acionistas não é relevante para questão de abuso.

A gestão de ativos das filhas está ok, portanto, deve participar. Ah,

também muito importante, nós temos um caso grande no escritório, é Itáliaprecisamente, uma grande multinacional.

Este... terceiro ponto: avaliação geral da situação - fatores

organizacionais, econômicos ou outras características relevantes do grupo, estruturas e estratégias desse grupo. O que significa? Por exemplo, eu tenho uma holding na Holanda, mas também tenho

sociedades ativas, outras, na Holanda. Nesse exemplo do nosso caso em tribunal, nós tínhamos 700 pessoas; na holding, tinha uma ou duas. Será

que eu posso usar? Não, eu tenho presença efetiva neste país, não é só a holding, tenho outras coisas... será que eu posso utilizar esses

argumentos. Neste caso, Juhler holding, que é um caso Alemão decidido pelo Tribunal parece indiciar que sim. No caso dinamarquês ele também fala: “A inexistência de atividade económica efetiva deve à luz das especificidades que caracterizam a atividade económica em questão... de uma análise do conjunto dos elementos pertinentes relativos, nomeadamente, à gestão da sociedade, ao seu balanço contabilístico, estrutura dos seus custos e despesas realmente efetuadas, ao pessoal que emprega, bem como às instalações e ao equipamento de que dispõe”. Isto,

pois, também é muito amplo. Essa foi a última decisão.

Sociedades holding é o problema ou não? No passado parece que não, essa última decisão pode levantar a questão. Eles começam a dizer: O

caráter artificial é atender quanto às atividades do grupo, mas, pois, a parte final é que é estranha, que diz que a sociedade apenas “realiza um

lucro tributável insignificante”. O que acontece se eu tenho participation exemption? Eu vou ter um lucro tributável insignificante. Ou seja, em

uma sociedade holding, o que é que tem? Eu tenho participações, vai receber dividendos, e os dividendos, em princípio, só podem ser distribuídos aos acionistas, podem ser isentos. Significa que eu já não

posso ter isso? Essa é uma das questões que têm causado pânico na Europa. O que é que isso significa? Que ninguém sabe o que o tribunal

quis dizer.

Vantagem tributária. O tribunal diz é que: o fato de eu ter um tratado não significa que não haja abuso, mas também é muito claro em dizer: Bom, se eu comparo a montagem antes... Se você compara a situação,

desculpa, antes e depois da montagem, e antes da montagem eu tenho o mesmo benefício, ou melhor, então não tem abuso, porque eu não tenho

vantagem fiscal decorrente do... dessa montagem. Portanto, e nós pensamos, isso deve ser igualmente considerado no âmbito da interpretação do principal purpose test, ou seja, o primeiro passo é a

vantagem fiscal... vantagem tributária.

Dito isso, agradeço imenso pela vossa presença e pela oportunidade. Muito obrigado.

[aplausos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nós é que agradecemos. Foi

muito interessante, realmente, a gente revisitar todas essas questões a

uma... à luz de uma... de informações tão atualizadas. Eu... reparar um

engano meu, o Zilveti tinha pedido a palavra antes de retomarmos à exposição, e eu, então, passo a palavra para o Zilveti. E o Schoueri

também quer mencionar alguma coisa, tem uma pergunta...

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, é, nem lembro mais o que ia dizer.

[risos]

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas, claro, é muito importante para a gente ouvir essa... como se discute abuso de direito no campo do direito tributário internacional, mas às vezes eu me sinto como se a gente

estivesse fazendo exercício de vidência com macarrão, né, da novela das nove aí para quem gosta de novela, porque é algo absolutamente sem

paralelo com o nosso dia a dia. A discussão se tem uma cláusula geral ou se tem uma cláusula especial no nosso direito, é muito relativa, porque a gente não tem Cláusula Geral Antiabuso, então fica tudo muito

sem pé, e para os alunos... é importante a gente dizer isso, é uma crítica que eu faço no mestrado profissionalizante, os alunos adoram discutir

direito europeu, né? Eles gostam e fazem o desenho, e fica tudo muito bonito, só que não, porque isso não funciona no direito interno, e a gente precisa fazer um paralelo com o direito interno e o que está sendo

discutido no Carf, e o Carf sempre coloca as questões como abusivas e como simulação por um critério bastante subjetivo para dizer: ‘Pô’... e casuístico.

Então, eu não consigo sequer traçar uma linha parecida com o que o professor trouxe para a gente. E quando a gente vai falar, então, de aplicação de arranjos societários para o direito interno, fica pior ainda, e

até me assusta quando eu vejo o Bianco pós-positivista, né? Então, é assim, ele assume uma postura que me... que, assim, me assusta não. Não me assusta, não, porque ele sempre traz umas inovações bacanas,

desde a semana passada a gente está discutindo sobre isso, mas o debate não para por aí, né? O nosso debate, ele fica muito travado quando a

gente olha o histórico das decisões do Carf sobre o assunto abuso do direito. Então, aí fica aí a minha crítica à questão na aplicação do direito tributário internacional.

Sr. Bruno da Silva: Posso responder? Fazer só uma observação, que é...

assim. Eu não sei... obviamente, não conheço a realidade brasileira, mas a partir do momento em que o Brasil começa a incluir isto aqui, estas

regras do principal purpose test, isto é dinamite, nós chamamos isto de dinamite, isto é uma bomba. Que a Receita tem. Se quiserem largarem a bomba, largam a bomba. Portanto, a partir do momento em que está

incluído, ninguém sabe... Eu vou lhes dar, vou fazer uma comparação, vou ser muito breve. Portugal introduziu uma Cláusula Geral Antiabuso

na legislação doméstica em 99, demorou dez anos para ser aplicada pela primeira vez. Quando foi, foi uma bomba, e depois começaram “Ah, temos esta arma” e começaram a aplicar. Portanto, o Brasil começa a introduzir

o principal purpose test até que ponto um dia destes começa a aplicar. O que é que... E eu perceba a questão até que ponto em que existe

capacidade de aplicar ou não aplicar [ininteligível] o nível de discussão.

Isso eu digo sempre e é a nossa obrigação aqui hoje(F). Escrever, formar professores e ensinar como é que deve ser. Então, 40% dos alunos no

mestrado são da receita, vamos... O Luís disse: Eu sou um professor, então vamos tentar ensiná-los o melhor possível como é que deve ser, mas isso eu sou um sonhador. Eu admito, mas também não vou deixar

de sonhar.

[falas sobrepostas]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Antes de passar a palavra para o Schoueri, eu queria manifestar a minha admiração pelo Zilveti. O

livro sai na quarta-feira, na quinta de manhã ele já faz o comentário aqui na nossa Mesa. Ele tem tempo de ter lido o livro entre a publicação na quarta e a abertura da Mesa às 8h15 de quinta-feira, mas ele ainda tem

tempo de ver a novela das nove.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Extraordinário, viu? Você precisa me explicar melhor esse negócio do macarrão aí.

[risos]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bruno, eu vou tratá-lo como um holandês

agora, porque afinal de contas você está na Universidade de Amsterdam, e nós temos um acordo entre Brasil e Holanda. Esse acordo é muito bom, até porque tem algumas cláusulas no matching credit. Eu já tive

experiência de ver instituições financeiras holandesas comprando no mercado créditos brasileiros, pagando um deságio e depois se valendo do

matching credit, ou seja, se valendo especificamente do nosso acordo Brasil-Holanda.

Eu estou... eu estou convencido de que nos anos 90, quando o Brasil

celebrou um acordo com o Holanda, o Brasil conhecia a Holanda e sabia que a Holanda era um país com holdings do mundo inteiro e todo mundo se instalava na Holanda para investir em outros países, e o Brasil disse:

“Eu quero participar da festa”. Ou seja, a estrutura que eu acabei de lhe contar não me parece que vai contra aquilo que os brasileiros queriam,

os brasileiros queriam que houvesse investimentos aqui, nem que os holandeses quisessem.

Portanto, a primeira pergunta que eu vou fazer, vão ser duas, é: Cabe falar em abuso quando, como disse o Luís Flávio corretamente, eu tenho

o uso do tratado exatamente como as duas partes queriam? Ou seja, nós estamos abusando do abuso? Essa é a primeira pergunta geral.

Depois uma pergunta mais específica. Você disse, corretamente, que a

Atad é uma diretriz da União Europeia e que os países têm que adotar, mas você deu um passo adiante dizendo que não só na sua lei interna, mas também nos tratados. Aqui está me parecendo que a União Europeia

está dando um passo muito forte, porque o tratado não é legislação interna e existe uma parte envolvida, no caso, o Brasil. Ou seja, o Brasil

não tem nada com a Europa, não tem nada combinado com isso e existe

um tratado em vigor entre a Holanda e o Brasil, e nos termos desse acordo, a Holanda é obrigada a conferir o matching credit.

Agora, eu lhe pergunto: Vamos dizer que eu estivesse uma situação

concreta, como eu acabei de descrever, um banco que sai no mercado comprando créditos, e que alguém diga: Puxa, essa estrutura está sendo... utilizando o acordo, afinal de contas esse banco está... a única

razão porque comprou crédito é que existe o matching credit, e o banco fez isso. Então, isso é uma situação abusiva, a Europa fica revoltada,

União Europeia fica revoltada, etc., etc. Eu lhe pergunto: So what? Ou seja, eu tenho um acordo entre Brasil e Holanda, a Holanda pode

descumprir o seu acordo com o Brasil em virtude de uma exigência, do meu ponto de vista, descabida da União Europeia? Porque a União Europeia pode se imiscuir no direito interno europeu, pode até falar:

“Holanda, você está obrigada a mudar o acordo com o Brasil”, “Holanda, você deve denunciar o acordo do Brasil”, mas pelo menos hoje, no dia 12

de março de 2020, o nosso acordo está em vigor, não houve denúncia. Como é que você enxerga isso? Então, o geral era: o abuso... existe abuso ou estamos abusando do abuso? Era a pergunta geral. Segunda é

específica desse caso, por favor.

Sr. Bruno da Silva: Eu não sei se tenho a resposta para nenhuma delas, mas vou tentar. Eu acho que pode haver abuso. Por mais que você tenha... a questão está conforme com o objeto e finalidade da convenção.

Ou seja, quando eu vou para o teste normativo, eu tenho um escape. Um ponto. O segundo ponto: é uma questão... eu acho que a primeira

resposta é um pouco mais... a segunda é mais difícil, que é: será que os estados membros agora são obrigados a aplicar mesmo com países terceiros? Existe uma... acho que é o art. 351 do tratado, ou 358, que diz

que deve efetuar todos os esforços no sentido de aplicar também países terceiros. Portanto, o que é que eu acho? Eu acho é que se vai aumentar

a Holanda, teria que vir ao Brasil e dizer assim: “Bom, nós queremos renegociar isso e incluir uma cláusula geral antiabuso”. Se o Brasil disser “não”, eu acho que os esforços estão verificado.

Agora, há um problema, que é outra das bombas que foram largadas

pelos casos dinamarqueses, que foi o seguinte: uma das coisas que ficou... que o tribunal disse foi: os estados membros são obrigados a retirar os benefícios quando há abuso. Agora, isto aplica-se só entre os

estados membros ou aplica-se... E o problema foi “obrigados”, diz “obrigação”. Existe obriga;cão. Eu tenho que aplicar mesmo que eu não

queira, eu sou obrigado a aplicar. Portanto, eu não tenho... eu acho que relativamente a países terceiros é isso, que é: eu devo fazer esforço. Se eu não conseguir, pelo menos eu me esforcei e está lá. O que é que o tribunal

vai considerar? Não sei. Só acrescentar uma coisa: Um acórdãos famoso, o Open Skies, que era sobre... eu sei que o Luís conhece, sobre um acordo

aéreo, portanto, da aviação, do espaço aéreo entre Alemanha e os Estados Unidos, foi incluída uma cláusula que violava o direito europeu, e na altura a Alemanha disse assim: “Bom, isso está que os Estados Unidos

exigiu”, e a resposta do tribunal foi: “Bom, exigiu, vocês não aceitavam o

acordo, porque isso não está conforme”.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, mas, no caso do Open Skies, o que aconteceu foi... só para dizer, Open Skies significa... a Alemanha

diz: Eu abro para vocês, companhias americanas, e você abre... e você abre para mim, companhias alemãs. E, no caso, o que se dizia é: Olha, tem que abrir para qualquer país da União Europeia, é mais liberdade, e

não menos liberdade. A situação aqui é um pouquinho distinta... quer dizer, é bastante distinta.

Sr. Bruno da Silva: É, a questão é: a partir do momento em que existe

uma diretiva que o diga: Tem que preservar o espaço europeu em termos de base de imposto e tributos e estou a permitir que isso não seja, se isso pode ser atacado. A minha opinião é: eu concordo que existe o acordo, o

acordo prevalece, é com países terceiros, eu faço um esforço e não consigo, a questão morre. Não sei como é que o tribunal vai discutir isso. Não sei se vai no sentido diferente.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O tribunal, ou seja, existe precedente para que o tribunal mande o país violar o acordo? Veja, no caso do Open Skies, a Alemanha não teria que violar o acordo. O fato... A Alemanha não tem

que violar o acordo. Nesse caso aqui você vai dizer assim: Olha, Alemanha... Oh, desculpe, Holanda, você não cumpre o seu acordo com o Brasil, descumpre o direito internacional porque você está indo contra

a União Europeia. Existe... Pergunto você que conhece direito europeu, existe algum caso?

Sr. Bruno da Silva: Que eu tenho conhecimento, não.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Tá.

Sr. Bruno da Silva: Que eu tenho conhecimento, não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Não, na verdade, eu ia fazer uma pergunta

ao Bruno, mas ele acabou respondendo ao longo da explanação dele. Eu queria mais registrar a minha preocupação com a cláusula PPT nos

nossos tratados aqui do Brasil, porque, primeiro, nós não temos a Atad, e a Atad, ela... ela, de uma certa forma, ela tem uma lógica interna. Quando ela diz que a estrutura tem que ser genuína, ela traz o teste da

artificialidade, e se a gente for pegar a literalidade do PPT, ele não tem o teste da artificialidade. Então, o que me preocupa é como é que o Brasil

vai aplicar o PPT nos seus tratados, porque a lógica do PPT, eu até ousaria dizer que o teste da artificialidade, ou essa necessidade de ser genuína a operação, está implícita no PPT. Eu leio a cláusula do PPT nos nossos

tratados e eu enxergo implicitamente a necessidade do teste de artificialidade. Eu. Agora, eu sou obrigado a admitir, a literalidade do PPT não autoriza essa conclusão, e a gente sabe que os nossos tribunais aqui,

eles são muito apegados à uma interpretação literal. Então, eu fico... eu temo que os nossos juízes vão ler o PPT e vão dizer: Não estou lendo, não

estou enxergando aqui o teste da artificialidade.

Eu ia perguntar isso para você, mas você respondeu dizendo que nos

comentários existe essa amarração, mas eu tenho medo, eu acho um pouco tênue esse... trazer os comentários para amarrar a necessidade de

artificialidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria emendar. A literalidade... nós temos um problema muito mais sério, que na... eu... Assim, eu, quando dou aula de tributário internacional, e você também, primeira pergunta

que eu faço é: “Por que é que se celebram acordos de bitributação?”. Primeira pergunta, e a resposta que a gente ensina para a classe é dizer:

“Porque, afinal de contas, os acordos de bitributação atraem investimentos”. Nós dizemos em classe que qualquer investidor, quando vai procurar investimento, pergunta: “Mas existe um acordo? Porque eu

vou escolher um país que tem acordo”. Ou seja, eu ouso dizer que 100% dos casos, qualquer um de nós viveu, o acordo foi uma das razões porque aquele investimento aconteceu. Então, pela literalidade dessa cláusula,

nenhum acordo se aplicará jamais. Então, a gente tem que afastar por causa disso a literalidade.

Sr. Bruno da Silva: Assim, eu acho que o trabalho aqui... a única forma

de dar... O problema da PPT vai ser global, que é... a gente tem uma cláusula que é comum a todos os países. Enfim, pelo menos todos que adotarem, estamos a falar já de 90, ou mais, países que vão adotar isso,

e tem que garantir uma interpretação consistente da norma. Até por questão bilateral, eu nego um benefício, mas se o outro Estado não

concorda, coloca problemas. O que eu sei que o está a ser feito? A OCDE está fazendo um trabalho, tentar emitir mais guidelines, mais diretrizes sobre a aplicação da PPT. E outros estão a propor, eu sei que se calhar

vocês vão rir, não sei se isso é possível no Brasil ou não, que haja qualquer tipo de mecanismo em cada país em que haja um controle da

aplicação da PPT, que é um... que seria um painel de especialistas, para assegurar uma certa consistência. É o que eu lhes proponho. Isto aí eu não sei. Enfim, já li alguma documentação nesse sentido. Por exemplo, o

Reino Unido tem, etc., que tem outros países. É assim: o que está de dinamite, está.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok. Martha.

Sra. Martha Toribio Leão: Eu imagino que o Bruno tenha tirado da

apresentação essa parte, mas eu gostaria de perguntar porque, enfim, até constava ali a questão do ônus da prova. Enfim, qual tem sido a diretriz com relação ao tribunal e, enfim, na própria Holanda e em

Portugal, porque além do problema de trazer a bomba para o Brasil sem previsão legal, a gente tem uma discussão com relação a como isso tem sido aplicado e como a Fazenda acaba obrigando o contribuinte a criar

uma prova impossível com relação a especialmente holdings, enfim, para voltar ao exemplo, no sentido de que essa holding não tem, né, aparato

comercial, essa holding é dirigida por uma Big Four, por exemplo. Então, enfim, não tem funcionários suficientes, etc. Quais são os critérios e

objetivos que têm sido usados nessa questão do ônus da prova?

Sr. Bruno da Silva: Obrigado. Sim, eu retirei essa parte. O ponto de

partida do tribunal é que presunções automáticas não são admissíveis, ou seja, existe sempre uma análise de fatos e circunstâncias, o ponto de

partida da Receita quando quer aplicar uma norma antiabuso, tem que fazer demonstração, depois passa para o contribuinte, e depois dizem que o ônus da prova... de fazer prova do contribuinte não deve ser

desproporcionado.

Só para dar um exemplo, o exemplo que nós tivemos em Portugal foi um caso que eu comecei em Portugal antes de ir para a Holanda, nós

tínhamos regras de subcapitalização, que dizia que quando eu tiver 2:1 ratio eu aplico a regra, portanto, tem a limitação de dedução dos juros, exceto se o contribuinte fizer... demonstrar que conseguiria ir ao mercado

e receber um empréstimo nas mesmas condições. A questão que eu faço sempre é: vão a um banco dizer que dá as mesmas condições de

financiamento que dá uma empresa relacionada. Um banco nunca vai emitir isso, portanto, nós nunca conseguimos fazer prova. Nós fomos para o tribunal e dissemos: Isto é prova diabólica, nós não conseguimos.

Isto é desproporcional, e o tribunal disse: Sim, de fato. O caso é... o caso Itelcard, está disponível no site do Tribunal de Justiça, e o Tribunal de disse que é desproporcional, porque o contribuinte não consegue.

Portanto, vai um pouco... não sei se eu respondi, mas é um pouco nesse sentido, ou seja, não pode, porque é impossível.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok. Acho que nós tivemos

uma oportunidade excepcional com a sua presença.

Sr. Bruno da Silva: Obrigado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E agradecer novamente. Passo a palavra a você. Dá tempo? O assunto é o acórdão do Supremo

Tribunal Federal na ADI 4845, uma matéria que está sempre vindo à tona da responsabilidade de terceiros.

Sra. Fabiana Carsoni: Fabiana. Bom dia. Esse acórdão, ele revisita um tema que o Supremo já jogou em uma outra ocasião, em um acórdão

emblemática da... de relatoria da ministra Ellen Gracie. Com certeza esse... eu já não me recordo, mas certamente esse acórdão foi muito debatido aqui à época.

O caso da ministra Ellen Gracie, ele foi, a propósito, de uma norma que discutia solidariedade de sócios de uma sociedade limitada, essa era a redação do dispositivo, independentemente do cometimento de alguma

fraude, de algum ilícito por débitos relativos à seguridade social. Então, esse dispositivo dizia que os sócios da limitada sempre eram solidários junto à sociedade em relação a esses débitos.

Na ocasião, a ministra Ellen Gracie, ela, em um voto muito profundo

sobre responsabilidade tributária, sobre solidariedade, ela afastou a possibilidade de responsabilização desses sócios independentemente do

cometimento de ilícito, e o voto dela está pautado em algumas premissas, a primeira delas é de que a responsabilidade, ela tem que ser veiculada

por lei complementar. Então, foi declarada, na ocasião, a

inconstitucionalidade formal desse dispositivo, porque ele foi vinculado em lei ordinária; e o segundo ponto também relacionado à

inconstitucionalidade formal foi: a lei ordinária poderia tratar da matéria, mas ao fazê-lo, ela não poderia tratar de forma dissonante do que está no CTN, e aí ela se vale do art. 135 do CTN, que traz uma lista de possíveis

indivíduos que podem ser pessoalmente responsabilizados pelo crédito tributário e traz também as condições, né? Infração à lei, excesso de poder, infração a estatuto ou contrato social. E ela dizia: “Nada disso está

previsto nessa lei ordinária, que não faz essas exigências”.

Um outro dado relevantíssimo que ela acrescenta à discussão foi um argumento suscitado pela União de que independentemente da norma do

art. 135 do CTN, haveria autorização para uma lei ordinária instituir solidariedade, porque o art. 124, inciso II, do CTN, ao tratar da solidariedade, o inciso I fala do interesse comum, o inciso II fala: São

solidários àqueles, conforme dispõe a lei. Então, a União invocou esse argumento de que haveria uma certa autorização em branco para que o

legislador criasse hipóteses de solidariedade, e a ministra Ellen Gracie diz: Não, solidariedade é garantia, não é responsabilidade tributária. A responsabilidade tributária está em outros dispositivos do CTN, tem

como ponto de partida o 128, que exige uma vinculação com o fato gerador, e o legislador ordinário não pode na edição de qualquer lei

esquecer dessas disposições, ponto de partida 128 e as demais normas, como, por exemplo, o 135. Então, basicamente essa foi a decisão do Supremo à época para declarar o dispositivo da lei inconstitucional. Esse

recurso que eu estou me referindo é o Recurso Extraordinário 562.276 ele julgou inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620.

Agora, o Supremo, na ADI 4845, analisou uma norma no Mato Grosso. Bianco, eu acho que valeria a pena tentar colocar no... o acórdão, porque

pelo menos ele... é possível ver a redação do dispositivo, mas eu vou ler aqui. O art. 18-C, de uma lei do Mato Grosso, que diz o seguinte:

“Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições desta lei e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade: o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que

concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação”.

Então, vejam que o dispositivo é bastante amplo, e pelo menos, a

princípio, parece que ele não está tratando de uma responsabilidade, que eu vou chamar aqui de administrativa ou funcional, que poderia existir e tem previsão, por exemplo, no regulamento do imposto de renda, para

algumas hipóteses em que o contador haja de forma indevida. Eu leio esse dispositivo como uma responsabilidade administrativa não funcional não nesse... e funcional, e não necessariamente uma

responsabilidade tributária, ou seja, pelo crédito tributário. Esse dispositivo, ele é amplo, porque ele fala “infrações praticadas em relação

aos dispositivos dessa lei, obrigações contidas na legislação tributária”.

Então, a princípio, parece que ele admite que essas pessoas arroladas no

dispositivo sejam solidariamente responsabilizadas como sujeito passivo. Diferentemente daquela discussão do acórdão da ministra Ellen Gracie,

aqui não parece ser qualquer ato que autoriza a responsabilização. Lá não se falava em omissão, fraude, alguma ilicitude. Aqui não, a lei, ela fala que tem que haver omissão, falsidade, então também, a princípio,

parece haver uma exigência de dolo, né, como requer, por exemplo, o 135 do CTN.

A OAB propõe essa ação suscitando inconstitucionalidade informal,

invocando o 146 do CTN, dizendo: “Lei complementar precisa disciplinar essa matéria”, e quando a lei do Mato Grosso o fez, ela o fez de forma contrária ao 135 do CTN, e uma inconstitucionalidade também material

no sentido de que isso aqui seria uma limitação à atividade do advogado. A OAB centra muito o debate em torno do advogado, embora ela pleiteie a inconstitucionalidade total do dispositivo, não só na parte em que

menciona os advogados.

Ah, o acórdão, ele se vale... é um acórdão que eu vou chamar aqui de enxuto, ele não é um acórdão muito longo e ele se vale desse precedente

da ministra Ellen Gracie, por isso até que eu falei bastante dele. Adota todas essas premissas de inconstitucionalidade formal para dizer que uma lei ordinária federal, ou uma lei estadual, que no caso era uma lei

estadual, não poderia contrariar o que está na lei complementar, diz que os estados têm uma competência concorrente com a União em matéria

tributária. A União legisla em caráter geral, os estados podem legislar em caráter especial, mas que ao legislarem, os estados não podem ofender a norma... a grande norma geral de caráter nacional, que é o CTN, que foi

editado com fundamento no 146 da Constituição, pelo menos no que diz respeito à responsabilidade tributária.

Então, o ministro repete aqui a fala de que o 124, ele não admite por si

só a criação de uma norma de solidariedade independentemente das normas de responsabilidade, que estão em outros dispositivos, e repete a necessidade de que sempre haja obediência ao 128 e 135. Por entender

que essa norma do Mato Grosso lista outras pessoas além daquelas previstas no 134, lembrando que o 135, o inciso I dele é: Pessoas relacionadas ao 134. Então, por entender que esse dispositivo arrola

pessoas que não estão no 134, que não estão... e que não estão no 135, e por entender que ao se referir apenas à omissão e falsidade, ele teria...

não teria disposto tal como dispôs o 135, que fala infração à lei, excesso de poder, o ministro entendeu que esse dispositivo incorreu em inconstitucionalidade formal, porque o 135 seria mais rígido, né, ele

exigiria um dolo específico. O ministro não entra no debate da inconstitucionalidade material, mas acaba declarando essa norma inconstitucional.

O que vale chamar atenção aqui é que em todos os julgados do Supremo, seja em Adin, seja em repercussão geral, aqui era um Adin, eles fixam uma tese, e a rigor, essa tese, ela transcende o caso concreto, né? Então,

pelo menos em tese, é possível que essas teses sejam aplicadas para

situações das mais variadas, inclusive para uma lei de um outro estado

ou para uma lei federal, uma lei ordinária federal. A tese aqui não fala de leis federais, mas a tese fala o seguinte... não faz referência à lei do Mato

Grosso, simplesmente diz: “É inconstitucional lei estadual que disciplina responsabilidade de terceiro por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo CTN”. Então, essa tese fixada é importantíssima, porque

a rigor, ela deveria impedir que estados membros editassem normas criando responsabilidade de forma diferente do que está no CTN.

Vou finalizar aqui a minha fala, só lembrando de uma questão

interessante, o Parecer Normativo Cosit, acho que 4, de 2018, que tratou do 124, II, que tratou... Desculpa, que tratou o 124, I, que tratou da solidariedade por interesse comum, trouxe uma interpretação bastante

interessante, duvidosa, questionável sobre a abrangência desse dispositivo, e lá no meio desse parecer normativo, ele diz: Olha, assessor,

advogado não tem solidariedade, salvo se ele estiver vinculado ao ilícito e tiver agido com dolo. Então, eu acho que a importância dessa decisão do Supremo é muito grande, porque esse dispositivo, no fundo, no fundo,

ele tentava fazer algo semelhante do que a Cosit está tentando fazer via parecer normativo e via 124, I, sem lei, porque aqui o Mato Grosso pelo

menos editou uma lei; no âmbito federal não há essa lei falando da responsabilidade do advogado e do assessor. Então, esse... essa decisão, ela é relevantíssima, no meu modo de ver, inclusive para afastar uma

possível pretensão da Receita Federal de tentar responsabilizar, por exemplo, um assessor ou um advogado só com base no 124, I.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, muito obrigado. Só... eu

vou passar a palavra para o Schoueri. Recentemente, eu acho que foi em dezembro, o STJ, Primeira Turma, emitiu um julgado, um Resp, em que ele reafirmou que a responsabilidade do artigo... a solidariedade do 124,

I, depende de... as palavras foram: depende do solidário ou do pretenso solidário ter participado na realização do fato gerador, na construção da situação que constituiu o fato gerador.

Então, a jurisprudência eu acho que está muito firme no sentido que

havia sido fixado nessa decisão da ministra Ellen Gracie. Só para constar aqui, quem é o ministro dessa Adina?

Sra. Fabiana Carsoni: Barroso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Barroso, tá.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Com relação ao art. 124, inciso I, como

responsabilidade me parece assim impecável, é claro que não dá. É claro que... assim, eu só posso falar em solidariedade se antes eu for sujeito

passivo. Então, se não tiver definição de sujeito passivo, eu não posso pensar se... Ou seja, solidariedade eu passo depois, falta uma lei dizendo que é sujeito passivo. Então, por isso eu não tenho nada, nada a opor,

nada a restringir, não fico surpreso, acho positivo que isso aconteça. Agora, eu tenho uma dúvida: Embora... espera aí, gosto do resultado do Supremo, sou feliz que isso aconteça e gosto de essa tese ser ampla, etc.,

etc., mas na Mesa de Debates a gente pode ser um pouquinho mais

acadêmico e enfrentar, e pelo menos tentar entender alguma coisa aqui,

porque o 128 fala que a lei pode definir alguém como... que eles chamam de responsável. Quando eu vou ao 135, ele não requer alguma lei, ele

simplesmente define uma responsabilidade. Ou seja, o 135, me parece, pode ser aplicado independentemente de qualquer lei, eu invoco esse 135 e pronto. Se isso for correto, a que lei se refere o 128? E se essa lei for

repetir na 135, ela é inútil. O que é... Ou seja, qual é o papel da lei que define responsabilidade? Será que o Código não permitiria que eu tivesse algumas hipóteses já previstas pelo próprio Código e que a lei admitisse

outras tantas hipóteses, desde que respeitado o 128, desde que vinculado ao fato gerador nos termos do 128, mas essa restrição desta tese dizendo:

Olha, legislador, você é um bobão. Você é um bobão, porque se você ficar quieto, gera responsabilidade. Se você falar, você, por favor, não fale nada além do que já está no Código, porque se você ultrapassar o que está no

Código, você não pode. Então, legislador, você é um bobão.

Então, como não gosto do legislador bobão por definição, eu queria saber qual é o papel do art. 128. Qual é essa... O que essa lei pode fazer? Insisto,

sou simpático à decisão do Supremo. Que bom, porque em matéria de responsabilidade eu acho que nós temos... é tão ruim que todo o nosso... estou determinando isso, todo o nosso direito tributário em matéria de

responsabilidade não corresponde ao que está no Código. Nós temos um direito jurisprudencial e que é impossível se alguém pretender realmente

definir responsabilidade a partir do Código. O que existe é jurisprudência, vem formando hoje um instituto próprio, que é assim que a gente aplica, e esse é mais um caso em que o Judiciário vai e legisla, mas não custa

fazer um exercício acadêmico de perguntar: “E se aplicássemos a lei?”.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos passar agora para o Paulo Victor e depois ao Rodrigo, mas lembrando que o 128 não trata só da responsabilidade por infração.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Certo? Então, essa já tinha seria uma diferença, mas, Paulo.

Sr. Paulo Victor: O cento e... Eu acho que eu concordo com tudo que o Schoueri falou, eu só acho que é importante lembrar algo que ele escreve,

que ele fala bastante, mas o problema é que como alguns autores em outros livros dizem diferente, isso vira base para algumas decisões que

dizem o seguinte: É verdade, você tem que realizar o fato gerador, você tem que antes participar do fato gerador. O problema é aquela diferença entre o interesse contraposto e o interesse comum. Então... e

infelizmente, por exemplo, eu fui voto vencido dezenas e dezenas e dezenas de vezes na época do TIT por causa disso, porque tem uma série de regras de ICMS em que eu faço... eu faço uma transação comercial

com X, X é um fraudador. Sem que houvesse qualquer indício de que eu sabia que o X era um fraudador, o estado de São Paulo vinha cobrar o

ICMS do X de mim.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas tinha lei.

Sr. Paulo Victor: Tinha lei, e esse é o ponto. Essa lei respeita o CTN? Me

parece que não, porque mesmo que o 128 deu uma margem para o legislador maior do que já está regrado no 134 e no 135, eu preciso ter a

vinculação ao fato gerador, e talvez o conceito que seja necessário aí é o que é essa vinculação ao fato gerador? Ter interesse contraposto, ser a outra parte na transação comercial é ter interesse comum no fato

gerador?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Comum não, mas é interesse. Ele é vinculado.

Sr. Paulo Victor: Aliás, é vinculado, desculpa, interesse comum está

sendo 124, como sendo 128. É vinculado?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É vinculado, claro.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Rodrigo.

Sr. Rodrigo Maito: Bom dia. Eu ouvindo o Schoueri aqui... Quer dizer, na verdade, eu queria fazer um comentário geral, que eu também acho na linha do que a Fabiana muito bem expôs, esse precedente, ele é

extremamente relevante. Nós temos aqui no estado de São Paulo normas que atribuem responsabilidade a terceiros. Então, o assessor tributário

pode, em tese, já ser responsabilizado. Na prática, o que a gente vê são vários autos de infração, que até escrevem isso, né? O auditor escreve: “Em tese, o diretor de relações... de... com mercado tem responsabilidade

tributária”. Já vi isso, rolou no Carf essa semana, que a gente se encontrou lá justamente para um caso como esse. Então, na prática a

gente enfrenta... em que pese toda essa discussão que a gente está tendo, na prática a gente enfrenta a materialização da responsabilidade sem prova pelo Fisco, e a gente tem que fazer todo esse esforço para se

desconstruir essa responsabilização, mas na linha do que o Schoueri colocou, se o fundamento para definição do contribuinte da obrigação está lá no art. 146 da Constituição Federal e a competência é da lei

complementar, o art. 128, ele está em linha com a Constituição? Essa é uma provocação que eu faço, porque, afinal de contas, se eu tenho essa

definição estipulada em lei complementar e eu ainda abro para a lei definir em caráter suplementar eventuais outros responsáveis, ou excluir a responsabilidade, porque também o 128 fala disso, eu não estou

criando aqui uma contradição normativa em termos potenciais? Enfim, é só uma provocação adicional.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Provocação será respondida

pela Martha.

Sra. Martha Toribio Leão: Não, eu ia dizer exatamente isso que o Rodrigo trouxe. Na verdade, a gente tem que lembrar que o CTN foi recepcionado, né? Ele é de 67, a Constituição é de 88, e foi a Constituição que

determinou essa regra de reserva, para que o tema fosse tratado por lei complementar. Então, o que a gente tem que fazer é uma interpretação

conforme do 128 de acordo com aquilo que... com a regra de reserva constitucional. Então, eu acho que o problema é: Será que esse 128 pode

ser e poderia ser interpretado dessa forma, de que uma lei ordinária

poderia vir a tratar diferente do CTN? Não parece que essa tenha sido a decisão do constituinte de 88, e aí a interpretação se inverte, né? Eu

tenho que interpretar o CTN de acordo com a Constituição, e não tentar dar agora algum tipo de efetividade para o dispositivo do CTN.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Martha, desculpe, só explica por que não? Ou seja, o que o constituinte... qual é o artigo constitucional--

Sra. Martha Toribio Leão: O 146.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, o 146 fala: Cabe à lei complementar

normas gerais... Desculpe, nada disso. Então, eu queria insistir com esse ponto.

Sra. Martha Toribio Leão: Ele diz que há uma regra de reserva, que isso

só pode ser tratado por meio de lei complementar. Ele não...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Define--

Sra. Martha Toribio Leão: Ele não diz em nenhum momento que uma lei ordinária poderá tratar desta matéria.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Definir--

Sra. Martha Toribio Leão: Essa é a definição de regra de reserva.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, definir normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre.

Sra. Martha Toribio Leão: Sim.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos lá, regra... Eu quero saber onde é que aparece a questão... dessa questão específica.

Sra. Martha Toribio Leão: Sobre quem vai pagar o tributo.

Sr. Paulo Victor: Contribuinte.

Sra. Martha Toribio Leão: Exato.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Contribuinte?

Sr. Paulo Victor: Mas é norma geral.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria entender...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Bruno pediu a palavra.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, desculpe, só para entender. A Martha está dizendo que o art. 128 é inconstitucional, é isso?

Sra. Martha Toribio Leão: Não, não estou dizendo que o 128 é inconstitucional, eu estou dizendo que ele precisa ser interpretado de

maneira conforme a Constituição de 88.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Portanto ele é inutil?

Sra. Martha Toribio Leão: Não... Nesta parte em que permitiria uma

interpretação no sentido de que uma lei ordinária poderia tratar do tema de forma distinta de uma lei complementar, sim, essa interpretação não

é possível de acordo com a nova ordem constitucional promulgada em 88.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir com isso, e como os demais já estão no CTN, ele é inútil, porque considerando que o CTN já trata da

matéria e a lei não pode tratar diferente, você defende que é inútil. Pode ser, eu só queria saber isso.

Sra. Martha Toribio Leão: Nesse sentido que o senhor está colocando,

sim.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas, pessoal, nós temos a mania de dizer que tudo é inconstitucional.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pode ser interpretada conforme, né?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vou passar a palavra para o

Bruno Fajersztajn.

Sr. Bruno Fajersztajn: Bom, eu recomendo a todos nós ler de novo o acórdão da Ellen Gracie, que ela trata exatamente dos limites do 128, e

é muito bonito, até a Fabiana falou que é um acórdão emblemático. Ela diz lá que o limite do 128 é a possibilidade desse terceiro indicado por lei ter meios para se ressarcir do verdadeiro contribuinte. Então, isso está

explicado no acórdão, é feita a referência aqui nessa decisão do Pleno. Como o contribuinte... quem praticou fato gerador é quem tem que arcar,

e um terceiro não pode arcar com obrigação tributária de terceiros, o limite da lei pelo 128, interpretado segundo Ellen Gracie, é esse direito do contribuinte... do terceiro se ressarcir ou ter meios de cobrar isso do...

como fonte, né? E aí, um acréscimo não vai dar para a gente discutir aqui, mas eu levantaria o ponto do tributo e da infração, né? Essa

responsabilidade aqui é por infrações, né, e pode ser... esse entendimento da Ellen Gracie certamente não se aplicaria estritamente para as sanções, porque são punições. Então, é um outro tema que a gente pode

discutir.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero propor para uma interpretação conforme o seguinte: o CTN por si, ele não estabelece a responsabilidade de fulano ou beltrano, né? Ele não estabelece que toda

a fonte pagadora tem que reter imposto de renda na fonte, ou que todo pagamento de alguma remuneração eu tenho que ter a retenção de

contribuição. Isso é feito pela lei ordinária. Quando o Código se refere “a lei poderá determinar”, ele terá que ser necessariamente em conformidade com o que está lá no CTN. É uma decorrência da norma do

CTN. Agora, ele não pode estabelecer a responsabilidade de retenção na fonte do vizinho do pagador ou do recebedor da renda, que não tem

nenhuma vinculação com o fato gerador. Então, não acho que essa

questão de discutir se é ilegal, se é inútil... não precisamos ir até tanto.

O Zilveti pediu?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não.

Sra. Cristiane Pires: Cristiane.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Cristiane.

Sra. Cristiane Pires: Só para... eu me posiciono assim como a Martha nessa questão de ele ser conforme a Constituição, e só para reforço da

reflexão dela, o Supremo nunca deixou o legislador ordinário falar de prescrição e decadência, e se nós olharmos para o 150 do CTN, ele fala:

Se a lei não fixar prazo para homologação, será ela de cinco anos. Então, talvez aqui seja um reforço a essa ideia de que o 146 tem que ser... tem que guiar a interpretação do CTN.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Zilveti.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: A colocação da Martha é precisa, não tem

nenhuma chance de ser diferente. Não é questão de inutilidade, Schoueri, é questão de recepção, e está correta a interpretação de que a

Constituição recepciona a lei complementar feita em 66. Naquilo que ela... naquilo que não é recepcionado, simplesmente não aplica. Não é que é inconstitucional, ela não recepciona. Então, sobre esse tema...

Assim, já se falou muito na época da Constituição, até tem aqueles encontros promovidos pelo Ives e também pelo Geraldo Ataliba na época, e que se discutiu a questão da recepção. Então, eu não vejo que é inútil.

Não, só não foi recepcionado. Então, está correta essa interpretação da Martha, que eu endosso sem nenhum acréscimo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas ressalvando que foi

recepcionado, com as ressalvas que não podem ser contrárias.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Em parte, isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, mas foi recepcionado.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Então, mas foi.. A recepção, ela pode ser integral ou parcial. Ela não precisa ser total. É uma regra de

hermenêutica.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: José Maria. Você estava quieto.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Mas sempre aprendendo muito.

[risos]

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Vou ser breve. Eu queria fazer só

um pouquinho de coro à colocação do Prof. Schoueri nessa provocação do que é norma geral ou não em matéria tributária, que é um tema difícil, não é, e eu ia justamente lembrar o acórdão que a nossa colega Cristiane

Pires mencionou, quando o Supremo Tribunal enfrenta a Lei 8.212, que

fixava um prazo diferente de dez anos, né, para a decadência. E naquela

oportunidade, e o comentário dela é preciso, o Supremo Tribunal Federal deu mais ênfase ao 146 da Constituição na parte do... especialmente

sobre decadência em prescrição e meio que esqueceu norma geral, porque eu não posso considerar norma geral a Lei 8.212, que trata de uma espécie tributária, ou subespécie tributária, contribuição social apenas

para seguridade. Então, em tese, haveria algum espaço para leis específicas tratarem de um... algo que é tratado por uma lei complementar, CTN, recepcionado desde que ela abordasse, regulasse

aquela matéria para a situação específica daquele tributo. Haveria, mas o Supremo Tribunal Federal acabou reforçando essa reserva mais ampla

de lei complementar.

Não estou aqui abrindo uma divergência em relação às colocações da Martha, só gostaria de chamar um pouco a atenção para isso, que essa parte da norma geral é importante, o CTN é norma geral.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pessoal, chegamos ao fim do

nosso horário. Agradeço a presença de todos, novamente o Prof. Bruno da Silva, e renovo o convite para estarem presentes na próxima semana,

para nós honrarmos a lembrança do Prof. Brandão Machado, para a inauguração da sua biblioteca com a presença da família.

[falas sobrepostas]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecer que vai ter Mesa normal.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, a Mesa será normal.

Será no final da Mesa, nos últimos minutos da Mesa nós iremos à biblioteca para fazer uma breve solenidade.

E podemos encerrar a reunião, nada mais por hoje. Eu queria agradecer a Martha, era isso que eu queria falar.

Martha se prontificou a transferir o assunto que ela tinha colocado na

Pauta para a semana que vem, é a decisão de uma decisão da Justiça Federal de Osasco, uma questão importante compensação do crédito

tributário, e ela se prontificou a transferir para a semana que vem, para abrir espaço para o Prof. Bruno nos honrar aqui com a sua presença.

Sra. Martha Toribio Leão: Imagina.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado a todos.

[

[falas sobrepostas]

FIM

Eu, Patrícia Toledo, estenotipista, declaro que este documento, segundo

minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

REVISADO POR: V.L.