MATERIAL DE AMOSTRA

SEJA BEM-VINDA (O)

Olá futuro(a) colega Defensor(a) público(a),

Disponibilizamos para você uma amostra dos materiais e ferramentas oferecidos pelo curso prepara-

tório do Vorne para a Defensoria. O concurso de Defensor Público é um dos mais difíceis do País, por

isso, elaboramos e estruturamos conteúdos para facilitar e direcionar seu estudo rumo à aprovação!

As principais dificuldades estão em dois pontos essenciais: o grau de exigência imposto pelas bancas

e as matérias determinadas, que são diferentes daquelas que normalmente se estuda na faculdade.

Este curso foi pensado para, juntos, superarmos esses desafios e fazer você alcançar uma prepara-

ção sólida, de médio prazo, para conseguir ser aprovada (o).

PLANO DE METAS

A cada semana você receberá um Plano de Metas com o mapa dos assuntos que deverá estudar.

Esse plano foi elaborado com base no conteúdo programático do concurso para Defensoria.

Além de preparar o seu planejamento de estudos, nós analisamos, por meio de estatísticas e da

experiência dos nossos professores, quais assuntos são tradicionalmente mais cobrados nos con-

cursos de Defensor Público. Assim, no mapa de estudos, você será avisado sobre alguns temas

com os quais deverá ter mais atenção.

No Plano de Metas haverá também algumas questões de concursos pretéritos da Defensoria Pública

sobre os respectivos assuntos que estudará na semana.

Peço um favor a você: siga rigorosamente o Plano de Metas. Isso porque ele foi exaustivamente

pensado por Defensores Públicos, para que você cubra todo o conteúdo do edital, sem estudar a

mais nem a menos do que o necessário. Ao final do curso, tendo cumprido efetivamente o planeja-

mento, você terá todo o conhecimento teórico para fazer uma excelente prova.

Não negligencie nenhuma matéria. Não pense que você já domina determinado assunto e deixe de

estudá-lo. No máximo, acelere o cumprimento das metas cujo tema abordado você sinta maior se-

gurança.

Idealmente, o conteúdo teórico deve ser estudado de segunda à sexta-feira, reservando-se o sábado

para revisão semanal e resolução de simulados. O domingo, em tese, deve ser utilizado para

descanso. Assim, para que você se organize diariamente, considere a quantidade de páginas divi-

dida por 5 (número de dias da semana).

Contudo, tenha CUIDADO: não à toa, delimitamos o conteúdo de forma semanal, de modo que sejam

possíveis eventuais e necessárias flexibilizações diárias. Isto é, caso você não consiga estudar o

volume de conteúdo diário, obtido por meio da divisão por 5 sugerida, é possível compensar nos

próximos dias da semana. Lembre-se, então: a meta é semanal.

Caso você precise de uma delimitação mais rígida, com distribuição de tarefas diárias e horárias,

tente elaborar um cronograma, reservando um horário exclusivo para os estudos. Use uma planilha,

como a exemplificada abaixo, para tentar organizar a sua rotina:

Segunda Terça Quarta Quinta Sexta Sábado Domingo

8:00-10:00

10:00-12:00

14:00-16:00

16:00-18:00

Ciclos e semanas

Ainda em relação ao Plano de Metas, também é importante que você saiba o seguinte: a cada 4

semanas de conteúdo estudado, abre-se 1 semana de revisão, chamada de “semana de respiro”,

fechando-se, assim, um ciclo. Em outras palavras, cada ciclo é composto por 5 semanas, 4 de estudo

e 1 de revisão. A semana de respiro destina-se:

a) à revisão dos conteúdos estudados nas quatro semanas anteriores. Decerto, em algu-

mas ocasiões e a depender da forma de estudo, o prazo de uma semana será insuficiente

para revisar toda a matéria acumulada nas quatro anteriores. Assim, você deve priorizar,

basicamente, dois tipos de temas: aqueles que você sentiu maior dificuldade e aqueles

apontados como mais importantes nos planos de metas. Uma forma rápida e eficaz de re-

alizar revisões é ir direto para a resolução de questões, utilizando o livro ou material grifados

para correção e lembretes necessários. Se o desempenho for satisfatório, é possível seguir

adiante. Se não, recomenda-se folhear as páginas do livro, identificando grifos e anotações

relevantes;

b) ao saneamento de pendências deixadas durante as quatro semanas anteriores. Res-

salte-se que essas brechas devem ser de volume pequeno (ex.: informativos de uma semana,

simulados de outra e um capítulo de doutrina). Caso o atraso seja grande e insanável na

“semana de respiro” entre em contato com a gente através do suporte administrativo, para

que seja avaliada a possibilidade de migração de perfil ou mesmo a necessidade de suspen-

são do curso para reorganização dos estudos por um tempo;

c) à resolução do simulado de revisão. Como falaremos abaixo, na “semana de respiro”, será

disponibilizado um simulado de 100 questões destinado à revisão de todo o conteúdo estu-

dado durante o mês.

AMOSTRA:

Ciclo 1

PLANO DE METAS

ALFA Semana 1

Disciplina Conteúdo Observação

Constitucional 3. Hermenêutica.

Civil 1. LINDB.

Processo Civil 1. Jurisdição.

1/5

Hermenêutica ✓ DOUTRINA

LEI

JURISPRUDÊNCIA

✓ QUESTÕES

COMO ESTUDAR?

• Estudar o capítulo 3 do Direito Constitucional Esquematizado (Pedro Lenza).

• Estudar o material de apoio.

• Resolver 30 questões sobre o assunto.

O QUE É IMPORTANTE?

• Mutação constitucional:

o Significado;

o Relação com o poder constituinte difuso;

o Exemplos na jurisprudência do STF.

• Derrotabilidade das regras: significado e requisitos (materiais e formais);

• Postulados normativos: distinção em relação às regras e princípios;

• Métodos e princípios de interpretação constitucional (vide tabelas abaixo);

• Limites da interpretação constitucional e criação judicial do Direito (vide organogramaabaixo);

• Sociedade aberta dos intérpretes:

o Compreender o significado de abertura da Constituição;

o Principais características:

Sociedade pluralista;

Cidadãos e grupos sociais;

Opinião pública;

Realidade social;

Democratização da interpretação constitucional;

Jurisdição constitucional mais legitimada em razão do debate amplocom a sociedade.

• Teoria dos poderes implícitos:

o A outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa defe-rimento implícito a esse mesmo órgão dos meios necessários à integral reali-zação dos fins que lhe foram atribuídos;

o Exemplos na jurisprudência do STF:

Possibilidade de concessão de medidas cautelares pelo TCU;

Possibilidade de TJs conhecerem reclamações constitucionais para pre-servar a sua competência e a autoridade de suas decisões, a despeitode norma expressa regulando o instrumento processual;

Possibilidade de o Ministério Público realizar investigação criminal;

• Estrutura da CF/88:

o Preâmbulo: natureza não jurídica e impossibilidade de servir como parâmetrode controle de constitucionalidade;

o ADCT: natureza jurídica e possibilidade de servir como parâmetro de con-trole de constitucionalidade, se a norma transitória não estiver com efeitosexauridos.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Método jurídico,

hermenêutico clássico, ou de

Forsthoff

1

Em suma: lei e CF se equivalem do ponto de vista hermenêutico. Em suma:

deve se aplicar às normas constitucionais os métodos clássicos utili-zados para interpretação das leis.

Método tópico-problemático

2

Parte-se de um problema para norma, já que as normas da CF são aber-tas, o que dificultaria tomá-las como ponto de partida.

CASONORMA

Método herme-nêutico- concre-

tizador

3

Parte da norma para o caso.

NORMACASO

Método cientí-fico-espiritual

4

Relaciona-se com a realidade social e com o movimento dinâmico de reno-vação constante dos sentidos normativos, em compasso com as modifi-

cações da vida em sociedade.

Método norma-tivo-estruturante

ou de Müller

5

Texto é diferente de norma.

TEXTOCONTEXTONORMA

Método da com-paração consti-

tucional

6

Relaciona-se com o Direito Comparado. A interpretação dos institutos se im-

plementa mediante a comparação nas várias Constituições.

PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Princípio da Uni-dade da CF

1

Obriga o intérprete a considerar a CF em sua globalidade e a pro-curar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as nor-

mas constitucionais a concretizar (Canotilho).

Princípio do Efeito integrador

2

As soluções extraídas pelo intérprete devem ser pluralisticamente integradoras (Canotilho); unidade política e integração social

devem ser os objetivos desse princípio.

Princípio da Má-xima efetividade

3

Deve-se preferir a interpretação que reconheça maior eficácia às normas constitucionais, especialmente as de DF.

Princípio da Jus-teza ou conformi-dade ou exatidão

ou correção funcional

4

Diz com a adequação ao esquema organizatório-funcional, en-tendido como o modelo de Estado concebido pela CF. Ou seja, não

pode o intérprete subverter a organização do Estado, alterando, por exemplo, as funções constitucionalmente estabelecidas. Pro-

tege-se, sobretudo, a separação de Poderes.

Princípio da Con-cordância prática ou harmonização

5

Equivale à ponderação de interesses constitucionais. Funda-menta-se na inexistência de hierarquia entre os princípios.

Princípio da Força normativa

(Konrad Hesse)

6

Como princípio hermenêutico, relaciona-se, sobremaneira, à ne-cessidade de atualização das normas constitucionais, para ade-

quá-las à realidade social vivenciada pelo povo.

Princípio da Inter-pretação con-

forme a CF

7

Diante de normas polissêmicas, deve-se dar a elas o sentido que mais se aproxime da CF.

Princípio da Pro-porcionalidade ou

razoabilidade

8

Pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom-senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso e de insuficiência, direito justo e valores afins (Karl Larenz e Inocêncio Coelho). Preenche-se de três elementos: 1) necessidade ou exigibilidade; 2) adequação, pertinência ou

idoneidade; 3) proporcionalidade em sentido estrito.

• Na hermenêutica constitucional, a corrente interpretativista nega qualquer possibili-

dade de o juiz, na interpretação constitucional, criar o Direito, indo além do que o texto

lhe permitir. De outra forma, a corrente não interpretativista defende um ativismo ju-

dicial na interpretação da Constituição, proclamando a possibilidade e até a necessi-

dade de os juízes invocarem e aplicarem valores substantivos (Dirley da Cunha Jr).

Filosoficamente, a corrente interpretativista é procedimentalista, ao passo que a não-

interpretativista é substancialista.

CORRENTE CARACTERÍSTICAS

Interpretativista - Ostenta características próprias da Escola Exegética, que viveu seuauge nos tempos do Código de Napoleão: a atividade judicante é ape-nas para reproduzir o que a lei, clara, perfeita e completa, já diz. O juiz

interpreta de forma procedimental, não podendo ir além do texto.

Não interpretativista - Ostenta características próprias do Neoconstitucionalismo. O juizdeve, interpretando o Direito, criar normas para o caso concreto. Aexpressão que bem caracteriza esta corrente é ativismo judicial. O

juiz interpreta de forma substancial.

COMO O TEMA FOI COBRADO EM PROVAS?

1. (CESPE - DPE-PE - 2018) A mutação constitucionala) É um fenômeno reconhecido apenas pela doutrina, uma vez que o STF evita aplicá-la.

b) Ocorre em razão da natureza monossêmica do texto constitucional.

c) Acarreta a alteração da configuração verbal do texto constitucional.

d) Decorre da técnica de declaração de nulidade de dispositivos legais pelo controle concentrado.

e) É justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito.

2. (VUNESP - DPE-RO - 2017) O artigo 110 do Código Tributário Nacional prevê que a lei tribu-tária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas dedireito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal. Analisandoo teor do dispositivo, poder-se-ia afirmar que ele nem se faria necessário, pois em um conflitoentre a Constituição Federal e uma norma infraconstitucional, a primeira é que deve sempreprevalecer, por conta da aplicação do princípio interpretativo constitucionala) Da ponderação ou balanceamento.

b) Da proporcionalidade ou razoabilidade.

c) Do efeito integrador.

d) Da supremacia constitucional.

e) Da concordância prática ou harmonização.

Decisões judiciais criativas

Interpretativas em sentido estrito

De rechaço

Interpretação conforme a CF e repulsa a

qualquer outra que lhe contrarie

De aceitação

Anulação de interpretação (e não da norma) desconforme a

CF

Manipuladoras (manipulativas ou

normativas)

Aditivas conforma omissão do preceito interpretado

Substitutivas

anula preceito incompatível com a CF

substituindo-o por outro

QUESTÕES OBJETIVAS

Passar na prova objetiva é o primeiro passo para ser aprovado no concurso. E nada melhor para

estar preparado do que treinar.

Desse modo, semanalmente, você receberá, pelo menos, 15 questões objetivas, no formato múl-tipla escolha (5 alternativas) ou 30 assertivas (certo/errado), preparadas pela nossa equipe de

professores (todos defensores públicos), que abordarão os assuntos que você estudará naquela se-

mana. É a forma encontrada para você aliar teoria com a prática, aprendendo como as bancas de

concurso cobram os assuntos.

O mais interessante e valioso: nossos professores comentam todas as assertivas. Assim, você não

irá apenas resolver as questões, mas também aprender os fundamentos teóricos de cada uma delas,

agregando valioso conteúdo à sua “bagagem jurídica”.

Somado a isso, nas “semanas de respiro”, identificadas sempre com números múltiplos de 5, você

receberá um simulado de revisão com 100 questões de múltipla escolha ou 200 itens (certo/er-rado), que abordarão o conteúdo pretérito de todo o curso (e não apenas o do ciclo). A finalidade deste

simulado, como é possível inferir, é fazer com que você não perca informações estudadas há bastante

tempo. Consideramos imprescindível o contato mensal com todas as matérias.

AMOSTRA:

HERMENÊUTICA

1. (VORNE/2019) Assinale a alternativa incorreta:a) A chamada “sociedade aberta dos intérpretes da constituição” é composta não só pelos órgãos do Estado, mas

pelos cidadãos, opinião pública e grupos sociais, traduzindo conceito amplo de interpretação predominante no direito

constitucional atual.

b) A Hermenêutica Constitucional se desenvolveu, dentre outros fatores, por diversas rupturas advindas do constitu-

cionalismo e representa oposição à Hermenêutica Jurídica tradicional na medida em que traduz a lógica de que

qualquer norma jurídica só pode ser interpretada e compreendida à luz da Constituição.

c) De acordo com KONRAD HESSE, a Hermenêutica Constitucional deve se voltar para o desenvolvimento de uma

interpretação das normas constitucionais que considere, inicialmente, o levantamento das pré-compreensões do

sentido do texto normativo pelo intérprete.

d) De acordo com os ensinamentos de RICCARDO GUASTINI, é preciso diferenciar os conceitos de interpretação e

aplicação das normas. Nesse sentido, enquanto a interpretação é atividade voltada a decidir o significado de um

texto normativo, para dele extrair norma(s), a aplicação consiste em utilizar as normas extraídas do processo inter-

pretativo para resolver controvérsias concretas.

e) GADAMER, ao explicar o processo dialógico de entendimento, defende a noção de fusão de horizontes, pelo qual

intérprete e texto dividem um horizonte comum, destacando que não há compreensão prévia sem aplicação: qualquer

ato de compreensão já é um ato de aplicação.

Comentários a) Correto. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é traduzida pela doutrina como “Tese segundo a qual

se deve ampliar o conceito de interpretação constitucional para se reconhecer a legitimidade da atividade interpreta-

tiva feita por todos aqueles que fazem parte da comunidade política. No atual direito constitucional, a partir dasideias de PETER HÄBERLE (...), predomina conceito amplo de interpretação, pelo qual se admite que, alémdos órgãos do Estado, também os cidadãos, os grupos sociais e a opinião pública integram a chamadasociedade aberta dos intérpretes da constituição.” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto

Vianna Alves. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. 5. ed. Coleção Sinopses para Concursos. Salvador,

Juspodivm, 2015. Vol. 16, tomo I. p. 241). Em outras palavras, a sociedade aberta dos intérpretes da constituiçãotraz a noção de interpretação pluralista, emanada das pessoas que vivem a Constituição, sem que se possaestabelecer um rol numerus clausus de intérpretes do texto constitucional. Nesse sentido, quanto mais plura-

lista for a sociedade, mais abertos devem ser os critérios de interpretação constitucional (HÄBERLE, Peter. Herme-

nêutica Constitucional - A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação plura-

lista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Ed., 2002. p. 13).

b) Incorreto. “Compreendendo de forma adequada as transformações que se operaram a partir da Hermenêutica

Filosófica na Hermenêutica Jurídica, é possível afirmar a existência nas últimas décadas (em diversos autores)de uma Hermenêutica Constitucional, que irá se desenvolver não com o propósito de uma oposição a estaúltima (Hermenêutica Jurídica), mas como um ir além, principalmente por uma série de rupturas advindas do

constitucionalismo (desenvolvidas com a afirmação e efetivação da jurisdição constitucional, entre outras e, sobre-

tudo, com a lógica de que qualquer norma jurídica só pode ser interpretada e, portanto, compreendida e aplicada à

luz da Constituição!). Nesse sentido, a noção de “filtragem constitucional” é um referencial, na medida em que não

há como trabalhar um texto normativo apartado e desvinculado da normatividade constitucional. Assim sendo, todahermenêutica (jurídica) só pode ser por definição Hermenêutica Constitucional (ainda que hajam algumasdiferenças entre as normas infraconstitucionais e as normas constitucionais que não podem ser olvidadas).”

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7. Ed. Salvador, Juspodivm, 2015. p. 181). Na

assertiva analisada, portanto, verifica-se que as rupturas advindas do constitucionalismo, baseadas na afirmação e

efetivação da jurisdição constitucional, foram decisivas para o desenvolvimento da Hermenêutica Constitucional, mas

não há um processo de oposição à Hermenêutica Jurídica clássica. A Hermenêutica Constitucional não descarta a

Hermenêutica Jurídica tradicional, mas apresenta particularidades que justificam seu tratamento diferenciado.

c) Correto. De acordo com as pesquisas de Konrad Hesse, na Alemanha, “a Hermenêutica Constitucional devese voltar para o problema da concretização, ou seja, do desenvolvimento de uma interpretação das normasconstitucionais que leve em conta que a leitura de um texto normativo tem começo pelo levantamento das

pré-compreensões de seu sentido pelo intérprete”. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Cons-

titucional. 7. Ed. Salvador, Juspodivm, 2015. p. 183). Em suma, essa concepção sustenta que na interpretação da

norma constitucional o intérprete deve preencher o sentido jurídico da norma, com base em uma situação histórica

concreta.

d) Correto. “São diferentes os conceitos de interpretação e de aplicação jurídicas. “Interpretar é decidir o significado

de um texto normativo, de modo a extrair-lhe uma ou mais normas. Aplicar as normas assim extraídas é usá-las para

resolver controvérsias concretas” (GUASTINI, 2009, p. 168)”. Em suma, na visão de GUASTINI, é possível apontar

as seguintes diferenças básicas entre interpretação e aplicação: i) interpretação: significa decidir o signifi-cado de um texto normativo, pode ser desempenhada por qualquer sujeito e tem como objeto enunciadoslinguísticos; ii) aplicação: significa utilizar as normas oriundas do processo de interpretação para resolvercontrovérsias concretas, é desempenhada especificamente por órgãos/autoridades estatais e tem como ob-jeto normas previamente obtidas com a atividade interpretativa. (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA,

Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. 5. ed. Coleção Sinopses para Concur-

sos. Salvador, Juspodivm, 2015. Vol. 16, tomo I. p. 242-243).

e) Correto. “Gadamer fala, então, de uma fusão de horizontes, de modo que o texto e o intérprete passam a dividir

um horizonte comum. Logo, não há uma relação de apropriação pelo intérprete do texto, mas um diálogo, se-

guido de perguntas e respostas, no qual o intérprete participa, “ouvindo” o que o texto tem a dizer. (...) Desse diálogo

emerge a compreensão que, necessariamente, é algo muito maior que uma mera explicação ou dissolução de uma

obscuridade – como queriam os hermeneutas clássicos. Essa compreensão é sempre seguida de uma reconstrução

para a situação presente do intérprete, ou seja, de um ato conjunto e simultâneo de aplicação. Portanto os momen-tos de interpretação, compreensão e aplicação não são distintos (separados) ou apartados. E atenção, poisisso é de fundamental importância na ruptura da hermenêutica filosófica gadameriana com as posturas an-teriormente trabalhadas. Nesse sentido, não se compreende (como alguns pensam por aí!) para depois aplicar o

compreendido a algo, pois só compreendemos aplicando (e não há outro jeito!). Assim, qualquer ato de compre-ensão já é um ato de aplicação”. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7. Ed. Sal-

vador, Juspodivm, 2015. p. 167).

2. (VORNE/2019) A respeito da hermenêutica e métodos de interpretação da constituição, assinale aalternativa correta:a) O método hermenêutico clássico ou tópico problemático preconiza que a constituição seja interpretada pelos

mesmos recursos interpretativos das demais leis, a partir do problema concreto a ser resolvido.

b) O método jurídico preconiza que, assim como na interpretação das leis em geral, a interpretação da constituição

deve ser feita com base nas regras clássicas de hermenêutica, segundo as fórmulas desenvolvidas por SAVIGNY:

interpretação sistemática, histórica lógica e gramatical.

c) O método científico espiritual preconiza que a Constituição é um sistema cultural, que representa os valores de

um povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à constituição. Por sua vez, o método

hermenêutico-concretizador defende que a interpretação tem início no problema em si, devendo o intérprete partir

do caso concreto apresentado para equacioná-lo, não se podendo falar em pré-compreensão do sentido da norma.

d) O método hermenêutico-concretizador, originado de estudos de FRIEDRICH MÜLLER, defende que o teor literal

da norma, que expressa o “programa normativo”, é apenas a ponta do iceberg do problema interpretativo. O intérprete

deve, ainda, precisar o âmbito da norma a ser concretizada. Assim, a norma de decisão é fruto da interpretação de

elementos distintos, porém interdependentes, quais sejam o programa normativo e âmbito normativo.

e) O método da comparação constitucional prega que o teor literal da norma, que expressa o comando normativo,

deve ser analisado de forma comparativa com o âmbito normativo, identificável por meio do recorte da realidade

social na sua estrutura básica, para possibilitar a identificação da norma aplicável ao caso concreto.

Comentários1 a) Incorreto (comentário abaixo).

b) Incorreto. A assertiva ‘A’ mistura o conceito de método hermenêutico clássico ou jurídico com o conceito de método

tópico-problemático. Por sua vez, a assertiva ‘B” traz o conceito correto do método jurídico ou hermenêutico clássico.

De acordo com o método clássico, a interpretação da constituição deve ser feita com base nas regras clássicas de

hermenêutica, com os mesmos recursos interpretativos das demais leis, mediante a análise de elementos como o

filológico (interpretação textual); o lógico (interpretação sistemática); o histórico; e o teleológico. O método clássico

é orientado pelas fórmulas desenvolvidas por Savigny: interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical. Por

outro lado, o método tópico-problemático preconiza que a interpretação deve se basear em considerações práticas

a partir do problema concreto a ser resolvido. O aplicador do direito deve escolher, dentre um conjunto aberto de

regras e princípios, aquele que seja mais adequado para a solução justa do caso concreto.

c) Incorreto. A assertiva conceitua corretamente o método científico-espiritual. “Enxerga-se a Constituição como um

sistema cultural e de valores de um povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Cons-

tituição” (MENDES E BRANCO, p. 92). Nesse sentido, o intérprete deve atentar para o alto grau axiológico das

normas constitucionais e para a interligação entre o sentido e a realidade constitucionais. Não obstante, o conceito

de método hermenêutico-concretizador está errado. O método hermenêutico-concretizador não tem início no pro-

blema em si (como ocorre no método da tópica), mas na pré-compreensão do sentido da norma. O primado não é

do problema, mas do texto constitucional. “A tarefa hermenêutica é suscitada por um problema, mas, para equacioná-

lo, o aplicador está vinculado ao texto constitucional” (MENDES E BRANCO, p. 92).

d) Incorreto. A assertiva conceitua, em realidade, o método concretista-estruturante ou jurídico-estruturante, também

chamado de método normativo-estruturante, pelo qual “a norma não se confunde com o seu texto (o programa nor-

mativo), mas tem sua estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide (o domínio norma-

tivo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma” (MENDES E BRANCO, p. 93).

Em suma, para o método concretista-estruturante, o teor literal da norma (programa normativo) não basta para re-

solver o problema interpretativo. Além dele, o intérprete deve precisar o âmbito normativo, traduzido na realidade

social que o programa da norma criou como seu âmbito de regulamentação. O programa normativo e o âmbito

normativo (domínio), não se confundem, mas são interdependentes no processo interpretativo.

1 Bibliografia utilizada para a questão: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 91-93. BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. 5. ed. Coleção Sinopses para Concursos. Salvador, Juspodivm, 2015. Vol. 16, tomo I. p. 258-262.

e) Incorreto. A assertiva confunde o método da comparação constitucional, misturando no conceito noções relati-

vas ao método concretista-estruturante, analisado na assertiva “D”. Em realidade, o método da comparação cons-

titucional “prega a comparação entre vários sistemas constitucionais como forma de compreender o atual estágio

do “Estado Constitucional”.” Defendido por PETER HÄBERLE, que afirma a possibilidade de comunicação entre

as diversas constituições por meio deste método. Essa discussão assume especial relevo quando o tema é direitos

fundamentais, devendo os órgãos políticos e os intérpretes examinar a forma como a questão é tratada em siste-

mas normativos diversos.

RODADAS DE QUESTÕES PRÁTICAS E DISCURSIVAS Um curso sólido deve preparar você desde já, não apenas para a prova objetiva, mas também para

as fases seguintes.

Por isso, a cada quinze dias você receberá um simulado com 1 peça (cível ou criminal) e 3 ques-tões discursivas relacionadas com os assuntos estudados pelo aluno durante o curso. É possível,

portanto, que sejam cobrados temas estranhos ao ciclo em andamento, porém já ultrapassados pelo

aluno. Isso também é uma forma de ajudá-lo na revisão dos assuntos pretéritos.

Você irá responder esse simulado preferencialmente à mão, seguindo o mesmo tempo e condições

de uma prova real, e irá enviar suas respostas para o e-mail do seu coach, caso opte pelo acompanhamento individualizado.

Caso você tenha o acompanhamento individualizado, deve enviar suas respostas para correção ao

professor que lhe acompanha. Se você não possui acompanhamento individualizado, enviará suas

respostas para correção por meio da área do aluno.

A sua resposta deverá ser corrigida em seus aspectos jurídicos e extrajurídicos, devendo o corretor

responsável registrar feedbacks e as orientações necessárias para que você melhore a sua forma

de escrita, tornando seu texto cada vez mais claro, objetivo e, consequentemente, mais agradável

para o examinador que irá avaliá-lo (a) no dia da sua prova.

AMOSTRA:

PEÇA PENAL

Daniel de Oliveira dos Santos Filho, brasileiro, vinte e oito anos de idade, desempregado, viúvo, pai

de sete filhos, morador da zona rural da cidade de Almirante Tamandaré, Região Metropolitana de

Curitiba, na manhã do dia 20 de fevereiro de 2018, foi preso em flagrante pela suposta prática do

crime de roubo, praticado na forma tentada, contra um caixa de um conhecido supermercado

da cidade de Colombo - PR.

Na ocasião da chegada da Polícia Militar ao local, Daniel estava deitado ao chão, imobilizado, com

braços amarrados para trás e com um simulacro de arma de fogo próximo aos seus pés. Várias

pessoas estavam em pé, ao seu redor.

Narraram os clientes que estavam próximos de Daniel que, há vinte ou trinta minutos, ele teria abor-

dado o caixa do supermercado, com a arma em punho, e exigido todo o dinheiro da máquina regis-

tradora, ameaçando atirar contra sua cabeça. Foi quando algumas pessoas perceberam se tratar a

arma de um simulacro e agiram para impedir o ato, levando Daniel ao chão.

Instaurado o inquérito policial a partir do flagrante, foram ouvidas as oito pessoas que presenciaram os

fatos, as duas policiais militares que realizaram a prisão em flagrante e o próprio Daniel, que decidiu

permanecer em silêncio. Também foi apresentada à autoridade policial, pela gerência do supermer-

cado, mídia física (um CD-R) contendo vídeos das câmeras de segurança que captaram, parcialmente

(pois alguns locais por onde movia Daniel não estavam sob o alcance dos equipamentos) e sem áudio

(pois a tecnologia das câmeras somente captavam as imagens), a conduta de Daniel.

Concluído o inquérito policial no prazo legal e remetido ao Ministério Público, no mesmo dia, foi

oferecida denúncia contra Daniel pela prática, em tese, do crime tipificado no art. 157, caput, cumu-

lado com o art. 14, inc. II, do Código Penal. Na denúncia, foram arroladas como testemunhas, tão

somente, as duas policiais militares responsáveis pelo atendimento do caso.

A denúncia foi recebida pelo juiz da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Colombo – Comarca da

Região Metropolitana de Curitiba, competente para processar e julgar os fatos. Foi determinada a

citação de Daniel.

Embora fosse Daniel uma pessoa pobre, de família igualmente pobre, dada a gravidade da situação,

seus familiares se desfizeram de alguns bens, pediram dinheiro emprestado e conseguiram contratar

uma advogada. No prazo legal, a advogada constituída, profissional extremamente diligente, apre-

sentou resposta à acusação, tendo nela arrolado quatro testemunhas. Duas delas teriam presenciado

os fatos ocorridos no supermercado, conforme constava do inquérito policial, e as outras duas co-

nheciam a história de vida de Daniel, podendo demonstrar que ele passava por um momento difícil

em sua vida, pois desempregado, viúvo e pai de vários filhos.

Não tendo a família de Daniel conseguido continuar custeando os caros serviços prestados pela

advogada constituída, logo após a apresentação da resposta à acusação, ela se viu obrigada a re-

nunciar ao mandato, comunicando o fato ao juízo, por meio de petição, a Daniel e a sua família, por

meio de notificação por eles lida e assinada. Após a renúncia, a advogada continuou a atuar no

processo pelo prazo determinado em lei.

Em despacho proferido após ter cessado a atuação da defensora constituída, o juízo externou ciência

da renúncia por ela informada, indeferiu todas as testemunhas arroladas pela defesa e designou data

para audiência de instrução, na qual seria Daniel interrogado após a oitiva das testemunhas de acu-

sação, únicas cuja oitiva fora deferida.

Acerca das testemunhas de defesa, o juiz fundamentou o indeferimento da oitiva de todas elas no fato

de já constar dos autos vários arquivos de vídeo, contendo a ação do réu e, ainda, de terem sido

ouvidas, no inquérito, quase uma dezena de pessoas que presenciaram a conduta delituosa. Conside-

rou o pedido da defesa como uma manobra protelatória, que tumultuaria o processo e não auxiliaria no

esclarecimento dos fatos que já estavam claros desde a conclusão do inquérito policial.

Na data e hora designadas, foi realizada a audiência, estando nela presentes a promotora de justiça,

presentado o Ministério Público do Estado, o juiz titular da Vara, os serventuários do Tribunal de

Justiça, o réu e as testemunhas de acusação. Na ocasião, não estava o réu representado por advo-

gado, constituído ou dativo, nem mesmo por defensor público.

Ao serem inquiridas, ambas as testemunhas de acusação se limitaram a afirmar que não se recor-

davam dos fatos, tendo em vista a grande quantidade de fatos por elas atendidos e a semelhança

entre todos. No entanto, a pedido da promotora de justiça, reconheceram como verdadeiras as assi-

naturas constantes de seus depoimentos perante a autoridade policial.

Antes de ser o réu interrogado, foi ele advertido pelo juiz que era direito constitucional seu permane-

cer em silêncio e que isso em nada o afetaria na sentença. Inseguro, diante a ausência de auxílio

técnico, Daniel nada falou durante todo o interrogatório, mesmo diante das inúmeras perguntas feitas

pelo juiz e pela promotora de justiça.

Encerrado o interrogatório, o juiz indagou à promotora de justiça sobre o interesse na realização de

diligências. Diante da resposta negativa, declarou encerrada a instrução processual e abriu prazo

sucessivo para manifestação, por escrito, do Ministério Público e da defesa. Daniel, vendo que não

teria condições de contratar advogado, desesperou-se e solicitou ao juiz que passasse a ser repre-

sentado pela Defensoria Pública. O pedido constou do termo de audiência.

Após a juntada aos autos da manifestação do Ministério Público, dentro do prazo determinado, a

secretaria da Vara, para impulsionar o processo, tendo em vista a manifestação do réu, ao final da

audiência, intimou pessoalmente você, na condição de defensor(a) público(a) com atribuições pe-

rante aquela Vara Criminal.

Diante da situação narrada e com base em seus conhecimentos em direito penal e direito processual penal, redija a peça processual adequada, sabendo que ela será apreciada por juiz singular.

Fica dispensada a apresentação de relatório ou síntese fática, sendo desnecessária a trans-crição da integralidade do enunciado.

Date a peça no dia 20 de março de 2019.

Como local, utilize a cidade de Colombo – PR.

Assine como Defensor(a) Público(a) Substituto(a).

Não identifique sua peça.

Comentários:

AO JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE COLOMBO DA COMARCA DA RE-

GIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA 2

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS3

2 As alegações finais são dirigidas ao juiz da causa, sendo parte integrante do processo. 3 O texto do enunciado, em vários pontos, orientou você para escolher, como peça adequada, as alegações finais escritas (por memoriais). Veja que foi retratada a fase de requerimento de diligências a que se refere o art. 402 do CPP: Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apu-rados na instrução.

Autos n. ---4

DANIEL DE OLIVEIRA DOS SANTOS FILHOS, réu já qualificado, vem, por intermédio da

Defensoria Pública do Estado, presentada pelo Defensor Público signatário, nos termos do art. 403,

§3º, do Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689/1941), apresentar suas ALEGAÇÕES FI-

NAIS, de acordo com o que segue:

1 Das prerrogativas dos membros da Defensoria Pública5

São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, nos termos do art. 128 da

Lei Complementar Federal nº 80, de 1994, dentre outras:

a) receber, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo

e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos (inc. I);

b) representar a parte, em feito judicial, independentemente de mandato (inc. XI);

c) ter o mesmo tratamento reservado aos Magistrados e demais titulares dos cargos das fun-

ções essenciais à justiça (inc. XIII).

Como não foram requeridas diligências pelo Ministério Público, o juiz prosseguiu, determinando a apresentação de alegações finais pelas partes (primeiro a acusação e depois a defesa), na forma de memoriais, como pos-sibilita o §3º do art. 403 do CPP: Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença §1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.§2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, pror-rogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.§3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazode 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez)dias para proferir a sentença.Por fim, foi dito na parte final do enunciado, que a peça seria apreciada por juiz singular, o que, no presentecaso, afasta a possibilidade de habeas corpus, pois, se impetrado contra ato do juiz, seria apreciado por órgãocolegiado do Tribunal de Justiça.4 Caso o enunciado não faça qualquer referência ao número dos autos, não crie um, pois isso pode configuraridentificação da sua prova. Até a prova oral, o candidato se mantém no anonimato. Os examinadores corrigemas provas sem ter noção de quem elas pertencem.5 Apesar de as prerrogativas dos membros da Defensoria decorrerem da lei (é sempre bom, também, citar aLei Orgânica Estadual, que na grande maioria das vezes, sobre as prerrogativas, replica a nacional), é impor-tante fazer essa observação e, ao final, requerer que sejam respeitadas as prerrogativas. Perceba que não serequer a concessão das prerrogativas (pois são legais), mas sim, o respeito a elas, como forma de lembrar aoJudiciário e demais sujeitos do processo que elas existem.

Faz-se necessário, no presente processo, a observância, pelo Juízo e pelos demais atores

processuais, de todas as prerrogativas legais dos membros da Defensoria Pública, o que possibilitará

sua adequada atuação no exercício da defesa do réu.

2 Da síntese do processo6

Síntese dos fatos dispensada pelo enunciado.

3 Das nulidades7

O processo, como será demonstrado a seguir, está eivado de nulidades, impossíveis de se-

rem sanadas e que invalidariam eventual sentença condenatória, bem como qualquer outro ato de-

corrente daqueles viciados.

3.1 Do indeferimento da oitiva de todas as testemunhas de defesa

Sob o argumento de que as testemunhas de defesa seriam protelatórias, tendo em vista a

existência, nos autos, de filmagem da conduta do réu, foram indeferidas todas as testemunhas arro-

ladas, pela defensora constituída, em sede de resposta à acusação.

Embora, a partir do princípio do livre convencimento motivado, possa o juiz indeferir provas

que considere irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 400, §1º, do Código de Processo Pe-

nal8), o indeferimento da oitiva de todas as testemunhas arroladas pela defesa representa grave

atentado ao devido processo legal, na medida em que retira do réu, de forma absoluta, a possibili-

dade de produzir provas que entenda necessárias para demonstrar suas alegações.

Importante registrar que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no HC n. 155.363/RJ9 por,

6 Lembre-se de que a síntese dos fatos foi dispensada no enunciado. Além disso, você não teria espaço sufi-ciente na folha de resposta para relatar, novamente, o que está descrito no enunciado da peça. 7 Antes de tratar do mérito, você deve discorrer sobre questões preliminares, como eventual incompetência, ou nulidade. 8 §1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 9 HC 155.363/RJ, Segunda Turma, STF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 8.5.2018, informativo 901. Se-gundo constou do referido informativo: “[...] Na espécie, em fase de defesa prévia, a oitiva de todas as testemunhas indicadas pela defesa dos paci-entes fora indeferida, ao fundamento de que o requerimento seria protelatório, haja vista que as testemu-nhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados aos pacientes. O ministro Celso de Mello, ao se reportar aos fundamentos do voto do relator, acentuou que o direito à prova é expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, que não pode ser, arbitrariamente, negada ao réu. O ministro Edson Fachin, também ao fazer referência ao voto do relator, destacou o princípio do livre conven-cimento motivado (CPP, art. 400, § 1º), que faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevan-tes, impertinentes ou protelatórias. [...] No entanto, observou que, no caso, teria havido o indeferimento de

em nome do constitucional princípio do devido processo legal, assegurar a oitiva das testemunhas

arroladas após seu indeferimento, pelo juízo a quo, sob o argumento de que seriam protelatórias.

Dessa forma, é necessário reconhecer a nulidade da decisão, e da audiência de instrução a

ela subsequente, que deverá ser novamente realizada, oportunidade na qual, além de serem argui-

das as testemunhas da acusação e interrogado novamente o réu, serão ouvidas as testemunhas

arroladas na resposta à acusação.

Caso contrário, será flagrantemente nula eventual sentença condenatória.

3.2 Da ausência de defesa técnica e da nulidade da audiência de instrução e julgamento10

A defensora constituída pelo réu renunciou ao mandato logo após a apresentação da resposta

à acusação, tendo, na ocasião, notificando este Juízo e o próprio réu.

Tendo tomado conhecimento da renúncia da defensora constituída e a ausência de outro

defensor habilitado, deveria ter o Juízo determinado a intimação pessoal do réu para constituir de-

fensor de sua confiança. Não o fazendo, deveriam ter sido os autos remetidos à Defensoria Pública

do Estado ou ter-se nomeado defensor dativo, em não existindo membro da instituição com atribui-

ções para atuar no Juízo11.

No entanto, nada foi feito, deixando o réu absolutamente indefeso, inclusive, durante a audiên-

cia de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas testemunhas de acusação e interrogado o próprio

réu. O prejuízo decorreu da impossibilidade de serem formuladas perguntas às testemunhas de acu-

sação, de se ter entrevistado previamente o réu e orientado ele para o ato do interrogatório, de, ao final

da audiência, analisando-se as provas até então produzidas, requerer a realização de diligências.

todas as testemunhas de defesa. Dessa forma, evidente a infringência à matriz constitucional do devido processo legal, visto que frustrou a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputam neces-sárias à demonstração de suas alegações.” 10 Como narrado na peça, não obstante se trate de nulidade absoluta, tem entendido o STF que a demonstração de prejuízo é imprescindível para sua decretação: “Todavia, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demons-tração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. AP 481 EI-ED/PA, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 12/8/14), o que não ocorreu na espécie”. (RHC 138.752, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 4-4-2017, DJE 143 de 27-4-2017). 11 Já decidiu o STJ que: “Constatada a inércia do advogado constituído na prática de ato processual, necessá-rio, previamente à nomeação de defensor dativo ou de remessa dos autos à Defensoria Pública, a inti-mação do réu para constituição de novo advogado, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa”. (HC 389.899/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017).

De acordo com a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nuli-dade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Em relação ao ato realizado sem a defesa, de acordo com o Código de Processo Penal, em

seu art. 564, inc. III, alínea “c”:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de cura-

dor ao menor de 21 anos;

Sendo incontestável o prejuízo concreto sofrido pelo réu diante do cerceamento de sua defesa,

e clara a ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, deve-se reconhecer a

nulidade da audiência de instrução e julgamento, bem como de eventual sentença condenatória.

4 Do mérito12

Eventualmente, sendo superadas as teses acima, frise-se ser impossível a condenação do réu.

Durante a instrução, não restou demonstrada a autoria nem a materialidade do crime supos-

tamente cometido pelo réu. Não foram realizadas perícias, não foram ouvidas testemunhas de de-

fesa, o réu, durante seu interrogatório, permaneceu calado e, por fim, as testemunhas de acusação

nada souberam dizer sobre os fatos, limitando-se a reconhecer suas assinaturas nos documentos

oriundos do inquérito policial.

O que há, no processo, são elementos de informação produzidos no inquérito policial, sem o

crivo do contraditório e da ampla defesa, sem a participação ativa do Judiciário, do Ministério Público,

do réu e de sua defesa técnica. Diante da fragilidade desses elementos de informação, a condenação

criminal com base exclusivamente neles é vedada de forma expressa pelo Código de Processo Pe-

nal, em seu art. 155:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em

contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos

12 Após discorrer sobre as nulidades (preliminares), é necessário tratar do mérito da demanda. Nas alegações finais, deve-se falar sobre a existência ou não de provas da autoria e da materialidade da conduta, se essa conduta é realmente criminosa (fato típico, antijurídico e culpável), qual a correta tipificação da conduta, qual a correta dosimetria da pena (analisando-se as três fases clássicas da dosimetria) e quais devem ser os efeitos da condenação. No caso narrado, no entanto, não há elementos suficientes no enunciado (enfim, essa é a primeira peça desse curso extensivo) para você discutir sobre a

elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não

repetíveis e antecipadas.

As exceções trazidas pela norma não se encontram presentes no caso sob análise: não se

tratam os depoimentos das diversas pessoas que presenciaram os fatos (inclusive da vítima) de

provas cautelares, não repetíveis ou mesmo antecipadas, podendo ter havido sua repetição em um

processo devido e legal.

Além disso, os vídeos juntados aos autos, como parte do inquérito policial, embora não pos-

sam ser repetidos, não são capazes de demonstrar, com clareza, a conduta supostamente típica

praticada pelo réu, por filmarem apenas parcialmente os fatos e sem áudio.

Dessa forma conclui-se, caso não sejam reconhecidas as nulidades apontadas nos itens

acima, pela necessidade de absolvição do réu, diante da insuficiência de provas para a condenação,

nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal13.

5 Dos pedidos14

Diante do que foi exposto, requer-se:

a) Seja a Defensoria Pública do Estado devidamente habilitada nos presentes autos, como

representante do réu, observando-se, desde já, todas as prerrogativas legais de seus membros,

constantes do art. 128 da Lei Complementar n. 80/1994;

b) Seja reconhecida a nulidade da decisão que indeferiu a oitiva de todas as testemunhas de

defesa e de todos os atos a ela posteriores, inclusive a audiência de instrução e julgamento;

c) Seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada com o réu

indefeso, pois não representado por defensor constituído ou público;

13 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. 14 Lembre-se de que tudo que foi tratado no corpo das alegações finais deve ser reforçado nos pedidos.

d) Superadas as nulidades acima, que seja a ação penal julgada improcedente, absolvendo-

se o réu com base no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal.

São os termos em que se pede deferimento.

Colombo – PR, 20 de março de 201915.

Defensor(a) Público(a) Substituto(a)16

ESPELHO

Português Pontuação Comentários

Utilização correta do idioma ofi-cial/conhecimento do vernáculo –

0,0 a 0,5

Caligrafia e estética – 0,0 a 0,5

Capacidade de exposição – 0,0 a 0,5

Conteúdo Pontuação Comentários

1. Endereçamento – 1ª Vara Crimi-nal do Foro Regional de Colomboda Comarca da Região Metropoli-

tana de Curitiba – 0,5

2. Escolha correta da peça – alega-ções finais na forma de memoriais

escritos – 1,0

3. Exposição das prerrogativas domembro da Defensoria Pública –

0,5

15 Atente-se para a correta datação da sua peça. No presente caso, não foi necessária a contagem dos prazos, mas pode ser que o enunciado peça para que você date a peça no último dia do prazo. 16 Cuidado, nesse ponto, para não identificar a prova! Não coloque seu nome, não assine. Deixe, tão somente, “Defensor(a) Público(a) Subsitituto(a)”, para não ter sua prova “zerada”.

4. Nulidade 1 – indeferimento detodas as testemunhas de defesa –

1,0

4.1 Citar jurisprudência do STF (155.363/RJ) – 0,5

5. Nulidade 2 – ausência de defesatécnica – 1,0

5.1 Citar Súmula 523 do STF – 0,50

5.2 Citar art. 564, III, “c” do CPP – 0,50

6. Mérito – Impossibilidade de con-denação do réu com base, exclusi-vamente, em elementos de infor-

mação do IP – 1,0

6.1 Citação do art. 155 do CPP – 0,5

6.2 Absolvição com base na insufi-ciência de provas e citação do art. 386, VII, do CPP – 0,5

7. Pedidos – decretação das nuli-dades 1 e 2; absolvição por insufi-ciência de provas; observância das

prerrogativas da DP – 0,75

8. Datação conforme determinadono enunciado – 0,25

NOTA TOTAL – 0,0 a 10,0

AMOSTRA CORREÇÃO REALIZADA POR PROFESSOR

Questão, gabarito e espelho de correção:

Questão:

Discorra, no âmbito do regime próprio de previdência social, sobre a aposentadoria por invalidez do

servidor público ocupante de cargo efetivo, abordando os seguintes pontos:

a) aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ou integrais e aplicabilidade do método

de cálculo dos proventos com base na média aritmética simples das maiores remunerações;

b) regra de transição das reformas previdenciárias relativa à aposentadoria por invalidez e

c) a natureza taxativa ou exemplificativa do rol de doenças graves, contagiosas ou incuráveis

previstas na lei.

Padrão de resposta (comentários):

1- Aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ou integrais e aplicabilidade dométodo de cálculo dos proventos com base na média aritmética simples das maiores re-munerações.

No âmbito do regime próprio de previdência social, a aposentadoria por invalidez do servidor

público ocupante de cargo público está disciplina no art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal, nos

seguintes termos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de

caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores

ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e

atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposen-

tados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, con-tagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,

19.12.2003)

De acordo com o disposto na Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 41/2003,

constatada a invalidez permanente do servidor público, a aposentadoria será concedida, em regra,

com proventos proporcionais. No entanto, se a invalidez permanente decorrer de acidente em ser-

viço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, a aposentadoria será concedida

com proventos integrais.

Ocorre que o § 1º do art. 40 da Constituição Federal prevê que os proventos de aposentadoria,

inclusive da aposentadoria por invalidez, devem ser calculados a partir dos valores fixados §§ 3º e

17, ou seja, devem ser calculados a partir dos valores das remunerações utilizadas como base para

as contribuições previdenciárias, devidamente atualizados:

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão

consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor

aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

[....]

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto

no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Como o § 3º do art. 40 da Constituição Federal remete à lei a disciplina da forma de cálculo

dos proventos de aposentadoria, foi editada a Medida Provisória nº 167/2004, posteriormente con-

vertida na Lei nº 10.887/2004 cujo art. 1º estabeleceu o método de cálculo dos proventos de aposen-

tadoria dos servidores públicos com base na média aritmética simples das maiores remunerações,

nos seguintes termos:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efe-

tivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-

pios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição

Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será

considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base

para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado,

correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a com-

petência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela compe-

tência.

Assim, o cálculo da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ocorrerá da se-

guinte forma: após o cálculo dos valores dos proventos com base na média aritmética simples das

maiores remunerações, haverá a incidência de uma proporção entre o tempo de contribuição exis-

tente até a data de reconhecimento da invalidez permanente e o tempo necessário para aposenta-

doria voluntária por tempo de contribuição (35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher).

Por sua vez, na aposentadoria por invalidez com proventos integrais, não haverá proporcionali-

dade sobre o tempo de contribuição, de modo que o cálculo dos valores dos proventos será feito com

base na média aritmética simples das maiores remunerações, sem a incidência de uma proporção.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o método

de cálculo dos proventos com base na média aritmética simples das maiores remunerações, não se

aplica às aposentadorias por invalidez permanente oriundas de moléstia profissional ou doença

grave, contagiosa ou incurável, especificados em lei, dado que os proventos, nesses casos, deverão

ser integrais:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA

POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE EM SERVIÇO. PROVENTOS INTE-

GRAIS. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º DA LEI 10.887/2004. VIOLAÇÃO

DO ART. 535 DO CPC/73 NÃO OCORRÊNCIA. [...] II - Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a Emenda Constitucional nº 41/2003, ao extinguir o cálculointegral para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3º (aposentadorias) e § 7º (pensões) da Carta Magna e da Lei 10.887/04, excetuou, expressamente, as hipóteses em que o pagamento deve ser percebido integralmente, como no caso de servidor público aposentado por invalidez permanente, decorrente de doença grave, prevista no rol taxativo da legislação regente. [...] (AgInt no REsp 1579279/GO,

Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe

10/11/2017)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚ-

BLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE OU

INCURÁVEL. PROVENTOS INTEGRAIS. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º DA LEI

10.887/2004. PRECEDENTES DO STJ. 1. Efetivamente, o acórdão recorrido encon-tra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior, firme no sentido de que "a Lei 10.887/2004, que regulamentou a EC 41/2003, disciplinando o método de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos com base na

média aritmética simples das maiores remunerações, não se aplica às aposentado-rias por invalidez permanente oriundas de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificados em lei, dado que os proventos, nesses ca-sos, deverão ser integrais" (AgRg nos EDcl no REsp 1525901/CE, Rel. Ministro HUM-

BERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015) [...]

(AgInt no REsp 1591318/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, jul-

gado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)

2- Regra de transição das reformas previdenciárias relativa à aposentadoria por invalidez.

A Emenda Constitucional nº 70/2012 afastou, expressamente, o método de cálculo dos pro-

ventos de aposentadoria dos servidores públicos regulamentado pela Lei nº 10.887/2004 para os

servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional

nº 41/2003, garantindo ainda a paridade do valor dos proventos com a remuneração dos servidores

em atividade:

Art. 1º A Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar

acrescida do seguinte art. 6º-A:

"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclu-

ídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de

publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se apo-

sentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Cons-

tituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remu-

neração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo

aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com

base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual

critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."

A própria Emenda Constitucional nº 70/2012 determinou a revisão das aposentadorias, e das

pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, limitando, no entanto, os

efeitos financeiros a partir da data de sua promulgação, in verbis:

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas

autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada

em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões

delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação

dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15

de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta

Emenda Constitucional.

Assim, em relação aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação

da Emenda Constitucional nº 41/2003, o cálculo da aposentadoria por invalidez com proventos pro-

porcionais ocorrerá da seguinte forma: após o cálculo dos valores dos proventos com base na remu-

neração do cargo efetivo, haverá a incidência de uma proporção entre o tempo de contribuição exis-

tente até a data de reconhecimento da invalidez permanente e o tempo necessário para aposenta-

doria voluntária por tempo de contribuição (35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher).

Por sua vez, na aposentadoria por invalidez com proventos integrais, não haverá proporciona-

lidade sobre o tempo de contribuição, de modo que o cálculo dos valores dos proventos será feito

com base na remuneração do cargo efetivo.

3- A natureza taxativa ou exemplificativa do rol de doenças graves, contagiosas ou incuráveisprevistas na lei.

O art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal estabelece que a aposentadoria por invalidez será

concedida com proventos integrais quando decorrente de doença grave, contagiosa ou incurável, na

forma da lei.

No âmbito da Administração Pública federal, a Lei nº 8.112/1990 definiu as doenças graves,

contagiosas ou incuráveis, nos seguintes termos:

§ 1º Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I

deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, ce-

gueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Par-

kinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave,

estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Ad-

quirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

O Supremo Tribunal firmou o entendimento no sentido de que o rol de doenças graves, conta-

giosas ou incuráveis é taxativo:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA

POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS. ART. 40, § 1º, I, DA CF. SUBMISSÃO AO

DISPOSTO EM LEI ORDINÁRIA. 1. O art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal assegura aos

servidores públicos abrangidos pelo regime de previdência nele estabelecido o direito a apo-

sentadoria por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. O benefício

será devido com proventos integrais quando a invalidez for decorrente de acidente em serviço,

moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, “na forma da lei”. 2. Pertence, portanto, ao domínio normativo ordinário a definição das doenças e moléstias que en-sejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais, cujo rol, segundo a jurispru-dência assentada pelo STF, tem natureza taxativa. 3. Recurso extraordinário a que se dá

provimento. (RE 656860, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em

21/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-181 DIVULG

17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)

Logo, o servidor público que seja acometido por invalidez permanente decorrente de doença

não prevista na legislação não poderá se aposentar com proventos integrais.

MATERIAIS DE APOIO Para cada assunto indicado no Plano de Metas será fornecido a você um material de apoio. Trata-

se de uma apostila, em formato PDF, contendo o resumo daquele tema.

Você perceberá que nossos materiais são muito completos. Em diversos casos, eles eram os resumos

que nós, agora Defensores Públicos, fizemos durante nossa preparação e que estamos melhorando

para fornecer a você.

Como utilizar o material de apoio

a) Caso você seja um aluno iniciante ou ainda não tenha lido o livro indicado na bibliografia, utilize

o material de apoio como segunda leitura (seja no final de semana ou na “semana de respiro”).

A leitura da doutrina para você é necessária.

b) Caso você seja um aluno avançado ou já tenha lido o livro indicado na bibliografia, é possível

estudar diretamente o material de apoio, complementando-o, se for o caso, com os seus estu-

dos pretéritos.

Atualização do material de apoio Caso haja atualizações legislativas ou complementação de conteúdo no decorrer do curso, reposta-

remos materiais, sinalizando com uma faixa lateral os pontos editados. Observe a linha na lateral, à

esquerda desse parágrafo; os trechos novos ou alterados terão essa marcação.

AMOSTRA:

1. INTRODUÇÃO

A vigente Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376, de 30-12-2010), revogou a antiga, promulgada simultaneamente com o Código Civil, substituindo-a em todo o seu

conteúdo. Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não fazendo parte. Na

realidade constitui um repositório de normas preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é um conjunto de normas sobre normas (lex legum), visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de

aplicação e entendimento, no tempo e no espaço. Ultrapassa o âmbito do direito civil, pois, enquanto

o objeto das leis em geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro é a própria norma, visto que disciplina a sua elaboração e vigência, a suaaplicação no tempo e no espaço, as suas fontes etc.

Contém normas de sobredireito ou de apoio, podendo ser considerada um Código de Normas,

por ter a lei como tema central.17

Na prova de Promotor de Justiça de MG, foi considerada correta a seguinte afirmativa (adaptada): “Em

relação ao Decreto-Lei nº 4.657/42 (com a redação da Lei 12.376/2010) pode- se dizer que estabelece regras

quanto à vigência das leis; dispõe sobre a aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço e aponta as

fontes do direito privado em complemento à própria lei”.

Por outro lado, a mesma prova considerou incorreta alternativa que indicou que a LINDB “integra implicita-

mente o Código Civil”.

Assim, a LINDB é autônoma e independente do CC. Prova disso é que o CC foi alterado e a

LINDB continuou a mesma. A estrutura da LINDB pode ser dividida em seis tópicos para a sua melhor

compreensão.

1) Vigência das normas: art. 1º e 2º.

2) Obrigatoriedade da norma: art. 3º.

3) Integração da norma: art. 4º.

4) Interpretação da norma: art. 5º.

5) Aplicação da lei no tempo: art. 6º.

6) Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19.

17 Wilson de Campos Batalha, Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 5-6; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 18. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 1, p. 57; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil, p. 13 (Col. Sinopses Jurídicas, v. 1)

7) Normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público

(acrescentados pela Lei nº 13.655/2018): artigos 20 a 30.

Feita essa análise preliminar, passemos ao estudo do conteúdo da Lei de Introdução, apro-

fundando-nos nas questões que mais interessam na realização das provas de concursos públicos.

2. FONTES DO DIREITO

A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Tanto significa o poder de criar nor-mas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. No sentido que interessa a esse

estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto de fonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão, ou seja, um amálgama de ambas as pos-

sibilidades extraídas pela doutrina do termo “fontes do direito”.

No entanto, não há consenso doutrinário no tocante à classificação das fontes do direito,

variando a depender do parâmetro utilizado na classificação. Para Sílvio Venosa18, as fontes diretas

são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica. Segundo o autor, para a doutrina

tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadas fontes imediatas ou primárias e, para

a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e o costume.

Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras,

mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão

e aplicação global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citadas, sem unanimidade entre

os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a equidade.

Já para Flávio Tartuce19, em uma visão civilista clássica, as fontes formais, diretas ou ime-

diatas são constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito,

referidos no art. 4ª da Lei de Introdução. São fontes independentes que derivam da própria lei, bas-

tando por si para a existência ou manifestação do direito.

Para o referido doutrinador, a lei constitui fonte formal, direta ou imediata primária, enquanto

as demais fontes referidas são formais, diretas ou imediatas secundárias.

18 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil. Parte Geral - Volume 1, 17ª ed. Ed. Gen, 2016. 19 Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

Alguns autores, porém, a exemplo de Maria Helena Diniz20, entendem que doutrina e juris-

prudência podem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes for-

mais, diretas ou imediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela co-

munidade jurídica em geral.

Flávio Tartuce entende, por outro lado, que a equidade, a justiça do caso concreto, também

é fonte não formal, indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

Na prova de Juiz Substituto de Alagoas, o CESPE considerou correta a assertiva que indicou que “a equi-

dade não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz criar

normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça”.

A despeito da diversidade de classificações, passemos à análise das fontes propriamente

ditas, com base na redação da LINDB e nas principais diretrizes adotadas pelas principais bancas

de concurso.

2.1 LEI

A legislação é o processo de criação das normas jurídicas escritas, de observância geral, e,

portanto, a fonte jurídica por excelência. Fonte formal, dessarte, é a atividade legiferante, o meio pelo

qual a norma jurídica se positiva com legítima força obrigatória.

Carlos Roberto Gonçalves21, de forma didática e pertinente, aponta para as principais carac-

terísticas da lei:

“Dentre as várias características da lei destacam-se as seguintes:

a) Generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente. O seu comando é abstrato, nãopodendo ser endereçada a determinada pessoa. Essa é uma característica marcante da lei, poisperde ela essa conotação quando particulariza o destinatário, não podendo ser assim denomi-nada, malgrado tenha emanado do poder competente. (...)

b) Imperatividade: impõe um dever, uma conduta aos indivíduos. (...) A lei é uma ordem, umcomando. Quando exige uma ação, impõe; quando quer uma abstenção, proíbe. (...)

c) Autorizamento: (...) autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a repara-ção pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir. (...)

20 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro 1. Teoria Geral do Direito Civil, 35ª ed. Ed. SaraivaJur, 2018. 21 Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

Esse entendimento é perfilhado por MARIA HELENA DINIZ, que por esse motivo assim conceitua a norma jurídica: imperativo autorizante.

d) Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada poroutra lei. Algumas normas, entretanto, são temporárias, destinadas a viger apenas durante certoperíodo, como as que constam das disposições transitórias e as leis orçamentárias.

e) Emanação de autoridade competente, de acordo com as competências legislativas pre-vistas na Constituição Federal. A lei é ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo. (...) Quandoexorbita de suas atribuições, o ato é nulo, competindo ao Poder Judiciário recusar-lhe aplica-ção (CF, art. 97).

No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força

obrigatória.

Na prova para Procurador da República, foi considerada incorreta assertiva no sentido de que “relativa-

mente às expressões ius cogens e ius dispositivum, referem-se a uma distinção já superada nos tempos

atuais”.

Por outro lado, a mesma questão considerou correta a seguinte diretriz: “dizem respeito às regras impera-

tivas e às permissivas”.

As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao

interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta.

As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Ademais, es-

sas leis podem ser imperativas, quando ordenam certo comportamento; ou proibitivas, quando

vedam um comportamento.

Por outro lado, existem as chamadas normas dispositivas (também chamadas supletivas,

interpretativas ou de ordem privada), que são aquelas que interessam somente aos particulares,

podendo ser afastadas por disposição de vontade.

Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontade

porventura faltante. Exemplo: normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do ca-

samento e à anulabilidade de um negócio jurídico.

Importante destacar, ainda, que nas lições de Maria Helena Diniz, as normas jurídicas, quanto

à imperatividade, podem ser: (a) impositivas (ou de imperatividade absoluta), ordenando a ação ou abstenção de conduta, sem qualquer alternativa ou opção diferenciada, ou (b) dispositivas (de

imperatividade relativa), que, por sua vez, subdividem-se em permissivas, supletivas ou também impositivas por interpretação doutrinária ou Jurisprudencial.

Perceba que são as mesmas definições, mas com uma classificação levemente diferente. No

entanto, é pertinente conhece-la também. Sistematizando:

NORMAS COGENTES NORMAS DISPOSITIVAS

- Aplicação obrigatória, eis que são dotadas de

imperatividade absoluta.

- Interessam somente aos particulares, podendo ser

afastadas por disposição de vontade.

Podem ser:

- imperativas, quando ordenam certo compor-

tamento;

- proibitivas, quando vedam um comportamento.

Na classificação de Maria Helena Diniz:

- Impositivas (ou de imperatividade absoluta),

ordenando a ação ou abstenção de conduta.

Na classificação de Maria Helena Diniz:

- Dispositivas (de imperatividade relativa), que, por

sua vez, subdividem-se em:

- permissivas, supletivas ou também impositivaspor interpretação doutrinária ou Jurisprudencial.

2.2 COSTUMES

O costume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico, porém está colocado em

plano secundário, em relação à lei. O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilida-

des de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Daí dizer-se que o costume se caracteriza como fonte subsidiária ou fonte supletiva.

Na prova de Juiz Federal Substituto do TRF-1, foi considerada correta a assertiva que indicou que “nos

casos de omissão da lei, deve o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes, os princípios gerais

do direito e a equidade, pois lhe é vedado o non liquet”.

O costume é composto de dois elementos: o uso ou prática reiterada de um comporta-mento (elemento externo ou material) e a convicção de sua obrigatoriedade (elemento interno ou psicológico, caracterizado pela opinio juris et necessitate).

Os costumem podem ser secundum legem (há referência expressa aos costumes no texto

legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma

jurídica é aplicada), praeter legem (costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei

for omissa) ou contra legem (opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores,

não pode ser admitido, por gerar a instabilidade do sistema).

Um adendo é necessário: para a doutrina dominante, o costume contrário à aplicação da lei

não tem o poder de revogá-la, não existindo mais a chamada desuetudo (não aplicação da lei em virtude do desuso). Os autores em geral rejeitam o costume contra legem por entendê-lo in-

compatível com a tarefa do Estado e com o princípio de que as leis só se revogam por outras

2.3 ANALOGIA

Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a

casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei para

transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha cabimento,

portanto, é necessária uma omissão no ordenamento.

O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou legis dis-

positio), que expressa o princípio de igualdade de tratamento. Com esse enunciado lógico pre-

tende-se dizer que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito.

Para o emprego da analogia requer-se a presença de três requisitos:

a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto;

b) semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei;

c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações.

A analogia pode se operar de duas formas: legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma

norma que se aplica a casos semelhantes) ou jurídica ou iuris (não encontrando um texto seme-

lhante para aplicar ao caso em exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto

de normas uma conclusão particular para o caso). Sistematizando:

ANALOGIA LEGAL ANALOGIA JURÍDICA

- Aplicação de uma norma existente, destinada a

reger caso semelhante ao previsto.

- A sua fonte é a norma jurídica isolada, que é apli-

cada a casos idênticos.

- Baseia-se em um conjunto de normas, para ob-

ter elementos que permitam a sua aplicação ao

caso sub judice não previsto, mas similar.

No concurso para Promotor de Justiça da Bahia, considerou-se incorreta afirmativa no seguinte sentido:

“a analogia júris consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao

previsto”.

Por outro lado, na prova de Juiz de Direito do Amapá, a FCC considerou correto o seguinte enunciado

(adaptado): “Baseado em antiga parêmia - ubi eadem ratio, ibi eadem díspositio - escreve Miguel Reale: ‘É

de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deve ser o preceito aplicável’ (Filosofia do

Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 128). Esse texto refere-se à analogia”.

Por fim, aponte-se que não se deve confundir analogia com interpretação extensiva. A pri-

meira implica o recurso a outra norma do sistema jurídico, em razão da inexistência de norma ade-

quada à solução do caso concreto.

A segunda, porém, consiste na extensão do âmbito de aplicação da mesma norma a situa-

ções não expressamente previstas, mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpreta-

ção menos literal.

ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

- Utilização de norma diversa do sistema jurí-

dico, em razão da inexistência de norma ade-

quada à solução do caso concreto.

- Extensão do âmbito de aplicação da mesma norma

a situações não expressamente previstas, mas dentro

da mens legis (espírito da lei), afastando uma interpre-

tação estritamente literal.

2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Para Carlos Roberto Gonçalves22, de maneira sucinta, os princípios gerais do direito são

“constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas,

mesmo não escritas”.

O conceito não é unânime na doutrina. Para Maria Helena Diniz23, por outro lado, “os princí-

pios são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que

estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico”.

De toda forma, tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico,

em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo. Muitas delas passa-

ram a integrar o nosso direito positivo, como a de que “ninguém pode lesar a outrem” (CC, art.

186), a que veda o enriquecimento sem causa (arts. 1.216, 1.220, 1.255, 876 etc.), a que não admite escusa de não cumprimento da lei por não conhecê-la (LINDB, art. 3º).

22 Ob. cit. p. 76 23 Ob. cit. p. 86

Segundo o ensinamento de Francisco Amaral24:

“(...) princípios jurídicos positivos distinguem-se em princípios constitucionais ou superiores, e princípios institucionais, que fundamentam e sistematizam determinados institutos ou institui-ções jurídicas. No direito brasileiro são princípios constitucionais, superiores, fundamentais, os referidos no art. 1º da Constituição Federal: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, o pluralismo político. Têm força normativa, são Constituição, tendo aplicação preferencial sobre qualquer norma ordinária que se lhes opo-nha ou contradiga”.

O referido autor prossegue:

“(...) são princípios institucionais, ou legislativos, no direito de família, o princípio da igualdade dos cônjuges (CF, art. 226, § 5º), o princípio da igualdade dos filhos (CF, art. 227, § 6º)”.

No entanto, à parte de ambas as categorias, os princípios gerais de direito são diretivas bá-

sicas e gerais que orientam o intérprete ao aplicar o direito no caso de omissão do texto legal.

Por fim, não se deve confundir os princípios gerais de direito com as máximas jurídicas, os adágios ou brocardos, que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma

experiência secular, sem valor jurídico próprio, mas dotados de valor pedagógico.

Na prova para Juiz de Direito da Paraíba, o CESPE considerou incorreta assertiva que afirmou que “se-

gundo a doutrina, os princípios gerais do direito expressam - se nas máximas jurídicas, nos adágios ou

brocardes, sendo todas essas expressões fórmulas concisas que representam experiência secular, com

valor jurídico próprio”.

2.5 DOUTRINA

A doutrina é o entendimento firmado pelos juristas de um determinado ordenamento jurídico,

equacionando as questões relacionadas ao estudo do Direito. Por isso, é chamada também de direito

científico ou direito dos juristas. Hodiernamente, de maneira praticamente unânime, vem se enten-

dendo que a doutrina é fonte não formal do direito, porque se revela através da influência sobre o

espírito dos profissionais da ciência jurídica.

Atualmente, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossa

codificação ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que na doutrina o Direito inspira-

se, ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

24 Direito civil, cit., p. 93-94.

Como exemplo, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald25 citam os “chamados conceitos va-gos. É o caso, exempli gratia, da parte final do inciso I do art. 178 do Código de Processo Civil,

aludindo à intervenção do Ministério Público, no processo civil, como fiscal da ordem jurídica (custos

juris), nas causas em que estiver presente o interesse público ou social. Trata-se, nitidamente, de

conceito indeterminado (interesse público ou social) que deverá ter o seu balizamento afirmado pela

doutrina".

Nesse ponto, pertinente apontar que existe corrente doutrinária que entende de forma diversa,

apontando que, na verdade, a doutrina pode ser utilizada para a interpretação das chamadas “cláu-sulas gerais”.

Para a referida corrente doutrinária, as cláusulas gerais são janelas deixadas pelo legislador

para que a doutrina e a jurisprudência definam seu alcance, formulando o julgador a própria regra

concreta do caso. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves26, "são janelas abertas deixadas pelo

legislador, para que a doutrina e a jurisprudência definam seu alcance, formulando o julgador a pró-

pria regra concreta".

A prova de Defensor Público do Paraná considerou incorreta a seguinte assertiva: “os conceitos jurídicos

indeterminados não estão indicados na lei, decorrendo, apenas, de valores éticos, morais, sociais, econô-

micos e jurídicos”.

2.6 JURISPRUDÊNCIA

Por jurisprudência, tem-se o conjunto de decisões judiciais proferidas em determinado sentido, afirmando a existência de uma linha de orientação sobre determinados temas. Pressupõe

dois elementos: o conhecimento do Direito (pelos aplicadores) e sua aplicabilidade no caso concreto.

No Direito brasileiro, após o advento da Emenda Constitucional nº 45, de acordo com a reda-

ção do art. 103-A da Carta Constitucional, a jurisprudência ganhou especial importância, podendo,

até mesmo, vincular a decisão do juiz de primeiro grau de jurisdição, quando se tratar de decisão

proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional.

É o que se convencionou chamar jurisprudência com efeito vinculante, ou simplesmente, sú-

mula vinculante. O Novo Código de Processo Civil aprofundou ainda mais a referida diretriz, ao dispor

25 Farias, Cristiano Chaves de Curso de direito civil: parte geral e LINDB/Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald - 15. ed. rev., ampl. e atual.- Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. 26 Ob. cit. p. 44

sobre a observância de precedentes e atribuir efeitos vinculantes à determinadas espécies de deci-

são, nos seguintes termos:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repeti-tivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Existe controvérsia doutrinária acerca da natureza vinculante ou não das decisões previstas

nos incisos do art. 927. Dentro do tema em estudo, basta ao aluno entender que a jurisprudência

ampliou substancialmente o seu papel na dicção atual do direito brasileiro.

A prova para Juiz Federal do TRF da 1ª Região considerou incorreta a seguinte assertiva: “novo texto normativo

de lei federal poderá entrar em vigor ainda no seu período de vacatio legis, quando reforçar tendências doutriná-

rias e jurisprudenciais que se tenham formado na vigência da lei anterior”.

2.7 EQUIDADE

De forma breve, podemos conceituar a equidade como o juízo de razoabilidade e equilíbrio baseado no bom-senso com que o caso concreto é apreciado; é a justiça do caso concreto;

classifica-se em equidade legal e judicial, sendo a primeira com previsão em texto de lei (CC/art. 413,

738, 944, 953, p. ex.) e a segunda como uma ordem ao juiz para que aplique as disposições legais

a respeito da equidade para a situação posta em juízo.

EQUIDADE LEGAL EQUIDADE JUDICIAL

- Aquela cuja aplicação está prevista no próprio texto

legal. Exemplo pode ser retirado do art. 413 do

CC/2002, que estabelece a redução equitativa da

multa ou cláusula penal como um dever do magis-

trado.

- Presente quando a lei determina que o magistrado

deve decidir por equidade o caso concreto. Con-

forme mencionado abaixo, o art. 140 do CPC/2015 é

exemplo clássico de previsão da referida espécie de

equidade.

Segundo o art. 140, parágrafo único do NCPC, o juiz só decidirá por equidade nos casos

previstos em lei.

Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

A doutrina de Carlos Roberto Gonçalves27 aponta que “a equidade não constitui meio su-pletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em

sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido estrito, é empregada

quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso.

É utilizada quando a lei expressamente o permite”.

Ademais, a despeito da localização nesse material, em grande parte pela organização feita

pela doutrina, é imperioso destacar: as bancas de concurso NÃO têm considerado a equidade como

uma fonte do direito.

Na prova de Juiz de Direito de Alagoas, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva (adaptada): “(...)

a equidade não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz

criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça”.

Por outro lado, a FCC considerou incorreta a assertiva a seguir, feita na prova para Juiz de Direito de

Pernambuco: “No caso de publicação para corrigir texto de lei publicado com incorreção, deve o conflito

entre os textos ser resolvido pelo juiz por equidade, porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Bra-

sileiro não regula os efeitos da nova publicação de texto de lei”.

ACOMPANHAMENTO (OPCIONAL)

Você terá ao seu lado um profissional extremamente capacitado e que já percorreu o caminho pelo

qual você quer passar. O seu coach será responsável por resolver suas dúvidas jurídicas, corrigir os

seus simulados e para gerir a organização dos seus estudos.

Todavia, precisamos alertar: utilize bem essa ferramenta. Não se deixe ser atrapalhado pelo fato de

estar sendo ajudado. Metaforicamente, não espere que o personal trainer levante o peso por você.

27 Ob. cit. p. 77

Você estará se enganando e não é isso o que almejamos.

Uma dica valiosa: o seu celular pode ajudar a catalisar o processo de sua aprovação, como também

poderá enterrá-la para sempre. No momento em que abrir a primeira página do dia, desligue-se to-

talmente. Esteja na companhia solitária dos seus materiais, para que não seja tentado a interromper

os estudos e enviar mensagem ao seu tutor sempre que aparecerem dúvidas. Muitas vezes as res-

postas estarão na página seguinte.

Também registro o que a experiência pessoal e de trabalho nos mostra rotineiramente: a pesquisa

faz parte do processo de aprendizagem. Duvidar -> Errar -> Pesquisar -> Acertar compõem as

ações sequenciadas que farão a informação ser guardada por mais tempo.

Observo, por fim, a necessidade de você informar o seu coach sempre que pretender realizar alguma

prova. O time não pode ir jogar, sem o técnico saber e planejar antes. Com efeito, a realização de

provas é encarada como parte da preparação do curso extensivo. Em algum momento do nosso

programa, você irá fazer provas. A avaliação do instante ideal deverá ser construída entre você e o

seu técnico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Acredite: assim como você, estamos totalmente interessados na sua aprovação.

Toda estratégia, material ou informação que pudermos achar importante para a sua aprovação, será

fornecido.

Siga rigorosamente a programação, acredite na estratégia, não deixe acumular a matéria e revise

sempre.

O seu projeto de aprovação é nosso também.

Vamos em frente! Vorne!

Martina Correia