manual de auditoria - due diligence

7/21/2019 Manual de Auditoria - Due Diligence

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M ANUAL DE AUDITORIA

JURÍDICA

L EGAL DUE D ILIGENCE : UMA VISÃO MULTIDISCIPLINAR

NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO

Cópia de Marcus Abraham.p65 22/11/2007, 13:201



Editora Quartier Latin do Brasil Rua Santo Amaro, 316 - CEP 01315-000

Vendas: Fone (11) 3101-5780Email: [email protected]

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Editora Quartier Latin do BrasilSão Paulo, verão de 2008

[email protected] www.quartierlatin.art.br

MARCUS ABRAHAM

(coordenador )

M ANUAL DE AUDITORIA

JURÍDICA

L EGAL DUE D ILIGENCE : UMA VISÃO MULTIDISCIPLINAR

NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO

Antônio Augusto F. Assumpção

Fernando Loureiro

José de Mello da Cunha A. Neto

Pedro Henrique RaimundoAlex Vasconcellos Prisco

Bernardo Santos Correia

Claudio Morisson Favraud

Marcus Abraham

Flávia Nanci Tainha

Marco Aurélio Moreira Alves

Rosângela Carvalho Rocha

Luciene Sherique

Fernanda Berendt

Flavio Pereira da Costa Barros

Mariana ZonenscheinMario Cortez

Norberto Cláudio da Rocha

Ilson Soares Junior

Ana Paula Serapião

Geórgia Campos de Almeida

Mariana B. de Menezes Côrtes

Gustavo Passos Corteletti




Ed it o r a Qu a r t ie r La t in d o Br a sil

Rua Santo Amaro, 316 - Centro - São Paulo

ABRAHAM, Marcus (org.) – Manual de Auditoria Jurídica -

Legal Due Diligence : uma visão multidisciplinar no Direito

Empresarial Brasileiro – São Paulo : Quartier Latin, 2008.

ISBN 85-7674-294-2

1. . 2. . I. Título

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil:

Coordenação Editorial: Vinicius Vieira

Diagramação: Paula Passarelli

Revisão Gramatical: Silvana Moreli Vicente

Capa: Miro Issamu Sawada

Contato: [email protected] www.quartierlatin.art.br




SUMÁRIO

Apresentação ......................................................................................... 13

A Due Diligence no Direito Societário: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área Societária, 23

ANTÔNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPÇÃO

FERNANDO LOUREIRO

JOSÉ DE MELLO DA CUNHA ALVARENGA NETO

PEDRO HENRIQUE R AIMUNDO

1. Introdução ........................................................................................ 252. Sociedades limitadas ......................................................................... 27

2.1. Aspectos gerais e legislação aplicável ......................................... 272.2. Os sócios da limitada e as suas responsabilidades ..................... 282.3. O Check-list da auditoria jurídica societária – sociedades limitadas ................................................................................... 31

3. Sociedades Anônimas ........................................................................ 533.1. Aspectos gerais e legislação aplicável ......................................... 53

3.2. Os sócios da sociedade anônima e as suas responsabilidades ..... 553.3. O Check-list da auditoria jurídica societária – Sociedades Anônimas ................................................................................. 56

4. Conclusão.......................................................................................... 815. Referências bibliográficas .................................................................. 82




Aspectos de Direito Civil, Contratos e Litígios Administrativos e Judiciais nas Due Diligences, 85

ALEX V ASCONCELLOS PRISCO

BERNARDO S ANTOS CORREIA

CLAUDIO MORISSON F AVRAUD

1. Introdução ........................................................................................ 87

2. O procedimento investigativo ........................................................... 882.1. Fase inicial ................................................................................ 882.2. A negociação ............................................................................. 902.3. Legislação brasileira .................................................................. 91

3. Aspectos financeiros, contratuais e obrigações (empresariais e civis) . 934. Aspectos cíveis, administrativos e posição dos litígios ....................... 100

4.1. Estabelecendo critérios ............................................................. 1015. Conclusão.......................................................................................... 1036. Bibliografia ....................................................................................... 103

A Due Diligence no Direito do Trabalho: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área Trabalhista, 105

M ARCUS ABRAHAM

1. Introdução ........................................................................................ 1072. A sucessão empresarial no direito do trabalho .................................. 1083. A responsabilidade do empregador e a desconsideração da

personalidade jurídica no direito do trabalho ................................... 1114. O Check-list da auditoria jurídica ..................................................... 1145. Conclusões ........................................................................................ 1226. Bibliografia ....................................................................................... 123




A Due Diligence no Direito Civil – Responsabilidade Civil: um roteiro para auditoria jurídica na área do Direto Civil, abrangendo

responsabilidade civil empresarial, direito consumerista e responsabilidade objetiva, 125

FLÁVIA N ANCI T AINHA

M ARCO AURÉLIO MOREIRA ALVES

R OSÂNGELA C ARVALHO R OCHA

1. Introdução – da origem e do conceito do Due Diligence ...................1272. Da responsabilidade: da empresa-alvo, dos sócios e dos eventuais

sucessores – razão da auditoria .........................................................12 93. Do Check-list ......................................................................................131

3.1. Do direito consumerista – dos conceitos basilares de fornecedor e de consumidor ......................................................1323.2. Das normas jurídicas aplicáveis às relações de consumo............1383.3. Dos órgãos reguladores e dos órgãos internos – Dos procedimentos administrativos, da assessoria comercial

e do departamento jurídico ......................................................1403.4. Dos conceitos de produtos e serviços: dos vícios, da prevenção e da reparação de danos ............................................................1433.5. Da responsabilidade civil objetiva, subjetiva e contratual do

fornecedor ...................................................................................1 473.6. Das práticas comerciais abusivas ...............................................1533.7. Dos contratos – da análise dos instrumentos à luz da legislação .....................................................................1543.8. Da despersonalização – da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor ......................... 15 63.9. Da propaganda abusiva e enganosa ...........................................1583.10. Da cobrança de dívidas e do cadastro de consumidores ..........16 0

4. Conclusão..........................................................................................1635. Bibliografia .......................................................................................163




A Due Diligence no Mercado de Capitais: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área de Mercado de Capitais, 167

LUCIENE SHERIQUE

1. Introdução ........................................................................................1692. Noções gerais de sociedades anônimas e companhias abertas ............ 1703. A Comissão de Valores Mobiliários – CVM....................................1734. Governança Corporativa....................................................................1745. O Check-list da auditoria jurídica .....................................................179

6. Conclusões ........................................................................................1857. Bibliografia .......................................................................................186

Due Diligence no Direito Tributário: Manual para Auditoria Jurídica e Contábil na Área Tributária, 189

FERNANDA BERENDT

FLAVIO PEREIRA DA COSTA B ARROS

M ARIANA ZONENSCHEIN

M ARIO CORTEZ

NORBERTO CLÁUDIO DA R OCHA

1. Introdução ........................................................................................1912. Responsabilidade tributária-legislação correlata................................194

2.a) Responsabilidade dos sucessores ...............................................1982.b) Responsabilidade de terceiros...................................................2052.c) Responsabilidade por infrações .................................................209

3. Check-list para advogados ..................................................................2114. Check-list para auditoria contábil-fiscal – Imposto de Renda e

Contribuições Sociais .......................................................................21 45. Resumo dos Principais Tributos .......................................................22 96. Bibliografia .......................................................................................241




CARTA DOS PRIMEIROS PROFESSORES - 9

A Due Diligence no CADE: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Áreade Concorrência, 243

ILSON SOARES JUNIOR

1. Introdução ........................................................................................2452. Composição do CADE.....................................................................2463. Mercado relevante .............................................................................2464. Check-list para uma Due Diligence .....................................................2475. Formas de concentração ....................................................................2486. Responsabilidade da empresa e seus sócios/administradores .............24 97. Infrações da ordem econômica ..........................................................2508. Penalidades aplicáveis ........................................................................2519. Medida preventiva, ordem de cessação e o compromisso de cessação.......................................................................................... 25210. Controle dos atos e dos contratos ...................................................2 5211. Execução judicial das decisões do CADE ......................................25412. Conclusão .......................................................................................254

13. Bibliografia .....................................................................................255

A Due Diligence no Direito do Trabalho: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área do Direito Ambiental, 257

M ARCUS ABRAHAM

1. Introdução ........................................................................................259

2. Especificidades no direito ambiental ................................................2603. A responsabilidade do poluidor no direito ambiental.......................2634. O Check-list da auditoria jurídica no direito ambiental ....................2665. Glossário do direito ambiental voltado para a auditoria jurídica ......2716. Conclusões ........................................................................................2737. Bibliografia .......................................................................................273




A Legal Due Diligence em Direito Regulatório: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área de Energia Elétrica, 275

ANA P AULA SERAPIÃO

GEÓRGIA C AMPOS DE ALMEIDA

M ARIANA BEZERRA DE MENEZES CÔRTES

1. Introdução ........................................................................................277

2. Legislação Aplicável ..........................................................................27 83. Agentes do setor de energia elétrica .................................................. 2854. Check-list da auditoria jurídica ..........................................................2935. Sanções aplicáveis em decorrência de descumprimento de obrigações

impostas pela ANEEL ....................................................................3086. Conclusões ........................................................................................3107. Referências bibliográficas ..................................................................310

A Legal Due Diligence em Direito Regulatório: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área de Telecomunicações, 313




1. Introdução ........................................................................................3152. Telecomunicações..............................................................................317

2.1. Legislação Aplicável ..................................................................3172.2. Check-list da auditoria jurídica .................................................3262.3. Sanções aplicáveis em decorrência de descumprimento de obrigações impostas pela ANATEL.................................... 34 0

3. Conclusões ........................................................................................3414. Referências bibliográficas ..................................................................342




A Legal Due Diligence em Direito Regulatório: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área de Petróleo e Gás, 343

GUSTAVO P ASSOS CORTELETTI

1. Introdução ........................................................................................3452. ANP: características e atribuições ..................................................... 3463. Check-list da auditoria jurídica ..........................................................3484. Comentários ao Check-list ..................................................................3495. Conclusão..........................................................................................3586. Bibliografia .......................................................................................358

A Legal Due Diligence em Direito Regulatório: um Roteiro para Auditoria Jurídica na Área de Transportes Terrestres, 361




1. Introdução ........................................................................................3632. Criação e finalidades da ANTT .......................................................36 43. Estrutura organizacional ...................................................................3654. Áreas de atuação e atos de outorga da agência ..................................366

4.1. Das cláusulas essenciais aos contratos e termos celebrados pelaANTT ........................................................................................367

5. Legislação e pontos de atenção em cada área de atuação ................... 370

6. Conclusões ........................................................................................3917. Referências Bibliográficas .................................................................392




MARCUSABRAHAM - 13

APRESENTAÇÃO

Em uma aula de Reestruturação Societária que ministrei no curso dePós-graduação em Direito Empresarial do IBMEC-RJ, no ano 2005,surgiu a idéia de escrevermos, em conjunto, e conforme as respectivasáreas de afinidade, experiência profissional e especialização de cada umdos alunos, uma obra que contemplasse, nas principais áreas do Direito

Empresarial, a abordagem de um tema pouco debatido e escasso em ter-mos bibliográficos: a Auditoria Jurídica, conhecida também como “Legal Due Diligence ”, atividade fundamental nas operações que envolvem fu-sões, aquisições e outras operações societárias de relevância empresarial.

A expressão “due diligence ” indica, pela sua tradução literal, o “devi-do cuidado” que deve ser empregado na condução de negócios jurídicos,especialmente os de caráter empresarial, complexos pela sua próprianatureza, já que envolvem diversos elementos técnicos e específicos,que produzem reflexos em inúmeras áreas do Direito.

Assim, na esteira do desenvolvimento dos negócios, cada vez maiscomplexos e multifacetados, planejamentos jurídicos de todas as natu-rezas são demandados. Hoje, qualquer contrato ao ser elaborado e assi-nado requer um razoável contingente de advogados e consultores, detoda as áreas de conhecimento e especialização, no sentido de harmo-nizar os seus efeitos e buscar a máxima eficácia e eficiência para se atin-gir os objetivos pretendidos.

Nesta linha, não podemos negar que a rápida diminuição de tempoe de distâncias no mundo contemporâneo e o desenvolvimento das co-

municações, especialmente as eletrônicas, fazem com que o Direito –enquanto instrumento necessário à paz social, determinante para a con- vivência harmônica entre os povos e regulador de negócios e empreen-dimentos econômicos – desenvolva-se e aperfeiçoe-se como ummecanismo imprescindível e necessariamente presente no dia-a-dia domundo empresarial moderno. Portanto, os ordenamentos jurídicos, vei-culadores das normas econômicas e empresariais, são fundamentalmente




14 - APRESENTAÇÃO

formulados a partir de uma concepção dinâmica, com flexível adapta-ção de postulados clássicos aos crescentes desafios, não raras vezes re- veladores de soluções inéditas. Tal condição eleva-o à qualidade deelemento-chave na tomada de decisão do empreendedor, razão pela qualdeve ser efetivamente compreendido e aplicado. Mas poucos são os pro-fissionais que o dominam, em ampla escala, nos diversos seguimentosdesta ciência.

O fato é que o Brasil, a partir da década de 90, tem sido palco de

grandes negócios, que vão desde fusões e incorporações (“mergers and acquisitions ”) de bancos, indústrias químicas e farmacêuticas, empresasde telefonia e de energia, até o atual movimento de abertura de capital,com a implementação dos novos preceitos de Governança Corporativa.Neste cenário, é imprescindível para as empresas, seus gestores e inves-tidores a máxima e melhor utilização do procedimento de auditoria jurí-dica como medida necessária para identificar e resguardar a regularidadee a segurança jurídica das suas atividades.

Mas para compreendermos melhor este instituto, devemos fazer

uma pequena regressão histórica: devido à quebra da Bolsa de Valoresde Nova Iorque em 1929 e seus reflexos na economia mundial, espe-cialmente quanto à insegurança gerada para os investidores, costuma-se relacionar a origem da Due Diligence , nos Estados Unidos, com apromulgação do Securities Exchange Act de 1933 (SEC), que criou aagência reguladora daquele mercado de capitais (similar à nossa Co-missão de Valores Mobiliários), cuja finalidade foi a de instituir regrassobre a responsabilidade de compradores e vendedores na prestaçãode informações, em procedimentos de emissão de títulos, aquisição de

companhias e outros negócios empresariais, visando prevenir omis-sões (culposas ou dolosas) ou manipulações nas informações levadasao mercado. Porém, podemos, também, remeter a origem desta práticaao Direito Romano, quando o cidadão à época estabelecia um “zelo-so” método próprio para administrar seu patrimônio, denominado de“diligentia quam suis rebus ”.




MARCUSABRAHAM - 15

De toda a forma, devemos ressaltar que este procedimento nãoé formalmente reconhecido pelo Direito brasileiro como um institu-to jurídico ou uma figura legal típica, mas tão somente como umametodologia de prospecção de dados e informações empresariais comenfoque jurídico, especialmente para a identificação de riscos aosempreendedores.

Sua finalidade, portanto, é identificar a exata condição em que a ope-ração será realizada, apurando-se as vantagens, desvantagens e, principal-

mente, os riscos negociais para as partes envolvidas, especialmente para aparte interessada na aquisição de empresas (fusões e incorporações), narealização de associações empresariais ( joint-ventures , consórcios ou gru-pos empresariais e sociedades de propósito específico - SPEs) ou na aqui-sição de bens corpóreos ou incorpóreos empresariais (fundo de comércio,marcas e patentes, créditos etc.).

Em regra, um procedimento de “due diligence ” legal compreende: a)estudo completo de todas as atividades operacionais e não operacionais daempresa; b) diagnóstico legal da situação cível, societária, comercial, con-

tratual e do consumidor, tributária, previdenciária, trabalhista, ambiental, depropriedade intelectual, regularória e dos demais ramos do direito com osquais a empresa interage; c) levantamento de passivo judicial (contenciosoprocessual e administrativo) e; d) emissão de relatório de pontos críticos erecomendações jurídicas, com enfoque para os riscos legais de naturezaadministrativa, financeira e, inclusive, penal.

Já em termos formais, este procedimento estará dentro de um com-plexo processo negocial que se inicia com a celebração de uma conven-ção preliminar de intenção de aquisição, comumente denominada de

“ Engagement Letter ” ou “Carta de Intenções”, em que se estabelecerãoas condições iniciais da operação e as regras da due diligence , especial-mente sobre o compromisso de confidencialidade, as regras de acessoàs informações, ao local de sua realização ou “data room”. Logo após,apresenta-se o tradicional “Check-list” , documento que contém a rela-ção de informações a serem investigadas, avaliadas e consideradas, con-




16 - APRESENTAÇÃO

forme o escopo do procedimento. O encerramento se dá com a emissãodo parecer legal ou “legal opinion” sobre todos os aspectos avaliados.

Muito mais do que um mero procedimento investigatório, de aná-lise de documentos ou de auditoria contábil, jurídica e financeira, tem-se um processo que necessariamente envolve a participação de um corpo jurídico, dotado de sólida formação e experiência, com alta capacidadetécnica e de múltipla especialização, no sentido de emitir uma opiniãolegal sobre a consistência dos ativos e passivos envolvidos no negócio,

os possíveis riscos inerentes à operação, tudo devidamente fundamen-tado e que, ao mesmo tempo, tenha o pragmatismo necessário aos ne-gócios empresariais.

E é exatamente neste ponto em que esta obra está fundada, consi-derando que o escopo do presente livro, através de cada um dos seustextos, não foi, simplesmente, o de identificar e relacionar cada um doselementos a serem estudados e investigados durante um procedimentode Auditoria Jurídica – Legal Due Diligence – nas respectivas áreas doDireito, mas sim o de analisar e compreender os fundamentos legais

que dão sustentação científica para cada um destes elementos e as res-pectivas conseqüências para as partes envolvidas, visando propiciar acompreensão das razões jurídicas do estudo.

Assim é que no primeiro texto, sobre a Auditoria Jurídica no Direi-to Societário, seus autores, Antonio Augusto Francia Assumpção, Fer-nando Loureiro, José de Mello da Cunha Alvarenga Neto e PedroHenrique Raimundo, procuraram identificar as especificidades dessaavaliação tanto para as Sociedades Limitadas, regidas pelo Código Civilde 2002, quanto para as Sociedades Anônimas, reguladas pela Lei nº

6.404/1976 e alterações posteriores, inclusive as de capital aberto, atra- vés das Instruções Normativas da Comissão de Valores Mobiliários (Leinº 6.385/1976) e resoluções da Bovespa – Bolsa de Valores de São Pau-lo –, conforme o nível adotado de Governança Corporativa. O estudopassará por questões como a regularidade dos atos constitutivos da soci-edade empresarial e o respectivo registro na Junta Comercial; os valoresmobiliários emitidos no mercado; os acordos de cotistas e acionistas




MARCUSABRAHAM - 17

eventualmente registrados na companhia; a existência e o funciona-mento dos órgãos sociais; as demonstrações financeiras obrigatórias efacultativas; o organograma das empresas, incluindo suas subsidiárias,controladas e coligadas; o respeito aos direitos dos sócios cotistas e aci-onistas e, em especial, a responsabilidade dos seus administradores.

No segundo texto, em que se abordam as questões sobre o DireitoCivil, Contratual e de Litígios Administrativos e Judiciais, Alex Vas-concellos Prisco, Bernardo Santos Correia e Cláudio Morison Favraud

analisam temas que envolvem as obrigações assumidas pelas empresas,tais como mútuos, garantias, locações e demais contratos em geral, osquais abrangem obrigações de dar ou de fazer, bem como a imperiosanecessidade de aferição de potenciais litígios, através da identificação eclassificação de clientes, fornecedores e representantes comerciais e res-pectivos riscos na esfera administrativa ou na judicial.

No terceiro texto, sobre a Auditoria Jurídica Trabalhista, de minhaautoria, procuramos identificar eventual “passivo trabalhista”, visando,preventivamente, reduzir os riscos inerentes às operações negociais que

envolvem fusões, aquisições, joint-ventures ou qualquer sorte de associ-ações empresariais, devido à elevada carga de obrigações laborais a queas empresas brasileiras estão sujeitas, tendo em vista a importância dadaaos Direitos Sociais pela Constituição Federal de 1988 que gera, porconseqüência, uma legislação protetiva em favor do trabalhador, uma justiça do trabalho paternalista, sem mencionar os excessivos encargossociais (Contribuições Sociais e Previdenciárias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço etc.) e as diversas normas jurídicas de responsabilida-de empresarial para estas obrigações. Assume, assim, relevo a certifica-

ção do cumprimento pela empresa de suas inúmeras obrigaçõestrabalhistas, que vão desde o impedimento de demissões arbitrárias, pisosalarial e sua irredutibilidade, décimo-terceiro salário, salário-família,participação nos lucros, jornada de trabalho determinada em lei ou emconvenção, remuneração por trabalho extraordinário e repouso semanalremunerado, licença gestante e paternidade, aviso prévio, reconhecimentode convenções e acordos coletivos, seguros contra acidentes de trabalho




18 - APRESENTAÇÃO

e constituição de CIPAs (Comissão Interna de Prevenção de Aciden-tes), dentre outros tantos deveres, além de confirmar a regularidade daescrituração das obrigações trabalhistas nos registros próprios (livros tra-balhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua adequada manutenção eguarda, bem como levantamento de eventual passivo originário de co-branças das multas aplicadas pela fiscalização do trabalho e das recla-mações trabalhistas no Poder Judiciário, do cumprimento de acordosfirmados e das demais obrigações junto aos órgãos públicos.

No quarto texto, são abordados, por Flavia Nanci Tainha, MarcoAurélio Moreira Alves e Rosângela Carvalho Rocha, os aspectos relevantes sobre a Responsabilidade Civil e Direitos do Consumidor naesfera empresarial, especialmente quanto aos conceitos basilares de For-necedor e de Consumidor; as normas jurídicas aplicáveis às relações deConsumo e os órgãos reguladores; os conceitos de produtos e serviços,especialmente quanto aos vícios, à prevenção e à reparação de danos; aresponsabilidade civil objetiva, subjetiva e contratual do fornecedor; aspráticas comerciais abusivas; os contratos à luz da legislação consume-

rista; a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesado Consumidor; a propaganda abusiva e enganosa e a cobrança de dívi-das e do cadastro de consumidores.

O quinto texto, de autoria de Luciene Sherique, trata da questão daauditoria jurídica das obrigações relacionadas ao mercado de capitaispara identificar as contingências capazes de afetar o valor dos ativosenvolvidos no negócio e a responsabilidade pelo conteúdo das declara-ções contidas nas informações apresentadas sobre a companhia envolvida em operações de ofertas públicas de valores mobiliários, fusões e

aquisições, dentre outros tipos de operações, tendo como objetivos prin-cipais o levantamento de informações sobre as entidades relacionadas àoperação de captação de recursos e a reunião e documentação de ele-mentos de defesa, para utilização no caso de eventuais questionamen-tos formulados por investidores ou terceiros que venham a julgar-seprejudicados em razão de deficiências nas informações constantes daoferta pública. O foco do estudo, portanto, está voltado, necessariamen-




MARCUSABRAHAM - 19

te, às sociedades anônimas de capital aberto, uma vez que apenas essetipo societário está sujeito às regras do mercado de capitais brasileiro.

Já no sexto texto, Fernanda Berendt, Flavio Barros, Mariana Zonens-chein, Mario Cortez e Norberto da Rocha abordam questão de extremarelevância e complexidade numa auditoria jurídica, qual seja, a tributária.Diante da elevada carga fiscal, da extensa diversidade de tributos, das inú-meras obrigações acessórias e do excesso normativo tributário, que tornamo cumprimento das obrigações fiscais (principais e instrumentais) cada vez

mais complexo, esta área do Direito ganha, a cada dia, maior preocupaçãodo empresário e, por conseqüência, destaque em uma auditoria jurídica.

No sétimo texto, sobre Auditoria Jurídica no Direito de Concor-rência, Ilson Soares Junior aborda o tema à luz da repressão ao abuso dopoder econômico, em especial sobre a livre concorrência, visando iden-tificar, no procedimento de auditoria, possíveis infrações que podemcominar penalidades para a empresa e seus gestores. Além disso, procu-ra identificar as normas e formas de relacionamento com o CADE,agência reguladora e julgadora da defesa da concorrência.

No oitavo texto, sobre a auditoria jurídica no Direito Ambiental,também de minha autoria, procuramos revelar o que se denomina por“passivo ambiental”, originário do descumprimento de deveres estabe-lecidos na legislação perante os órgãos públicos responsáveis pela con-cessão de licenças ambientais para as atividades que envolvam riscos aomeio ambiente e a sua respectiva fiscalização. Além disto, busca-se re-conhecer e analisar as respectivas demandas administrativas e judiciais,tendo em vista as sanções existentes, inclusive na Constituição Federal,impostas não apenas aos responsáveis, como também à pessoa jurídica

causadora do dano ambiental.No nono texto, sobre a auditoria jurídica atingida pelas normas do

Direito Regulatório na área de Energia Elétrica, Ana Paula Serapião,Geórgia Campos de Almeida e Mariana Menezes Côrtes realizam estu-do do respectivo setor, não apenas no âmbito de atuação da Agência Na-cional de Energia Elétrica (ANEEL), mas também identificando a funçãoregulatória exercida, em um primeiro momento, pelo Mercado Atacadis-




20 - APRESENTAÇÃO

ta de Energia Elétrica (MAE), sucedido pela Câmara de Comercializa-ção de Energia Elétrica (CCEE), e o Operador Nacional do Sistema Elé-trico (ONS), com a finalidade de identificar e comentar os principaismarcos legais do setor, para então, a partir de um check-list específico,assinalar as principais obrigações a serem atendidas e possíveis penalida-des decorrentes do descumprimento destas obrigações

No décimo texto, Ana Paula Serapião, Geórgia Campos de Almeidae Mariana Menezes Côrtes elaboram trabalho sobre auditoria jurídica na

área de telecomunicações, tendo como escopo apresentar um panoramadas principais normas a serem observadas pelas empresas que atuam nes-te segmento da economia, com vistas a obter informações que influenci-arão na decisão empresarial (aquisição de controle, investimentos, preçode compra etc.) bem como indicar o procedimento e os itens a serematendidos nesta diligência, que tem na Agência Nacional de Telecomu-nicações (ANATEL), o seu principal agente regulador, e a Lei nº 9472,de 16 de julho de 1997, denominada de Lei Geral das Telecomunicações(LGT), como fonte fundamental normativa .

No décimo primeiro texto, Gustavo Passos Corteletti discorre so-bre auditoria jurídica no âmbito do Direito do Petróleo, com especialatenção para as relações da empresa com a Agência Reguladora res-ponsável pelo setor – Agência Nacional do Petróleo (ANP) –, que temcomo função promover a regulação, a contratação e a fiscalização dasatividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, dado quecaberá a ela: elaborar editais e promover a licitação dos blocos para ex-ploração, desenvolvimento e produção de petróleo, através de contratosde concessão; autorizar a prática do refino, processamento, transporte,

distribuição, importação e exportação; e fiscalizar as atividades integrantesda indústria do petróleo, aplicando sanções administrativas e pecuniári-as previstas na lei, regulamentos ou contrato.

No décimo segundo e último texto, mais uma vez discorrem AnaPaula Serapião, Geórgia Campos de Almeida e Mariana Menezes Côr-tes, agora sobre auditoria jurídica na área de transportes terrestres, nosentido de identificar as normas e exigências hoje formuladas pela Agên-




MARCUSABRAHAM - 21

cia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que tem como objetivo implementar as políticas setoriais formuladas pelo Conselho Nacio-nal de Integração de Políticas de Transporte (CONIT), bem como peloMinistério a que está vinculada, e, ainda, regular ou supervisionar asatividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura detransportes exercidas por terceiros.

Para encerrar esta apresentação, devo ressaltar que a função deste subs-critor foi a de mero orientador, no sentido de indicar as linhas mestras a

serem abordadas pelos autores, apontando os caminhos a serem trilhadosespecialmente para se revelar as características e os princípios básicos decada uma das áreas abordadas, a responsabilidade dos gestores e das partesinteressadas e, finalmente, a identificação do check-list de auditoria, com arespectiva análise jurídica. Assim, é de exclusiva responsabilidade de cadaautor o conteúdo e a forma dos temas e textos elaborados. Finalmente, oineditismo deste trabalho está diretamente relacionado ao enfoque estrita-mente jurídico que repousará sobre cada um dos aspectos abordados.

MARCUS ABRAHAM Organizador da Obra




A DUE DILIGENCE NO DIREITO

SOCIETÁRIO: UM ROTEIRO PARA

AUDITORIA JURÍDICA NA ÁREA

SOCIETÁRIA

Antônio Augusto Francia Assumpção

Fernando Loureiro

José de Mello da Cunha Alvarenga Neto

Pedro Henrique Raimundo Advogados e Pós-Graduados no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ.




ANTÔNIO AUGUSTO FRANCIA ASSUMPÇÃO ET AL. - 25

1. INTRODUÇÃO

O processo de legal due diligence (auditoria legal) é um procedimentodetalhado e rigoroso de investigação, exame e coleta de informações quedeve seguir um roteiro racional e sistematizado para atingir os seus me-lhores objetivos.

Destarte, se for estabelecida uma ordem (crono)lógica neste proces-

so dentre os ramos jurídicos, poder-se-ia afirmar que o Direito Societárioseria, em conjunto com a parte geral do Direito Civil (pessoas e capacida-de, negócios jurídicos), a primeira etapa do trabalho – a pedra angular.

Afinal, que efeito surte a execução de auditoria legal dos atos cons-titutivos de uma sociedade senão a real verificação da legalidade que dáorigem a todos os demais atos praticados pela sociedade empresária? Eque atos são esses senão o exercício de seu objeto social, que é o meio jurídico pelo qual se pretende alcançar seu fim econômico: o lucro?

Com efeito, se vislumbrarmos as áreas jurídicas em forma de pirâ-

mide, assim como o escalonamento normativo de Kelsen, a auditoriasocietária seria sua base, a qual todos os demais campos da ciência jurí-dica devem observar para que eles próprios tenham validade.

Com esse foco destacado e pelas questões suscitadas, percebe-se aimportância da auditoria societária primeiramente como verificação dosinstrumentos de validade de todos os atos empresariais e também dosriscos intrínsecos ao próprio Direito Societário, em que devem ser identi-

Sumário: 1. Introdução. 2. Sociedades Limitadas. 2.1. Aspectos Gerais e Legislação Aplicável. 2.2. Os Sócios da Limitada e as suas Responsabilidades. 2.3. O Check-List da Auditoria Jurídica Societária – Sociedades Limitadas. 3. Sociedades Anônimas. 3.1. Aspectos Gerais e Legislação Aplicável. 3.2. Os Sócios da Sociedade Anônima e as suas Responsabilidades. 3.3 OCheck-List da Audi-toria Jurídica Societária – Sociedades Anônimas. 4. Conclusão. 5.Referências Bibliográficas.




26 - DUE DILIGENCE NODIREITO SOCIETÁRIO: UM ROTEIRO...

ficadas as eventuais contingências para prever riscos futuros os quais po-dem influenciar no preço de uma aquisição, por exemplo, ou mesmo acar-retar a não realização do negócio.

Auditoria societária, de forma prática e sucinta, poderia ser definidada seguinte maneira, segundo Edmundo Nejm e Sérgio Varella Bruna:

“avaliação dos atos constitutivos da empresa e do seu estado pe-rante os órgãos de registro do comércio, a fim de que possam ser identificados eventuais entraves à operação em andamento, bem

como a análise de seus livros societários, com vistas à verificaçãoda regularidade dos atos neles registrados. No tocante às empresas de capital aberto, devem também ser verificados: os registros na comissão de Valores Mobiliários e Bolsa de Valores; a emissão de títulos pela empresa auditada 1 ; as ofertas públicas eventualmente realizadas; a conduta da companhia quanto à observância dos direitos minoritários.” 2

Assim, será visto no presente trabalho as especificidades dessa ava-liação tanto para as Sociedades Limitadas, regidas pelo Código Civil de2002, quanto para as Sociedades Anônimas, reguladas pela Lei n.º 6.404/

1976 e alterações posteriores (“Lei das S.A.”).Quando as Sociedades Anônimas forem de capital aberto, tam-

bém serão aplicadas as Instruções da Comissão de Valores Mobiliários(vide Lei n.º 6.385/1976) e resoluções da Bovespa (Bolsa de Valores deSão Paulo), conforme o nível adotado de governança corporativa3.

Em primeiro momento será feita abordagem introdutória e genéricaquanto ao tipo societário (Sociedade Limitada e Sociedade Anônima) e à

1 O Mercado de Capitais será objeto de capítulo autônomo dentro deste trabalho.2 SADDI, Jairo et al. Fusões e aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. São Paulo:

IOB, 2002. p. 216.3 “Governança corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas,

envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de Administração,Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de governançacorporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso aocapital e contribuir para a sua perenidade. A expressão é designada para abranger osassuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa, bem como asdiferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que, de algumaforma, estão ligados à vida das sociedades comerciais”. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/home.asp>.





legislação aplicável. Após, é preparado check-list de quais documentos devem ser analisados no processo de due diligence , conceituando previamenteos institutos jurídicos correlatos para a correta compreensão do risco envolvido havendo qualquer irregularidade no documento sob análise.

2. SOCIEDADES LIMITADAS

2.1. ASPECTOS GERAIS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A Sociedade Limitada é um tipo societário bastante utilizado noBrasil que, segundo apontam alguns dados, representa cerca de 98%(noventa e oito por cento) das sociedades empresárias4 registradas atu-almente perante as Juntas Comerciais5.

Como cediço, suas características mais latentes são (i ) a limitaçãoda responsabilidade dos sócios e (ii ) a contratualidade.

Por conta desta primeira característica, os empreendedores e inves-tidores podem limitar as perdas em caso de insucesso da empresa, exce-to em casos de irregularidades na administração (fraudes etc.). Isto porque,em regra, os sócios respondem apenas pelo capital social da limitada e,uma vez integralizado, os credores sociais não podem executar seus cré-ditos no patrimônio particular dos sócios.

Ademais, por ser um tipo societário eminentemente contratual, asrelações sociais podem pautar-se, dentro dos limites das disposições das vontades dos sócios, sem os rigores próprios de regimes legais mais du-ros, como o da Sociedade Anônima, por exemplo.

4 Muito dificilmente uma legal due diligence será realizada em uma sociedade do tipo“simples” e, portanto, nos restringiremos, neste estudo, à análise das sociedades empre-sárias. Entretanto, com vistas a impedir determinada lacuna, é importante destacar quea distinção entre Sociedades Simples e empresárias não reside no seu intuito lucrativo,mas sim no modo de exploração de seu objeto, ou seja, se explorado comempresarialidade (com a organização empresarial dos fatores de produção) ou não.Nas Sociedades Anônimas, entretanto, este tipo de dúvida se mostra inexistente, pois,conforme o artigo 982 do Código Civil e o artigo 2º, §1º, da Lei das SA, elas serãosempre empresárias.

5 Informação apurada no site do Departamento Nacional de Registro do Comércio (http://www.dnrc.gov.br/), no qual estatísticas demonstram que, entre os anos de 1985 e 2005,foram registradas 4.300.257 Sociedades Limitadas no Brasil, enquanto, no mesmo perí-odo, foram registradas apenas 20.080 Sociedades Anônimas.





O Código Civil de 2002 é a base legal mais importante para asSociedades Limitadas, tendo o legislador reservado um capítulo própriopara discipliná-la (artigos 1.052 a 1.087). Estes artigos, entretanto, nãosão suficientes para prescrever todas as complexas modalidades de acor-dos e relações sociais possíveis, sendo certo que as regras atinentes àsSociedades Simples, ou ainda as normas da Sociedade Anônima (Leinº 6.404, de 1976), podem ser utilizadas em caso de omissão. Ou atémesmo pela vontade dos sócios. As regras inerentes às associações tam-

bém podem ser utilizadas (artigo 44 do Código Civil), aplicadas subsidi-ariamente na ausência de norma própria.

2.2. OS SÓCIOS DA LIMITADA E AS SUAS RESPONSABILIDADES

Os sócios6, durante a vigência da relação jurídica societária que osune na pessoa jurídica, não devem praticar atos em confronto com o con-trato social, sob pena de nulidade ou até mesmo de reconhecimento dainexistência do ato.

Como visto, essa espécie societária possui, como uma das característi-

cas mais marcantes, a limitação da responsabilidade dos sócios (artigo 1.052,Código Civil). Assim, deve-se buscar no contrato social a cláusula que pres-creve, de forma expressa, essa limitação de responsabilidade, sob o risco de,em caso de insucesso da empresa, créditos serem cobrados diretamente dopatrimônio pessoal dos sócios. Isso porque o sistema jurídico nacional ad-mite o denominado Princípio da Autonomia Patrimonial, pelo qual, emregra, os sócios de determinada sociedade não respondem pelas suas obri-gações. Pode-se afirmar, destarte, que, se a pessoa jurídica é solvente, isto é,possui bens em seu patrimônio que sejam suficientes para o integral cum-

6 “ Ao ingressa r em uma sociedade empr esária, qualquer que seja ela, o sócio devecontribuir para o capital social. Se a sociedade está em constituição ou se houveaumento do capital social com novas participações, o ingressante subscreve uma parte.Ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade,contribuindo, assim, com o capital social e legitimando a sua pretensão à percepção de

parcela dos lucros gerados pelos negócios sociais. Poderá fazê-lo à vista ou a prazo. Namedida em que for pagando o que ele se comprometeu a pagar, na subscrição, àsociedade, diz-se que ele está integralizando a sua participação societária. Quandotodos os sócios já cumpriram com as respectivas obrigações de contribuir para a forma-ção da sociedade, o capital social estará totalmente integralizado” (COELHO, FábioUlhoa. Manual de Direito Comercial . São Paulo: Saraiva, 2002).





primento de todas as sua obrigações, o patrimônio particular de cada sócioé absolutamente inatingível por uma dívida social. Vale lembrar que, mes-mo em caso de liquidação judicial, os bens dos sócios apenas são atingidosapós o completo exaurimento do capital social e, mesmo nessa circunstân-cia, condicionado a determinados fatores bem específicos.

De acordo com o artigo 1.024 do Código Civil e o artigo 596 doCódigo de Processo Civil, podemos destacar uma outra característica emrelação à responsabilidade dos sócios frente às obrigações da sociedade

empresária: ela é sempre subsidiária. Isto porque os mencionados disposi-tivos legais asseguram ao sócio o direito de exigir o prévio exaurimento dopatrimônio social. Assim, a responsabilidade é subsidiária porque se segueà da própria sociedade. Esgotadas as forças do patrimônio social, poder-se-á avaliar a possibilidade de execução do patrimônio particular do sóciopor saldos existentes no passivo da sociedade.

Ocorre que esta responsabilidade subsidiária do sócio poder ser tantolimitada, quanto ilimitada ou mista. No primeiro caso, mais usual, se opatrimônio social não for suficiente para o integral pagamento dos credo-

res da sociedade, o saldo do passivo poderá ser reclamado dos sócios ape-nas até o montante limite expresso na quantidade de suas cotas. O credor,portanto, suportará uma perda se o respectivo saldo de seu crédito corres-ponder a valor superior ao limite da responsabilidade dos sócios. Assim, asempresas podem ser formadas apenas com sócios de responsabilidadelimitada (Sociedade Limitada)7, apenas com sócios de responsabilidadeilimitada (Sociedade Ilimitada)8 ou com alguns sócios com responsabili-dade limitada e outros não (Sociedade Mista)9.

O sócio da Limitada (e também o comanditário da sociedade em

comandita simples) responde pelas obrigações sociais até o total do capi-

7 Podem ser dessa categoria a Sociedade Limitada (Ltda.) e a Sociedade Anônima (S.A.).8 O direito brasileiro apenas contempla um caso no qual todos os sóciospossuem respon-

sabilidade ilimitada, que é a sociedade em nome coletivo.9 São dessa categoria a sociedade em comandita simples (enquanto o sócio comanditado

responde il imitadamente pelas obrigações, o sócio comanditário respondelimitadamente) e a sociedade em comandita por ações (os sócios diretores têm respon-sabilidade ilimitada e os demais acionistas respondem limitadamente).





sócios ou administradores responsáveis pelo desvio de finalidade ou pelaconfusão patrimonial13.

A doutrina alerta, contudo, sobre a necessidade de se verificar, nocaso concreto, o cabimento da teoria da desconsideração, na medida emque pode confundir-se, em certos casos, com situações às quais se apli-cariam, mais apropriadamente, as teorias tradicionais do abuso de poder,da solidariedade e da responsabilização pessoal dos administradores poratos contrários à lei ou aos estatutos. Como exemplos de equívocos le-

gislativos, podem ser citados o artigo 28 do Código de Defesa do Con-sumidor14 e o artigo 18 da Lei do CADE15.

2.3. O C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA SOCIETÁRIA –SOCIEDADES LIMITADAS

O objetivo de toda due diligence é, resumidamente, averiguar os ris-cos de uma determinada operação. Considerando, em função disso, asnormas e conceitos no âmbito do Direito Societário, há documentos que

13 “Os problemas ditos de desconsideração envolvem freqüentemente um problema deimputação. O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguin-te pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu, ou foi ela meroinstrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas? É exatamente porque nossaconclusão quanto à essência da pessoa jurídica se dirige a uma postura de realismomoderado – repudiados os normativismos, os ficcionismos, os nominalismos – que essa

pergunta tem sentido. Se é em verdade uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora da suafunção, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coorde-nadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), énecessário fazer com que a imputação se faça com o predomínio da realidade sobre aaparência” (OLIVEIRA, Lamartine Corrêa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica, SãoPaulo, 1979, p. 613).

14 Lei nº 8.078/1990, artigo 28 - “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídicada sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, exces-so de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contratosocial. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estadode insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por máadministração”.

15 Lei nº 8.884/1994, artigo 18 - “ A personalidade jurídica do responsável por infração daordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso dedireito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos oucontrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.





devem existir e estarem válidos para que o risco societário seja ao máximoafastado ou, pelo menos, passível de investigação e quantificação.

Para a correta avaliação desses riscos, em negócios simples ou com-plexos, mostra-se absolutamente necessária a análise de certos docu-mentos societários e, ainda mais importante, o entendimento sobre asua necessidade. É o que pretende o check-list a seguir.

2.3.1.a) Organograma da estrutura corporativa; b) Certidão de In-teiro Teor da Junta Comercial Competente da Sociedade edas suas Subsidiárias; c ) Quadro atualizado indicando os prin-cipais cotistas e respectivas participações, da Sociedade e desuas Subsidiárias, bem como, no caso das Subsidiárias, o nú-mero de ações em tesouraria de cada sociedade; d ) Lista con-tendo o nome de cada uma das Subsidiárias, diretas eindiretas, da Sociedade, data de constituição, capital social esua modificação nos últimos 5 anos; e ) Relação atualizada dos cotistas detentores de mais de 5% das cotas da Sociedade

e de suas Subsidiárias e o número de cotas por eles detidas.Descrição de tais cotistas e de seus negócios.

A Estrutura Corporativa e o Contrato Social

Como ponto de partida em uma legal due diligence , é importante verificar a “certidão de nascimento” da Sociedade Limitada, ou seja, oseu contrato social, bem como a sua estrutura corporativa, de forma aespecificar todos os integrantes da relação jurídica negocial, seus res-pectivos direitos e deveres. Alguns autores, como Fabio Ulhoa Coelho,

apontam o contrato de sociedade como espécie do gênero “contratoplurilateral”, em que converge para um mesmo objetivo comum a von-tade dos contratantes16.

16 “No caso, os sócios celebram o contrato social com vistas à exploração, em conjunto, dedeterminada atividade comercial, unindo seus esforços e cabedais para obtenção delucros que repartirão entre eles. Como contrato plurilateral, cada contratante assume

perante todos as demais obrigações. Além disso, deste contrato surge um novo sujeito de





Ademais, o contrato social deve preencher alguns requisitos, gené-ricos e específicos, para ser considerado válido, sob pena de ser decreta-da a anulação ou ser declarada a nulidade da sociedade. Atentar-se paraestes requisitos é condição sine qua non para o início de uma legal due diligence satisfatória.

Como requisitos genéricos, podemos apontar aqueles que são com-patíveis com quaisquer contratos, presentes em regras usuais de direitocivil, como, por exemplo: (i ) a capacidade dos contratantes17; (ii ) a pos-

sibilidade jurídica e a licitude do objeto18 contratado; e (iii ) a formaprescrita ou não defesa em lei.

Os requisitos específicos de validade de um contrato social são, emresumo, os seguintes: (i ) todos os sócios devem contribuir para a forma-ção do capital social, seja em bens, créditos ou dinheiro; e (ii ) todos ossócios devem participar dos resultados, positivos ou negativos, da socie-dade19. Saliente-se, sobre esse tema, que a legislação não veda a distri-buição desigual de lucros e prejuízos entre os sócios, nem a distribuiçãocuja proporção seja diferente daquela expressa na participação de cada

sócio no capital social. A vedação recai tão somente sobre a exclusão desócio desta divisão.

Além dos requisitos acima apontados, a existência de qualquer Soci-edade Limitada requer, ainda, alguns pressupostos fáticos, como (i ) a affectio

direito, a sociedade, perante a qual os contratantes são também obrigados. O dever deo sócio integralizar a cota do capital decorre do contrato social; o titular do direitocorrespondente a esse dever é a sociedade nascida também do mesmo contrato ”(COELHO, op. cit., p. 131).

17 Sobre a capacidade dos agentes, faz-se necessário afirmar que a jurisprudência e adoutrina têm aceitado a contratação de Sociedade Limitada por menor desde que

devidamente representado ou assistido e desde que não possua poderes de administra-ção e o capital esteja totalmente integralizado. Esta é uma postura louvável de cautela,segundo entendemos.

18 O objeto social deve ser lícito, possível, determinado e não contrário à moral, aosbons costumes e à ordem pública (artigo 104, II do Código Civil). Deve especificar,ainda, a gama das atividades empresariais que a sociedade explorará, para delimi-tar os poderes dos administradores (artigo 1.015, parágrafo único, I e III), sob penade nulidade do contrato social, salvo se puder separar a parte válida (artigo 184 doCódigo Civil).

19 Código Civil, artigo 981: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciproca-mente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividadeeconômica e a partilha, entre si, dos resultados”.





societatis 20 e (ii ) a pluralidade de sócios21. Na ausência desses pressupos-tos, a existência do ente social se compromete. Diferentemente, portanto,dos requisitos genéricos e específicos, cuja ausência compromete a vali-dade da sociedade.

Grosso modo, o contrato social de uma Sociedade Limitada deveconter, também, determinadas cláusulas sem as quais o instrumento con-tratual não pode ser levado a registro (Lei n.º 8.934/94). Dentre as deno-minadas “essenciais”, encontram-se as seguintes: (i ) a especificação do

tipo societário; (ii ) o objeto social22; (iii ) o capital social, bem como omodo e o prazo de sua integralização e as cotas pertencentes a cada umdos sócios; (iv) a definição da responsabilidade dos sócios (se limitada ouilimitada); (v) a qualificação dos sócios; (vi ) a nomeação de um adminis-trador, sócio ou não, no próprio contrato ou em ato apartado tambémlevado a registro; (vii ) o nome empresarial sobre o qual girará a socieda-de23; (viii ) a sede e o foro; e (ix ) o prazo de suja duração. Adicione-se aisto uma outra formalidade, exigida pelo Estatuto da Ordem dos Advoga-dos do Brasil (artigo 1º, §2º), qual seja, o visto de um advogado.

Podem existir, ainda, diversas outras cláusulas, denominadas “inciden-tais”, como a arbitral, a sobre reembolso (que fixa prazos e procedimentos

20 “Havendo ruptura na affectio societatis e vedação de alienação de cotas a terceiros,autoriza-se a dissolução parcial da sociedade como mecanismo mais adequado àequalização dos interesses conflitantes” (STJ, REsp 510.387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,3ª Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 01.02.2005, p. 540).

21 O direito brasileiro comporta apenas duas exceções à regra da pluralidade de sócios: (i )a subsidiária integral; e (ii ) unipessoalidade incidental temporária (morte de um dos doissócios, sucessão inter vivos ou mortis causa).

22 Para alteração do objeto social, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, é neces-

sária a vontade da unanimidade dos sócios (artigos 997 e 999, do Código Civil). Nassociedades de responsabilidade limitada, por seu turno, basta o voto concorde de trêsquartos do capital social (artigo 1.076, I, do Código Civil).

23 O nome empresarial (cuja proteção se funda no arquivamento ou registro na JuntaComercial) é o nome jurídico da sociedade, não se confundindo com títulos de estabe-lecimento (mera expressão de fantasia), sinais, símbolos e marcas (instrumentos depropaganda). Vide Instrução Normativa DNRC nº 53, de 06.03.1996. A sociedade nãopode ter mais de um nome empresarial, masnão há vedação com relação aos títulos deestabelecimentos, sinais, símbolos e marcas. O nome empresarial se apresenta sob asmodalidades de firma (constituída a partir dos nomes dos sócios) e denominação (com-posta por expressões ligadas à atividade da sociedade, seguida do vocábulo “limitada”ou “ltda.”).





para pagamento de sócio dissidente de alteração contratual), a reguladorados efeitos da morte de sócio, a de cessão de cotas, dentre outras.

É de incumbência da autoridade competente efetivar o registro,fiscalizar se foram observadas as prescrições legais (artigo 1.153 doCódigo Civil) e notificar os administradores da sociedade para sanarem,se possível, eventuais irregularidades. Sendo uma sociedade do tipoempresária, o registro deve ser feito na Junta Comercial do seu Estado;possuindo uma natureza simples, por sua vez, o registro deve ser realiza-

do no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).

2.3.2.a) Descrição de todos os ônus sobre as cotas de emissão da Sociedade ou ações/cotas de suas Subsidiárias; b) Relaçãoatualizada de opções referentes às ações de emissão da So-ciedade ou das Subsidiárias, inclusive warrants, títulos dedívida conversíveis ou permutáveis em ações ou outros va-lores mobiliários de emissão da Sociedade e de suas Subsi-diárias; c ) Quaisquer contratos que restrinjam a

transferência de cotas da Sociedade ou de ações ou cotas dequaisquer de suas Subsidiárias e quaisquer contratos relativos à emissão adicional de cotas da Sociedade ou de açõesou cotas de suas Subsidiárias.

A Cota Social

Jorge Lobo24 define “cota” como uma fração numérica do capitalsocial, através da qual se define: (i) a participação de cada sócio no capi-tal social; (ii) a obrigação individual e a responsabilidade solidária dossócios na formação e integralização do capital social; (iii) a distribuiçãodos lucros e perdas da sociedade entre os sócios; e (iv) os direitos, pode-res, obrigações, deveres e responsabilidades dos sócios.

24 LOBO, Jorge Joaquim. Sociedades Limitadas. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.112.





Como previsto no Código Civil, art. 1.055, o capital social divide-se em cotas25, de iguais ou diferentes espécies, de valor nominal igual oudesigual26. Elas serão distribuídas entre os sócios na proporção de suascontribuições para a formação do capital social, com a finalidade defacilitar: (i) a cessão de transferência das cotas para a sociedade, outrossócios e terceiros; (ii) a oneração e o gravame das cotas; (iii) a criação decotas de diferentes espécies (ordinárias e preferenciais); e (iv) o cômpu-to dos votos nas assembléias gerais.

Quanto à integralização, o cotista deverá fazê-la nos prazos e con-dições acordadas, podendo a sociedade, se houver impontualidade, pro-mover a competente ação de execução. O sócio remisso, semelhanteaos das demais sociedades, responderá por perdas e danos, podendo amaioria dos demais sócios preferir a sua exclusão, com redução do capi-tal ou a redução de sua participação27. “ A realização das cotas poderá con-sistir na contribuição efetiva de qualquer espécie de bens, corpóreos e incorpóreos, fungíveis e infungíveis, suscetíveis de avaliação em dinheiro,que se prestem à consecução do objeto social ”28. Desse modo, o número, a

espécie e o valor das cotas de cada sócio, o modo e o prazo de pagamen-to deverão ser especificados no contrato social.

Em virtude da natureza jurídica da Sociedade Limitada, a cessão e atransferência de cotas podem sofrer várias restrições, desde que previstasno contrato social (artigo 1.057 do Código Civil)29, no qual deverá cons-

25 Para Tavares Borba, a cota social significa uma parcela indivisível do capital. Havendoco-proprietários, os direitos dela decorrentes somente poderão ser exercidos pelo re-presentante designado pelos condôminos, ou pelo inventariante no caso de espólio(Código Civil, art. 1.056 § 1º). (BORBA, op. cit., p. 113).

26 “Na prática sempre se adotou, e certamente continuar-se-á a adotar, o sistema de cotasde igual valor, graças à simplificação que oferece. Ao cotista caberão tantas cotasquantas se comportarem no momento de sua participação no capital ”. (BORBA, op. cit.,p. 114).

27 BORBA, op. cit., p. 114.28 LOBO, op. cit., p. 98.29 “ Apenas se permite a livre transferência das cotas quando o cessionário for um outro

sócio. A cessão a estranhos passa a depender de ausência de oposição dos cotistasque representem mais de um quarto do capital social. Impõe-se, portanto, a préviaconsulta ao quadro social, para apurar a inexistência da referida oposição” (BORBA,op. cit., p. 117).





tar especificado se elas são intransferíveis ou transferíveis. Nesse últimocaso, se a transferibilidade é livre ou condicionada. A transferência dascotas poderá estar condicionada à aprovação do novo sócio pelos demaiscotistas. Na omissão do contrato, a transmissão a estranhos ao quadro desócios dependerá da concordância de titulares de mais de três quartos docapital social (artigo 1.071, V e VI; artigo 1.076, I do Código Civil). Ocedente poderá participar da deliberação de sócios pertinentes à cessão desuas cotas, computando-se os votos de que seja titular.

O Código Civil não condiciona a cessão e transferência das cotas àrealização de percentual mínimo do seu valor nominal, sendo lícito aossócios, no contrato social, estabelecer regras específicas. O sócio quehouver cedido as suas cotas é solidariamente responsável com o cessio-nário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tenha comosócio, até dois anos a contar do registro da alteração do contrato social(Código Civil, art. 1003, § único), respondendo, portanto, cedente ecessionário: (i ) pela realização das cotas cedidas e transferidas; ( ii ) pelaintegralização do capital social; e (iii ) pelo cumprimento das obrigações

suplementares e acessórias assumidas pelo cedente.Como ensinado por Jorge Lobo30, as cotas preferenciais são as que

concedem a seu titular privilégios ou prioridades, seja de caráter político,seja patrimonial, ou ambos, além dos direitos essenciais ou intangíveis.O contrato social pode criar privilégios ou prioridades em função: a) dacondição de fundador ou de pessoa de notável saber e reputação ouespecialmente qualificada para implantar e desenvolver a sociedade; b)de aumento de capital, quando deliberado em estado de crise econômi-co-financeira da sociedade; c) do montante dos lucros; d) de participa-

ção nos lucros sociais em percentual fixo ou mínimo, ou mínimo ecumulativo, ou fixo e cumulativo etc.; e) da garantia dos direitos políti-cos (direito de eleger pessoas de confiança para cargos administrativosou de fiscalização) ou de direitos patrimoniais (direito a dividendos dife-renciados para determinada classe de cotas preferenciais; f) direito à

30 LOBO, op. cit., p. 121.





subscrição prioritária nos aumentos de capital; e g) direitos sobre deter-minados bens em caso de dissolução.

Com o artigo 1.081, § 1º do Código Civil, o direito de preferênciados cotistas fica imperativamente assegurado em lei, garantindo-se-lhesum prazo de 30 dias contados da deliberação para, se o quiserem, exercero direito de participar do aumento de capital. Após a deliberação do au-mento, e cumprida a necessária publicidade, caberá aguardar, decorrido oprazo de 30 dias, para, somente após, e desde que inteiramente subscrito o

novo capital, alterar o contrato social, efetivando o aumento pretendido, anão ser que todos os sócios exerçam imediatamente a preferência ou abrammão dela. Desse modo, o direito de preferência à subscrição das cotasdecorrentes do aumento de capital é um direito essencial, que nem o con-trato social, a reunião ou a assembléia geral podem restringir ou suprimir.

As cotas preferenciais terão sempre direito de voto, além dos bene-fícios, vantagens e privilégios especificados no contrato social; a uma,porque o caráter personalíssimo da sociedade e o princípio da igualdadeentre os sócios impõem que todos tenham direito de voto, exerçam-no

ou não nas reuniões ou assembléias gerais; a duas, porque o CódigoCivil, ao disciplinar a instalação e deliberação das reuniões ou assem-bléias gerais de sócios, sempre leva em conta o “capital social”, repre-sentado pela totalidade das cotas sociais ou determinado percentual docapital social, e não o capital votante, jamais referido no capítulo dassociedades limitadas, nem, tampouco, das sociedades simples.

2.3.3.a) Descrição dos principais investimentos e reduções de ca-pital, inclusive participações em outras sociedades, nos últi-

mos 5 anos; b) Descrição dos eventos de transformação e/oureestruturação societária ocorridos nos últimos 5 anos.

O Aumento e a Redução do Capital Social

O capital somente poderá ser aumentado depois de integralizado(artigo 1.081 do Código Civil). Para Tavares Borba, “essa determinação





da nova legislação altera a orientação dominante sob a norma anterior, que entendia possível a elevação do capital independentemente de sua integrali-zação”31. Integralizado o capital social, os sócios, em reunião ou assem-bléia geral, especialmente convocada pelos administradores e instaladacom a presença, no mínimo, de titulares de três quartos do capital social(artigo 1.071, V, c/c 1.076, I do Código Civil), podem deliberar aumen-tá-lo, fixando prazo não inferior a 30 dias, a contar da data do evento,para o exercício do direito de preferência na proporção das cotas de cada

um (artigo 1.081, § 1º do Código Civil).Findo o prazo fixado para o exercício do direito de preferência e

constatando-se a subscrição da totalidade das cotas, os sócios, de novoem reunião ou assembléia geral, aprovarão o aumento do capital e aalteração do contrato social (artigo 1.081, § 3º do Código Civil). Sehouver consenso entre todos os sócios, bastará realizar uma única reu-nião ou assembléia geral, durante a qual os sócios deliberarão aumen-tar o capital, aprovar o aumento e modificar o contrato social após asubscrição da totalidade das cotas ou, até mesmo, dispensar a realiza-

ção da reunião ou assembléia geral, desde que todos os sócios concor-dem com o aumento, o modo e o prazo de integralização (artigo 1.072,§ 3º do Código Civil).

O capital social poderá ser aumentado através de: (i ) subscriçãodas novas cotas em dinheiro ou qualquer espécie de bens suscetíveisde avaliação pecuniária pelos próprios sócios ou por terceiros; (ii ) ca-pitalização de lucros e de reservas legais e voluntárias; (iii ) capitaliza-ção de créditos de sócios provenientes de honorários pró-labore nãorecebidos, gratificações e ajudas de custo não pagas, suprimentos de

caixa etc.; (iv) reavaliação do ativo; (v) incorporação de outra socieda-de; (vi ) conversão de dívidas em capital; (vii ) constituição de joint ventures , com o aumento do valor nominal das cotas existentes ou acriação de novas cotas.

31 BORBA, 2004, p. 126.





Os sócios, em reunião ou assembléia geral, especialmente convoca-da, podem também deliberar a redução do capital social, alterando, emconseqüência, o contrato social (artigo 1.082 do Código Civil).

Em geral, o capital social é reduzido em virtude de diversos fatores:(i ) de perdas irreparáveis (artigo 1.082, I do Código Civil); ( ii ) de serexcessivo (artigo 1.082, II do Código Civil); (iii ) do exercício do direitode recesso de sócio dissidente (artigo 1.031, § 1º do Código Civil); (iv)da morte de sócio com pagamento dos haveres aos seus herdeiros (arti-

go 1.028, c/c 1.031, § 1º do Código Civil); (v) de exclusão de sócio por justa causa (artigo 1.030 c/c 1.031, § 1º do Código Civil) ou por inadim-plemento da prestação prometida (artigo 1.004, § único do Código Ci- vil); (vi ) da diminuição do valor do ativo.

Se o capital social estiver integralizado e forem constadas perdasirreparáveis que exijam um saneamento financeiro da sociedade, a redu-ção do capital determinará a diminuição proporcional do valor nominaldas cotas de cada sócio (artigo 1.083 do Código Civil). Se o capital nãoestiver integralizado e se for constatado ser excessivo em relação ao ob-

jeto social, a redução do capital determinará a restituição proporcionaldo valor das cotas aos sócios ou a dispensa do pagamento das presta-ções devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do va-lor nominal das cotas (artigo 1.084 do Código Civil). Para reduzir ocapital, é indispensável que a deliberação dos sócios seja aprovada por votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, salvose o contrato social fixar quorum maior, (artigo 1.076, I do Código Ci- vil), garantindo-se ao sócio manter a mesma participação societária, porforça do princípio da igualdade.

2.3.4. a) Quadro contendo relação atualizada dos administradores da Sociedade e de suas Subsidiárias (membros da Diretoria, doConselho de Administração, do Conselho Fiscal e de quais-quer Comitês, no caso de sociedades por ações), incluindo suasrespectivas funções e responsabilidades; b) Alterações do Con-trato Social e Atas de Assembléias de Quotistas, de Assembléi-





as de Acionistas, de Reuniões do Conselho de Administração,Diretoria, Comitês e Conselho Fiscal ou Alterações do Con-trato Social da Sociedade e de suas Subsidiárias, conforme ocaso, incluindo cópias de projeções e quaisquer outros docu-mentos ou relatórios relevantes mencionados nos referidos do-cumentos societários ou distribuídos em tais assembléias oureuniões; c ) Nome, endereço comercial, cargo, data da posse,prazo do mandato e sumário da experiência profissional de to-

dos os administradores da Sociedade e de suas Subsidiárias(membros, efetivos e suplentes, do Conselho de Administra-ção e Fiscal e dos Diretores, no caso de sociedades por ações); d )Número de quotas direta ou indiretamente detidas pelos admi-nistradores da Sociedade, incluindo aquelas decorrentes de pla-nos de opções de compra, exercidas ou não, e outros valoresmobiliários conversíveis em quotas de emissão da Sociedade ouações ou quotas de qualquer Subsidiária; e ) Qualquer contratoou acordo por meio do qual qualquer administrador da Socieda-

de ou de suas Subsidiárias (ou membro da Diretoria, do Conse-lho de Administração ou de qualquer outro Comitê, conformeaplicável) tenha direito a indenização em caso de responsabili-zação decorrente do exercício da função.

A Administração da Sociedade

Nas palavras de Rubens Requião, o “sócio-gerente ou administrador da sociedade é a figura central da empresa, que se encontra na posição de chefe, no ápice da pirâmide hierárquica. Todos os demais colaboradores estão

a ele sujeitos, devendo-lhe obediência e subordinação”32. A partir desta de-finição, torna-se fácil notar que os atos dos administradores33 devem ser

32 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . 25. ed., 1º vol. São Paulo: Saraiva,2003. p. 441-2.

33 Várias são as teorias a respeito da natureza jurídica do administrador, valendo destacar,em apartada síntese, a de Vivante (o diretor ou gerente seria um mandatário), a deValverde (teoria da representação), a alemã (locação de serviços) e a Teoria do Órgão.Não nos aprofundaremos no estudo de cada uma, mas se insta afirmar que esta última





atentamente observados, especialmente quando uma legal due diligence está sendo realizada. Não podem ser olvidados os riscos que a funçãopode trazer à sociedade.

O administrador pode ser designado como diretor (com as mais variadas adjetivações: presidente, vice-presidente, executivo, financeiro,comercial, etc.) ou gerente, e suas atribuições podem possuir uma estru-tura simples (representação individual, ativa e passiva da empresa) oumais sofisticada (colegiada, com definições claras acerca do papel e fun-

ção de cada um através da criação de conselhos, por exemplo, comoocorre nas sociedades anônimas). Em ambos os casos, o contrato socialou um ato apartado (artigo 1.060 do Código Civil) são os documentoscompetentes para a designação da figura do administrador, de suas fun-ções e se há termo ou não para o exercício do cargo. Ademais, a Lei dasS.A. equipara os conselheiros aos diretores.

Esses administradores poderão ser pessoas naturais ou pessoas jurí-dicas e o mandato pode ser por prazo indeterminado ou determinado. Na Junta Comercial, devem ser arquivados os atos de condução, recondução

e cessação do exercício do cargo de administrador. Em caso de renúncia,que deve ser feita por escrito, o ato só produz efeitos em relação a terceirosapós arquivamento na Junta Comercial e publicação, mas, para a socieda-de, é eficaz desde o momento em que dele tomou conhecimento34.

Os artigos 1.052, 1.053 e 1.054 do Código Civil personificam aSociedade Limitada, sendo certo que o administrador35 não se confun-de com o procurador36. Este, por força do mandato, representa a socie-

tem sido aceita emnosso Direito. Por esta teoria, o administrador é tido como um órgão

da sociedade, órgão este que executa a vontade da pessoa jurídica (como um braço ouuma boca, na pessoa natural). Diz-se, com isso, que a sociedade não se faz representar,mas se faz presente pelo seu órgão. Vimos ao longo deste estudo diversos órgãos quepermitem a presença da empresa no mundo exterior, como a assembléia geral e oconselho fiscal, por exemplo.

34 COELHO, op. cit., p. 162.35 O administrador não poderá se fazer substituir no exercício de suas funções (artigo

1.018 do Código Civil).36 As procurações, como instrumentos do mandato, são outorgadas pela própria socieda-

de, representada pelos seus administradores, que o farão nos limites de seus poderes ede acordo com as normas contratuais ou estatutárias.





dade no âmbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos. O admi-nistrador, por sua vez, detém a plenitude dos poderes de administraçãoda sociedade, ressalvadas as limitações constantes do contrato social.Assim, o mandatário não gera vontade, apenas a transmite conforme asinstruções do mandante.

Vale lembrar que, se o contrato social conferir a administração atodos os sócios, essa atribuição será considerada limitada aos que possu-íam a condição de sócio naquela ocasião. Os futuros sócios só irão deter

os poderes de administração se receberem uma outorga específica ou sehouver renovação da atribuição da administração a todos os sócios.

Não mais se admite a delegação de gerência ou administração, mas asociedade, havendo permissivo contratual, poderá ter administradores não-sócios. Todavia, enquanto não integralizado o capital, somente à unani-midade dos sócios caberá promover essa nomeação. Integralizadas todasas cotas, a designação poderá se fazer por um mínimo de dois terços. A leinão elucida se os dois terços seriam calculados em relação ao capital ou aonúmero de sócios37. Considerando que o princípio prevalecente na lei é o

da maioria do capital, daí se segue a conclusão lógico-dedutiva de que osdois terços concernem ao capital38.

O administrador da sociedade é aquele que faz atuar a empresa. Osseus poderes serão aqueles que forem determinados no contrato social e,no silêncio do contrato, terão os administradores amplos poderes de ges-tão, excetuando a oneração e a alienação de bens imóveis, se estes atosnão integrarem o objeto social (artigo 1.015 do Código Civil), hipótese

37 Os administradores “são escolhidos, sempre, pela maioria societária qualificada, varian-

do o quorum de deliberação segundo o instrumento de designação (contrato social ouato apartado) e o status do administrador (sócio ou não). Especificamente, o administra-dor sócio nomeado em contrato social será eleito por sócio ou sócios titulares de ¾ docapital (este é o quorum para modificação do ato constitutivo – artigo 1.076, I) e odesignado em ato apartado, por sócio ou sócios representantes de mais da metade docapital (art. 1.076, II). Já o administrador não sócio, independentemente do instrumentode sua nomeação, deve ser escolhido pela unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver inteiramente integralizado, e por sócio ou sócios detentores de 2/3 dessecapital, após a sua integralização (art. 1.061). A escolha do administrador só pode recair sobre pessoa não sócia se expressamente permitido pelo contrato social ” (COELHO, op.cit., p. 49-50).

38 BORBA, op. cit., p. 108.





segundo a qual se exigiria a aprovação da maioria do capital. O adminis-trador deve prestar contas aos sócios reunidos em assembléia anual (oucomo previsto no contrato social). Junto com as contas, apresentarão aossócios os balanços patrimoniais e de resultados num prazo de quatro me-ses contados a partir do fim do exercício social.

A Responsabilidade dos Administradores

Quanto aos débitos da sociedade, classificados em dívida ativa, denatureza tributária (artigo 2º da Lei nº 6.380/8039), os administradores,sócios ou não, respondem por inadimplemento da limitada (artigo135,III, do Código Tributário Nacional40). Quando a Sociedade Limitadaestá sujeita à regência supletiva do regime das sociedades simples, elanão responde pelos atos praticados em seu nome que forem estranhosao objeto social ou aos negócios que ela costuma desenvolver (artigo1.015, III do Código Civil).

Em regra, os administradores não respondem por atos ordinários degestão se tais atos forem praticados estritamente em conformidade com ocontrato social e observarem as disposições legais pertinentes. Emboradescritos nos artigos 153, 155 e 158 da Lei das S.A., os deveres de dili-gência, de informar e de lealdade dos administradores devem ser tidoscomo preceitos gerais, aplicáveis a qualquer espécie ou estrutura societá-ria. Esta regra também pode ser encontrada no artigo 1.011 do CódigoCivil e outras nos artigos 1.016 e 1.017 do mesmo diploma. Assim, aresponsabilidade do administrador origina-se de alguma ilegalidade oufraude que praticar na constância de sua função ou cargo.

39 “Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou nãotributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, queestatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentose balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal .”

40 São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributáriasresultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contratosocial ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas dedireito privado.





Com fulcro no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, o admi-nistrador é pessoalmente responsável41, ainda, pelas obrigações tributáriasda sociedade, quando originárias de atos praticados com excesso depoderes42ou infração à lei, contrato social43 ou estatuto. Esta responsabili-dade é, em regra, solidária entre os administradores e aqueles que concorre-rem com a prática dos atos infracionários ou abusivos (artigo 158, §2º e 5º,da Lei das S.A.). No caso específico dos diretores, entretanto, a responsabi-lidade é individual, ou seja, cada diretor é responsabilizado individualmente

pela prática dos atos contrários ao estatuto ou às disposições legais.Os administradores, diretores e conselheiros também podem serresponsabilizados na seara trabalhista, de forma solidária e ilimitada (ar-tigo 1.016, do Código Civil), pelo excesso de mandato e pelos atos que violem o estatuto ou a lei. Como exemplo, pode-se afirmar que são con-siderados responsáveis diretos pelos créditos devidos pela sociedade poruma má ingerência ou excesso de mandato quando das contratações deempregados ou de empresas terceirizadas.

O Conselho Fiscal

O contrato social pode prever, ainda, a instalação e funcionamentodo conselho fiscal na limitada. Este órgão só se justifica nas sociedadesem que houver número significativo de sócios afastados do cotidiano daempresa. Na generalidade das limitadas, não deve ser conveniente oueconomicamente justificável sua instalação e funcionamento. O con-selho deve ser composto por no mínimo três membros efetivos e res-pectivos suplentes, que podem ser sócios ou não. Há impedimento paraos membros da administração da própria sociedade ou de outra, por elacontrolada, empregados de ambas ou dos respectivos administradores,

41 “Vigorando o princípio da separação de patrimônios, só responderão os sócios por dívidas tributárias da sociedade quando, na qualidade de gerentes, representantes oudiretores, pratica-rem ato com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ouestatutos (artigo. 135, III, do CTN). Ainda assim, sua responsabilidade está condicionadaà impossibilidade de a sociedade arcar com seus débitos, à vista da inexistência desolidariedade” (STJ, RT, 802/168).

42 “Se provada a inocorrência de excesso de mandato ou infringência à lei ou ao contratosocial, não existe responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais ” (RTJ, 107/1080).

43 “Sociedade por cotas. Sócio-gerente. Responsabilidade. O ato do sócio-gerente, comviolação do contrato, obriga a sociedade perante terceiro de boa-fé” (JSTJ, 11/116).





bem como os cônjuges ou parentes até terceiro grau destes. Para que oinstrumento de fiscalização seja eficiente, a isenção do conselho fiscaldeve ser completa.

Os membros do conselho fiscal serão escolhidos na assembléiaanual44 (ou em reunião, se prevista em contrato social) pelo voto damaioria dos sócios presentes. A lei assegura aos que dissentirem dosfiscais escolhidos pela maioria o direito de eleger, em separado, ummembro e respectivo suplente, desde que sejam titulares de pelo me-

nos 1/5 do capital social. Se houver mais de um dissidente com cotasrepresentando individualmente 20% ou mais do capital, cada um ele-gerá em separado o seu representante. Se dois ou mais minoritáriospossuírem juntos no mínimo 1/5 do capital, poderão escolher um re-presentante deles, caso discordem do conselho constituído pelos ma- joritários. Em qualquer caso de eleição segregada, o número de fiscaisserá aumentado para acomodar os eleitos pela maioria e pelos minori-tários dissidentes.

O fiscal pode exercer suas funções individualmente, mas res-

ponde por abuso dos poderes de que está investido. O conselho po-derá escolher, para auxiliá-lo no exame dos livros, contas edemonstrativo, um contabilista, cuja remuneração será aprovada pe-los sócios em assembléia.

As Assembléias e as Reuniões

Os sócios da Sociedade Limitada normalmente comparecem à sedenos dias úteis, inteiram-se dos negócios, controlam o movimento fi-nanceiro etc. Nesse contato diário com os negócios e os demais sócios,

eles tomam várias deliberações referentes ao desenvolvimento da socie-dade. Dispensa-se qualquer formalidade, nesses casos.

44 “Se os administradores não convocarem reunião ou assembléia ordinária, o conselhofiscal, se estiver em funcionamento, poderá fazê-lo.(...) ao conselho fiscal cabe aindaconvocar reunião ou assembléia extraordinária ‘sempre que ocorram motivos graves ouurgentes’ (Código Civil, arts. 1.073, II c/c 1.069, V e 1.078)” (LOBO, op. cit., p. 289-290).





Em relação a determinadas matérias, porém, em razão da maiorimportância para a sociedade e repercussão nos direitos dos sócios e aterceiros, a lei prevê algumas formalidades45. Se pretenderem tratar dequalquer dessas matérias, os sócios devem se reunir em assembléia ecumprir exigência relativa ao quorum deliberativo legalmente previstopara validade da decisão que tomarem (artigos 1.010, 1.064, 1.065 e1.076 do Código Civil).

O Código Civil, nos artigos 1.072 e segs., emprega as palavras “reu-

nião” e “assembléia” para designar o conclave a que comparecem ossócios da Sociedade Limitada com o escopo de examinar, debater e de-cidir sobre as matérias discriminadas no artigos 1.071, I a VIII, e 1.078,I a III, do Código Civil, no contrato social (artigo 1.071, caput , do Códi-go Civil) e na ordem do dia (artigo 1.078, III do Código Civil).

A assembléia dos sócios deve ser convocada mediante avisos publica-dos por três vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, comantecedência mínima de oito dias. Ela só poderá deliberar validamente seatenderem à convocação do sócio ou dos sócios titulares de pelo menos ¾

do capital social. Caso não seja atendido esse quorum de instalação, deve-seproceder à segunda convocação, com três outras publicações de avisos eantecedência de cinco dias. Atendidas estas formalidades, a assembléia seinstala validamente com qualquer número. O funcionamento da assem-bléia deve observar rituais específicos, dirigidos pela mesa (composta pordois sócios; um, presidente; outro, secretário), destinados a garantir o exer-cício do direito de voz e voto a todos os sócios presentes. Ao término dotrabalho, é redigida uma ata que reproduz com fidelidade o ocorrido, com as votações manifestadas e deliberações decorrentes. A leitura deste tipo de

ata, portanto, é imprescindível em uma legal due diligence .Se a sociedade tem no máximo dez sócios, o contrato social pode

prever que as deliberações sobre as matérias indicadas serão adotadas

45 (a) Designação e destituição de administradores; (b) remuneração dos administradores;(c) votação das contas anuais dos administradores; (d) modificação do contrato social;(e) operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade; e (f) expulsão deminoritário (artigo 1.085 do Código Civil).





em reunião de sócios, e não em assembléia. A diferença entre as duasmodalidades de encontro não está apenas na designação. O contratosocial é livre para dispor sobre a periodicidade, convocação, realização eregistro da reunião dos sócios. Como diz a lei que as normas sobre aassembléia só se aplicam às reuniões nas omissões do contrato social,entende-se que este pode disciplinar com ampla liberdade a instalação,funcionamento e assentamento da reunião. Pode prever, por exemplo,que a reunião dos sócios será convocada por telefone e instalada com

qualquer número desde logo.A assembléia ou reunião de sócios pode sempre ser substituída por

documento que explicite a deliberação adotada, desde que assinado pelatotalidade dos sócios. Sempre que houver consenso entre os sócios rela-tivamente às deliberações sociais que exigem a formalidade da lei, deve-rá ser menos custoso adotar o documento substitutivo.

As regras sobre convocação e funcionamento da reunião deverãoconstar, de forma clara, precisa, minuciosa e completa, do contratosocial, aplicando-se, nos casos omissos, as normas legais sobre a as-

sembléia (Arts. 1.072, § 6º, e 1.079, do Código Civil). A ata da assem-bléia dos sócios ou da reunião regulada no contrato social ou, ainda, odocumento assinado por todos devem ser levados para arquivamentona Junta Comercial. Em geral, os sócios deliberam por maioria de vo-tos dos sócios presentes à assembléia ou reunião, computados propor-cionalmente ao valor das cotas que titularizam. Quem subscreveu maiorparte do capital social, portanto, tem maior poder de interferência nasdecisões de interesse da sociedade. Em certos casos, porém, a maioriado capital social presente ao encontro de sócios não é suficiente para

aprovar a matéria, devendo observar-se, então, o quorum deliberativoexigido por lei46.

46 (a) Unanimidade, para destituir administrador sócio nomeado no contrato social, senão previsto neste um quorum diverso, maior ou menor; (b) unanimidade, paradesignar administrador não- sócio, se o capital soci al não está totalmenteintegralizado; (c) três quartos do capital social, para modificação do contrato soci-al, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente; (d) três quartos, para aprovarincorporação, fusão, dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação; (e)





2.3.5. a) Quaisquer Acordos de Cotistas em vigor com relação àscotas de emissão da Sociedade e de suas Subsidiárias;b) Quais-quer outros acordos que definam ou limitem os direitos doscotistas, incluindo restrições de transferência de cotas e dodireito de voto; c ) Quaisquer contratos de opções, garantias,promessa de compra e venda de cotas da Sociedade ou açõesou cotas de suas Subsidiárias, acordos de nomeação ou quegarantam um direito sobre as referidas cotas ou ações; d )

Quaisquer contratos de compra ou venda de participações so-cietárias em Subsidiárias.

O Acordo de Cotistas

Outro assunto de nodal importância na verificação de documentos deuma limitada durante uma legal due diligence diz respeito à existência, nasociedade, de um acordo de cotistas, também denominado por alguns de“pacto parassocial”. O tema comporta discussões mais acirradas quando oacordo é de acionistas de uma Sociedade Anônima, mas não perde o en-

canto por sua simplicidade na limitada.O acordo de cotistas não se destina, como técnica jurídica, a re-

ger a face externa da companhia em suas relações “públicas”, mas sima regular a fisiologia do relacionamento interno da empresa. Mostra-se especialmente importante e interessante para fortalecer a posiçãode sócios minoritários, concedendo-lhes segurança jurídica em assuntosimportantes como os direitos sociais de voto, de venda de cotas, deretirada, de exclusão forçada, o quantum de pagamento ao sócio reti-rante, dentre outros.

O acordo de cotistas, por representar a manifestação da vontade dedois ou mais sócios, possui uma natureza evidentemente contratual,

dois terços, para designar administrador não-sócio, se o capital social está totalmenteintegralizado; (f) mais da metade do capital, para designar administrador em ato sepa-rado do contrato social; (g) mais da metade do capital, paradestituir administrador sóciodesignado em ato separado do contrato social; (h) mais da metade do capi tal, paradestituir administrador não sócio; e (i) mais da metade do capital, para expulsar sóciominoritário se permitido no contrato social.





aplicando-se-lhe todos os requisitos tradicionais de validade de um con-trato. Além disso, seus efeitos podem ser semelhantes aos daqueles pro-duzidos por um acordo de acionistas (vide tópico abaixo), sendo-lhe vedado, obviamente, o exercício abusivo de poder e de voto47.

Por analogia à Lei das Sociedades Anônimas, entendemos que oacordo de cotistas deva ser arquivado na sede da companhia. Entretanto,como postura conservadora a ser adotada, sugerimos que o acordo sejatambém levado a registro na Junta Comercial e no Cartório de Títulos e

Documentos, especialmente para que se presuma a publicidade geral eeficácia erga omnes , mormente contra futuros adquirentes de cotas.

2.3.6.a) Demonstrações Contábeis; b) Política de distribuição delucros dos últimos 5 anos da Sociedade e de suas Subsidiáriascontendo detalhamento da forma de pagamento, prescriçãoe direitos em caso de não pagamento; c ) Descrição de todosos valores mobiliários emitidos por suas Subsidiárias (con- versíveis ou não), incluindo descrição de direitos, vantagens

e restrições; d ) Descrição de ofertas públicas de distribuiçãoefetuadas pela Sociedade ou por suas Subsidiárias ou tercei-ros envolvendo valores mobiliários de emissão da Sociedadeou de suas Subsidiárias ocorridas nos últimos 5 exercícios

47 “No acordo entre os sócios de uma sociedade limitada poderá ser objetivado tudoaquilo que vimos como juridicamente palatável dentro do acordo de acionistas, e atécom mais elastério diante da muito menor carga de institucionalidade aqui presente. Ocaminho vasto da convenção de voto é ainda mais aberto nas limitadas, podendo seajustar votos conjuntos em certas matérias, votos comprometidos à eleição de tal ouqual diretor (sócio-gerente) indicado por um determinado cotista, etc. Os limites estarão

aí, em termos do exercício do voto acordado, na norma do voto abusivo, ou do abuso do poder de controle, como acima visto, e, é claro, nas fronteiras gerais do ilícito, da ordem pública e dos bons costumes. Lá como cá também é de se ter por descabido o votosubordinado de um cotista a outro, pelo que se observa ai de verdadeira desqualificaçãoda natureza do direito de voto. Enfim, também de serem rejeitados os compromissos deverdade, aqueles repudiados, de forma unânime pela doutrina, onde já se assumem afortait aprovações de balanços, de relatórios de gestão, etc., pela contundente distoniaentre a veracidade do controle societário e esse tipo malsão de ajuste. Por fim, nassociedades por cotas também os direitos de preferência a aquisição de frações docapital, aqui bem assegurado em lei pela ‘pessoalidade’ da empresa podem ser livre-mente limitados ou intercambiados por meio do acordo” (ROCHA, João Luiz Coelho da.

Acordo de Acionistas e Acordo de Cotistas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 106).





sociais ou no presente exercício, se houver, bem como a exis-tência de ofertas públicas feitas pela Sociedade ou por suasSubsidiárias relativas a ações de emissão de outra Sociedade,em tal período; e ) Lista dos locais nos quais a Sociedade esuas Subsidiárias estão autorizadas a efetuar negócios; f )Quaisquer outros contratos envolvendo valores mobiliáriosde emissão da Sociedade ou de suas Subsidiárias, incluindoplanos de outorga de cotas/ações, que sejam de conhecimen-

to ou estejam refletidos em livros societários competentes.

Demonstrações Contábeis

É obrigação comum a todos os empresários: (i ) registrar-se no Regis-tro de Empresas antes de iniciar suas atividades (artigo 967 do Código Ci- vil); (ii ) escriturar regularmente os livros obrigatórios; (iii ) levantar balançopatrimonial e de resultados econômicos a cada ano (artigo 1.179 do CódigoCivil). A escrituração contábil e fiscal deve retratar nos livros e demonstra-ções contábeis as variações patrimoniais, a formação do resultado, a posição

da riqueza dos sócios, a condição econômico-financeira da empresa e todosos valores de bens, direitos e obrigações envolvidos no negócio.

A materialização da contabilidade se efetiva através da escrituraçãodos livros e da feitura dos demonstrativos contábeis a eles vinculados, tudodecorrente do processo de registro das operações envolvendo recursos fi-nanceiros, bens, direitos e obrigações. Assim, este procedimento deve ex-pressar com responsabilidade a essência da verdade dos fatos empresariais.

Quanto às prerrogativas profissionais da atividade contábil e o modode exercê-las, incluída a escrituração dos livros, bem como a elaboraçãodos demonstrativos produzidos pela contabilidade, estes estão discipli-nados por diversos diplomas legais, neles incluídos as normas emana-das do Conselho Federal de Contabilidade e em especial o Decreto-Lein º 9.295/1946 que regulamentou a profissão contábil no Brasil.

No tocante à produção da escrituração contábil e à responsabilidadetécnica, a matéria está disciplinada em especial nos artigos 1.179 a 1.195





do Código Civil e na Lei das Sociedades por Ações, mostrando que, den-tre outras questões, além da responsabilidade do empresário no que serefere ao conteúdo da escrituração, o contabilista assume também a res-ponsabilidade técnica pela escrituração. Este profissional deverá estar le-galmente habilitado junto ao Conselho Regional de sua jurisdição.

Desse modo, os responsáveis pelo conteúdo dos livros e demonstra-tivos contábeis, o contabilista e o empresário, devem observar sua guardaprincipalmente quanto à legalidade dos procedimentos e materialidade

dos fatos neles contidos, de modo a servir de testemunho processual, haja vista o rigor das exigências quando esta prova visa beneficiar a empresa ouo titular destes livros.

O contrato - ou estatuto social - fixará o exercício social, o qualobrigatoriamente deve compreender o período de 12 meses, com exce-ção dos casos de início de negócio ou alteração do exercício social. Oexercício social poderá ser iniciado e encerrado em qualquer data do anocivil. Por exemplo: 01 de fevereiro a 31 de janeiro do ano seguinte, ou 14de março a 13 de março do ano seguinte. Na data fixada para encerra-

mento do exercício social, deverão ser levantadas as demonstrações fi-nanceiras da sociedade.

As demonstrações financeiras compreendem: a) Balanço Patrimo-nial; b) Demonstração do Resultado do Exercício; c) Demonstraçãodos Lucros ou Prejuízos Acumulados (usualmente é elaborada a De-monstração das Mutações do Patrimônio Líquido); d) Demonstraçõesdas Origens e Aplicações de Recursos; e e) Notas explicativas.

Participação nos Resultados Sociais

Quanto aos direitos dos sócios, deve-se destacar o de participar doslucros e perdas sociais (artigo 1.007 do Código Civil) na proporção ounão de suas cotas (salvo disposição em contrário no contrato social ouem acordo de sócios), sendo considerada nula a cláusula que exclua al-gum sócio dessa participação, conforme o artigo 1.008 do Código Civil.





O contrato social deverá mencionar a participação dos sócios nos lu-cros e perdas da sociedade, que poderá ser proporcional ou não às suas co-tas. Embora a repartição dos lucros seja cláusula essencial do contrato desociedade, a doutrina sempre entendeu que, na sua omissão, os lucros serãodistribuídos na proporção da participação de cada sócio no capital social.Nas sociedades limitadas com vínculo societário instável, a maioria dos só-cios delibera sobre a destinação do resultado, podendo livremente decidirpelo reinvestimento da totalidade dos lucros gerados ou pela distribuição de

todo o resultado. Isto porque, nas normas de regência da sociedade simples,não estabelece a lei nenhuma obrigatoriedade de distribuição mínima departe dos lucros entre os sócios ou de apropriação de reservas. Já nas socie-dades limitadas com vínculo societário estável, devem prever, no contratosocial, o dividendo obrigatório a ser distribuído anualmente entre os sócios.Caso seja omisso o instrumento contratual, pelo menos metade do lucrolíquido ajustado deve obrigatoriamente ser distribuída entre os sócios comodividendos (artigo 202 da Lei das S.A.). Este é o piso, já que integra aosdividendos obrigatórios toda a parcela do resultado que não for apropriado

numa das reservas previstas em lei ou no contrato social.

3. SOCIEDADES ANÔNIMAS

3.1. ASPECTOS GERAIS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Para melhor caracterizarmos as “Sociedades Anônimas”, podemosrecorrer às definições trazidas por Modesto Carvalhosa, que as conside-ra “como pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a respon-

sabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas ”48.

As Sociedades Anônimas são sociedades de capitais, devendo ser im-portante ter em mente que neste tipo societário o que ganha relevância são

48 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 2, vol. 4,tomo 1. São Paulo: Saraiva, 1997.





os aportes de investimentos realizados pelos acionistas, não carecendo detanta relevância a pessoa de cada um dos sócios. Não há, portanto, a buscado intuito personae entre os seus sócios e, sim, o interesse em comum deinvestir e auferir lucros.

Com relação ao seu capital, o mesmo será sempre divido em ações,através das quais os sócios materializam suas respectivas participaçõesna sociedade. Tais ações possuem capacidade de circulação autônoma,igualmente aos títulos de créditos.

As ações são classificadas por espécie (“ordinárias”, “preferenciais”e “de fruição”), classe (“ordinaristas” ou “preferencialistas”, “classe A”,“B” etc.) e forma (“nominativas” e “escriturais”). Iremos dar um trata-mento mais específico a este tema nos tópicos à frente, sendo que umdos quais versará exclusivamente sobre capital social.

Importante, para uma auditoria legal, ser conhecida a quantidadede acionistas das classes ordinárias e preferenciais e, com relação as pre-ferenciais, sabermos seus direitos e vantagens, se possuem direito a votoou não, bem como se existem outras subclasses.

As Sociedades Anônimas podem ser classificadas em “abertas”ou “fechadas”, conforme tenham, ou não, admitidos à negociação, naBolsa ou no mercado de balcão, os valores mobiliários de sua emissão(art. 4º da Lei 6.404/76)49 .

Embora se constituam em uma única e mesma espécie ou tiposocietário, muitas são as diferenças que existem entre a companhia abertae a fechada. Como a própria denominação deixa claro, as companhiasabertas exigem um grau bem maior de transparência de seus atos, es-tando com isso sujeitas a normas bem mais rigorosas no que tange à

fiscalização e publicidade.As Sociedades Anônimas atualmente sujeitam-se às regras da Lei

das Sociedades por Ações, nº 6.404, datada de 15 de dezembro de1976, com alterações introduzidas pelas Leis nº 9.457, de 5 de maio

49 “Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valoresmobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado devalores mobiliários”.





de 1997, pela Lei nº 10.303, datada de 31 de outubro de 2001. O Có-digo Civil instituído pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, é apli-cável apenas nas omissões da referida Lei 6.404/76, conforme dispõeo seu artigo 1.08950.

As companhias de capital aberto, ainda mais, além de serem regi-das pela legislação acima, estão sujeitas a leis especiais51 . Como, porexemplo, podemos citar as normas emitidas pela Comissão de ValoresMobiliários (“CVM” – instituída pela Lei n.º 6.385/76), tais como Ins-

truções Normativas, pareceres, decisões, dentre outras, bem como nocaso das instituições financeiras que recebem diretrizes do Banco Cen-tral do Brasil, através de suas resoluções, comunicados, dentre outros.

3.2. OS SÓCIOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA E AS SUAS

RESPONSABILIDADES

Importante observarmos que a responsabilidade do acionista serásempre limitada à sua participação, pois somente responderá pela inte-gralização do preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir nasociedade. Esta afirmação está prevista no artigo 1º da Lei 6.404/76, a

saber: “ Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital divididoem ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preçode emissão das ações subscritas ou adquiridas ”.

Sem sombra de dúvidas, a limitação de responsabilidade dos acio-nistas e a facilidade de circulação das ações foram fatores preponderan-tes e incentivadores para o crescimento do número de SociedadesAnônimas existentes. Um vez que seus bens pessoais estavam resguar-dados de qualquer insucesso empresarial, risco inerente a qualquer em-presário, e com a flexibilidade necessária em mãos para comprar, vender,ceder suas ações, o acionista passou a enxergar este tipo societário como

um grande atrativo de investimento, desenvolvendo-se, assim, grandesempresas, milhares de acionistas e, consequentemente, o crescimentodo mercado de capitais brasileiro.

50 Art. 1.089 do Código Civil: “ A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código .”

51 Lei n.º 6.385, de 07 de dezembro de 1976.





É extremamente importante que se observe tal previsão no proces-so de auditoria, tendo em vista que, uma vez integralizadas as ações peloacionista, o mesmo encontra-se livre de qualquer exigibilidade adicio-nal, tanto por parte da sociedade, quanto por parte de eventuais credo-res. Inclusive nos casos de falência, o acionista que possuir suaparticipação devidamente integralizada não sofrerá qualquer reflexo.Apenas a sociedade e o seu patrimônio poderão ser atingidos. Isto salvoem casos de fraude, abuso de poder etc., em que se aplica a Teoria da

Desconsideração da Personalidade Jurídica.3.3. O C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA SOCIETÁRIA –

SOCIEDADES ANÔNIMAS

Face às normas e aos conceitos abordados no âmbito do Direito Soci-etário, há documentos que devem existir e estarem válidos para que o riscosocietário seja ao máximo afastado. Tal risco pode implicar (a) na anulaçãode atos praticados pela empresa gerando danos possivelmente irreparáveisaos negócios, assim como (b) em contingências perante acionistas e/ou aComissão de Valores Mobiliários.

Assim, elaborou-se abaixo o check-list que deve ser feito no processo deauditoria legal, vinculando-se os documentos aos subcapítulos que seguem,de forma a fechar-se o elo entre a teoria, com seus conceitos e classifica-ções, e a prática:

3.3.1. Constituição da Sociedade Anônima – Ata de Assembléia Ge-ral de Constituição (incluindo o registro na Junta Comercial erespectivas publicações) – Cias. abertas ou fechadas

As Sociedades Anônimas deparam-se com três níveis distintos de pro- vidências a serem tomadas: a) requisitos preliminares, os quais são encon-trados nos artigos 80 e 81, da lei 6.404/7652 ; (b) modalidades de constituição,

52 a) 1º requisito: subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que sedivide o capital social fixado no estatuto. Necessário identificarmos se todas as açõesrepresentativas do capital social da Sociedade estejam subscritas. Os subscritores, aoassinarem os respectivos boletins de subscrição, obrigam-se a participar da sociedade,





Este ato constitutivo, que no caso das Sociedades Anônimas recebe onome de estatuto social, deve obrigatoriamente ser arquivado perante as juntas comercias locais para que as sociedades passem a existir e, conse-qüentemente, contraiam a devida personalidade jurídica, ou seja, se tornempessoas capazes de contraírem direitos e obrigações perante terceiros.

Como estamos nos referindo a um ato jurídico, deverá ser observado o disposto no art. 104 do Código Civil, em que são exigidos paraessa prática ser o agente capaz, ser o objeto lícito e a forma prescrita

ou não em lei. Por exemplo, não se poderia admitir o arquivamentodos atos constitutivos de uma sociedade que tenha seus sócios meno-res e não devidamente representados, com o objeto social contendoatividades relacionadas a narcóticos e, por fim, revestida de uma formanão prevista em lei.

Um vez constituída a sociedade, deverão ser observadas as provi-dências complementares, conforme acima referidas, quais sejam, o ar-quivamento, as respectivas publicações dos atos constitutivos e as devidasinscrições perante as autoridades competentes.

Diante do exposto, mister se faz a apresentação do estatuto socialda Companhia, devidamente consolidado e arquivado perante a JuntaComercial, bem como todas as atas que, de certa forma, lhe introduzi-ram modificações, também devidamente arquivadas perante aquela au-tarquia. Conforme anteriormente indicado, devemos analisar tambémse as respectivas publicações dos atos e demonstrações financeiras fo-ram chanceladas pela Junta.

3.3.3. Ações e Acionistas– a) Para cias. emissoras de Ações Nomina-

tivas - Livro de Registro de Ações Nominativas e Livro de Trans-ferência de Ações Nominativas, ou Contrato de Custódia de Ações Nominativas e respectivo extrato, emitido pela institui-ção custodiante – Cias. abertas ou fechadas (comumente apli-cável às companhias fechadas); b) Para cias. emissoras de AçõesEscriturais – Contrato de Depósito de Ações Escriturais comInstituição Financeira Credenciada pela CVM e respectivo ex-trato – Cias. abertas ou fechadas (comumente aplicável às cias.





abertas); c) Modelo de certificado de ações de emissão da com-panhia, se aplicável – Cias. abertas ou fechadas.

De forma preliminar à classificação das ações, é importante verifi-carmos a sua definição. Para isto, recorremos aos sempre pertinentesensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho: “ As ações são valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma Sociedade Anônima,que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres ”53. Comounidades do capital, as ações poderiam ser todas iguais em suas caracte-

rísticas, porém elas variam quanto aos direitos que conferem a seus titu-lares e quanto à forma de circulação.

Caberá ao estatuto social da companhia definir as espécies, classese formas das ações. Existem duas classificações: a) quanto aos direitos e,neste caso, têm-se as espécies e classes de ações; e b) quanto à circula-ção, que é a forma. No que concerne aos direitos, as ações podem ser detrês espécies: (i) “ordinárias”; (ii) “preferenciais”; e (iii) “de fruição”54 .

A forma das ações encontra-se diretamente relacionada à circula-ção ou transferência das participações existentes em uma sociedade. Na

sistemática legal vigente, todas as ações devem ser “nominais” (nomi-nativas ou escriturais), sendo a forma nominativa obrigatória, conforme

53 COELHO, op. cit.54 a) “Ações ordinárias”: são aquelas que conferem aos seus possuidores os direitos que a

lei designa aos acionistas comuns. São ações que são obrigatoriamente emitidas, poisnão existemSociedades Anônimas sem ações destaespécie. Não existe a obrigatoriedadede que o estatuto social verse sobre esta espécie, tendo em vista que elas possuemapenas os direitos comumente concedidos aos sócios; b) “Ações preferenciais”: trata-sede uma espécie diferenciada de ações, pois confere aos seus titulares direitos que nãosão normalmente destinados a todos os acionistas. Como exemplo, podemos citar aprioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital, com ou semprêmio, frente aosoutros acionistas. Nesta classe de ações, poderá ser conferido ou nãoo direito de voto aos seus titulares. Para que as mesmas possam ser negociadas nomercado de capitais, pelo menos um dos três direitos diferenciados elencados no art.17, §1, da Lei 6.404/76 deverá estar presente; e c) “Ações de fruição”: são aquelasresultantes da conversão de ações que foram parcial ou totalmente amortizadas, asquais terão todos os direitos atinentes às ações de que derivaram, salvo por restriçãoestatutária. A sociedade, mediante autorização do estatuto ou através de deliberaçãoda assembléia geral, poderá amortizar certas ações da companhia, antecipando aoacionista o que ele receberia, a título de restituição de capital, nos casos de liquidaçãoda sociedade. Essa operação, caso não englobe todas as ações de uma classe, deveráse processar mediante sorteio. Não se deve confundir essa operação com redução decapital, pois apenas se realiza sobre reservas disponíveis.





institui o artigo 20, da Lei das S./A., tendo sido extintas as formas “aoportador” e “endossável” (lei 8.021/90).

As ações nominativas são lançadas no Livro denominado Registrode Ações Nominativas em nome do acionista que a possui e, consuma-do esse registro, resulta a sua propriedade. A transferência da ação no-minativa ocorre através de um termo lavrado no livro societáriodenominado Transferência de Ações Nominativas e este deverá ser as-sinado pelo alienante e pelo adquirente.

Ao invés das ações serem registradas nos livros das companhias, asações “escriturais” devem ser registradas nos livros da instituição finan-ceira designada para a prestação dos serviços. Uma grande diferençadas ações escriturais para as ações nominativas é que as ações escrituraisnão requerem certificados, apenas recebem um extrato da denominadaconta-depósito das ações.

Existem alguns doutrinadores que acreditam que as ações escritu-rais oferecem riscos em sua circulação, pois as transferências destas açõesacontecem em simples ordens escritas, não possuindo as instituições

financeiras recursos para promover a identificação pessoal do alienante,apenas através da assinatura.

3.3.4. Capital Social e Mutações – Último mapa de composição decapital, suas modificações nos últimos 3 (três) anos – Cias. aber-tas ou fechadas; também aplicável às Sociedades Limitadas.

O capital social constante em um estatuto nada mais é do que omontante dos bens que os subscritores prometeram integralizar na so-ciedade correspondente a suas participações em número de ações. Emoutras palavras, são os valores que os sócios, ao subscreverem suas açõesna sociedade, terão que transferir de fato à sociedade de forma a pagarpor suas ações.

O capital social, entretanto, também é passível de mudanças e, emcertos casos, podemos avaliar que pode e deve ser aumentado com oingresso de novos recursos na companhia. Neste sentido, temos que o





capital poderá ser aumentado nas seguintes hipóteses: a) Emissão denovas ações; b) Valores mobiliários; e c) Capitalização de lucros e reservas. O Capital, em certos casos, também poderá (ou deverá) sofrer redu-ção, considerando-se a) o excesso de capital, quando constatado o seusuperdimensionamento; e b) a irrealidade do capital como o mesmo seapresenta. Essa matéria de aumento e redução de capital será melhordiscutida em um capítulo próprio a seguir.

Integralização do capital social

Embora existam outras obrigações aos acionistas perante a socie-dade, decorrentes de lei ou do próprio estatuto social, a sua obrigaçãoprincipal e fundamental para sua permanência na mesma é a de inte-gralizar o capital que subscreveu ao ingressar na sociedade. A sua açãoserá considerada devidamente integralizada quando o montante corres-pondente ao valor de emissão for efetivamente transferido à sociedade.

Quando se verifica a subscrição à vista, ou seja, a subscrição com aimediata transferência do valor, a integralização ocorrerá simultaneamen-te. Para os casos de parcelamento do processo de integralização, apenasquando a última parcela for quitada pelo acionista é que poderá a suaparticipação ser considerada integralizada. Caso aplicável, as datas do par-celamento poderão ser encontradas no estatuto ou no boletim de subscri-ção e, caso não estejam, o vencimento da obrigação dependerá daschamadas de capital a serem realizadas pela Diretoria da companhia, me-diante avisos publicados com, no mínimo, 30 dias de antecedência e, portrês vezes, no jornal em que a sociedade costuma realizar as suas publica-ções. Caso aplicável também é checar se existem tais publicações.

Caso o acionista não honre até a data do vencimento a sua obrigaçãode quitar o valor, o mesmo poderá ser constituído em mora, conforme insti-tuído pelo §2º, do art. 106 da Lei 6.404/76. Conseqüentemente, o acionistaem mora estará sujeito ao pagamento dos juros, da correção monetária e amulta que o estatuto determinar, multa esta que não poderá ultrapassar 10%do valor da prestação.





quando o seu respectivo devedor não honrar o título junto à compa-nhia cessionária.

Aumento e Redução de Capital

O capital social já foi tratado em capítulo supra. Quanto à sua mo-dificação, aumento ou redução, pode dar-se por: (i) deliberação da as-sembléia geral ou do conselho de administração (dependendo do quedispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite au-torizado no estatuto); (ii) conversão, em ações, de debêntures ou partebeneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subs-crição, ou de opção de compra de ações; ou ainda (iii) deliberação daassembléia geral extraordinária convocada para decidir sobre reformado estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento ou deestar a mesma esgotada.

Em todos os casos, há a obrigatoriedade de o conselho fiscal serouvido previamente, se em funcionamento, salvo nos casos de delibera-ção da assembléia geral extraordinária convocada para decidir sobre refor-ma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento ou deestar a mesma esgotada.

Os procedimentos e os riscos para o aumento e a redução do capi-tal são distintos, devendo ser apreciadas suas respectivas diferenças.

Para aumentos de capital, os principais riscos são concernentes aosacionistas entre si e à empresa. Por exemplo, há o instituto do direito depreferência. Há também de se verificar o laudo de avaliação se o au-mento for em bens; ou a natureza do crédito se o aumento se der porsua capitalização.

Como exceção à regra, há o risco de ser procedido aumento pelosórgãos da administração em sociedade de capital autorizado com inob-servância ao que dispuser o estatuto social quanto ao limite estipulado.

No caso de aumento de capital autorizado, vários procedimentos devem ser conferidos. A autorização deverá especificar, segundo o §1º doart. 168: “a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações,





e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas; b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a assembléia geral ou o conse-lho de administração; c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões; e d)os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição, ou de inexistência desse direito (artigo 172)”.

O aumento de capital pode também ocorrer pela capitalizaçãode lucros ou reservas, ou seja, sem qualquer ingresso de novas divisasà companhia.

O capital social pode ser aumentado mediante a subscrição de novas ações, em colocação pública ou privada, desde que ao menos ¾ (trêsquartos) do capital social estiverem realizados.

O preço de emissão deverá ser fixado tendo em vista, alternativaou conjuntamente, a perspectiva de rentabilidade da companhia, o valordo patrimônio líquido da ação, a cotação de suas ações em Bolsa deValores ou no mercado de balcão organizado (admitidos ágio ou desá-gio em função das condições do mercado).

Observe-se que a assembléia geral poderá delegar ao conselho deadministração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribu-ídas no mercado. Portanto, se a reunião do conselho de administraçãodeliberar pela fixação do preço de emissão das ações, há que se verificara existência da deliberação à qual a mesma deve estar vinculada.

Se a subscrição de ações se der em bens, devem ser conjugadas asseguintes normas: art. 8º e §§ 2º e 3º do artigo 98.

Uma importante regra, contida no art. 171 e que deve ser verificadaa cada aumento, haja vista costumar ser causa de inúmeros litígios, é orespeito ao direito de preferência aos acionistas.

Se não for exercido esse direito, que se assegure o prazo fixado parasua decadência, jamais inferior a 30 (trinta) dias.

Com efeito, para companhias que contiver em autorização para o au-mento de capital, o direito de preferência pode ser excluído mediante vendaem bolsa de valores ou subscrição pública ou permuta por ações em ofertapública de aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263 (art. 172).





Quando ocorre a redução de capital, pode haver conflitos de interes-ses (sentido amplo) com os acionistas, mas em especial com credores dacompanhia, dentre o quais os entes dotados do poder de tributar. A hipó-tese de redução de capital, justamente pelo potencial de contingências, érestritiva (atendendo ao princípio da intangibilidade do capital social), sópodendo ocorrer para absorção dos prejuízos acumulados ou se os acio-nistas julgarem ser o capital social excessivo para atingir o objeto social.

Quando de iniciativa dos administradores, a proposta de redução

do capital social não poderá ser submetida à deliberação da assembléiageral sem o parecer do conselho fiscal, se estiver em funcionamento, edeverá ainda proteger os credores56.

3.3.5.Assembléias Gerais - Atas das Assembléias Gerais Ordiná-rias e Extraordinárias e respectivos Livro de Atas de Assem-bléias Gerais e Livro de Presença de Acionistas – Cias.abertas ou fechadas

As Sociedades Anônimas possuem basicamente quatro órgãos: aassembléia geral, o conselho de administração (se houver), a diretoria eo conselho fiscal (se houver).

É por esses órgãos que a sociedade se manifesta, competindo-lhesproduzir a vontade social: “ Assim, quando um órgão social se pronuncia é a

própria sociedade que está emitindo o pronunciamento”57.

56 Art. 174. “Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a redução do capital social comrestituição aos acionistas de parte do valor das ações, ou pela diminuição do valor destas, quando não integralizadas, à importância das entradas, só se tornará efetiva 60

(sessenta) dias após a publicação da ata da assembléia geral que a tiver deliberado.§ 1º Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografários por títulos anteri-ores à data da publicação da ata poderão, mediante notificação, de que se dará ciênciaao registro do comércio da sede da companhia, opor-se à redução do capital; decairãodesse direito os credoresqueo não exerceremdentro do prazo. § 2º Findo o prazo, a atada assembléia geral que houver deliberado à redução poderá ser arquivada se nãotiver havido oposição ou, se tiver havido oposição de algum credor, desde que feita a

prova do pagamento do seu crédito ou do depósito judicial da importância respectiva.§ 3º Se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia, a redução docapital, nos casos previstos neste artigo, não poderá ser efetivada sem prévia aprovação

pela maioria dos debenturistas, reunidos em assembléia especial ”.57 BORBA, op. cit., p. 351.





Órgão máximo e soberano das Sociedades Anônimas (art. 121 daLei das S.A.), a assembléia geral, obrigatória para esse tipo de socieda-de, é composta pelos acionistas da companhia.

Os principais atos da sociedade são decididos pela assembléia geralde acionistas. Este é um órgão eminentemente deliberativo, competin-do-lhe privativamente os atos constantes no art. 12258.

Note-se que, para fins de auditoria legal, é de extrema importân-cia averiguar a perfeita regularidade da assembléia geral, sob todos osaspectos, como se verá adiante, tendo em vista que a assembléia de-tém “ poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da compa-nhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art. 121).

A assembléia geral deve ser convocada pelo conselho de administra-ção, se houver, pela diretoria, conforme dispuser o estatuto da sociedade,ou ainda pelo conselho fiscal ou os próprios acionistas, nos casos previs-tos no art. 123, Parágrafo Único. Essas últimas hipóteses estão condicio-nadas sempre ao retardo na convocação por parte dos administradores.

A convocação deve ser feita mediante publicação em órgão oficialda União ou do Estado (ou Distrito Federal) em que tiver sede a compa-nhia e em outro jornal de grande circulação, também do local da sede dacompanhia, previamente indicados, por no mínimo três vezes, conten-do: local, data, hora e ordem do dia da assembléia; se houver proposta dereforma do estatuto, deve ainda conter a indicação da matéria. Vide noart. 124 da Lei das S.A. considerações sobre os prazos a serem obedeci-dos, tanto para a primeira quanto para a segunda convocação.

Uma vez presentes todos os acionistas na assembléia, torna-se dis-pensável a convocação.

58 “Reforma do estatuto social; eleição ou destituição de administradores e fiscais; tomar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras; autorizar a emissão de debêntures (exceto se a companhia a emitir as debêntures seja aberta e seas mesmas forem simples e sem garantia real, quando o conselho de administração teráa respectiva competência); suspender os direitos do acionista inadimplente; deliberar sobre a avaliação dos bens destinados à integralização de capital; autorizar a emissãode partes beneficiárias; deliberar sobre liquidação, transformação, incorporação, fusãoe cisão; autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.”





Sendo a companhia aberta, devem ser observadas as InstruçõesCVM n.º 372/2002, que dispõe sobre o adiamento da assembléia gerale a interrupção da fluência do prazo de sua convocação, e n.º 341/2002,que dispõe sobre o anúncio de convocação da assembléia geral.

Para companhias que, cumulativamente, sejam fechadas, tenham me-nos de vinte acionistas e que possuam capital social inferior a R$ 1.000.000,00(um milhão de reais), exceto para a controladora de grupo de sociedades oua ela afiliadas, a assembléia geral pode ser convocada por anúncio entregue

a todos os acionistas, contra recibo, com a mesma antecedência previstapara a convocação das assembléias das demais sociedades.

Poderão ainda as referidas companhias deixarem de publicar os do-cumentos listados no art. 133 da Lei das S.A. (vide parágrafo infra),desde que cópias autenticadas dos mesmos sejam arquivadas na JuntaComercial junto com a respectiva ata de assembléia.

Em regra, a assembléia instala-se em primeira convocação, estandopresentes acionistas que representem um quarto do capital social comdireito a voto. Em segunda convocação, com qualquer número (art. 125).

Os acionistas que comparecerem à assembléia devem fazer provade sua condição, seja por documento próprio, para os titulares de açõesnominativas, ou, além de documento hábil, se o estatuto exigir, por com-provante expedido pela instituição financeira depositária de ações escri-turais, se for o caso.

O acionista poderá ser representado por procurador, constituído hámenos de um ano, que seja acionista, administrador da companhia ouadvogado. Se a companhia for aberta, há também a possibilidade de oacionista ser representado por instituição financeira.

Antes do início da assembléia, os acionistas deverão assinar o Li- vro de Presença de Acionistas, com sua qualificação e a quantidade,espécie e classe das ações de que for titular.

Os trabalhos da assembléia serão dirigidos por mesa composta, salvo disposição estatutária em contrário, por presidente e por secretário,escolhidos pelos acionistas presentes.





Em regra, as deliberações da assembléia geral serão tomadas pelamaioria absoluta de votos (maioria simples), não devendo ser compu-tados os votos em branco.

Dependendo da matéria (para Sociedades Anônimas de capitalaberto e fechado) ou do que dispuser o estatuto de companhia fechada,poderá ser exigido quorum qualificado.

Ocorrida a assembléia, dela deve-se lavrar ata, em livro próprio,assinada pelo presidente, pelo secretário e pelos presentes. Caso a com-

panhia seja de capital aberto, a própria assembléia pode autorizar quea ata seja posteriormente publicada sem a assinatura dos acionistasque nela compareceram.

As assembléia gerais podem ser:

(i) “ordinária”, quando deliberam estritamente sobre as maté-rias previstas no art. 132, quais sejam: deve ser realizada anu-almente, nos quatro primeiros meses seguintes ao términodo exercício social, para tomar as contas dos administrado-res, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e adistribuição de dividendos; e eleger os administradores e osmembros do conselho fiscal, quando for o caso; e

(ii) “extraordinária”, quando deliberam qualquer outra matéria.

Ressalve-se que acionistas detentores de determinada classe deações podem reunir-se em assembléia especial, para deliberar exclusiva-mente sobre os direitos a eles concernentes.

Quanto à assembléia geral ordinária, para que sejam apreciadas ascontas dos administradores do exercício anterior, devem estar à disposi-ção dos acionistas (que tomam conhecimento através de anúncios pu-blicados na imprensa) com ao menos um mês de antecedência: (i) orelatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatosadministrativos do exercício findo; (ii) a cópia das demonstrações fi-nanceiras; (iii) o parecer dos auditores independentes, se houver; (iv) oparecer do conselho fiscal (inclusive votos dissidentes), se houver; e (v)demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia.





À exceção dos documentos acima referidos em (iv) e (v), os demaisdeverão ser publicados com pelo menos cinco dias de antecedência dadata marcada para a realização da assembléia geral.

É dispensada a publicação dos anúncios de que os documentossupramencionados se encontram à disposição dos acionistas na sede dacompanhia se os mesmo são publicados com até um mês da data mar-cada para a realização da assembléia geral.

A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das con-tas exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro,dolo, fraude e simulação.

Havendo qualquer alteração no montante do lucro do exercício ouno valor das obrigações da companhia, os administradores têm prazo de30 dias para promover a republicação das demonstrações financeirascom as devidas correções. Caso não seja aprovada a destinação dos lu-cros proposta pela administração, as modificações deverão constar naata da assembléia.

No tocante à assembléia geral extraordinária, há algumas espe-cificidades.

Por exemplo, só poderá ser instalada em primeira convocação coma presença de acionistas que representem, no mínimo, dois terços docapital social com direito a voto.

Algumas matérias necessitam de quorum qualificado para aprova-ção (metade das ações com direito a voto), conforme previsão do art.136 da Lei das S.A.59

59 “i) Criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existen-tes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já

prev istos ou autorizados pelo estatuto; (ii) alteração nas preferências, vantagens econdições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, oucriação de nova classe mais favorecida; (iii) redução do dividendo obrigatório; (iv)fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (v) participação em grupo desociedades; (vi) mudança do objeto da companhia; (vii) cessação do estado de liquida-ção da companhia; (viii) criação de partes beneficiárias; (ix) cisão da companhia; e (x)dissolução da companhia.”





Após a realização das assembléias gerais, ordinária ou extraordiná-ria, suas respectivas atas deverão ser lavradas e registradas na Junta Co-mercial da sede da companhia. Posterior ao arquivamento no registrodo comércio, devem ser publicadas nos mesmos veículos dos editais deconvocação da assembléia.

Aos acionistas que discordarem das deliberações da assembléia queaprovarem quaisquer pontos das matérias acima descritas em (i) a (iv) e(ix), cabe-lhes o direito de retirar-se da companhia mediante o reembol-

so do valor de suas ações. O prazo para reclamação, decadencial, é detrinta dias a contar da publicação da ata da assembléia.

Portanto, nos procedimentos de due diligence , deve-se verificar, quan-to à assembléia geral, se e como foi convocada, sua instalação, os quo-runs e deliberações aprovadas, enfim, deve-se confirmar a observânciadas regras aqui narradas.

Devem as atas estar devidamente lavradas no livro de atas de as-sembléias gerais, verificado em conjunto com o livro de presença, e amesma ter em seus arquivos cópias das atas registradas na Junta Co-

mercial do Estado de sua sede e dos respectivos editais de convocação,também arquivados na Junta Comercial.

Caso seus atos dependam de prévia aprovação de órgão governa-mental, devido ao objeto social da companhia, é necessária a verificaçãodessa aprovação antes do arquivamento de cada ato no registro de comér-cio, embora a própria Junta esteja proibida por lei (Lei n.º 8.934/1994, art.35, VIII) de proceder a tal arquivamento (Instrução DNRC n.º 32/1991).

Havendo qualquer irregularidade na convocação e/ou instalação, violadoras da lei ou do estatuto da companhia, ou ainda se houver erro,dolo, fraude ou simulação, a assembléia poderá ser anulada judicialmen-te, correndo prazo prescricional de dois anos para a propositura da ação,a contar da deliberação. Entende-se, entretanto, que, para terceiros, esseprazo deva ser contado a partir da publicação da ata da assembléia geral.

A possibilidade de anulação da assembléia é o grande risco a serconstatado ou, preferivelmente, afastado. Importantes negócios po-





dem ser desfeitos e grandes obrigações (passivos para a companhia)podem surgir, influenciando sensivelmente, inclusive, seu valor patri-monial e de mercado. Pode afetar aos próprios acionistas, credores,administradores etc.

3.3.6.Administradores – a) Atas das Reuniões do Conselho de Ad-ministração, respectivas publicações e Livro – Cias. abertasou fechadas (se for o caso); b) Atas de Reuniões da Diretoria,respectivas publicações (se for o caso, para surtirem efeitosperante terceiros) e Livro – Cia. abertas ou fechadas.

Conselho de Administração

Obrigatório para as Sociedades Anônimas de capital aberto, de capi-tal autorizado (art. 138, § 2º da Lei das S.A.) e de economia mista (artigo239 da Lei das S.A.), facultativo para as de capital fechado, o conselho de

administração é, em conjunto com a diretoria, um dos órgãos administra-tivos da sociedade, colocando-se em posição intermédia entre a assem-bléia e a diretoria60.

Seus membros, em número não menor que 03 (três), podendohaver suplentes, são eleitos pela Assembléia Geral (art. 122, II), devendo o estatuto expressamente estabelecer o número de Conselhei-ros, ou o máximo e mínimo permitidos, o processo de escolha esubstituição do presidente do Conselho pela Assembléia ou pelo pró-prio conselho de administração, o modo de substituição dos Conse-

lheiros e o prazo de sua gestão, que não poderá ser superior a 3 (três)anos, sendo permitida a reeleição.

Só podem ser eleitas conselheiros pessoas naturais. O conselheirodeve ser ainda acionista da sociedade. Caso o conselheiro não seja resi-dente no País, deve constituir procurador com residência no Brasil.

60 BORBA, op. cit., p. 384.





O estatuto poderá prever a participação no conselho de represen-tantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta,organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais queos representem.

Há ainda a possibilidade de eleição dos conselheiros por voto múl-tiplo, prevista no artigo 141 da Lei das S.A. (vide também InstruçãoCVM n.º 165).

As funções do conselho de administração são precipuamente deli-berativas e as matérias são aprovadas de forma colegiada, estando incum-bido de traçar as estratégias da companhia a serem adotadas em especialpela diretoria (art. 142, I). Inclusive, compete ao conselho de administra-ção eleger e fiscalizar, na qualidade de verdadeiros representantes dos aci-onistas, sempre observando o que dispuser o estatuto social (art. 142, II eIII). E compete-lhe ainda:

a) convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente ouno caso do artigo 132 (assembléia geral ordinária);

b) manifestar-se sobre o relatório da administração e as contasda diretoria;

c) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quandoo estatuto assim o exigir;

d) deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissãode ações ou de bônus de subscrição;

e) autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a aliena-ção de bens do ativo permanente, a constituição de ônusreais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

f ) escolher e destituir os auditores independentes, se houver.Pela lei (art.142, § 1º), deverão ser arquivadas no registro do co-

mércio e publicadas (art. 289), tal como ocorre nas assembléias gerais,as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deli-beração destinada a produzir efeitos perante terceiros; este é um dadoque deve ser analisado na auditoria, sob pena de ineficácia do ato.





Diretoria

A diretoria é o legítimo órgão executivo da administração da Soci-edade Anônima, obrigatório em todas elas.

Como órgão e, portanto, parte da companhia, não a representa; éem verdade a própria companhia que atua através da diretoria.

Os diretores, pessoas naturais residentes no País, são eleitos, emnúmero mínimo de dois (art. 143), sendo destituíveis, a qualquer tempo,

pela assembléia geral ou pelo conselho de administração, se for o caso. Tal qual para o conselho de administração, deve o estatuto estabele-cer, além do número de Diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos, omodo de sua substituição, o prazo de gestão, que não será superior a 03(três) anos, permitida a reeleição e as atribuições e poderes de cada diretor.

Observe-se que, dentre os diretores, pode haver também membrosdo conselho de administração desde que obedecido o limite de até 1/3(um terço) dos conselheiros.

Conforme disposto no art. 144 da Lei das S.A., no silêncio do es-

tatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a represen-tação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funciona-mento regular.

Bem lembra Tavares Borba que: “ Alguns atos de competência da di-retoria poderão exigir, por força de disposição estatutária, a prévia aprova-

ção dos diretores, em reunião para qual o próprio estatuto estabelecerá livremente o quorum de instalação e o quorum de deliberação”61.

Havendo reuniões de diretoria, deverão ser as mesmas lavradas em

atas no competente Livro de Reuniões de Diretoria, que, no processode due diligence , deverá ser examinado, em conjunto, como sempre, como estatuto e também, se for o caso, com as deliberações do Conselho deAdministração.

61 BORBA, op.cit., p. 394.





3.3.7.Acordo de Acionistas e Aditivos, Arquivados ou não na Sededa Sociedade – Cias. abertas ou fechadas.

O acordo de acionistas pode ser conceituado como:

“...um contrato submetido às normas comuns de validade de todo onegócio jurídico privado, concluído entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulação do exercício dos direitos referentes a suas ações, tanto no que se refere ao voto como à negociabilidade das mesmas.” 62

Em via de regra, este instrumento deve sempre focar o desenvolvi-mento das sociedades, tentando buscar vantagens também para os aci-onistas minoritários, através de repartição da gestão social, enfim, tornarmais equânime, justa e harmônica a relação “intramuros” das socieda-des e seus acionistas.

Como negócio que estabelece forma de exercício de poder noâmbito da sociedade ou de distribuição de seus dividendos, por exem-plo, é elemento imprescindível de ser examinado na due diligence an-tes mesmo do Estatuto Social e das assembléias gerais e reuniões do

Conselho de Administração. Em verdade, esses últimos é que devemser analisados em conjunto com o acordo de acionistas para que pos-sam ter sua validade assegurada63. Do contrário, haverá o risco de quesuas decisões não sejam plenamente válidas, com suas conseqüênciasacima estudadas, sem o prejuízo de eventual penalidade imposta pelopróprio acordo de acionistas.

A lei de regência das Sociedades Anônimas, nº 6.404/76, em seuartigo 118, consolidou uma regulação específica para o acordo de acio-nistas. Entretanto, o legislador limitou a três objetivos específicos a fei-

tura de tal documento, quais sejam: (i) compra e venda de ações; (ii)direito de preferência na aquisição das ações; e, o mais importante detodos por influenciar diretamente no poder de controle, (iii) exercíciodo direito de voto. Outros tipos de acordos, os quais versam sobre outras

62 CARVALHOSA, op. cit., p. 9.63 ROCHA, op. cit., p. 17.





matérias não relacionadas pelo legislador na lei, podem ser livrementepactuados, desde que não colidam com os Princípios Gerais de Direitoa com a própria Lei das S.A.

Sobre tais objetivos específicos, podemos verificar brevemente que: (a)o acordo destinado à compra e à venda de ações equivale a uma promessade contratar, ou seja, as partes predefinem os termos e condições de umafutura negociação de compra e venda; (b) o acordo sobre preferência visa anão alienação das ações a terceiros, sem que sejam oferecidas, em caráter de

igualdade, primeiramente aos demais acionistas contratantes; e (c) o acordosobre voto regula a atuação dos acionistas nas assembléias gerais, ou seja, aforma como os mesmos deverão se comportar e votar nas decisões a seremtomadas. Tal voto, sob hipótese alguma, deve afrontar o dever superior de semanter os interesses da companhia.

A Lei nº 10.103/2001, a qual introduziu alterações na lei anterior-mente mencionada, adicionou às hipóteses objeto de acordo acionário,logo após a referência a “exercício do direito a voto”, a expressão “ou dopoder de controle”. Importante ressaltar que o poder de controle é um

dado de fato, fundado no exercício do direito de voto. Ao celebrar umacordo de acionistas sobre o exercício do direito de voto, criam as partesum sistema de poder que conduz ao controle compartilhado.

Um ponto importante a ser avaliado durante o exame dos acordosexistentes da companhia é o de que, como em qualquer contrato, esteinstrumento poderá ser celebrado por prazo determinado ou indetermi-nado64. Caso seja verificado que houve a determinação de prazo, é relevante se ter em mente que os acionistas não poderão dele se desvincular,sem que haja um consentimento mútuo ou até que o prazo acordado

expire. Caso seja verificado que o acordo foi acordado por prazo indeter-minado, qualquer um dos acionistas poderá, unilateralmente e a qual-quer tempo, denunciar o acordo. Todavia, pode o acordo de acionistasprever multa para os casos de rescisão, a qual deverá ser avaliada comcautela, caso seja aplicável.

64 ROCHA, João Coelho da, op. cit., p. 75.





Ainda com relação ao exame a ser procedido nos acordos de acio-nistas existentes, é primordial que seja verificado se os mesmos se en-contram devidamente arquivados na sede da companhia, conforme assimdispõe o artigo 118, da Lei 6.404/76, pois só será possível opô-los pe-rante terceiros caso os referidos acordos estejam averbados nos livros deregistro (para os casos de ações nominativas) e nos controles da insti-tuição financeira responsável (para os casos de ações escriturais). Casocontrário, os interesses de terceiros poderão ser considerados com um

maior grau de relevância.

3.3.8.Conselho Fiscal – Atas de Reuniões do Conselho Fiscal eLivro – Cias. abertas ou fechadas.

Também órgão da sociedade, o conselho fiscal possui função fisca-lizadora sobre os administradores, que pode ser exercida por qualquer deseus membros, haja visto que, após a reforma da Lei das S.A. ocorridaem 2001, deixou de ser um órgão de deliberações colegiadas65.

O conselho fiscal é normatizado pelos arts. 161 a 165 da Lei dasS.A. e ainda pelas Instruções CVM n.º 324.

Diferente dos demais órgãos, pode funcionar de modo permanen-te ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas,sendo composto de, no mínimo, três e, no máximo, cinco membros,assim como suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pelaassembléia-geral.

Quando o funcionamento não for permanente, será instalado pelaassembléia geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo,um décimo das ações com direito a voto ou 5% (cinco por cento) dasações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento termina-rá na primeira assembléia geral ordinária após a sua instalação.

65 LAMY FILHO, Alfredo. O Conselho Fiscal das S.A. e as Alterações em Exame noCongresso. Publicação SBERJ (Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro), n.º677, julho de 2001.





Segundo o art. 162, “somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universi-tário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal ”.

Além dos requisitos previstos para os administradores, não podemser eleitos para o conselho fiscal membros de órgãos de administração eempregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmogrupo, assim como o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de adminis-

trador da companhia.Compete-lhe, em suma, fiscalizar os atos dos administradores; opi-

nar sobre o relatório anual da administração; opinar sobre as propostasdos órgãos da administração a serem submetidas à assembléia geral, rela-tivas à modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus desubscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuiçãode dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; denunciar aosórgãos de administração e, se estes não tomarem as providências neces-sárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembléia geral os

erros, fraudes ou crimes que descobrirem, assim como sugerir providênci-as úteis à companhia; convocar a assembléia geral ordinária, se os órgãosda administração retardarem por mais de um mês essa convocação, e aextraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes; anali-sar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações fi-nanceiras elaboradas periodicamente pela companhia; examinar asdemonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar e exer-cer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposiçõesespeciais que a regulam.

No processo de auditoria, é importante verificar a instalação ounão do conselho fiscal e observar suas opiniões, pareceres e reuniões(assentadas no Livro de Reuniões do Conselho Fiscal), que podeminclusive antecipar tarefas no processo de legal due diligence e mesmoalertar sobre eventuais contingências, com possíveis responsabilida-des para os administradores.





3.3.9.Demonstrações Financeiras – a) Demonstrações Financei-ras dos últimos 03 (três) anos (para os fins do Direito Socie-tário) – Cias. abertas ou fechadas; b) Parecer dos auditoresexternos – Cias. abertas ou fechadas (se houver)

Tratadas nos artigos 175 a 188 da Lei das S.A., com regras aplicáveis atodas as companhias, artigos 247 a 250, com regras aplicáveis às compa-nhias coligadas, controladoras e controladas, artigo 275, aplicável ao grupode sociedades, e 289 e 294, quanto às suas publicações, e ainda regulamen-

tadas pelas Instruções CVM n.º 202, 235, 247, 248, 269 e 285, as demons-trações financeiras da companhia podem ser conceituadas, segundo BulhõesPedreira, da seguinte forma:

“...são quadros elaborados com base em escrituração mercantil e acompanhados de notas explicativas que apresentam, de modo re-sumido e com disposição que facilita sua compreensão, informações quantificadas sobre o patrimônio da companhia.

Esses quadros são designados demonstrações porque revelam, ou dãoa conhecer, aspectos do patrimônio, e são financeiros porque forne-

cem informações sobre as finanças da companhia.” 66

As demonstrações financeiras devem ser elaboradas pela diretoriaao final de cada exercício social. São elas: I – balanço patrimonial (arts.178 a 184); II – demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados (art.186); III – demonstração do resultado do exercício (art. 187); e IV –demonstração das origens e aplicações de recursos (art. 188).

Devem as demonstrações financeiras registrar a destinação dos lu-cros segundo a proposta da administração para aprovação pela assem-bléia geral. E ainda ser em complementadas por notas explicativas, quebasicamente consistem em comentários ou esclarecimentos feitos pe-los diretores que discriminam ou explicam informações constantes dasdemonstrações financeiras e delas são parte integrante67.

66 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia.Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 253.

67 PEDREIRA, op. cit., p. 262.





Sob o prisma da auditoria legal, esses são uns dos principais docu-mentos a serem examinados; a existência de fraudes ou mesmo equívo-cos podem implicar contingências para a empresa em face dos acionistas,credores ou de ordem tributária.

A escrituração contábil “será mantida em registros permanentes,com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos prin-cípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos oucritérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoni-

ais segundo o regime de competência ” (art. 177).Para as companhias abertas, suas demonstrações financeiras ob-

servarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobili-ários e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentesregistrados na mesma comissão.

Seja a companhia de capital aberto ou fechado, as demonstraçõesfinanceiras deverão ser assinadas pela administração e por contabilis-ta legalmente habilitado, havendo ainda outros relevantes procedimen-tos aplicáveis68.

68 Publicação de aviso aos acionistas da disponibilidade das demonstrações (art. 133);indicação de local onde os acionistas devem obter cópia das demonstrações (art. 133,§1º); publicação das demonstrações com ao menos cinco dias de antecedência darealização da assembléia geral ordinária (exceção: companhias de capital fechado,com menos de 20 acionistas e com patrimônio líquido inferior a um milhão de reais);comparação com valores do exercício anterior; publicação em órgão oficial e em

jornal de grande ci rculação da sede da companhia (qualquer alteração deve ser

precedida de assembléia geral); e, enfim, após a publicação, as demonstrações finan-ceiras deverão ser arquivadas no Registro de Empresas; g) se a companhia for aberta,em observância ao art. 16 da Instrução CVM n.º 202, a mesma deverá prestar asseguintes informações periódicas, nos prazos especificados: “I. demonstrações finan-ceiras e, se for o caso, demonstrações consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e a regulamentação emanada da CVM, acom-

panhadas do relatório da administração e do parecer do auditor independente: no prazo máximo de até três meses após o encerramento do exercício social; ou nomesmo dia de sua publicação pela imprensa, ou de sua colocação à disposição dosacionistas, se esta ocorrer em data anterior à referida na alínea “a” deste inciso. II.formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas – DFP, nos mesmos prazosfixados no inciso I deste artigo.”





3.3.10. Companhias abertas - Registro perante a CVM dos Valo-res Mobiliários Negociados Prova da prestação das infor-mações periódicas à CVM, tais como as Informações Anuais(“IAN”), as Informações Trimestrais (“ITR”) e as Demons-trações Financeiras Periódicas (“DFP”); Verificação de Pro-cessos Administrativos junto à CVM; e Registro na Bolsa de Valores ou em mercado de balcão organizado

Para efeitos de auditoria, devemos obrigatoriamente identificar o re-

gistro perante a CVM, conforme dispõe os incisos I e II, do artigo 21, daLei 6.385/76, pois para estas companhias de capital aberto, impõe-se,tanto para negociar na Bolsa de Valores, quanto para negócios no merca-do de balcão, a saber:

“Art. 21. A Comissão de Valores Mobiliários manterá, além do registro de que trata o art. 19:

I – o registro para negociação na bolsa;

II – o registro para negociação no mercado de balcão, organizado ounão.”

O simples cumprimento das formalidades de registro perante aCVM, conforme regulamentado pela Instrução CVM n.º 202, que dis-põe sobre o registro de companhia para negociação de seus valoresmobiliários em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão, garante ostatus de companhia de capital aberto à sociedade.

Isso também é possível mesmo que nenhum dos títulos da compa-nhia tenha sido negociado publicamente, apesar de a mesma CVM estarautorizada a cassar as autorizações outorgadas à empresas que não pro-movam a colocação efetiva de seus títulos no mercado, conforme dispõe aInstrução CVM n.º 287/98, alterada pela Instrução CVM nº. 294/98.

Após o registro, a referida sociedade será tida como aberta. Damesma forma, admite-se o procedimento inverso, ou seja, transformaruma companhia aberta em uma companhia de capital fechado, desdeque observada a oferta pública para aquisição da totalidade das açõesem circulação da companhia, além de todas as exigências contidas naInstrução CVM n.º 361, datada de 05 de março de 2002.





3.3.11. Outros - a) Protocolos de cisão, incorporação e fusão em quetenha sido parte a empresa ou, caso aplicável, tendo por objetosuas ações - Cias. abertas ou fechadas (se houver); b) Quadro(organograma) com a estrutura corporativa da Empresa, inclu-indo lista das controladas, controladoras, subsidiárias e filiais,no Brasil e no exterior (com endereços completos, números deCNPJ/MF, data de constituição, capital social e suas modifica-ções e Acordos de Acionistas) – Cias. abertas ou fechadas (se

houver); c) Mapa da estrutura organizacional da sociedade, in-cluindo resumo do currículo de cada um dos Administradores,Membros do Conselho de Administração, da Diretoria, doConselho Fiscal e de quaisquer outros Comitês da Companhia,incluindo suas respectivas funções e responsabilidades – Socie-dades Limitadas, cias. abertas ou fechadas (se houver); d) Atasde quaisquer outros Comitês da Empresa, se existirem, e res-pectivas publicações – Cias. abertas ou fechadas; e) Relação atu-alizada de opções referentes às ações de emissão da Empresa,

inclusivewarrants, títulos de dívida conversíveis ou permutáveisem ações ou outros valores mobiliários de emissão da Empresa,promessas de compra e venda, cauções, acordos de nomeação eoutros, se existentes – Cias. abertas ou fechadas; f) Demais Li- vros Societários: Registro de Partes Beneficiárias, Debênturese Bônus de Subscrição e de Transferência de Partes Beneficiá-rias, Debêntures e Bônus de Subscrição; quaisquer outros livros relativos a outros órgãos ou outros valores mobiliários deemissão de Companhia – Cias. abertas ou fechadas; g) Exclusi- vo para companhias abertas: Contratos envolvendo valores mo-biliários de emissão da companhia.

4. CONCLUSÃO

Como visto, a auditoria legal societária é a base de todo o processode due diligence , implicando direta e indiretamente em todos os negóci-os celebrados pela sociedade.





Seja a Sociedade Limitada ou Sociedade Anônima, de capital abertoou fechado, a criteriosa análise de toda a documentação pode identificarcontingências, que podem ser de natureza complexa e dinâmica: (i) dasociedade para com terceiros e/ou os próprios sócios, (ii) dos adminis-tradores para com terceiros e/ou os sócios, (iii) dos sócios para com ter-ceiros e/ou administradores e/ou a empresa. Dentre os “terceiros”incluem-se: Comissão de Valores Mobiliários, como órgão regulatório,Registro de Empresas, o Fisco etc.

Com efeito, estão compreendidos no estudo: (i) documentos privados, aos quais só os acionistas e/ou a administração têm acesso, comoos livros, acordos de acionistas, reuniões do conselho de administra-ção, reuniões da diretoria ou dos administradores das Sociedades Li-mitadas; e (ii) documentos passíveis de acesso ao público, registradosno Registro de Empresas, e documentos providos de destacada publi-cidade, através da imprensa escrita ou da rede mundial de computa-dores, nos sítios da Comissão de Valores Mobiliários e da Bovespa –Bolsa de Valores de São Paulo.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Disponível em: <www.ibgc.org.br>.




ASPECTOS DE DIREITO CIVIL,CONTRATOS E LITÍGIOS

ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS

NAS DUE DILIGENCES

Alex Vasconcellos Prisco

Advogado das Empresas do Grupo Ediouro

Bernardo Santos Correia

Advogado da Telemar Norte-Leste S.A.

Claudio Morisson Favraud

Advogado da Telemar Norte-Leste S.A.




ALEX V. PRISCO / BERNARDO S. CORREIA / CLAUDIO M. FRAVAUD - 87

Sumário: 1. Introdução. 2. O Procedimento Investigativo. 2.1.Fase Inicial. 2.2. A Negociação. 2.3. Da Legislação Brasileira. 3. Aspectos Financeiros, Contratuais e Obrigações (Empresariais e Civis). 4. Aspectos Cíveis, Administrativos e Posição dos Litígios.4.1. Estabelecendo Critérios. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

As due diligences compreendem procedimentos em uma série deatos sistematizados, previamente planejados e ajustados, com vistas àobtenção de um resultado preventivo ou de reformulação de condutaatravés da análise de informações e documentos relativos à situação desociedades, estabelecimentos, fundos de comércio e dos ativos que ascompõem, avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, etc1 .

Dentro do ambiente corporativo, esses procedimentos podem apre-

sentar diversos objetivos, dentre eles: (i) avaliações; (ii) fusões e aquisi-ções; (iii) financiamentos estruturados; (iv) financiamentos bancários;(v) emissão de títulos; (vi) financeiro/tributário etc.

Não há um rito procedimental formal ou oficial para as due diligences no direito brasileiro. Desta forma, resulta de uma prática ou me-todologia ajustada entre as partes.

Cabe destacar que seu papel primordial se verifica nas fusões e aqui-sições2, em que “é recomendável uma profunda e pormenorizada investi-

gação de todos os aspectos jurídicos de uma companhia objeto de qualquer

modalidade de aquisição”.“ Esta investigação pode abranger aspectos pessoais dos sócios, o potenci-

al de crescimento do negócio, o nível de competição do setor, implicações fi-

1 CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Beabá das fusões – Due diligence jurídica garante lisura de operações. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:12 maio 2006.

2 Vide artigo 223 e seguintes da Lei 6.404/76.




88 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOSE LITÍGIOS...

nanceiras, dentre outros, destinando-se sempre à conclusão sobre a viabili-dade da operação”3.

Pode ser citada, como exemplo, a identificação de contingênciasem momento anterior ao closing 4 de uma operação específica possibilitaà empresa interessada um melhor cenário para a tomada da decisão e,em caso de ser verificada alguma condição não favorável, viabiliza arenegociação do preço final, a identificação de problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio ou mesmo exigir maiores garan-

tias do vendedor.Logicamente, cada due diligence deve possuir um enfoque específi-

co, de acordo com a operação pretendida.

Nesse texto, serão abordados os aspectos financeiros, contratuais eobrigacionais das due diligences , bem como os aspectos cíveis e admi-nistrativos relacionados ao status dos litígios.

Antes de adentrarmos nesses aspectos, cabe destacar alguns impor-tantes cuidados a serem observados em toda e qualquer due diligence . Tra-ta-se de questões relacionadas ao próprio procedimento investigativo, como,por exemplo, a conferência acerca da veracidade/autenticidade das infor-mações fornecidas, a confidencialidade do procedimento investigativo,dentre os aspectos que serão objeto do Capítulo II.

2. O PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO

2.1. FASE INICIAL

O ponto de partida para toda e qualquer due diligence jurídica rela-cionada a fusões e aquisições necessariamente é a veiculação de Infor-mation Memorandum. Este documento é resultado de uma due diligence interna procedida pela empresa que está sendo negociada a fim de in-formar aos potenciais interessados os principais aspectos jurídicos, fi-

3 CARNEIRO, op. cit.4 Trata-se do termo utilizado para o fechamento da operação. Este é formalizado pelo

Closing Agreement , que corresponde ao acordo de fechamento, formalizado pelo con-trato que estabelece os particulares de um negócio maior.





nanceiros e patrimoniais. Dentre esses aspectos, podem ser citados osseguintes exemplos:

(i) sumário executivo da empresa, contendo, inclusive, as con-siderações sobre seus principais investimentos;

(ii) histórico de evolução no mercado;

(iii) posicionamento estratégico;

(iv) estrutura organizacional;

(v) recursos técnicos e infra-estrutura;(vi) principais clientes;

(vii) nível e qualidade de serviços;

(viii) evolução dos componentes financeiros (receita, lucro, cus-tos, investimentos, Ebtida, itens fiscais etc.);

(ix) planos de reestruturação (se houver).

Na maioria das vezes, previamente à revelação dos documentos, háa fixação de critérios de relevância determinados em função de valor,espécie, faixa, setor, dentre outros. A disponibilização de todos os docu-mentos de uma empresa é rara, só ocorrendo em casos excepcionais emque o objeto da due diligence é bastante específico.

Quando um potencial interessado deseja ter acesso às informaçõescontidas nesse Memorandum, são necessárias a prévia aceitação e a assi-natura de um acordo que regule a confidencialidade das informações edocumentos que poderão ser revelados.

Geralmente este documento impõe sigilo5 sobre todas as informa-ções reveladas aos potenciais interessados, inclusive com o escopo de

impedir que a notícia a respeito da intenção de negociação venha apúblico, impedindo a utilização das informações com finalidade diversada pretendida6.

5 O sigilo é um dos deveres anexos impostos pela cláusula geral de boa-fé, contida noartigo 422 do Código Civil.

6 MILANESE, Salvatore. O Processo de M&A passo a passo. Disponível em: <http://www.analisefinanceira.com.br/consultoria/m-a.htm>. Acesso em 10 maio 2006.





Cabe aqui mencionar que o direito ao sigilo goza de proteção cons-titucional7, e a sua violação causa repercussões de ordem civil e criminal.Na órbita do direito civil, a responsabilidade está regulada no artigo 186do Código vigente.

Na esfera penal, há expressa previsão no artigo 153 do Código Pe-nal vigente, no que tange à divulgação de segredo, e no artigo 154, quetrata da violação do segredo profissional.

O acordo de confidencialidade permite receber o Information Me-

morandum, que explica detalhadamente o que já foi antecipado em ne-gociação, com o perfil sintético ou blind profile . O Information Memorandumdeve ser redigido com máximo cuidado, destacando pontos fortes e fra-cos da empresa à venda e indicando eventuais ações para melhorar asituação da companhia.

2.2. A NEGOCIAÇÃO

Estabelecida a confidencialidade, bem como os seus limites8, osconsultores da empresa negociada e do potencial interessado, assim

como, se for o caso, outros profissionais requeridos, tais como advoga-dos, auditores etc., estabelecem os respectivos pontos focais9 e as regrasde acesso ao data room, que estabelecem o modo e extensão de acesso àsinformações necessárias.

Os dados exibidos no data room podem ser previamente seleciona-dos pela empresa negociada ou pontualmente solicitados pelos consul-tores dos potenciais interessados. Não obstante a disponibilização dasinformações, caberá aos profissionais envolvidos solicitar, se entende-rem necessários, documentos ou esclarecimentos adicionais, que, quan-

do forem feitos oralmente, devem ser imediatamente formalizados, ainda

7 Segundo a Constituição Federal, artigo 5º, X, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo danomaterial ou moral decorrente de sua violação”.

8 A empresa negociada deve estabelecer em seu favor a faculdade de não revelarinformações, de acordo com o estágio da negociação.

9 Os profissionais que serão responsáveis pela solicitação/envio das informações edocumentos.





que por e-mail , e posteriormente reduzidos em um termo específico, oqual deve ser assinado por todas as partes envolvidas.

Quanto à autenticidade dos documentos, informações ou cópias re-prográficas, deve ser estabelecida, formalmente, a responsabilidade da partereveladora mediante documento denominado “Carta de Conforto”, quenada mais é do que um Termo de Assunção de Responsabilidade.

Os profissionais que recebem as informações e documentos devem destacar em seus relatórios, como cuidado adicional, quais docu-mentos porventura eram apócrifos, ou destituídos de certificaçãocartorária de autenticidade ou equivalente.

Findo todo o processo investigativo, os consultores e profissionaisdo potencial interessado emitem um relatório minucioso, que poderáser acompanhado de cópias dos documentos revelados, caso isto tenhasido ajustado.

Esse relatório deve ser, além de descritivo acerca das informações edocumentos revelados, conclusivo quanto à avaliação dos riscos e van-tagens percebidos. Conforme a relevância da operação, poderá ser soli-citado do consultor um Parecer (ou legal opinion) que possa servir comodocumento orientador para a tomada da decisão.

Na maioria dos casos, a negociação caracteriza-se pela formalizaçãode dois documentos: a “carta de intenção” e o “contrato de aquisição”.

2.3. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Como já mencionado, a due diligence não existe como um instituto jurídico (formal ou material) em nosso ordenamento.

Não obstante, todos os aspectos que envolvem uma due diligence , taiscomo: a condição de venda, troca de informações e documentos, emissãode pareceres, preços finais etc., envolvem diversos institutos jurídicos.

A Lei 6.404/76 constitui-se no principal diploma das SociedadesAnônimas10. Entre os artigos. 153 a 165-A, encontram-se os dispositivos

10 O Código Civil também regula asSociedades Anônimas– artigos 1088 e 1089, c/c 2.037.





que regulam, dentre outras matérias, as responsabilidades e deveres da-queles que ocupam posição de relevância na administração da sociedade,devendo-se observar ainda os atos normativos expedidos pelo BACEN,pela CVM, órgão regulador e fiscalizador do mercado de bens mobiliáriosno Brasil11, dentre outros.

Caso a empresa ou cliente interessado tenha negócios ou sede noexterior, haverá de se verificar, ainda, o preenchimento das condições vigentes no mercado estrangeiro ou, como regra geral, as normas da

SEC (Securities and Exchange Commission – USA), as editadas pelaComunidade Européia (através de diretivas) e, as internas ou comple-mentares, vigentes no país a que se refiram os mesmos.

O direito comum12 também regula a responsabilidade civil decor-rente de quaisquer atos comissivos ou omissivos capazes de gerar danos.Assim, qualquer informação, documento ou esclarecimento que for dadoem desacordo com a verdade gera responsabilidade por parte de quemcomete a ação ou omissão, independentemente de ser ou não adminis-trador da sociedade, devendo ainda ser observada a questão da respon-

sabilidade civil pré-contratual, por força do artigo 422 do Código Civil13.O auditor ou advogado envolvido na coleta de dados ou formula-

ção de parecer deve também ter em conta que sua responsabilidadepoderá existir quando houver falta de cuidado, imperícia ou qualqueroutro elemento que possa ensejar dano e, conseqüentemente, deverde reparação.

Quanto aos aspectos penais, o artigo 177 do Código Penal estabe-lece a tipicidade de condutas relativas a “fraudes e abusos na fundação ouadministração de sociedade por ações” , os quais se referem principalmente

ao “diretor, [a] o gerente ou [a]o fiscal de sociedade”.Como recomendação geral, os documentos ou informações a serem

solicitados e enviados devem guardar estreita observância quanto ao prin-

11 Vide Instrução CVM nº 319, de 3 de dezembro de 1999 e modificações posteriores.12 Vide Código Civil, artigos 186 e 187.13 Diz o artigo 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na

conclusão do contrato, como em sua conclusão, os princípios de probidade e boa-fé .”





cípio da boa-fé, hoje elemento implicitamente integrante dos contratos,desde o seu início até após sua extinção, bem como quanto às regras ati-nentes a nulidades14, penalidades ou prazos de prescrição e decadência,existentes nas leis gerais ou especiais incidentes sobre os mesmos.

3. ASPECTOS FINANCEIROS, CONTRATUAIS E OBRIGAÇÕES

(EMPRESARIAIS E CIVIS)

Conforme o que foi previamente estabelecido, inclusive quanto aocritério de relevância, a empresa negociada deve disponibilizar a docu-mentação relativa aos principais aspectos financeiros e obrigacionais.

Com relação ao período a ser observado quando da documentaçãoexaminada, deve-se ter em mente que o prazo prescricional civil máxi-mo é de 10 anos15. Todavia, o advogado consultor deverá verificar osprazos de obrigações ativas e passivas da empresa.

A listagem abaixo é meramente exemplificativa e não esgota todasas possibilidades que podem ser exploradas, resultando de mera obser-

vação prática, pois cada due diligence deve ser feita tomando-se por baseas peculiaridades e condições da negociação.

• Obrigações - Mútuos e Dívidas: Deve ser observada a do-cumentação relativa a empréstimos ou financiamentos ob-tidos pela Sociedade ou qualquer de suas subsidiárias ecoligadas, incluindo contratos que criem quaisquer ônussobre os bens, ativos, propriedades e valores mobiliários daCompanhia, além de cópia dos prospectos, circulares de ofer-ta, contratos, legal opinions e outros documentos relativos às

ofertas e distribuições públicas e privadas de ações, debên-tures, bonds , commercial papers , notas promissórias ou outros valores mobiliários, realizadas pela Companhia, confissõesde dívida ou outros instrumentos relativos à cobrança ouquitação das principais dívidas da Sociedade.

14 Os casos de nulidade estão enumerados no artigo 166 do Código Civil.15 Vide artigo 205 do Código Civil.





Com relação aos empréstimos em andamento, deve ser fornecidauma lista com as dívidas de curto e longo prazo (incluindo dívidas entreempresas), possíveis obrigações de empréstimo de capital da empresa ne-gociada com eventuais subsidiárias significantes (indicando-se o devedor,o credor, os juros vencidos do capital principal, taxas de juros, datas de vencimento e, em caso de obrigações de empréstimos de capital, plani-lha/lista de pagamento para cada item).

• Contratos de câmbio: Verificação de todos os contratos de

câmbio, adiantamentos sobre contratos de câmbio, contra-tos de câmbio de exportação e pré-pagamentos de exporta-ção, se houver, e detalhamento de posições de câmbio emaberto, se houver. Em caso de dívida contraída no exterior,devem ser solicitadas cópias dos documentos de registro noBACEN16.

• Demonstrações Financeiras17: Verificação das demonstra-ções financeiras, com pareceres dos auditores independen-tes, juntamente com cartas da administração e dos auditores

internos a respeito das normas e relatórios dos auditores in-dependentes contratados, bem como esclarecimentos for-necidos pelos advogados da Sociedade, que versem sobrequaisquer matérias objeto de discussões durante o curso dasauditorias contábeis e financeiras.

• Contratos em Geral: Levantamento e exame de contratosde qualquer natureza, tais como compra de bens móveis eimóveis, locação, comodato, aquisição de direitos com valorsignificativo, cessão e transferência de quotas, associação,

consórcios, dentre outros, com valor relevante.

16 ROF – Registro de Operação Financeira. Vide Regulamento do Mercado de Câmbio eCapitais Internacionais – RMCCI –, instituído pela Circular 3.280, de 09.03.2005.

17 Vide artigos 176 e 177 da Lei 6.404/76. Em tempos de globalização, considerando que asempresas brasileiras estão cada vez mais se internacionalizando, é muito comum observara existência de demonstrações financeiras elaboradas pelo método contábil norte-america-no (USGAAP), sobretudo se a sociedade possuir sócios estrangeiros ou atuar no mercadointernacional.





Dada a amplitude desse item, de acordo com a especificidade da Due diligence e a necessidade do advogado consultor, há que se focar em algu-ma espécie de contrato. Conforme a natureza da Due diligence , o enfoquedado ao exame em questão deve ser limitado para que não se perca oobjetivo da mesma.

Dependendo do objetivo da Due diligence , não se faz necessária aanálise pormenorizada de algumas espécies de contratos, bem como departe da atividade da companhia em exame.

Frisa-se que qualquer análise contratual deve obrigatoriamente pas-sar por um detalhado estudo obrigacional. Tal matéria encontra-se desta-cada na Parte Especial do Código Civil, Lei 10.406/2002, em seu Livro I, Títulos I ao X.

• Modelos de contratos: Levantamento e exame de exemplosde contratos ordinariamente utilizados pela companhia noexercício de suas atividades.

Devem ser solicitadas todas as minutas padrão de contratos da com-panhia, tanto para os serviços prestados pela empresa, se for o caso,quanto para as contratações padrão da mesma.

Através dessa análise, o advogado consultor tem a possibilidade deextrair um levantamento geral de como os negócios da companhia sãooperacionalizados. Não obstante a individualidade dos contratos específi-cos, podem ser obtidos os seguintes aspectos da companhia: (i) qual suapolítica de prestação de serviços – prazo de vigência, níveis de serviço,dentre outros aspectos; (ii) qual sua política de penalidades por infraçõescontratuais; (iii) qual sua política de recolhimento de impostos; (iv) quaissuas exigências para contratação, (v) qual seu calendário de pagamento;(vi) qual sua política de renegociação de dívidas, dentre outros aspectos.

• Exclusividade: Levantamento e exame dos contratos quepossuem qualquer tipo de exclusividade, reciprocidade oude não concorrência.

A análise cuidadosa desse item é de extrema importância, pois tal ques-tão pode “engessar” a mobilidade operacional da empresa compradora, im-





pedindo diretamente o crescimento da mesma em face de obstáculos con-tratuais/negociais.

• Clientes: Listagem dos principais clientes da companhiaem exame. Essa relação deve conter a localidade dos clien-tes, bem como a indicação do percentual de influência decada qual no giro dos negócios da sociedade.

Ponto fundamental desse item é verificar a estabilidade dos con-tratos face à dependência da empresa aos clientes. Quando há um dese-quilíbrio financeiro em relação aos clientes da empresa, isto é, a maioriada receita está vinculada a um número extremamente reduzido de cli-entes, mais relevantes se tornam a análise da estabilidade do contrato eo eventual ressarcimento de investimentos em face do vencimento an-tecipado das relações contratuais.

Cabe destacar, ainda, que a Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, aqual regula os direitos e obrigações relativos à propriedade intelectual,também dispõe sobre a concorrência desleal.

O artigo 195 desse dispositivo legal estabelece os crimes relaciona-dos à concorrência desleal, devendo ser destacado, neste caso, de formaexemplificativa, que comete crime de concorrência desleal quem em-prega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, cli-entela de outrem.

• Fornecedores: Listagem dos principais fornecedores dacompanhia em exame e cópia dos principais contratos erespectivos aditivos. Essa listagem deve conter: (i) a indi-cação do produto ou serviço fornecido; (ii) o territórioabrangido; (iii) os valores envolvidos; (iv) o meio de trans-porte utilizado; (v) o processo logístico envolvido, dentreoutros aspectos relevantes.

No caso de não existir, por qualquer motivo, contrato escrito em vigor referente ao fornecimento de qualquer produto ou serviço essen-cial para a companhia, devem ser obtidas as razões envolvidas, assimcomo os respectivos termos, que regulam esse fornecimento.





Devem ser indicadas, ainda, as conseqüências da rescisão de taiscontratos, quantificando-se o valor da rescisão, incluindo multas e de-mais penalidades.

• Representantes Comerciais: Listagem de todos os repre-sentantes comerciais da companhia em exame e cópia dosprincipais contratos e respectivos aditivos. Essa relação deveconter: (i) a indicação do produto ou serviço fornecido; (ii)o território abrangido; (iii) a data da contratação e o seu pra-

zo de vigência; (iv) os critérios de remuneração; (v) o volu-me de vendas, dentre outros aspectos relevantes.

Devem ser indicados, ainda, o percentual de influência desses repre-sentantes no giro dos negócios e as conseqüências da rescisão de taiscontratos, quantificando se o valor da rescisão, incluindo multas e demaispenalidades. O disposto neste item deve ser analisado com base na espe-cificidade da Lei 4.886, de 09 de dezembro de 1965, que regula as ativida-des dos representantes comerciais autônomos. Esta lei foi alterada em 08de maio de 1992 pela Lei 8.420.

Há que se destacar a peculiaridade na denúncia contratual dos con-tratos de representação comercial firmados por prazo indeterminado.Conforme podemos ver abaixo, no dispositivo da Lei em questão, há aestipulação e a definição de causa justificada e justo motivo.

“Art. 34 – A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada,do contrato de representação ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de 06 meses, obriga o denunciante,salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-avi-so, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias ou o pagamento

de importância igual a 1/3 (um terço) das comissões auferidas pelorepresentante, nos 3 (três) meses anteriores.”

Pela Lei de Representação Comercial, em seu artigo 35, o con-trato poderá ser rescindido por justo motivo, pelo representado, nasseguintes hipóteses:

(i) a desídia do representante no cumprimento das obrigaçõesdecorrentes do contrato;





(ii) a prática de atos que importem em descrédito comercial dorepresentado;

(iii) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentesao contrato de representação comercial;

(iv) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e

(v) força maior.

Por outro lado, com base no artigo 36 da referida Lei, o represen-

tante poderá rescindir o contrato, alegando justo motivo, nas seguin-tes hipóteses:

(i) redução de esfera de atividades do representante em desa-cordo com as cláusulas do contrato;

(ii) a quebra, direta ou indireta, de exclusividade, se previstano contrato;

(iii) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante,com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;

(iv) o não pagamento de sua retribuição em sua época devida; e

(v) força maior.

• Distribuidores: Relação de todos os distribuidores, com aindicação do produto ou serviço distribuído, do território, dadata de início e de término da contratação, remuneração, volume de venda de cada qual no giro dos negócios da Soci-edade. Juntar cópia dos contratos correspondentes, sempreque houver contrato escrito. Devem ser indicados, ainda, opercentual de influência desses distribuidores no giro dosnegócios e as conseqüências da rescisão de tais contratos,quantificando-se o valor da rescisão, incluindo multas e de-mais penalidades.

Na análise dessa espécie de contrato, deve ser estudadas, especial-mente, mas não se limitando, as disposições constantes do Capítulo XII, Título VI, Livro I, da Parte Especial do Código Civil, nos artigos710 a 721.





É importante ressalvar, ainda, a existência da Lei 6.729, de 28 de novembro de 1979, que dispõe sobre a concessão comercial entre produtores edistribuidores de veículos automotores de via terrestre, mais conhecida como“Lei Ferrari”.

• Garantias: Relação de todas as garantias prestadas pela Soci-edade em quaisquer contratos, ou da constituição de quais-quer outros gravames sobre os bens de sua propriedade,inclusive se em favor de terceiros, seus empregados, adminis-

tradores, sócios e demais partes relacionadas. Juntar cópia detoda a documentação pertinente, indicando os registros cor-respondentes, sempre que estes existirem18.

• Seguros: Descrição da política de seguros da Sociedade e/ou dos ativos da Sociedade, bem como das condições ge-rais das apólices de seguro e respectivos anexos, endossose sinistros, em que a Sociedade é beneficiária ou segurada,com relação aos riscos cobertos, limites de cobertura, fran-quias, prêmios, valor nominal e data de expiração. Juntar

cópia de todas as apólices, anexos, endossos e correspon-dências pertinentes. Listagem das pendências relativas eeventuais sinistros havidos nos ativos da Sociedade, indi-cando valores envolvidos19.

• Penalidades por Rescisão: Cópia de todos os contratos quenão possam ser rescindidos mediante notificação prévia semsujeitar a Sociedade a alguma responsabilidade, pagamentode multa, ou envolvendo valor ou obrigação de valor relevante, bem como dos contratos cujos vencimentos serãoantecipados ou simplesmente rescindidos em caso de: (a)protesto de títulos de emissão da Sociedade; (b) cessão dosdireitos e obrigações previstos nesses contratos; ou (c) alie-nação de quotas da Sociedade.

18 Exemplificativamente, vide Código Civil, artigos 1419 a 1510 (penhor, hipoteca eanticrese), artigos 818 a 839 (Fiança, Aval) e artigos 897 898 e 900, dentre outros.

19 Vide Código Civil, artigos 757 a 802.




100 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITÍGIOS...

4. ASPECTOS CÍVEIS, ADMINISTRATIVOS E POSIÇÃO DOS

LITÍGIOS

O exame das contendas civis em que a empresa auditada estejaenvolvida é de suma importância para avaliação das contingências. De-pendendo da sociedade, vale dizer, se ela for uma litigante habitual, essaparte da due diligence pode assumir enorme relevância na tomada dadecisão de compra, pois os passivos atrelados às decisões judiciais po-dem alcançar valores astronômicos.

Mas não é só, pois a análise do contencioso pode revelar a maneirapela qual a empresa investigada atua no mercado. Por exemplo, umasociedade que tem grande número de processos movidos por seus con-sumidores ou fornecedores mostra que ela pode não estar sendo bemadministrada, descumprindo sistematicamente seus contratos por faltade ética ou desorganização.

Em tempos de Governança Corporativa20, nos quais a transparên-cia da empresa perante terceiros vem adquirindo cada vez mais impor-tância, uma sociedade conhecida pela sua má prestação de serviços oufabricação e comercialização de produtos defeituosos torna-se um fatorimportante de desvalorização do preço de seus ativos, sejam eles tangí- veis ou intangíveis.

A análise desse ponto específico da auditora se inicia pela elaboraçãode uma cuidadosa listagem e descrição dos processos e sua respectiva si-tuação atual e se ultima com a estimativa dos riscos e valores envolvidos.

Nesse passo, revela-se importantíssima a adoção de um critério se-guro para o cálculo dessa estimativa, que deve abranger qualquer reivin-dicação, processo judicial ou medida administrativa em que a sociedade,

20 Segundo o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), a governançacorporativa pode ser conceituada como o “sistema pelo qual as sociedades são dirigidase monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas/Cotistas, Conselho de

Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade. A empresa que opta pelas boas

práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência, presta-ção de contas e eqüidade”. Disponível em: <http://www.ibgc.org.br/ibConteudo.asp?IDArea=2>. Acesso em 02 julho 2006.





seus administradores ou sócios sejam partes ou qualquer outro conflitoque possa influenciar de modo significativo na situação patrimonial ouoperacional da empresa.

4.1. ESTABELECENDO CRITÉRIOS

Em primeiro lugar, é imprescindível que o auditor responsável pelaanálise desse ponto da auditoria seja um profissional com boa experiêncianas lides forenses, possuindo amplos conhecimentos de Direito Civil e

Processo Civil.É importante que se analisem as espécies de litígios relevantes,

dentre os quais destacamos as questões ambientais, de direitos do con-sumidor, execução de contratos, multas administrativas – decorrentesdo não cumprimento de normas referentes à licenças prévias – princi-palmente ambientais, que poderão revelar se a empresa prima ou nãopor boa conduta.

Além disso, é importante analisar esses litígios em cotejo com osriscos previstos na legislação (penal, ambiental, multas administrativas

e por agências reguladoras, perda de concessão etc).Outra questão importante é analisar o regular cumprimento por

parte da empresa de decisões liminares ou quaisquer tipos de ordem judicial que estabeleçam multa diária, pois esses passivos sofrem au-mentos em progressão geométrica e podem se tornar insuportáveis.

Devem-se ainda verificar a existência e o cumprimento de normase boas práticas internas, inclusive no que se refere ao direito estrangeiro,em caso de operação que envolva empresa ou sócio controlador estran-geiro ou com vistas a atingir mercado no exterior.

Como exemplo de tal situação, pode ser indicada a nova lei ameri-cana sobre governança corporativa aprovada em 2002 (Sarbanes – Oxley

Act , também conhecida como SARBOX ou SOX). Essa lei impõe, den-tre outras coisas, que as empresas demonstrem boa prática corporativa,o que requer clareza e visibilidade, bem como o desenvolvimento efetivo de uma cultura ética.




102 - ASPECTOS DE DIREITO CIVIL, CONTRATOS E LITÍGIOS...

É recomendável que se faça ainda uma análise aprofundada na ava-liação financeira da contingência, previamente realizada pela empresa eseus advogados internos.

No entanto, a grande dificuldade da análise do contencioso (sejaele cível ou de qualquer outra área) é o cálculo preciso dos riscos deganho ou de perda da demanda examinada. Afinal de contas, o judiciá-rio brasileiro é rico em decisões díspares sobre um dado tema. E nemmesmo as cortes superiores uniformizadoras como STJ e STF conse-

guem chegar a uma definição segura a respeito do sentido e alcance desuas interpretações.

Portanto, a fim de amenizar o problema, a primeira recomendaçãoque se faz é que o profissional esteja bastante familiarizado com a atual jurisprudência e doutrina em torno das causas examinadas, pois somenteassim suas análises e respectivas prospecções serão críveis e confiáveis.

Segue abaixo um breve roteiro de auxílio nas due diligences voltadasà análise do contencioso:

(i) listagem dos processos judiciais e/ou administrativos em quea sociedade seja parte, em matérias fiscais, trabalhistas, pre- videnciárias, comerciais, cíveis e administrativas, informan-do: (a) partes, (b) o andamento do processo21, (c) valoresenvolvidos22 e (d) perspectiva de resultado;

(ii) certidões atualizadas expedidas por cartórios distribuidoresde ações e de protestos de títulos das principais comarcasonde a sociedade mantenha estabelecimento;

(iii) informação sobre fatos e atos que possam dar causa a pro-cessos judiciais ou administrativos.

21 Em caso de perícia concluída nas ações, informar o resultado do laudo.22 Informar os valores provisionados e eventual existência de bens penhorados e respec-

tivo valor de avaliação.





5. CONCLUSÃO

As atividades que envolvem a auditoria no campo do Direito Civil(obrigações, contratos e contencioso) têm por escopo a análise e proje-ção dos riscos, assim considerado a postura da empresa frente à legisla-ção, fornecedores e parceiros, bem como a sua conduta nos litígiosadministrativos e judiciais.

Deixamos claro, no entanto, que não existe fórmula padrão para os

procedimentos para uma boa condução e sucesso da due diligence . Osobjetivos e peculiaridades de cada operação são os fatores que mais in-fluem no modo pelo qual o a auditoria será realizada.

Ainda assim, o cuidado e o zelo na realização dos trabalhos sãorequisitos fundamentais para qualquer due diligence bem sucedida.

Nessa ordem de idéias, sobressai a importância do relatório, docu-mento que conterá os dados e a avaliação das análises, sendo de sumaimportância que se constitua em uma verdadeira “radiografia” da em-presa, de modo a fornecer sólido e seguro suporte à tomada de decisão.

6. BIBLIOGRAFIA

CARNEIRO, Maria Neuenschwander Escosteguy. Beabá das fusões – Due diligence jurídica garante lisura de operações. Disponível em: < www.conjur.com.br>. Acessoem: 12 maio 2006.

GOMES, Orlando. Contratos . 12. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.RIZZARDO, Arnaldo. Contratos . Vol. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1988.SADDI, Jairo et ali. Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos . São Paulo: IOB,

2002.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil . Vol. 3. 20. ed. Saraiva: São Paulo, 1991.





DO TRABALHO: UM ROTEIRO

PARA

AUDITORIA

JURÍDICA

NA

ÁREA TRABALHISTA

Marcus Abraham

Procurador da Fazenda Nacional

Doutor em Direito Público pela UERJ

Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ




MARCUSABRAHAM - 107

Sumário: 1. Introdução. 2. A Sucessão Empresarial no Direitodo Trabalho. 3. A Responsabilidade do Empregador e a Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito do Tra-balho. 4. O Check-List da Auditoria Jurídica. 5. Conclusões.6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Uma das mais importantes tarefas a se realizar durante um proce-dimento de due diligence é a auditoria jurídica das obrigações traba-lhistas de uma empresa, visando, preventivamente, reduzir os riscosinerentes às operações negociais que envolvem fusões, aquisições, jo-int-ventures ou qualquer sorte de associações empresariais. Isto se deveà elevada carga de obrigações laborais que as empresas brasileiras es-tão sujeitas, tendo em vista a importância dada aos Direitos Sociaispela Constituição Federal de 1988 (art. 7o)1 e que gera, por conseqü-

ência, uma legislação protetiva ao trabalhador, uma justiça do trabalhopaternalista, sem mencionar os excessivos encargos sociais (Contri-buições Sociais e Previdenciárias, Fundo de Garantia por Tempo deServiço etc.) e as diversas normas jurídicas de responsabilidade em-presarial para estas obrigações.

Por tais razões, assume relevo a análise que deve ser feita pelosprofissionais da área para certificação do cumprimento pela empresa desuas inúmeras obrigações trabalhistas – direitos e deveres do emprega-do e do empregador – que vão desde o impedimento de demissões arbi-

trárias, piso salarial e sua irredutibilidade, décimo-terceiro salário,

1 Não obstante o processo de “flexibilização” das leis de proteção ao trabalho que vemsofrendo o Direito Trabalhista brasileiro, desde o início da década de 80, visandoatenuar a forte intervenção estatal nesta seara, iniciada pelo Governo Vargas (1930)com o seu célebre “Discurso da Esplanada do Castelo” e a posterior criação do Minis-tério do Trabalho, Indústria e Comércio, política que se consolidou pelas Cartas Consti-tucionais de 1934 e 1937 e com a criação da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho– em 1943.




108 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO DO TRABALHO: UM ROTEIRO...

salário-família, participação nos lucros, jornada de trabalho determina-da em lei ou em convenção, remuneração por trabalho extraordinário erepouso semanal remunerado, licença gestante e paternidade, aviso pré- vio, reconhecimento de convenções e acordos coletivos, seguros contraacidentes de trabalho e constituição de CIPAs (Comissão Interna dePrevenção de Acidentes), dentre outros tantos deveres, além de confir-mar a regularidade da escrituração das obrigações trabalhistas nos regis-tros próprios (livros trabalhistas, carteiras de trabalho etc.) e a sua

adequada manutenção e guarda, bem como levantamento de eventualpassivo originário de cobranças das multas aplicadas pela fiscalizaçãodo trabalho e das reclamações trabalhistas no Poder Judiciário, do cum-primento de acordos firmados, assim como as demais obrigações juntoaos órgãos públicos.

Neste sentido, o objeto do nosso estudo é a identificação – duranteum processo de auditoria jurídica – do denominado de “ passivo traba-lhista ”, que, a nosso ver, se expressa em duas ordens: a) relativo ao des-cumprimento das obrigações regulares trabalhistas pelo empregador e

b) pelas demandas judiciais originárias de reclamações trabalhistas dosempregados, que, além de gerar despesas extraordinárias, desnecessáriase muitas vezes vultosas, ainda pode afetar a imagem da empresa perantea coletividade, prejudicando, ao fim, a tomada de decisão sobre o inte-resse negocial em relação à empresa em questão.

2. A SUCESSÃO EMPRESARIAL NO DIREITO DO TRABALHO

A função de uma Legal Due Diligence é identificar a exata condi-ção financeira em que a operação empresarial estará sendo realizada,

apurando-se as vantagens, desvantagens e, principalmente, os riscosnegociais para as partes envolvidas, especialmente para a parte interes-sada na aquisição de empresas (fusões e incorporações), na realizaçãode associações empresariais ( joint-ventures , consórcios ou grupos em-presariais) ou na aquisição de bens corpóreos e incorpóreos empresari-ais (fundo de comércio, marcas e patentes, créditos etc.).




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Em se tratando do Direito do Trabalho, tais operações são reguladaspor inúmeras normas que protegem a continuidade da relação de empregoe atribuem responsabilidades para o empregador. Dentre elas, podemos ci-tar o artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual dispõe que:“Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados ”, e também o artigo 448, que estabelece que:“ A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados ”.

Neste sentido, leciona Arnaldo Sussekind2 :“A sucessão trabalhista opera mais em relação ao estabelecimento oua um dos seus setores, embora a troca de proprietários alcance a empresa na sua universalidade. O novo empregador responde pelos contratos vigentes, concluídos com o antigo titular, porque lhe ad-quire uma organização produtiva, um bem que resulta do comple-xo de vínculos entre os diversos fatores de produção por ele organi-zados, entre os quais o trabalho indissolúvel da própria pessoa dotrabalhador e do próprio contrato de trabalho. E pouco importa que a sucessão não alcance todos os estabelecimentos ou setores de

atividade da empresa. (...) Por conseguinte, não é necessário, para que se verifique a sucessão, que tenha deixado de existir, em sua totalidade, a empresa do empregador sucedido. Basta, para o Di-reito do Trabalho, que um estabelecimento (ou parte dele capaz de produção autônoma) passe, sem solução de continuidade, de um para outro titular.”

Délio Maranhão3 esclarece que existem requisitos indispensáveis paraque exista a sucessão de empregadores: a) que um estabelecimento, comounidade econômica jurídica, passe de um para outro titular; b) que a pres-tação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade.

De fato, independente do mecanismo sucessório empregado no ne-gócio, os direitos dos trabalhadores não são afetados ou prejudicados, sendomantidas válidas todas as regras anteriormente estipuladas (documental-

2 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p. 204

3 MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I. 19. ed. Rio de Janeiro:LTr, 2000. p. 303.





mente ou não), assim como as vantagens adquiridas. Neste sentido, assimexpressa o julgado abaixo:

“Sucessão de empregador. Cláusulas inalteráveis. Havendo sucessão,ela se dá em direitos e obrigações. Se um dos direitos do trabalhador era receber o seu salário pela jornada de seis horas, essa condição deve ser respeitada, por força dos arts. 9º e 468 da CLT.” (TRT/SP20000561872 - RO - Ac. 9ª T. 20010569922 - DOE 25/09/2001 - Rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira).

É de se ressaltar que, além dos contratos de trabalho ainda vigentesdurante a sucessão, o sucessor deve responder por aqueles já extintos,porém pendentes de quitação, já que tais obrigações são por ele igual-mente assumidas. Na mesma linha, indica a decisão que segue:

“Sucessão trabalhista – O instituto da sucessão trabalhista al-cança os empregados na constância do contrato de trabalho e,além desses, os empregados cujos contratos já foram rescindidos, parcelas não quitadas, e direitos daí decorrentes, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT.” (TRT/SP 20000429460 - RO -Ac. 10ª T. 20010833190 - DOE 22/01/2002 - Rel. VeraMarta Publio Dias).

Mas há nuances que devem ser registradas, conforme entendimento jurisprudencial que logo apresentaremos. Assim, em alguns casos, émantido como responsável o sucedido, juntamente com o sucessor, quan-do se verificar eventual possível fraude contra credores. Noutros casos,se o empregador transferir parte de seu estabelecimento empresarial (porexemplo, transferência de uma de suas filiais), restando-lhe apenas umaparcela do patrimônio insuficiente para quitação das dívidas, o sucessorassumirá igualmente a responsabilidade pelas obrigações ainda não qui-tadas. Veja-se o que se segue:

“Sucessão. Responsabilidade do sucedido. A sucessão, ainda que con-sista na substituição de uma das partes na relação jurídica, nãoexime o empregador sucedido das obrigações do seu período, à vista dos princípios que se encerram nos arts. 10 e 448 da CLT (preser-vação do contrato e dos direitos dos empregados). Interpretação emcontrário consagraria a imoralidade e a fraude, permitindo a ma-nobra em que o empregador se faz substituir por outro, não raro




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inidôneo, para escapar ileso das obrigações trabalhistas, em clara afronta à concepção constitucional da dignidade humana, na me-dida em que isso, em última conseqüência, significa exploração dotrabalho humano.” (TRT/SP 20010207214 - RO - Ac. 1ª T.20010800179 - DOE 15/01/2002 - Rel. Eduardo de Aze- vedo Silva).

“Responsabilidade da sucessora. Execução. Sucessão. A venda de filiais com o intuito de esvaziar a empresa de seus bens, fazendoremanescer na principal/executada somente a parte podre, traz à

responsabilidade a empresa que tenha assumido a filial e que se encontra em franca produção.” (TRT/SP 20010205432 - AP -Ac. 6ª T. 20010453479 - DOE 31/08/2001 - Rel. SôniaAparecida Gindro).

3. A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR E A

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

NO DIREITO DO TRABALHO

Além das normas de responsabilidade sucessória, existe também

a possibilidade da aplicação da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios ou das demaisempresas participantes de grupo empresarial, em caso de inadimplên-cia de créditos de natureza trabalhista, conforme prevê o §2º do artigo2o da CTL, in verbis :

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercial oude qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da rela- ção de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e

cada uma das subordinadas.” Porém, ressalvamos que esta norma não é a única possível para a

aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mor-mente diante do artigo 504 do Código Civil de 2002, que trata especifi-

4 Art. 50, do Código Civil de 2002: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, carac-terizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a





camente sobre esta matéria, além do seu artigo 475 , que trata do excessode poderes dos atos dos administradores (sócios ou não), já que a des-consideração prevista na CLT tem relevância jurídica apenas para evitarprejuízos aos trabalhadores de sociedade que faça ou venha a fazer partede grupos ou associações empresariais, uma vez que todas serão consi-deradas solidariamente responsáveis e desprovidas de autonomia patri-monial, ampliando, assim, o pólo passivo de uma eventual demanda judicial e protegendo os direitos trabalhistas do empregado, considera-

do como hipossuficiente.Portanto, face à nossa atual legislação, entendemos que estaria autori-

zado o Juiz do Trabalho a desconsiderar a personalidade jurídica da socieda-de quando, em detrimento do empregado, houver abuso de direito, excessode poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos oucontrato social, desde que fique demonstrado ser impossível cobrar a dívidalaboral dos bens da empresa.

Assim vem entendendo pacificamente a jurisprudência pátria:

“MANDADO DE SEGURANÇA – BLOQUEIO DE CRÉ-

DITO DE SÓCIO. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o princípio, segundo o qual a alteração da estrutura jurí-dica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados, consagrado no art. 10 da CLT, autoriza o juiz a responsabi-lizar qualquer dos sócios pelo pagamento da dívida, na hipótese de insuficiência do patrimônio da sociedade, além de que a jurispru-dência desta Corte Superior, assentada, em tais teoria e princípio, é no sentido de que, se a retirada do sócio da sociedade comercial se verificou após o ajuizamento da ação, pode ser ele responsabilizado pela dívida, utilizando-se para isso seus bens, quando a empresa de

que era sócio não possui patrimônio suficiente para fazer face à execução sofrida. 2. Recurso ordinário desprovido.” (TST – ROMS

requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aosbens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

5 Art. 47, do Código Civil de 2002: “Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administrado-res, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.”




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416427 – SBDI 2 – Rel. Min. Francisco Fausto – DJU02.02.2001 – p. 488).

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SÓCIO COTISTA – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDI-CA – ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIE-DADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem

ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se apli car a teor ia da desconsideração da personalidade jurídica (‘disregard of legal entity’) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimôniosocietário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente con-siderados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade.” (TST – ROAR 545348 – SBDI 2 – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal –DJU 14.05.2001 – p. 1216).

“RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS DA EM-PRESA RECLAMADA PELOS CRÉDITOS OBREIROS NA SENTENÇA – POSSIBILIDADE. Funda-se na teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa a responsabilização pessoal de seus sócios pela satisfação do créditoobreiro, se verificada, na fase executória, a insuficiência de bens da sociedade para solver o crédito, caso em que a hipótese configurar-se-á dissolução irregular da empresa. Entendimento diverso favo-receria a ocorrência de frustração aos direitos trabalhistas, e em abusode direito dos sócios, que apenas beneficiar-se-iam do trabalho

despendido pelo empregado sem qualquer compromisso de quitá-lo,servindo a empresa para proceder à fraude por eles perpetrada, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.” (TRT 3ª R. – RO 15.325/00 – 5ª T. – Relª Juíza Rosemary de Oliveira Pires – DJMG28.04.2001 – p. 28)





“EXECUÇÃO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. Os bens do sócio, quando não nomeados bens livres e desembaraçados pela sociedade executada, respondem pelo pagamento dos créditos tra-balhistas. Aplicação do princípio da desconsideração da personali-dade jurídica do empregador.” (TRT 4ª R. – AP 00635.741/00-8 – 6ª T. – Rel. Juiz Milton Varela Dutra – J. 24.05.2001).

“DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDI-

CA DA EMPRESA – POSSIBILIDADE. O encerramento da empresa sem a quitação dos débitos contraídos, sobretudo os de natu-reza trabalhista, implica má administração, pelo que não podemresponder os empregados, uma vez que o risco do empreendimentoeconômico pertence ao empregador (art. 2º da CLT), justificando a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.” (TRT 12ª R. – AG-PET 1191/00 – (02624 /2001)– 1ª T. – Relª Juíza Sandra Márcia Wambier – J. 13.03.2001).

Percebe-se, pelo exposto, uma tendência “pró-empregado” na juris-

prudência da Justiça do Trabalho, que se concretiza pela máxima in dúbio pro operário, fazendo com que os litígios trabalhistas sejam temidos pelosempresários, razão pela qual se revela ser de extrema relevância o conhe-cimento deste passivo.

4. O C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA

Considerando o conjunto de normas ora analisadas e o posiciona-mento jurisprudencial da justiça laboral, chegamos ao ponto chave dopresente trabalho: identificar os elementos a serem auditados, visando a

certificação do cumprimento de todas as obrigações para a identificaçãode eventual passivo trabalhista. Neste sentido, podemos dividir a tarefaem dois foros distintos, a saber: a) cumprimento das obrigações instru-mentais do empregador e b) levantamento do passivo administrativo e judicial (contencioso trabalhista).

Sobre o cumprimento das obrigações instrumentais do empregador,em cujo âmbito consideramos aquelas tarefas internas que ocorrem perio-




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dicamente (algumas mensalmente e outras em determinados períodos doano) e que o departamento de pessoal de cada empresa deve cumprir, aten-dendo a legislação vigente, passamos a relacionar as principais a serem cer-tificadas numa due diligence :

1. SALÁRIOS: O empregador deve efetuar o pagamento desalários aos empregados até o 5º (quinto) dia útil do mêssubseqüente ao vencido. Para a legislação trabalhista o sá-bado é considerado dia útil. Caso o 5º dia útil seja um sá-

bado e a empresa não trabalhe aos sábados, o pagamentodeverá ser efetuado na sexta-feira, de acordo com o art.465 da CLT.

2. CAGED: O empregador deverá encaminhar, até o dia setedo mês subseqüente, o Cadastro Geral de Empregados eDesempregados (Caged), através de meio eletrônico, comutilização do aplicativo correspondente fornecido pelo Mi-nistério do Trabalho.

3. INSS: O empregador deve recolher as contribuições relativas

à Previdência Social de acordo com o cronograma abaixo:

4. PIS – CADASTRAMENTO: Cadastrar, imediatamenteapós a admissão, os empregados ainda não cadastrados noPIS/PASEP.

CONTRIBUIÇÃO RECOLHIMENTO

sobre remuneração eprodutos rurais

no dia 2 (dois) do mês subseqüente; se não houver expedientebancário neste dia, recolher no 1º (primeiro) dia útil posterior.

individual (carnês),inclusive doméstica

até o dia 15 do mês subseqüente; se não houver expedientebancário neste dia, recolher no 1º (primeiro) dia útil posterior.

13º salário até o dia 20 de dezembro, inclusive doméstica; se não houverexpediente bancário neste dia, recolher no 1º dia útil anterior.

13º salário pago emrescisão

no dia 2 (dois) do mês subseqüente; se não houver expedientebancário neste dia, recolher no 1º (primeiro) dia útil posterior.

Extinção de processotrabalhista

no dia 2 (dois) do mês subseqüente; se não houver expedientebancário neste dia, recolher no 1º dia útil posterior.





5. FGTS: Recolher até o dia 7 (sete); se não houver expedien-te bancário neste dia, recolher no 1º (primeiro) dia útil ante-rior os depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempode Serviço, incidente sobre a remuneração do mês anterior(Lei nº 8.036/90).

6. CIPA: Realizar as reuniões mensais em local apropriado edurante o expediente de trabalho, obedecendo ao calendá-rio anual.

7. EXAME MÉDICO: Realizar exame médico admissio-nal dos empregados contratados antes que eles assumamsuas atividades, assim como os periódicos no período in-dicado pelo Médico do Trabalho e os demissionais, quan-do necessário.

8. ACIDENTE DO TRABALHO: Comunicar à Previdên-cia Social os acidentes do trabalho no 1º (primeiro) dia útilsubseqüente ao da ocorrência.

9. VALE-TRANSPORTE: Fornecer o vale-transporte deacordo com a opção exercida pelo empregado.

10. SALÁRIO-FAMÍLIA: Preencher a Ficha de Salário-fa-mília e o Termo de Responsabilidade para os filhos dos em-pregados nascidos durante o mês, juntando a certidão denascimento ou documentação relativa ao equiparado ou aoinválido. Para os filhos até 6 anos de idade, o empregadodeverá apresentar no mês de novembro o atestado de vaci-nação ou documento equivalente e, para os filhos a partir de7 anos de idade, comprovante de freqüência escolar nosmeses de maio e novembro. No caso de menor inválido quenão freqüenta a escola por motivo de invalidez, deve ser apre-sentado atestado médico que confirme este fato.

11. GPS - GUIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL: O empre-gador deve encaminhar ao sindicato representativo da cate-goria profissional mais numerosa entre seus empregados,




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até o dia 10 de cada mês, cópia da GPS, das contribuiçõesrecolhidas ao INSS, relativamente à competência anterior.

12. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS EMPREGA-DOS: Os empregadores devem descontar a contribuiçãosindical dos empregados, admitidos no mês anterior, eainda não recolhida por outra empresa referente ao anofinanceiro em curso e recolhê-la até o último dia útil domês seguinte.

13. PAT - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRA-BALHADOR: A adesão ao PAT poderá ser efetuada aqualquer tempo e terá validade a partir da data de registro doformulário de adesão na ECT ou via internet, por prazo in-determinado, podendo ser cancelada por iniciativa da em-presa beneficiária ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego,em razão da execução inadequada do Programa.

14. AJUSTE DO 13º SALÁRIO: Efetuar, até o dia 10 (dez)de janeiro de cada ano, o ajuste relativo ao 13º salário pago

aos empregados com salário variável. Os empregados quepretendam receber a metade do 13º salário por ocasião dasférias devem requerê-lo à empresa durante o mês de janeiro.

15. RELATÓRIO DE ACIDENTES DE TRABALHO,DOENÇAS OCUPACIONAIS E AGENTES DE IN-SALUBRIDADE: A empresa deve encaminhar, até o dia31 de janeiro, ao órgão local do Ministério do Trabalho, mapacom avaliação anual dos dados relativos a acidentes do tra-balho, doenças ocupacionais e agentes de insalubridade.

16. SALÁRIO-EDUCAÇÃO: As empresas optantes pelo sis-tema de aplicação direta do salário-educação deverão renovar sua opção mediante preenchimento do FormulárioAutorização de Manutenção de Ensino – FAME.

17. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DA EMPRESA: As em-presas, no mês de janeiro de cada ano, devem recolher aosrespectivos sindicatos de classe a contribuição sindical.





18. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL: No mês de ja-neiro, recolhe-se a contribuição sindical rural patronal.

19. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS AUTÔNOMOSE PROFISSIONAIS LIBERAIS: Os autônomos e pro-fissionais liberais devem, no mês de fevereiro, efetuar o pa-gamento da contribuição sindical às respectivas entidadesde classe.

20. RAIS - RELAÇÃO ANUAL DE INFORMAÇÕES SO-CIAIS: Os empregadores são obrigados a entregar, no pra-zo estipulado por cronograma de entrega do MTE, a RAISdevidamente preenchida. No Ano de 2006, o prazo paraentrega foi prorrogado para 07.04.2006.

21. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DOS EMPREGA-DOS: Dos salários de março, desconta-se a contribuiçãosindical devida anualmente pelos empregados aos respectivos sindicatos de classe, associados ou não.

22. PROGRAMA DE MEDICINA DO TRABALHO: Osempregadores optantes por serviço único com engenharia emedicina do trabalho obrigam-se a elaborar e submeter àaprovação do órgão local do Ministério do Trabalho, até 30de março, um programa bienal de segurança e medicina dotrabalho a desenvolver. As empresas novas instaladas após30 de março de cada exercício podem constituir e elaborar,respectivamente, os citados serviços e programa no prazode 90 dias a contar da instalação.

23. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: Em abril, recolhe-se acontribuição descontada dos empregados em março.

24. RELATÓRIO DE ATIVIDADES DE ENTIDADE BE-NEFICENTE: A entidade beneficente de assistência so-cial está obrigada a apresentar, anualmente, até 30 de abril,ao INSS de sua sede, relatório circunstanciado de suas atividades no exercício anterior.




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25. RELATÓRIO DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: Osempregadores que recolhem a contribuição sindical dos em-pregados em abril remetem, dentro de 15 dias contados dadata do recolhimento, ao sindicato da categoria profissionalou, na falta deste, ao órgão local do Ministério do Trabalho,relação nominal dos empregados contribuintes, indicandoa função de cada um, o salário e o valor recolhido. A relaçãopode ser substituída por cópia da folha de pagamento.

26. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL: No mês demaio, recolhe-se a contribuição sindical rural das pessoasfísicas.

27. PAGAMENTO DA 1a. PARCELA DO 13º SALÁRIO:Até o dia 30 de novembro, o empregador deve pagar a 1ª(primeira) parcela do 13º salário, salvo se o empregado arecebeu por ocasião das férias.

28. PAGAMENTO DA 2a PARCELA DO 13º SALÁRIO:Até o dia 20 de dezembro, o empregador deverá pagar a 2ª(segunda) parcela do 13º salário, deduzindo, após o descontodos encargos incidentes, o valor referente à 1ª parcela. Alémdisso, deve ser efetuado, até o dia 7 de dezembro, o depósitodo FGTS incidente sobre o pagamento da primeira parcelado 13º salário. A Contribuição Previdenciária referente ao13º salário também deve ser recolhida até o dia 20.

29. CADASTRO DE ALUNOS PARA BENEFÍCIO DOSALÁRIO-EDUCAÇÃO: Os empregadores devem enviar semestralmente o FNDE o Cadastro de Alunos, devi-damente atualizado ou preenchido, indicando os

beneficiários atendidos.30. ELEIÇÕES ANUAIS PARA A CIPA: As empresas, emfunção do número de empregados e do grau de risco, obri-gam-se a organizar e a manter em funcionamento, por es-tabelecimento, uma CIPA, havendo eleições anualmente.

31. REALIZAÇÃO DA SIPAT: As empresas, obrigadas aconstituir CIPA, devem realizar anualmente a Semana In-terna de Prevenção de Acidentes do Trabalho.





32. INFORMAÇÕES PARA RECEBIMENTO DE VALE- TRANSPORTE: O empregado, para receber o vale-trans-porte, deve informar ao empregador, por escrito: endereçoresidencial, serviços e meios de transporte mais adequadosao deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

Além do cumprimento das obrigações acima relacionadas, a due diligence deverá identificar a regularidade da escrituração trabalhista e amanutenção e arquivamento das guias de recolhimento de taxas e con-

tribuições, recibos de pagamento, dos livros de registro de empregados erespectivos documentos de admissão, livro de registro de fiscalização einspeção do trabalho, das comunicações e circulares, quadro de horário,prontuários de ocorrências médicas, cartões de ponto, acordos e con- venções coletivas e demais registros trabalhistas obrigatórios, tudo con-forme determina a legislação vigente6.

Neste sentido, passamos a relacionar os principais documentosobrigatórios e respectivos prazos de manutenção e guarda: a) Acordode Compensação e Prorrogação (5 anos durante o emprego, até 2 anos

após a rescisão); b) Aviso Prévio (2 anos); c) CAGED – CadastroGeral de Empregados e Desempregados (3 anos a contar da data dapostagem); d) Comprovante de Cadastramento PIS/PASEP (10 anos);f ) Documentação sobre imposto de renda na fonte (5 anos); g) FGTS– GFIP – GRFP (30 anos); h) Folha de votação de eleição da CIPA(5 anos); i) GRCS - Guia de Recolhimento de Contribuição Sindical(5 anos); j) GPS e toda documentação previdenciária quando não te-nha havido levantamento fiscal, como a Folha de pagamento, recibos,Ficha de Salário-Família, Atestados médicos, guia de recolhimento

(10 anos); k) Livro de Atas da CIPA (Indeterminado); l) Livro deInspeção do Trabalho (Indeterminado); m) Mapa Anual de Acidentede Trabalho (5 anos); n) Pedido de Demissão (2 anos); o) Rais (10

6 Art.7º, inciso XXIX da CF; art.1º, § 2º da Portaria do Min. Trabalho nº 2.115/99; arts. 3ºe 10 do Decreto-lei nº 2.052/83; art. 81 § 6º da IN SRP 3/2005; art. 174 do CTN;Decreto nº 99.684/90; art.348 do Decreto nº 3.048/99; art.1º, § 3º do Decreto-lei nº1.422/75; etc.




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anos); p) Recibo de pagamento de salário e abono de férias (5 anosdurante o emprego, até 2 anos após a rescisão); q) Registro de Empre-gados (indeterminado); r) Termo de Rescisão de Contrato de Traba-lho (2 anos); s) Vale-transporte (5 anos durante o emprego, até 2 anosapós a rescisão); t) Acordos e Convenções Coletivas (indeterminado);u) Quadro de horário, identificando nome dos empregados, função,CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social), horários de entra-da, intervalo e saída e descanso semanal; quando a empresa possuir

cartão de ponto e no cabeçalho do mesmo constar a jornada de traba-lho do funcionário, não é obrigada a fixação do quadro de horário detrabalho (indeterminado).

Ainda, um outro ponto relevante que deve ser analisado pela audi-toria refere-se aos contratos de terceirização, que visam a redução decustos e melhoria na qualidade do serviço, tendo em vista ocorrência depossíveis fraudes, quando se verificar que o profissional ou a empresa“terceirizada” encontra-se em regime de subordinação, como se estives-se numa relação de empregado e empregador, podendo-se, então, apli-

car o item I do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho7 .Neste sentido, chama atenção Alice Monteiro de Barros8 para

esta questão:

“A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, por-quanto a adoção de mão-de-obra terceirizada poderá implicar em reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços.”

7 TST Enunciado nº 331: “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta éilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso detrabalho temporário” (Lei nº 6.019, de 03-01-74).

8 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Editora LTr,2006. p. 427.





Finalmente, a segunda parte da auditoria deverá perscrutar a regu-laridade da situação da empresa perante os órgãos públicos, obtendo ascertidões negativas de FGTS e INSS, realizando o levantamento daexistência de autos de infração e multas originárias da fiscalização dotrabalho nas Delegacias Regionais do Trabalho (que podem gerar Açõesde Execução Fiscal a serem promovidas pela Procuradoria da FazendaNacional na Justiça Federal, por se transformarem em Dívida Ativa daUnião9 ) e principalmente de reclamações trabalhistas na justiça do tra-

balho ( Justiça do Trabalho de 1a Instância, Tribunal Regional do Traba-lho e Tribunal Superior do Trabalho).

5. CONCLUSÕES

Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria naárea trabalhista são, sobretudo, de natureza preventiva, por estabelece-rem um conjunto de medidas para certificar o estrito cumprimento detodas obrigações legais trabalhistas e evitar demandas judiciais ou infra-ções de natureza administrativa. Porém, mais do que reduzir os riscos deautuações da fiscalização do trabalho ou minimizar reclamações na Jus-tiça Trabalhista, a sua função principal é cognitiva, vale dizer, conhecere informar à direção da empresa sobre a efetiva situação perante os seusempregados e em relação à legislação vigente, mormente se estiver emandamento, ou na iminência de ocorrer, uma operação de aquisição ouassociação empresarial, cujos dados são de extrema relevância para umatomada de decisão negocial.

9 Lei nº7 6.830/80 - Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definidacomo tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com asalterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboraçãoe controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e doDistrito Federal.




MARCUSABRAHAM - 123

6. BIBLIOGRAFIA

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: EditoraLTr, 2006.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Sarai- va, 1998.

MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I, 19. ed. Rio de Janeiro:LTr, 2000.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988 . SãoPaulo: Saraiva, 1991.

RODRIGUES PINTO, José Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. SãoPaulo: LTr, 2000.

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Reno- var, 2004.




Flávia Nanci Tainha

Advogada da Petrobrás Distribuidora S.A. na área de gerência de contratos e licitações

Marco Aurélio Moreira Alves

Advogado Pleno da COMPREV - Previdência Privada

Rosângela Carvalho Rocha

Advogada especializada sênior e coordenadora corporativa do grupo Itapemirim no Rio de Janeiro


CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL:UM ROTEIRO PARA AUDITORIA JURÍDICA

NA ÁREA DO DIRETO CIVIL,ABRANGENDO RESPONSABILIDADE CIVIL

EMPRESARIAL, DIREITO CONSUMERISTA E

RESPONSABILIDADE OBJETIVA




FLÁVIA N. TAINHA / MARCO A. M.ALVES / ROSÂNGELA C. ROCHA - 127

1. Introdução – Da Origem e do Conceito do Due Diligence. 2.Da Responsabilidade: da Empresa-alvo, dos Sócios e dos Eventu-ais Sucessores – Razão da Auditoria. 3. Do Chek-list. 3.1. DoDireito Consumerista – Dos Conceitos Basilares de Fornecedor e de Consumidor. 3.2. Das Normas Jurídicas Aplicáveis às Relações de Consumo. 3.3. Dos Órgãos Reguladores e dos Órgãos Internos – Dos Procedimentos Administrativos, da Assessoria Comercial e doDepartamento Jurídico. 3.4. Dos Conceitos de Produtos e Servi- ços: dos Vícios, da Prevenção e da Reparação de Danos. 3.5. Da Responsabilidade Civil Objetiva, Subjetiva e Contratual do For-necedor. 3.6. Das Práticas Comerciais Abusivas. 3.7. Dos Con-tratos – Da Análise dos Instrumentos à Luz da Legislação. 3.8.Da Despersonalização – Da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. 3.9. Da Propagan-da Abusiva e Enganosa. 3.10. Da Cobrança de Dívidas e do Ca-dastro de Consumidores. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO – DA ORIGEM E DO CONCEITO DO DUE

DILIGENCE

A “due diligence ” é uma expressão de origem anglo-saxônica tradu-zida literalmente como a “devida cautela ou diligência” e surgiu com oescopo de resguardar as partes em litígios pós-compra ou fusão. Nestesentido, vários especialistas a reconhecem como uma medida de caráterpreventivo, a exemplo do português Correa de Sampaio1, in verbis :

“A due diligence é um procedimento de análise levado a cabo nor-

malmente pela compradora com a colaboração da vendedora e tem por finalidade verificar e avaliar a situação das empresas e/ou dos negócios a transacionar, seja para determinação do real valor das empresas e seus activos, verificação do funcionamento da empresa e

1 CORRÊA DE SAMPAIO, José Maria. Como Reduzir os Riscos de uma Aquisição, Fusãoou Financiamento de uma Empresa através de uma Due Diligence. Disponível em:<http://www.pacsa.pt/main4.htm>. Acesso em: 04 de maio de 2006.




128 - A DUE DILIGENCE NO DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADECIVIL:...

do cumprimento das regras legais, avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, determinação de responsabilidades ou outras,consoante cada caso concreto. Due diligence significa, numa óptica jurídica, o que fazer para verificar que o objeto da operação pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como para garantir,tanto quanto possível, o regular cumprimento de obrigações legais ou contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha pelas partes, definir garantias e evitar eventuais situações de

incumprimento.” É importante frisar que o processo de due diligence não existe como

figura jurídica autônoma na legislação pátria e a sua realização é umaopção das partes.

O objetivo de grande parte das due diligences jurídicas é levantartodos os riscos legais inerentes ao negócio envolvido, anteriormente àsua conclusão, o que permite à empresa interessada renegociar o preçofinal, identificar problemas a serem resolvidos após a concretização donegócio ou mesmo exigir maiores garantias por parte do vendedor.

Assim, com as informações trazidas pelas due diligences , permite-seà empresa Consulente2 avaliar, no momento oportuno, se as condições eo preço sugeridos pela empresa-alvo3 são realmente justos. Algumas daspráticas elencadas abaixo são características nos mais diversos procedi-mentos de due diligence :

(i) Declaração de intenção do comprador. Esta fase inicial envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conheci-do como “ Engagement Letter ”) ou uma Carta de Intençõespreliminar. É quando são determinadas as regras da “due dili-

gence ”, através de um documento que indica normas e temasestratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor quanto

2 “Empresa consulente”: empresa que contrata os serviços de auditoria (due diligence) dedeterminado escritório de advocacia ou de empresa especializada.

3 “Empresa-alvo”: empresa a ser adquirida ou que receberá investimentos e na qual serárealizada a due diligence.





para o comprador, bem como aborda aspectos como confiden-cialidade, direitos de preferência no negócio;

(ii) Envio de Check-list . Documento listando as informaçõesque deverão ser disponibilizadas pela empresa-alvo; normal-mente é entregue aos diretores da empresa-alvo pouco de-pois da assinatura da Engagement Letter ;

(iii) Fornecimento e/ou obtenção das informações. Após o re-cebimento do check-list , é feita a revisão das informaçõespassadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e coletade dados complementares. Pode ser efetuado através da con-sulta em bases de dados públicas, da análise dos documen-tos entregues pela empresa-alvo, dentre outros;

(iv) Consolidação das informações. Após a análise dos dados co-letados, um relatório é preparado, nos moldes solicitados pelaempresa Consulente do serviço e seguindo os padrões adota-dos pelos responsáveis pela realização da due diligence ;

(v) Entrega do relatório final de due diligence .

Este relatório poderá ser utilizado pela empresa Consulente direta-mente na mesa de negociações ou ser criteriosamente analisado pelamesma ao avaliar a viabilidade da transação. A partir daí, caberá a am-bas continuar as negociações até a assinatura de um acordo final.

Desse modo, o presente trabalho observa os aspectos da due diligence , atento ao histórico da legislação consumerista e aos princípios docódigo civil e do código de defesa do consumidor.

2. DA RESPONSABILIDADE: DA EMPRESA-ALVO, DOSSÓCIOS E DOS EVENTUAIS SUCESSORES – RAZÃO DA

AUDITORIA

Tendo em vista os investimentos e riscos envolvidos em um pro-cesso de aquisição, fusão, incorporação e cisão societária, é comum nomundo empresarial a contratação de auditorias jurídicas – due diligence – para, conforme já exposto acima, levantar todos os riscos legais ine-





rentes ao negócio envolvido, anteriormente à sua conclusão. Isso ocorreem virtude das responsabilidades que serão transferidas com os atos dereorganização societária.

Com efeito, passaremos a abordar as principais formas de reorga-nização societárias e seus efeitos no que tange à responsabilidade daempresa Consulente (sucessora) e da empresa-alvo.

Primeiramente trataremos da fusão, que, conforme preceitua o art.228 da Lei das S.A. - Lei nº. 6.404, de 1976, “é a operação pela qual se unemduas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá emtodos os direitos e obrigações ”. O art. 11194 do Código Civil - Lei nº. 10.406,de 2002, também traz um conceito de fusão. Com a fusão desaparecemtodas as sociedades anteriores para dar lugar a uma só, na qual todas elasse fundem, extinguindo-se todas as pessoas jurídicas existentes, surgindooutra em seu lugar que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

A sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas.

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades sãoabsorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações(Lei das S.A. – Lei n° 6.404, de 1976, art. 227; Código Civil – Lei nº10.406, de 2002, art. 1116).

Desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém,com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Por último, a cisão é a operação pela qual a sociedade transferetodo ou somente uma parcela do seu patrimônio para uma ou mais so-ciedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se asociedade cindida – se houver versão de todo o seu patrimônio – oudividindo-se o seu capital – se parcial a versão (Lei das S.A. – Lei nº.6.404, de 1976, art. 229, com as alterações da Lei nº. 9.457, de 1997).

Quando houver versão de parcela de patrimônio em sociedade já exis-tente, a cisão obedecerá às disposições sobre incorporação, isto é, a socieda-

4 Art. 119: “ A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”





de modo que haja a transparência do passivo administrativo e judicial daempresa-alvo objeto da auditoria.

Com efeito, o procedimento de CHECK-LIST deverá se ater aospontos abaixo enumerados:

3.1. Do Direito Consumerista – Dos Conceitos Basilares de For-necedor e de Consumidor

3.2. Das Normas Jurídicas Aplicáveis às Relações de Consumo

3.3. Dos Órgãos Reguladores e dos Órgãos Internos – Dos Pro-cedimentos Administrativos, da Assessoria Comercial e doDepartamento Jurídico

3.4. Dos Conceitos de Produtos e Serviços: dos Vícios, da Pre- venção e da Reparação de Danos

3.5. Da Responsabilidade Civil Objetiva, Subjetiva e Contratu-al do Fornecedor

3.6. Das Práticas Comerciais Abusivas

3.7. Dos Contratos – Da Análise dos Instrumentos à Luz da

Legislação3.8. Da Despersonalização – Da Desconsideração da Persona-

lidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor

3.9. Da Propaganda Abusiva e Enganosa

3.10. Da Cobrança de Dívidas e do Cadastro de Consumidores

A partir de agora, vamos apresentar, em tópicos separados, a análi-se de cada um dos itens, apontando os riscos para a Empresa, Sócios eConsulentes (eventuais sucessores).

3.1. DO DIREITO CONSUMERISTA – DOS CONCEITOS

BASILARES DE FORNECEDOR E DE CONSUMIDOR

Como é de sabença geral, a defesa do consumidor ganhou gran-de impulso em todo o mundo em face do posicionamento da ONU eda adoção de medidas protetivas nas legislações modernas, razão pelaqual a proteção jurídica do consumidor é tema supranacional, que





abrange tanto os países desenvolvidos quanto aqueles em vias de de-senvolvimento.

Com efeito, com o surgimento da Constituição de 1988, o Brasilsensível às tendências modernas do direito público incorporou, emsuas normas pragmáticas, a proteção ao consumidor, erigindo-o a prin-cípio constitucional, fato este que promoveu a grande tomada de cons-ciência no tratamento de tão específico e essencial tema; e assumindoo Estado, em contraposição ao sistema do liberalismo econômico, a

obrigação de intervenção na ordem econômica para promover a defe-sa do consumidor. Em termos legislativos, essa promessa foi cumpridacom a edição do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, vigente a partir de março de 1991,dando cumprimento à disposição do art. 48 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias.

Seguindo a mesma linha protetiva aos interesses dos consumidores,os responsáveis pela elaboração do projeto de lei que culminou pela edi-ção da Lei 8.078/90 procuraram dar ao conceito jurídico de fornecedor –

um dos protagonistas de toda e qualquer relação de consumo – a maiorabrangência possível.

O CDC conceitua o “fornecedor” como: “toda pessoa física ou jurí-dica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes desper-sonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comerci-alização de produtos ou prestação de serviços ”6.

Em vista desta ampla conceituação trazida pelo CDC, por exclu-são, poderíamos afirmar, em princípio, que só estariam excluídos do con-

ceito de fornecedor aqueles que exerçam ou pratiquem transações típicasde direito privado e sem o caráter de profissão ou atividade. Eis que adefinição legal praticamente esgotou todas as formas de atuação nomercado de consumo.

6 CDC, art. 3º.





Ainda sobre o conceito de fornecedor, Plínio Lacerda Martins7

define-o como “toda pessoa física ou jurídica que oferta produtos ou servi- ços mediante remuneração como atividade ”.

Destarte a definição de fornecedor não se equipara, do ponto de vista da hermenêutica, ao de consumidor, pois, enquanto este há de sero destinatário final, conforme veremos adiante, o mesmo não se verificaquanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermedi-ário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou ativida-

de principal. Essa é a razão pela qual fornecedor é tanto aquele quefornece bens e serviços onerosos ao consumidor, quanto aquele que ofaz para o intermediário ou comerciante8 .

Assim, é considerado fornecedor de produtos e/ou serviços todapessoa física ou jurídica que, de forma habitual, desempenhe atividademercantil ou civil no mercado de consumo, ou seja, todo aquele quegere riqueza, colocando à disposição de uma gama indeterminada (oudeterminável) de pessoas bens de consumo, duráveis ou não.

Os conceitos jurídicos de consumidor e fornecedor são a resposta

à própria aplicação do Código, razão pela qual, desde a promulgaçãodo mesmo, tem-se observado a proliferação de algumas polêmicasquanto a sua interpretação. Uma das maiores, que influenciará consi-deravelmente no objeto do presente trabalho, é a de sua aplicação àspessoas jurídicas, a partir do conceito jurídico de consumidor atribuí-do pela lei consumerista.

Aponta Nelson Nery 9, com brilhantismo, quatro diferentes con-ceitos de consumidor: (i) o conceito-padrão, atribuído pelo art. 2º, ca-

put ; (ii) a coletividade de pessoas, exposta no parágrafo único do art.

2º; (iii) as vítimas de acidente de consumo, no art. 17; e (iv) todos

7 MARTINS, Plínio Lacerda. Anotações ao Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/ 90: Conceitos e Noções Básicas. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 32.

8 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor . 3. ed. São Paulo: Sarai-va, 2002. p. 41.

9 NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consu-midor . São Paulo: RT, 1992. p. 53 (Revista de Direito do Consumidor 3).





aqueles expostos às práticas comerciais – consumidores por equipara-ção, consoante art. 29.

O conceito legal de consumidor nos é dado pelo caput do art. 2ºdo Código, resultando na intenção legislativa de facilitar a “assimila-ção e compreensão do instituto”. Trata-se de uma primeira definiçãogeral para as situações que sem qualquer dúvida estariam enquadradascomo relação de consumo – definindo o consumidor como toda pes-soa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.O núcleo do dispositivo “adquirir ou utilizar” não dá margem a dú-

vidas, sendo certo que a contraprestação à aquisição do produto ou ser- viço fornecido não é requisito para caracterizar o consumidor. Temos,portanto, que quem utiliza um presente, ou amostra grátis, sem ter dadoqualquer contraprestação ao produto ou ao serviço também é consumi-dor, recebendo a proteção legal.

Todavia, quando se fala em “toda pessoa física e jurídica ” e “destina-tário final ”, alude-se a espécies não definidas pelo Código de Defesa do

Consumidor, gerando uma lacuna no seu microssistema.Os primeiros comentaristas do Código10 e boa parte da doutrina

de tendência finalista11 entendem a expressão “destinatário final” comouma restrição ao conceito de consumidor, sendo considerado

“ para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se incluem na definição legal, portanto, o intermediário e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamentoou industrialização. A operação de consumo deve encerrar-se no

10 BENJAMIN, Antonio Herman V. O conceito jurídico de consumidor . RT 628/67; MUKAI, Toshio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p.6; FILOMENO, José Geraldo Brito. O Código de Defesa do Consumidor Comentado

pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998. p. 27;ALVIM, Arruda Alvim et al. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: RT,1991. p. 30.

11 Expressão utilizada por Cláudia Lima Marques (MARQUES, Claudia Lima. Contratos noCódigo de Defesa do Consumidor: O Novo Regime das Relações Contratuais. 6. ed. SãoPaulo: RT, 2004. p. 67-69).





consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou oserviço adquirido, sem revenda.”12

O conceito acima aludido atenderia à finalidade política do Código,ou seja, a proteção do hipossuficiente. Não se enquadrariam aqui as pessoas jurídicas ou o consumidor profissional que reiniciem o ciclo econômico apartir de consumidor, a não ser que pudessem comprovar alguma vulnerabi-lidade técnica, jurídica ou fática que justificasse a proteção do Código.

Assim, a destinação final seria uma restrição ao conceito e, portan-

to, à aplicação do Código. Essa restrição seria relativa em situações es-peciais, ampliando a esfera de proteção àqueles que não seriampropriamente destinatários finais de um produto ou serviço, mas se en-contrassem no desequilíbrio que o Código visa eliminar.

É oportuno registrar, como se sabe, que há interesses que não per-tencem isoladamente a indivíduos determinados, mas à comunidadecomo um todo ou a um grupo integrante desta. A partir desta percep-ção, o Estado passou a reconhecer a necessidade de tutela jurídico-pro-cessual diferenciada para esses interesses.

Seguindo essa diretriz, o Código de Defesa do Consumidor faz a pre- visão de meios de defesa dos consumidores, aprimorando a Lei de AçãoCivil Pública13 (Lei n.º 7.347/85), tornando o Brasil exemplo jurídico noque diz respeito à tutela processual de direitos difusos ou coletivos.

O Código vislumbra três situações de “coletividade” em seu art. 81, aose referir aos “interesses difusos”, “coletivos” e “individuais homogêneos”.

O interesse difuso é definido como transindividual e indivisíveis, detitulares indeterminados. Não se busca aqui a satisfação de interesses in-dividuais de consumidores, mas sim uma proteção genérica. Para a prote-ção desses interesses, não se considera o conceito de consumidor, massim o dano potencial.

12 ALMEIDA, op. cit.13 Na definição de José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 841), ação civilpública “é o instrumento judicial adequado à proteção dosinteressescoletivos e difusos”.





O interesse coletivo também é transindividual e indivisível, sendosua titularidade atribuída a um grupo de pessoas que tenham entre siuma determinada ligação jurídica não relacionada ao dano sofrido, umacategoria, coletividade, preexistente ao dano. Nesse contexto, o concei-to de consumidor é importante, visto que a titularidade do direito é atri-buída a um grupo determinado de pessoas (consumidores). Aquele quenão for considerado consumidor não há de integrar tal grupo.

Quanto aos interesses individuais homogêneos, os descrevemos

como aqueles interesses individuais tutelados de forma coletiva por es-tarem os titulares ligados juridicamente pelo dano comum. Assim, aqueleque não for considerado consumidor não titulará esse interesse.

Ressalte-se que a forma de tutela processual não define o conceitode consumidor, apenas o seu instrumento de proteção. A Seção II doCódigo trata da responsabilidade do fornecedor por fato do produto edo serviço, estabelecendo que, para efeitos dessa responsabilidade, equi-param-se a consumidores todas as vítimas do evento.

O “consumidor por equiparação”, ou consumidor by stander , como

preferem alguns, é aquele que, não obstante a sua qualificação jurídica(terceiro não integrante da relação jurídica originária), é atingido porum acidente de consumo, devendo, por isso, ser tutelado pelo Código,da mesma forma que o consumidor strictu sensu.

Destarte, estranhos à relação de consumo não são consumidores.No entanto, se atingidos lesivamente por ela, serão equiparados em res-peito à proteção jurídica trazida pelo Código, podendo assim pleitearindenização com base na responsabilidade independente de culpa dofornecedor. Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor quebrou

a vetusta teoria da responsabilidade civil aquiliana ao trazer em seusdispositivos os conceitos de consumidor por equiparação.

Porém, essa equiparação não traz um novo conceito de consumi-dor. O que temos é a equiparação dos estranhos à relação de consumo aconsumidores participantes dessa relação, e não uma mudança do con-ceito-padrão.





No entanto, tem-se, com essa inovação, o embrião da defesa meta jurídica do consumidor em juízo, uma vez que o Código não somente sepreocupou em tutelar o direito daquele que vai ao mercado de consumo eadquire um serviço ou produto para uso próprio, mas também tutelar ointeresse daqueles que, muito embora não tenham qualquer relação jurídicacom o fornecedor de produtos e/ou serviços, sejam atingidos por algumaprática contratual abusiva (artigo 29 do CDC) ou que venham a sofrer umdano, cuja responsabilidade seja imputada ao fornecedor nos chamados

acidentes de consumo (artigo 17 do CDC).Em suma, o Direito Consumerista tem como principal objetivo pro-

teger o Consumidor nas relações em que este esteja em posição de hipos-suficência frente ao fornecedor. Daí a necessidade de uma auditoria bemrealizada na empresa-alvo, dada a amplitude do conceito de fornecedor,no qual praticamente todas as empresas que exercem atividade econômi-ca se enquadram, ainda mais considerando a interpretação ampliativa que vem sendo dada ao conceito de fornecedor pelos nossos tribunais. Deve-se verificar se a empresa auditada pode vir a ser considerada fornecedora

de serviços ou produtos, bem como avaliar toda a gama de consumidoresou de consumidores por equiparação que poderão ser atingidos por atospraticados pelo fornecedor (empresa-alvo) que venham a ser tidos comoirregulares ou ilegais e gerem direito a eventual reparação de dano.

3.2. DAS NORMAS JURÍDICAS APLICÁVEIS ÀS RELAÇÕES DE

CONSUMO

No Brasil, a proteção ao consumidor está inserida na própria Cons-tituição Federal de 1988, em seus artigos 5º, inciso XXXII, e 170, inciso

V. O inciso XXXII do artigo 5º da Constituição prevê que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor ”, impondo ao Estado odever de intervir nas relações de consumo que se estabelecem entreconsumidor e fornecedor. O artigo 170, inc. V, da Constituição Federal,trata da defesa do consumidor como um princípio da ordem econômica.A defesa do consumidor passou à condição de garantia fundamental(art. 5º, inciso XXXII).





Atendendo ao disposto no artigo 48 do Ato das Disposições Consti-tucionais Transitórias, que prevê que o Congresso Nacional, dentro de 120dias da promulgação da Constituição, elaboraria o Código de Defesa doConsumidor, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei n.º 8.078/90, cuja redação foi fortemente marcada pelo direito comparado, notada-mente o direito norte-americano e a legislação harmonizadora da UniãoEuropéia. Com a entrada em vigor dessa Lei, as relações de consumo, queantes recebiam regulamento pelo direito civil comum, passam a ter regula-

mentação própria, de forma a melhor atender os interesses do consumidor.Promulgado o Código de Defesa do Consumidor, ficou expres-

sou que as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública,demonstrando a preocupação do constituinte com a qualidade de vidado cidadão e com a natureza do direito do consumidor, qualificado,como já mencionado, como direito fundamental. A soma desses dis-positivos possui o efeito de legitimar todas as medidas de intervençãoestatal necessárias para assegurar a proteção do consumidor.

O artigo 1º do CDC dispõe de forma clara que o Código estabele-

ce normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e inte-resse social. Cabe esclarecer que os direitos previstos neste Código nãoexcluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionaisde que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regula-mentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bemcomo dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costu-mes e equidade (art. 7º CDC).

O Código de Defesa do Consumidor visa essencialmente mitigaras desigualdades entre fornecedor e consumidor, protegendo a parte

mais fraca da relação de consumo, uma vez que a não participação doconsumidor no processo de produção, oferta e condições de aquisiçãodos bens faz com que exista um vínculo de sujeição deste frente aofornecedor. Sendo assim, o CDC traz normas que privilegiam o con-sumidor dada a sua presumida hipossuficiência frente ao fornecedor,sendo um mecanismo que objetiva restringir e até mesmo excluir even-tual desigualdade que se verifique dentro das relações de consumo.





Com relação ao novo Código Civil, nos parece que ele não su-primiu ou derrogou quaisquer dos princípios do CDC, muito embo-ra alguns doutrinadores tenham chegado a entender que osdispositivos relativos aos contratos (artigo 6º, III, V e VIII; artigos25, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 54 da Lei 8.078/90) do Código de Defesado Consumidor estariam revogados ou, pelo menos, amenizados oumodificados. No entanto, o que vem se constatando é que as normasde mencionada legislação se harmonizam, o que se pode verificar

pela valorização da função social do contrato no novo Código Civil,contrariando a posição individualista do Código de 1916, que con-flitava com a legislação consumerista.

Tal convergência pode ser verificada no artigo 423 do novo CódigoCivil14, bem como em seu artigo 42415, que ampliou disposição já contidano CDC (artigo 54) para todos os contratos de adesão, ou seja, mesmo paraaqueles que não envolvam relação de consumo, o que evidencia a sistemá-tica do novo Código o qual privilegiou o princípio da função social do con-trato, incluindo a tutela da parte mais fraca na relação contratual.

Assim sendo, a empresa responsável pela realização do due diligence deverá ter pleno conhecimento das normas jurídicas e demaisnormas que regulem a atividade da empresa-alvo, pois só assim ela po-derá apurar de forma fidedigna os riscos e passivos existentes, elaboran-do um relatório relevante que servirá de base para avaliação da viabilidadede eventual aquisição ou fusão.

3.3. DOS ÓRGÃOS REGULADORES E DOS ÓRGÃOS INTERNOS

– DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, DA

ASSESSORIA

COMERCIAL

E

DO

DEPARTAMENTO

JURÍDICO

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê a participação dediversos órgãos públicos e entidades privadas para a realização da Política de

14 Art. 423: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias,dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

15 Art. 424: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúnciaantecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”





Consumo, integrando os mais diversos segmentos para que sejam atingi-das as finalidades por ele objetivadas. O Sistema Nacional de Defesa doConsumidor (SNDC) é a conjugação de esforços do Estado, nas diversasunidades da Federação, e da sociedade civil para a implementação efetivados direitos do consumidor.

Conforme estabelecido no CDC, integram o SNDC a Secretaria deDireito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, por meio do seu De-partamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), e os demais

órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, dos municípios e entidadescivis de defesa do consumidor. O DPDC é o organismo de coordenação dapolítica do SNDC e tem como atribuições principais coordenar a política eações do SNDC, bem como atuar concretamente naqueles casos de rele- vância nacional e nos assuntos de maior interesse para a classe consumido-ra. Além dessa competência, o DPDC desenvolve ações voltadas para oaperfeiçoamento do sistema, para a educação para o consumo e para me-lhor informação e orientação dos consumidores.

Os PROCONs são órgãos estaduais e municipais de defesa do con-

sumidor, criados, na forma da lei, especificamente para este fim, com com-petências, no âmbito de sua jurisdição, para exercitar as atividades contidasno CDC e no Decreto nº 2.181/97, visando garantir os direitos dos con-sumidores. Assim, se verifica que as competências são concorrentes entreUnião, Estados e Municípios no que se refere aos direitos dos consumi-dores, não havendo, portanto, relação hierárquica entre o DPDC e osPROCONs ou entre PROCONs.

Os PROCONs são, portanto, os órgãos oficiais locais, que atuam junto à comunidade, prestando atendimento direto aos consumidores.

Outro importante aspecto da atuação dos PROCONs diz respeito aopapel de elaboração, coordenação e execução da política local de defesado consumidor, concluindo as atribuições de orientar e educar os con-sumidores, dentre outras.

A auditoria deverá solicitar que a empresa-alvo apresente os relató-rios, pesquisas, consultas e outras demandas geradas em função de re-clamações realizadas aos órgãos de proteção e defesa do consumidor, de





forma com que se tenha conhecimento e se possa avaliar as reclama-ções mais freqüentes, o seu andamento, as que geraram autuações e/ouaplicação de penalidades; os passivos existentes e os riscos de novospassivos; as providências adotadas pela empresa-alvo para elidir tais re-clamações e obstar a sua reincidência.

Os Órgãos Internos objetivam atender o consumidor, que se tor-nou mais exigente ao contar com o respaldo legal do CDC na busca deseus direitos. Diante desse fato, muitas empresas criaram ou aperfeiço-

aram seus serviços de atendimento ao cliente (SACs).A área de Atendimento ao Cliente de uma empresa, que muitos

conhecem por SAC (Serviço de Atendimento ao Cliente), é um canalde comunicação entre ela e as pessoas consumidoras ou não, onde estasúltimas procuram esclarecimentos de suas dúvidas, fazem reclamaçõesou sugestões, expressam suas expectativas que, quando não atendidas,geram uma frustração que pode desencadear uma corrente de potenci-ais clientes que jamais adquirirão os produtos/serviços desta empresa.

A posição do SAC no organograma da empresa está situada junto

à presidência ou à diretoria, como participante do processo de tomadade decisão e dos processos de mudança, além de evitar a incompatibili-dade de valores pessoais e organizacionais. Dessa forma, o SAC podeatuar como ombudsman, inovador, radar, agente de mudanças e auditor.

O SAC pode atuar ainda como uma forma efetiva de marketing , de-senvolvendo de forma proativa, programas específicos de informação eorientação ao consumidor e ainda, como é muito comum, recebendo asmanifestações de insatisfação do consumidor a respeito do produto ou doserviço, assim como procurando resolvê-las da melhor forma possível para

fazer com que ele se mantenha fiel à marca. Trata-se, basicamente, demarketing de serviço pós-venda.

A função de ombudsman, palavra de origem sueca que significa re-presentante do cidadão ou consumidor, designa um profissional especi-alizado e com liberdade de ação dentro da empresa para receber asreclamações e tomar as providências necessárias para sanar os proble-mas e evitar conflitos.





Assim, considerando a função dos órgãos internos, a auditoria de- verá solicitar à empresa-alvo a apresentação dos relatórios feitos perio-dicamente pelo SAC e neles verificar as consultas e reclamações maisfreqüentes; as providências adotadas pela empresa auditada para me-lhor esclarecer o consumidor; o tempo médio de resposta das consultase das reclamações; as consultas e as reclamações mais freqüentes e asprovidências adotadas para elidir a sua reincidência. Deverá tambémsolicitar um relatório das reclamações feitas ao SAC ou ao ombudsman

que evoluíram para processos administrativos e/ou judiciais, bem comorelatório atualizado dos andamentos desses processos.

3.4. DOS CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS: DOS VÍCIOS,DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DE DANOS

O artigo 3º do CDC conceitua “fornecedor”, enquanto os seus pa-rágrafos §1º, e § 2º, definem “produtos” e “serviços”16. Assim, quandoidentificado em uma prestação de serviço ou em um fornecimento deproduto, a presença de um consumidor e de um fornecedor, formando

uma relação de consumo, implicará na necessidade da aplicação dasnormas trazidas pelo CDC para equilibrar esta relação.

A colocação de produtos no mercado consumidor expõe as em-presas a uma série de implicações jurídicas e, portanto, deve ser prece-dida pela preocupação com a qualidade, a segurança e a confiabilidadedos mesmos, uma vez que o fornecedor do serviço ou produto seráresponsável por eventuais prejuízos causados pela execução e/ou utili-zação dos mesmos.

Atualmente, o conceito de Qualidade não representa apenas a confor-

midade às especificações, mas também o nível de satisfação dos clientes, já

16 Art. 3 : “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ouestrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, dis-tribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remune-ração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo asdecorrentes das relações de caráter trabalhista.”





que eles são o foco de todas as ações empresariais ligadas à produção debens de consumo.

Nesse sentido, empresas que buscam a competitividade devemoferecer ao mercado consumidor produtos cada vez melhores. Paratanto, a sua preocupação deve estar voltada não apenas para a Quali-dade propriamente dita, mas também deve existir uma preocupaçãoreal e efetiva com os reflexos dos possíveis danos que possam ser cau-sados aos consumidores.

Diante desses fatos, deve-se verificar na due diligence se a empresa-alvo se enquadra no conceito de fornecedor e se são adotadas práticasde gestão para garantir a qualidade dos serviços e/ou dos produtos for-necidos pela mesma.

Vício é defeito grave que torna uma pessoa ou coisa inadequadapara certos fins ou funções17.

Para o Código Civil, as expressões “vício” e “defeito” são equivalen-tes, enquanto que, no sistema do CDC, “defeito” é “vício” mais “dano àsaúde” ou “segurança”, estando associado, portanto, aos fatos do produ-to ou serviço, e “vício” está associado à deficiência de qualidade ou quan-tidade do produto ou serviço18.

Há necessidade de se verificar se a empresa divulga de forma corre-ta todas as informações referentes ao serviço ou produto, tais como ca-racterísticas, qualidade, quantidade, prazo de validade, origem, instruçõesde uso, riscos à sua saúde e segurança e outros dados (artigo 31 do CDC).

No fornecimento de produtos e serviços, no mercado de consumo,destacam-se os seguintes vícios: a) produto com qualidade inferior aoindicado na embalagem; b) serviço prestado de forma inadequada (porexemplo, com interrupções, prestado parcialmente ou em desacordo como contratado etc.); c) produto não corresponde às informações que fo-

17 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio. 1. ed. Rio de Janei-ro: Nova Fronteira, 1977.

18 QUEIROZ, Ricardo Canguçu Barroso. Vícios no Código Civil e no Código de Defesa doConsumidor. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 02 de ju-lho de 2006.





ram prestadas pelo fornecedor; d) produto foi entregue quebrado, avari-ado, deteriorado; e) produto não funciona.

Cumpre esclarecer que, mesmo que o vício seja aparente no mo-mento da entrega do produto ou do serviço, cabe a responsabilidade aofornecedor. Muda apenas o termo inicial do prazo preclusivo para que oconsumidor exerça sua pretensão contra o fornecedor se aparente o ví-cio no momento da entrega.

Como o ônus da prova é do fornecedor, a ele incumbe provar que:a) o vício não existe e nunca existiu; b) o vício não foi preexistente ouconcomitante ao momento da entrega do produto ou do serviço; c) o vício é imputável exclusivamente à culpa do consumidor.

Assim, os pontos a serem verificados pela due diligence são os se-guintes: se na ocorrência de vícios a empresa toma as providências cabí- veis para saná-los e para reparar eventual dano; se tais vícios sãoconstatados com freqüência pelos consumidores; se foram ou estão sendotomadas as providências necessárias para saná-los, a exemplo do que éfeito na indústria automobilística quando realiza os conhecidos recalls .

Isso porque, conforme disposto no artigo 6º, VI do CDC, a prevenção ea reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e di-fusos são direitos básicos do consumidor e, como conseqüência, serãode responsabilidade do fornecedor do produto ou do serviço.

O CDC estabeleceu, dentre os direitos dos consumidores, as ga-rantias da prevenção e da reparação dos danos patrimoniais e morais.Com base nessas garantias, um número cada vez maior de consumido-res tem incluído o pleito de reparação por danos morais em todas asações que movem em decorrência das relações de consumo.

Vale lembrar que o primeiro requisito para que o Judiciário possaconceder tal reparação é o da ocorrência do dano. O conceito jurídicodo dano é encontrado nos artigos 186 a 188 do Código Civil, do qualpodemos extrair os seus elementos: ato do agente praticado em viola-ção do direito, prejuízo para outrem e nexo de causalidade entre um eoutro elemento.





A chamada “responsabilidade objetiva”19 do fornecedor de bensnão se aplica a todas as circunstâncias das relações de consumo, masapenas e tão somente àquelas hipóteses previstas nos artigos 12 a 17 doCódigo de Defesa do Consumidor. Em síntese, nesses dispositivos, oCódigo restringe a responsabilidade sem culpa ao cumprimento dosdeveres básicos do fornecedor de oferecer qualidade, segurança e infor-mação adequada em todo o ciclo de produção e comercialização.

Desde a Constituição de 1988, passou-se a fazer distinção entre o

dano patrimonial e o extrapatrimonial ou moral. Todavia não há na le-gislação um conceito expresso do dano moral.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tri-bunais do país tem reconhecido a existência de dano moral nas situa-ções em que o ato ilícito do agente causa à vítima: (a) dor, sofrimento,angústia; ou (b) violação aos direitos personalíssimos como o da honra,imagem, privacidade própria e das comunicações.

Os tribunais têm reconhecido a existência de danos morais em situa-ções como as seguintes: a) ofensa à honra e a imagem, pela inscrição inde-

vida do nome do consumidor e órgãos de proteção ao crédito; b) protesto detítulo indevido; e c) devolução indevida de cheque por insuficiência de fun-dos, quando o consumidor possuía numerário suficiente para pagamento junto à instituição financeira.

Pode haver dano moral, por ofensa ao direito à honra e à imagem,em decorrência da forma ou do procedimento que o fornecedor utilizapara a cobrança de um valor que lhe seja devido. O CDC estabelece comodireitos do consumidor o de ser cobrado sem ser exposto ao ridículo e semsofrer ameaças.

Diante do exposto, a auditoria deve verificar minuciosamente seas práticas da empresa-alvo observam a legislação consumerista, uma vez que, caso essa observância não seja uma regra, pode-se estar dian-te de um passivo de difícil estimação, considerando a obrigação pre-

19 “Responsabilidade objetiva”: o fornecedor que causar dano ao consumidor ou a tercei-ros é responsável por sua reparação, ainda que não tenha culpa.





vista no CDC de o fornecedor reparar material e, em determinadashipóteses, até moralmente o consumidor, quando a este causar dano.Acrescenta-se a isso a responsabilidade objetiva prevista no CDC,segundo a qual o fornecedor responde pelo dano independentementeda comprovação de sua culpa.

3.5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, SUBJETIVA ECONTRATUAL DO FORNECEDOR

A complexa malha em que tem vida a sociedade apresenta por umde seus mais elementares postulados o neminem laedere , corresponden-te à máxima de não lesar o próximo.

É preciso que se considere não só a árvore, mas toda a floresta;nesse sentido, a responsabilidade assume a função de instrumento im-prescindível ao controle social, agindo minudentemente, com precisãocirúrgica, de modo a não malbaratar tão precioso direito natural à liber-dade – seja qual for a sua forma: de pensamento, de expressão, econô-mica, de ascensão social etc.

A responsabilidade civil implica em uma reparação – do latimreparare , a significar restabelecer, restaurar –, consistente na indeniza-ção do prejuízo causado.

E a Constituição da República de 1988 não se descuida de tão caroinstituto, delineando a proporcionalidade desse ressarcimento (art. 5º,V); as causas do dano indenizável (art. 5º, X); as garantias fundamen-tais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV); a relação lógico-causal entre os atos dos agentes públicos – e dos que se lhes equiparam– e os danos causados a outrem (art. 37, § 6º); a necessidade de funda-

mentação de toda decisão condenatória, com a indicação dos elemen-tos objetivos de configuração da responsabilidade civil – o ato ilícito, odano e o correlato nexo causal (art. 93, IX) etc.

Como dito alhures, a celebração de contrato formal ou informalentre o Consumidor e o Fornecedor determina que eventual responsa-bilidade que se vislumbre ostente natureza objetiva, segundo a qual aobrigação de indenizar independe de culpa em sentido lato.





É importante frisar que o Fornecedor não responde ao extremo,sendo excepcionada a sua responsabilidade nas hipóteses de fato de ter-ceiro, de culpa exclusiva do consumidor/vítima ou em caso fortuito/força maior.

Nesse sentido, segundo o pensamento assente na doutrina, o fatode terceiro, em certas hipóteses, equipara-se ao caso fortuito e de forçamaior, por constituir causa estranha à conduta do aparente agente,sendo assim imprevisível, inevitável. Neste contexto, os modernos ci-

vilistas, no concerne à responsabilidade do Fornecedor, distinguem ocaso fortuito interno e externo, equiparando-se o último ao fato exclu-sivo de terceiro, mormente quando doloso.

A esse respeito, o ilustre Des. Sérgio Cavalieri Filho disserta rela-tivamente ao caso fortuito ou de força maior nos seguintes termos20:

“Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso,inevitável, que se liga a organização da empresa, que se relaciona com riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estourode um pneu, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista, etc.

O fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho a organização do negócio. É o fato que não guarda ne-nhuma ligação com a empresa.”

Não é de se afirmar a responsabilidade do Fornecedor se o fatoconstitui caso fortuito, fora de qualquer previsão. A título ilustrativo, jamais se poderá imaginar que alguém seja assaltado e morto em plata-forma de trem no meio de todos os que aguardem a composição.

Outro exemplo sugere que a compra do bilhete já gera direitos ao pas-sageiro, mas a caracterização da responsabilidade do transportador depen-

derá do detido exame, dentro de uma cadeia lógica, que possa ligar o fatodanoso ao transporte.

Note-se que a eqüidade dita, aos ouvidos de quem a queira ouvir,que se deve ressarcir as vítimas dos atentados criminosos. Mas a quem

20 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil . 3. ed. Rio de Janeiro:Malheiros Editores, s/d.





caberá o dever de indenizar? A essa resposta o mesmo Prof. SérgioCavalieri Filho não se omite21:

“(...) em saber quem deve indenizar. O que não me parece aceitável é simplesmente atribuir esse ônus ao transportador, sem qualquer base legal. Sem base legal, pois são fatos estranhos ao transporte, configura-dos por fortuito externo, que não podem ser incluídos no risco do negócio.O transporte não é causa do evento, apenas sua ocasião. E sem que alguém tenha dado causa ao resultado, não pode por ele responder, a menos que a lei, expressamente, tenha adotado a teoria do risco integral, o que no caso não ocorre. Se nem o estado responde pelos assaltos que ocorrem diariamente nas ruas, porque haverá de por eles responder o transportador? Como impor ao transportador responsabilidade fun-dada no risco integral, se nem ao Estado a Constituição impõe essa responsabilidade?”

Assim, tal como preconizam as balizas jurídicas, o caso fortuito ou deforça maior revela-se irresistível e inevitável, sem permitir a quem lhe sofraa incidência de reação diversa. Desta forma, impõe-se a verificação da exis-tência de causalidade em cada incidente, como obtempera o rememorado

Prof. Silvio Rodrigues22

:“Relação de causalidade. – Para que surja a obrigação de reparar,mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentou um dano, mas não se evi-denciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude doRéu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente.”

Partindo dessa premissa, há que se invocar o caso fortuito ou for-ça maior como causa exonerativa de responsabilidade, sob pena de

nenhum baluarte constitucional, ex vi o contraditório e a ampla defe-sa, ilidir eventual intervenção à relação contratual como causa diri-mente do nexo de causalidade.

21 Ibidem, idem.22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil . Volume 4: Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo:

Saraiva. 1986. p. 184-185.





Quanto à chamada “culpa exclusiva do consumidor”, reportamo-nos ao ensino do insigne doutrinador Aguiar Dias, segundo o qual aconduta da vítima como fato gerador do dano elimina a causalidade.

Realmente, se a vítima contribui com o seu ato na construção doselementos do dano, o direito não pode se conservar alheio a essa cir-cunstância: verificada a culpa exclusiva da vítima, tollitur quaestio, nãoocorre indenização.

Não se admite, portanto, que o Fornecedor seja responsabilizadopor fato ocorrido por culpa exclusiva do Consumidor.

A rigor, a questão resume-se na aplicação do disposto no inciso II,do § 3º do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumi-dores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...)

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Suponhamos a retirada de dada importância de conta corrente doConsumidor que perdeu ou teve o seu cartão magnético furtado, tendosido aposto pelo próprio Consumidor a respectiva senha no verso dodito cartão, ao fundamento que “assim o fizera para evitar o esqueci-mento”, sem que tenha, contudo, comunicado à instituição financeira.

Convenhamos que, para a identificação da responsabilidade nesseaspecto, basta o singelo raciocínio que impõe àquele que perca ou tenhaseu cartão magnético furtado o imediato dever de comunicar o fato àinstituição financeira competente e de solicitar a pronta desativação do veículo de realização de operações eletrônicas.

Ademais, observa-se, no posicionamento predominante da juris-prudência nacional, que os estabelecimentos bancários não podem serresponsabilizados pelo descuido dos clientes que propiciem a terceiros a





utilização do cartão sob a sua guarda e da senha pessoal sob o seu deverde sigilo para saques, transferências, pagamentos, etc.Vejamos23 :

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. SA-QUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. ART. 14, § 3º DO CDC. IMPRO-CEDÊNCIA.

1 - Conforme precedentes desta Corte, em relação ao uso do serviço

de conta-corrente fornecido pelas instituições bancárias, cabe aocorrentista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão mag-nético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles fazuso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários. (RESP 602680/ BA, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel. Min. ALDIR PASSA-RINHO JÚNIOR, DJU de 19.08.2002).

2 - Fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito inexiste ou que,apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art.14, § 3º do CDC).

3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a r. sentença.”

Portanto, revelar-se-ia ingênua, senão leviana, a tentativa de res-ponsabilização do Fornecedor ao ressarcimento de valor retirado indevidamente de conta corrente por “meliantes”!

Assim, concluímos que a elaboração científico-jurídica da respon-sabilidade civil evoluíra ao fundamento da responsabilidade objetiva, comesteio na intitulada teoria do risco, pela qual todo risco deve ser garanti-do, independentemente da aferição de culpa ou dolo do agente causa-dor do dano.

23 REsp 601805/SP; Relator: Ministro Jorge Scartezzini; Órgão Julgador: 4ª Turma do STJ;Data do Julgamento: 20/10/2005; Data da Publicação: DJ – 14.11.2005 – p. 328.





No entanto, há de ponderar ainda que, perfilhando a liderança doeminente Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, aplica-se a teoriasubjetiva à responsabilidade do Estado e das prestadoras de serviçospúblicos por conduta omissiva.

Neste diapasão, argumenta o renomado jurista que a expressão “cau-sarem” do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, somente abrange osatos comissivos, e não os omissivos, asseverando que estes últimos, porsua vez, somente “condicionam” o evento danoso. Desenvolvendo seu

estudo, acrescenta24 :“De fato, na hipótese cogitada, o Estado não é o autor do dano. Emrigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que nãoocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.”

E percorrendo o mesmo raciocínio, a Profª. Maria Helena Diniz propugna que a teoria subjetiva, por exigir a aferição in concreto da culpaou do dolo, é a melhor a se aplicar aos casos de responsabilidade por

conduta omissiva25

. Nesse sentido, a 2ª Turma da Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 369.820-6/RS, obtemperarasegundo o voto-condutor do relator Ministro Carlos Velloso, in verbis :

“Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, nãosendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa orequisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a

ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenadoque fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio.”

24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:Malheiros, 1998. p. 623-624.

25 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.





Eis, assim, definidos os contornos da responsabilidade do civil objetiva, subjetiva e contratual do Fornecedor, cuja aferição haverá de dire-cionar com exatidão o processo de due diligence .

3.6. DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS

As chamadas práticas abusivas encontram-se previstas no artigo39 do CDC, que apenas trouxe as práticas mais comuns no nosso dia-a-dia, cabendo ao Poder Judiciário atualizar o conteúdo da lei de acordo

com as novas práticas que venham a surgir e a ser tidas como abusivas.Uma dessas práticas considerada abusiva é a chamada “venda ca-

sada”, que há muito tempo está presente na sociedade de consumo.Mesmo existindo disposição expressa, a prática da venda casada conti-nua sendo utilizada por muitos fornecedores e pode ser caracterizadapela situação em que o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou ser- viço, a não ser que o consumidor concorde em adquirir também umoutro produto ou serviço.

Ao condicionar o fornecimento de um produto ou serviço, o forne-

cedor desrespeita um dos direitos básicos do consumidor – a liberdadede escolha – garantido pelo artigo 6º, inciso II do CDC, além de apro- veitar-se de sua vulnerabilidade. O que acontece é que a pessoa, paraadquirir aquilo que realmente deseja, é obrigada a adquirir outro produtoou serviço que nem sempre necessita ou quer.

É importante destacar que as práticas abusivas não são tratadassomente no artigo 39 da Lei 8.078/90, estando presentes em váriosoutros artigos do código. No artigo 4º, VI, está consagrado como prin-cípio da Política Nacional de Relações de Consumo a coibição e repres-

são eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo. Oartigo 6º, inciso IV, também trata do assunto, reconhecendo como di-reito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Diante de uma prática abusiva, existe a possibilidade de: declaraçãode nulidade do próprio contrato ou de cláusula do mesmo; indeniza-ções; aplicação de sanções penais ou administrativas; ou execução espe-





cífica a depender do tema em tela. Todas as práticas descritas pelo códi-go de alguma forma abusam da boa-fé do consumidor ou exigem doconsumidor vantagem manifestamente excessiva.

Assim, deve-se verificar, nos procedimentos adotados pela empre-sa avaliada e em seus modelos contratuais, se há alguma disposição quepode vir a ser considerada como uma prática abusiva, tendo em vista asconseqüências que podem advir da mesma, conforme esclarecido noparágrafo acima.

3.7. DOS CONTRATOS – DA ANÁLISE DOS INSTRUMENTOS

À LUZ DA LEGISLAÇÃO

As cláusulas abusivas encontram-se prevista no artigo 51 do CDC,em uma lista exemplificativa, e são aquelas cláusulas contratuais nãonegociadas individualmente que, frente às exigências da boa-fé, causamum desequilíbrio importante entre os direitos e obrigações das partesem desfavor ao consumidor. A previsão de cláusulas abusivas pelo CDC,portanto, não é exaustiva, sendo o Secretário Nacional de Direito Eco-

nômico autorizado, pelo art. 58 do Decreto nº. 2.181/97 (regula o Siste-ma Nacional de Defesa do Consumidor), a editar anualmente um rolexemplificativo do que são tidas por cláusulas abusivas.

A definição de cláusulas abusivas, assim como os efeitos dela de-correntes, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão quanto aos con-tratos paritários e são sempre consideradas nulas. Conforme dispostono parágrafo 2º do artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer cláusulaconsiderada abusiva não invalida o contrato; o CDC adotou o princípioda conservação dos contratos ao determinar que somente a cláusula

abusiva é nula, permanecendo válidas as demais cláusulas contratuais,desde que se constate a manutenção do equilíbrio entre as partes.

Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, instituicomo um direito do consumidor a possibilidade de modificação de clá-usulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação como fornecedor. Diante dessa previsão, o consumidor poderá solicitar ao





3.8. DA DESPERSONALIZAÇÃO – DA DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

O Código Civil de 1916 estabelecia no artigo 20 que a pessoa jurídicapossuía personalidade jurídica distinta da dos seus membros componentes.

No atual diploma civil, não consta dispositivo semelhante, o quenão quer dizer que o princípio tenha sido abolido do ordenamento jurí-

dico privado.De fato, a distinção supra é a regra geral, na medida em que váriaspessoas físicas se reúnem para formar um ente moral, que terá persona-lidade e patrimônio particulares, sendo regido pelas normas estabeleci-das no estatuto ou contrato social.

Ocorre que algumas vezes a distinção entre a personalidade dossócios e da pessoa jurídica se presta a fraudes, que em muito prejudicamos credores desta última.

O abuso de direito e a fraude à lei constituíram-se, pois, como no-

ções fundamentais para a despersonificação, segundo a doutrina tradi-cionalmente adotada pelos autores pátrios.

A Lei 8.078/90(CDC), atendendo à diretriz constitucional de de-fesa do consumidor (art. 5º, XXXII, da CF), ampliou o campo onde eratradicionalmente aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no seu artigo 28, com a seguinte redação abaixo:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou viola-

ção dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerra-mento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má admi-nistração.

§ 1º (Vetado)

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades con-troladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.





§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pe-las obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarci-mento de prejuízos causados aos consumidores.”

Com efeito, se antes era a disregard apenas empregada em havendoabuso de direito e fraude à lei, avaliando-se ainda o elemento subjetivo do

sócio, o código consumerista aumentou os casos de incidência para con-siderar, além das tradicionais hipóteses, a falência, insolvência, encerra-mento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Deve, portanto, haver o nexo de causalidade entre a má administra-ção e o estado de falência, insolvência, encerramento ou inatividade dasociedade. Deriva do texto legal a interpretação de que deve ficar estabe-lecido entre o prejuízo causado ao consumidor e a má gestão do adminis-trador uma relação de causa e efeito. Assim, provando-se o desleixo comas atividades empresariais, poderá ser responsabilizado o administrador

que levou a empresa a quebrar, existindo um dano ao consumidor.Para que se possa responsabilizar o administrador pelo encerramento

da atividade da sociedade devido à má administração, é preciso definir oque é má gestão dos negócios societários.

Primeiramente, o administrador deve ter a diligência necessária na con-dução dos negócios da sociedade. É o princípio do bonus pater familias ,exigido pelo Código Civil (arts. 1.300 e 1.301), pela Lei das SociedadesAnônimas (art.153) e pelo Código Comercial (art.142), donde se tira queaquele deverá agir como se estivesse cuidando dos próprios negócios, res-

pondendo pelos danos que vier a causar devido a não observância destespreceitos. Tais normas de exercício da função remontam à legislação norte-americana, como explica Pinho26:

26 PINHO, Luciano Fialho de. A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Proteçãodo Consumidor no Código de Defesa do Consumidor. Revista da Faculdade de DireitoMilton Campos,Belo Horizonte, nº 4, p. 77-101, 1997.





“Esse padrão de conduta, conhecido no Direito norte-americano comostandart of care for directors, encontrado em inúmeras leis estaduais e expressamente previsto no § 2ºdo art. 35 doRevised Model BusinessCorporation Act – RMBCA, modelo federal de legislação societária,e que o nosso legislador chamou de dever de diligência, é o que os autores têm reconhecido como dever básico, do qual os demais sãomeros desdobramentos.”

Nessa linha de pensamento, Kriger Filho27 diz que a má adminis-tração deve ser “entendida como desleixo na prática de atos destinados a dirigir uma determinada soma de negócios ou afazeres, em completo desa-tentamento às técnicas propugnadas pela ciência da administração.”

Em suma, podemos caracterizar a má administração como a práti-ca, por parte do administrador, de atos que não condizem com os pre-ceitos da ciência da administração, nem com a diligência necessáriapara um empresário que preza pela continuidade de sua empresa. Ouseja, o bom administrador deve atentar-se para o risco do negócio a serrealizado, de modo que a sociedade esteja apta a suportar as conseqüên-cias que dele poderão suceder.

Ante o exposto, a auditoria deverá analisar atentamente os métodosgerenciais aplicados pelos sócios, controladores ou administradores nacondução dos negócios da empresa para que se verifique se não há desviode finalidade, abuso da personalidade jurídica, confusão de bens dos sóci-os e da empresa, além dos preceitos definidos na norma (art. 28 do CDCe art. 50 do CC) a fim de evitar riscos consideráveis com futuros litígiosadministrativos e judiciais.

3.9. DA PROPAGANDA ABUSIVA E ENGANOSA

A sociedade contemporânea possui uma grande característica queé a comunicação. Através dela as pessoas ficam sabendo as últimasnotícias, acontecimentos, novidades sobre pessoas, produtos, serviços,entre outros.

27 KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsideração da PersonalidadeSocietária na Lei do Consumidor . São Paulo: RT, 2001, p. 78-86 (Revista de Direito doConsumidor 13).





Outra característica marcante é o intenso desejo de consumir, sejade bens indispensáveis para sua subsistência, seja de bens indispensá- veis e supérfluos. Contudo, para que a sociedade possa saciar o seu desejo consumidor, é mister que ela tenha conhecimento sobre quaisprodutos ou serviços estão no mercado a sua disposição.

Esta tarefa é incumbida à publicidade. Entretanto, publicidade nãoé apenas informação, é persuasão. Ao vincular-se um anúncio publici-tário, não se espera apenas informar o consumidor, mas sim vender o

que está sendo anunciado.Do ponto de vista dos publicitários, a diferença de propaganda e

publicidade seria o caráter negocial-comercial da propaganda, já que apublicidade possui um sentido estreito, ou seja, mais comercial28.

Contudo, segundo entendimento majoritário da doutrina o CDC,não se faz distinção, tratando como sinônimos os dois institutos. Oartigo 30 do diploma afirma que toda informação ou publicidade veicu-lada por qualquer forma ou meio de comunicação oferecendo um servi-ço ou produto apresentado obriga o fornecedor que a fizer veicular e

integrar o contrato a ser realizado.No momento da celebração do contrato, a publicidade vai passar a

integrá-lo, obrigando o fornecedor a cumprir com a oferta nos termosanunciados, restando ao consumidor, no caso de recusa, recorrer à tutelaespecífica (artigo 84 do CDC), utilizando-se do dispositivo previsto noartigo 35 (recusar a oferta).

A propaganda enganosa está proibida segundo as regras previstasno artigo 36, Parágrafo único, e artigo 37, § , ambos do CDC. Já oconceito de publicidade enganosa ou abusiva está expresso na lei. Esta-belecem-no os §§ 1º e 2º do artigo 3729.

28 JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A Publicidade no Direito do Consumidor . Rio de Janeiro:Forense, 1996.

29 Ver ainda artigos 60, caput , 66, 67 e 69 do CDC; artigo 7º, II, da Lei 8.137/90; e artigo19, parágrafo único, do Dec. 2.181/97.





Presume-se a culpa do fornecedor por veicular a publicidade enga-nosa. Somente se exonerará de sua culpa se demonstrar o caso fortuito,fatos alheios à sua vontade, uma situação externa, imprevisível ou irre-sistível entre outros30.

A jurisprudência tem firmado o entendimento de que a veiculaçãode propaganda com indicações imprecisas sobre as ofertas promocio-nais configura publicidade enganosa, de que trata o artigo 37 da Lei8.078/90, porquanto capaz de induzir em erro o consumidor, prática

que pode ser coibida pelo manejo de ação civil pública31.Ademais, o artigo 38 adotou o sistema de que o ônus da prova de

que a propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula,e não aos destinatários finais, o que representa notável avanço para osinteresses dos consumidores, facilitando a defesa em juízo dos inte-resses dos consumidores vitimados pela mensagem publicitária enga-nosa (artigo 39).

Desta forma, a auditoria deverá verificar se a empresa-alvo pratica asua publicidade comercial e baliza os seus contratos nos termos da lei

para evitar futuros riscos com litígios. Para uma análise completa dasituação atual da empresa auditada, sugerimos uma análise dos registrosde reclamações no SAC por descumprimento de informações contidasna publicidade comercial, além de uma avaliação do contencioso admi-nistrativo e judicial para se certificar da ocorrência de demandas porpropaganda abusiva e enganosa.

3.10. DA COBRANÇA DE DÍVIDAS E DO CADASTRO DE

CONSUMIDORES

O fato de se cobrar uma dívida é atividade comum e legítima (exer-cício regular de direito). Entretanto, deduzimos também que no exer-cício desse direito legalmente reconhecido não poderá o credor exceder

30 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O NovoRegime das Relações Contratuais. 6. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 348.

31 MARTINS, Op. cit.





os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes , bem como não poderá ultrapassar a fronteira das garantiasfundamentais estampadas na Constituição Federal, independentemen-te da relação da qual advém a dívida (de Consumo, Cível, Comercial, Tributária etc.).

O artigo 42 do CDC estabelece que, na cobrança de débitos, oconsumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será subme-tido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, incidindo, no caso,

em crime previsto no artigo 71 do mencionado diploma.Por eventual cobrança indevida, é cediço ao consumidor o direito

à repetição de indébito por valor igual ao dobro ao que pagou em ex-cesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese deengano justificável.

Enfim, o que os artigos 42 e 71 do CDC buscam garantir é o míni-mo de dignidade e privacidade ao consumidor inadimplente e regulartodo o mercado de consumo, no que tange às práticas pós-contratuais.Conclui-se, portanto, em última análise, que o enfoque dos artigos em

discussão reside eminentemente no afastamento do abuso de direito, oque jamais pode ser considerado como mitigação plena do exercíciolegal do direito de cobrar.

O artigo 43, caput , e §§, do 1.o ao 5.o, do CDC, regula os bancos dedados e cadastros de todo e qualquer fornecedor público e privado que con-tenham dados do consumidor, relativos a sua pessoa ou suas ações enquan-to consumidor.

Destarte, todo e qualquer banco de dados ou cadastro que contiverinformações sobre consumidores em geral, pessoas físicas ou jurídicasestão sujeitos às normas materiais e processuais, bem como às sançõesprevistas no Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor tem direito de tomar (imediata e gratuitamente)amplo conhecimento de informações suas constantes de cadastros, fi-chas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados a seu respeito(informatizados ou manuais, setoriais ou abrangentes), assim como so-bre as respectivas fontes.





Outro aspecto importante é a garantia estatuída no § 2.o, do artigo43, do CDC, que assegura ao consumidor o direito de ser informado,por escrito, sobre sua inclusão em todo e qualquer banco de dados oucadastro, não só de modo a possibilitar-lhe a exigência da imediata cor-reção das inexatidões, mas também de molde a proporcionar-lhe a opor-tunidade de evitar o abalo de seu crédito, no mercado de consumo,purgando a mora o mais cedo possível.

Consumada a prescrição de cinco anos relativa à cobrança de débi-

tos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas deProteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou di-ficultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Vale mencionar que, para inserção do consumidor em bancos dedados ou cadastros que guardem informações negativas, é necessárioque a dívida esteja vencida, seja líquida e certa e que esteja baseada emum título. Contudo nenhuma informação negativa pode permanecerpor período superior a cinco anos ou depois de consumada a prescriçãorelativa à cobrança do débito, sendo que a inobservância de ditas regras

gera o dever de reparar os danos causados ao consumidor por quemassim agiu por absoluta má-fé.

Trata-se de norma cuja violação pode gerar indenizações por danomoral e material, a serem pleiteadas contra a empresa ou a organizaçãomantenedora do cadastro e diante daquela que pediu a inclusão dosdados. Portanto, independentemente de requerimento, é dever dessasentidades proceder ao cancelamento dos registros negativos do consu-midor, logo após o decurso de cinco anos, ou antes disso, assim queestiver prescrita a ação de cobrança correspondente ao débito.

Na realização da auditoria, o escritório responsável pelo serviço deveter atenção para verificar se os métodos de cobrança e manutenção docadastro de consumidores da empresa-alvo segue os termos da lei e osconceitos da boa gestão citados acima.

Do contrário, a empresa-consulente pode realizar um negócio comrisco de futuras reclamações que poderão arranhar a imagem da empre-





sa perante a sociedade e, ainda, ter como conseqüência litígios adminis-trativos e judicias com alto risco de perda devido ao entendimento juris-prudencial majoritariamente pró-consumidor nesse tema.

4. CONCLUSÃO

O objetivo do presente trabalho visou ressaltar a importância dadue diligence para as empresas, sócios, fornecedores, clientes e demais

interessados em eventual aquisição, fusão ou reorganização de umaempresa. Deste modo, as partes envolvidas têm pleno conhecimento daatual situação do negócio em questão sob todos os aspectos legais evi-tando litígios administrativos e judiciais.

Nesse sentido, buscamos aprofundar o nosso estudo da due dile- gence sob a ótica do direito do consumidor e civil, em especial os as-pectos e reflexos do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) no negócio jurídico a ser realizado.

Assim, apontamos a legislação a ser cumprida e o modus operandi

do processo para uma análise aprofundada da empresa em todos os seussetores para identificar problemas e buscar soluções que evitem riscosfuturos no negócio.

Por fim, o presente trabalho demonstra que, com responsabilidade,eficiência, respeito às normas, fidelidade e comprometimento das par-tes envolvidas no projeto, a due diligence , apesar de não existir comofigura jurídica autônoma, se revela como a melhor alternativa para sechegar à transparência do contencioso judicial e administrativo da em-presa auditada, amparando a consulente na tomada da decisão negocial.

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A DUE DILIGENCE NO

MERCADO DE CAPITAIS: UM

ROTEIRO PARA AUDITORIA

JURÍDICA NA ÁREA DE

MERCADO DE CAPITAIS

Luciene Sherique Advogada

Pós-Graduada no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ




LUCIENESHERIQUE - 169

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções gerais de Sociedades Anônimas e Companhias Abertas. 3. A Comissão de Valores Mobiliários – CVM. 4. Governança Corporativa. 5. O Check-List da Audito-ria Jurídica. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Os procedimentos de coleta de informações utilizados nos negóci-os que envolvem fusões, aquisições, associações e operações do merca-do de capitais, dentre outros, são conhecidos na língua inglesa como oprocedimento de due diligence. A auditoria jurídica das obrigações rela-cionadas ao mercado de capitais é um ponto importante do processo,uma vez que visa identificar as contingências capazes de afetar o valordos ativos envolvidos no negócio e a responsabilidade pelo conteúdodas declarações contidas nas informações apresentadas sobre a compa-nhia envolvida na operação.

No mercado financeiro, o processo de due diligence tem dois obje-tivos principais: (i) o levantamento de informações sobre as entidadesenvolvidas na operação de captação de recursos, e (ii) a reunião e docu-mentação de elementos de defesa, para utilização no caso de eventuaisquestionamentos formulados por investidores ou terceiros que venhama julgar-se prejudicados em razão de deficiências nas informações cons-tantes da oferta pública1.

A despeito de sua maior regulamentação nas ofertas públicas de valores mobiliários, os procedimentos de due diligence também assumi-ram grande relevância nas operações de fusões, aquisições, incorpora-ção e cisão de empresas2. Nesse caso, são analisadas questões diversas

1 SADDI, Jairo et al. Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. 1. ed. SãoPaulo: IOB, 2002. p. 206.

2 “Os negócios de fusão, incorporação e cisão representam atos constitutivos e, ao mes-mo tempo, desconstitutivos, decorrentes de causas supervenientes à formação da com-

panhia. Têm natureza voluntária e como efeito o desaparecimento da personalidade




170 - ADUE DILIGENCE NO MERCADO DECAPITAIS: UM ROTEIRO...

das empresas envolvidas no processo, tais como aspectos societários,aspectos tributários e previdenciários, aspectos trabalhistas, relações con-tratuais, questões ambientais, dentre outros.

Nesse sentido, o objeto do presente trabalho é a identificação dosprocedimentos de auditoria jurídica relacionados ao mercado de capi-tais em geral, aplicáveis às operações de ofertas públicas de títulos3, fu-sões e aquisições, dentre outros tipos de operações. Cumpre destacarque o foco deste estudo está voltado às sociedades anônimas de capital

aberto, uma vez que apenas esse tipo societário está sujeito às regras domercado de capitais brasileiro.

2. NOÇÕES GERAIS DE SOCIEDADES ANÔNIMAS ECOMPANHIAS ABERTAS

As Sociedades Anônimas estão sujeitas à Lei nº 6.404/76 (“Leidas Sociedades por Ações”) alterada pelas Leis nº 9.457, de 5 de maiode 1997, e pela Lei nº 10.303, datada de 31 de outubro de 2001. OCódigo Civil instituído pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, é

aplicável apenas nas omissões da referida Lei 6.404/76, conforme dis-põe o seu artigo 1.089.

“Art. 1089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplican-do-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.”

As Sociedades Anônimas são pessoas jurídicas de direito privado,de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre ne-gociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acio-nistas ao preço de emissão das ações por ele subscritas ou adquiridas. AsSociedades Anônimas podem ser classificadas como abertas ou fecha-

jurídica de uma ou mais sociedades, com a posterior constituição de outras ou suasabsorção.” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 227).

3 “Oferta pública de títulos é uma das operações cuja prática é explicitamente autorizadaaos bancos de investimento e demais instituições integrantes do sistema de distribuição devalores mobiliários. Elas intermediam a colocação (lançamento) ou distribuição no mer-cado de capitais: de ações; debêntures; ou outro valor mobiliário qualquer, seja parainvestimento seja para revenda, recebendo uma comissão pelos serviços prestados, pro-

porcional ao volume do lançamento.” (FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16. ed.Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. p. 323)





das, sendo que as companhias de capital aberto, além de serem regidaspelas legislações acima indicadas, estão sujeitas às normas emitidas pelaComissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e pelo Banco Central doBrasil (“BACEN”), dentre outros.

A Lei das Sociedades por Ações define a sociedade de capital abertocomo aquela cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação nomercado de valores mobiliários, nos termos do artigo 4° da referida lei,abaixo transcrito:

“Art. 4°. Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não ad-mitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

No mesmo sentido dispõe o caput do artigo 22, da Lei 6.385/76,que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a CVM:

“Art. 22. Considera-se aberta a companhia cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado de balcão”.

De acordo com Valdir de Jesus Lameira4, podemos definir “com-panhia aberta” da seguinte forma:

“são abertas aquelas companhias registradas na Comissão de Valo-res Mobiliários e que, consequentemente, podem ter suas ações e/oudebêntures (e demais valores mobiliários) colocadas junto ao públi-co investidor. A negociação desses valores mobiliários pode se dar embolsa ou no mercado de balcão. Em qualquer dos casos (dentro ou fora da bolsa), as operações são realizadas com a intermediação de instituição financeira.”

Resumidamente, podemos afirmar que a companhia aberta estásujeita a normas mais rígidas, especialmente voltadas para a publicidadede seus atos, e a constante fiscalização da CVM.

Como mencionado acima, o que confere a uma sociedade anôni-ma a condição de companhia aberta é a admissão de seus valores mobi-liários às negociações no mercado de capitais. O simples registro já

4 LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Univer-sitária, 2003. p. 81.





transforma a companhia de fechada em aberta, ainda que nenhum títu-lo da sociedade esteja circulando no mercado.

O objetivo do registro na CVM é o de garantir a disponibilidade deinformações a respeito da companhia para investidores e acionistas. Asinformações podem ser de ordem legal (estatutos, atas de assembléiasetc.), cadastrais (estrutura de controle, nome e curriculum dos adminis-tradores etc.) e econômico-financeiras.

Entretanto, de acordo com o disposto na Instrução CVM n.° 287/98, esta autarquia poderá cancelar o registro de companhia aberta nosseguintes casos: (i) extinção da companhia, verificada pela baixa no re-gistro de comércio; (ii) cancelamento do registro comercial, em virtudede haver sido a companhia considerada inativa pela Junta Comercialcompetente; (iii) baixa, pela Secretaria da Receita Federal, da inscriçãono Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; (iv) não colocaçãoefetiva junto ao público da totalidade dos valores mobiliários cujo regis-tro de emissão for causa da concessão do registro de companhia aberta;e (v) comprovação da paralisação das atividades da companhia por um

prazo superior a três anos, estando o seu registro de companhia abertasuspenso há mais de um exercício social.

Para se tornar companhia aberta, é condição necessária e funda-mental contratar os serviços de auditoria independente5 para revisaras informações contidas nas demonstrações financeiras6 apresenta-das pela companhia.

Outra característica da companhia aberta é a de ter um diretor derelações com investidores com atribuições de informar ao mercado, por

5 “A exigência da auditoria independente ou auditoria externa visa a apresentar aomercado uma confirmação de que os demonstrativos contábeis das companhias abertasrefletem corretamente a situação financeira da empresa e foram elaborados em confor-midade com os princípios de contabilidade geralmente aceitos.” (EIZIRIK, Nelson.Temas de Direito Societário. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 181)

6 “A legislação das Sociedades Anônimas estabelece a obrigação de a companhia levan-tar, ao término do exercício social, um conjunto de demonstrações contábeis, com vistasa possibilitar o conhecimento, pelos acionistas e por terceiros, de sua situação patrimonial,econômica e financeira, bem como dos resultados positivos ou negativos alcançados

pela empresa.” (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2003. p. 209)





igual, como está o andamento das operações da empresa, atuando comouma espécie de interface entre o público investidor e a companhia. Eleé o principal responsável, perante a CVM e o mercado, pelo cumpri-mento de deveres e prazos estipulados em lei e nas normas emanadaspela própria CVM, especialmente a Instrução CVM n° 202/94, atuali-zada pela Instrução CVM n° 247/96, que trata das obrigações legais aserem cumpridas pelas companhias junto à CVM, que posteriormenteserão estudadas com mais profundidade.

Os atos emitidos pelas companhias abertas exigem um grau bemmaior de transparência, uma vez que tais companhias estão sujeitas anormas mais rigorosas emitidas pela CVM e pelo BACEN, dentre ou-tros órgãos, que visam a ampla disseminação e fiscalização dos atos pra-ticados pela companhia.

3. A COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVMA CVM é uma autarquia federal instituída pela Lei n° 6.385/76,

vinculada ao Ministério da Fazenda, com funções relacionadas ao mer-cado de títulos emitidos pelas sociedades anônimas e atuação restrita àscompanhias abertas, pois somente estas podem recorrer ao mercado.

A CVM é um órgão de deliberação colegiada composto por cincomembros, sendo um presidente e quatro diretores. São eles nomeadospelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.O mandato dos dirigentes é de cinco anos, vedada a recondução, e noseu decurso só podem ser exonerado do cargo a pedido (renúncia), pordecisão judicial transitada em julgado ou por processo administrativodisciplinar, instaurado pelo Ministério da Fazenda7.

Conforme ensina José Edwaldo Tavares Borba8, a CVM tem fun-ções fiscalizadora, regulamentar, registrária, consultiva e de fomento. A

7 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . Vol. 2, 5. ed., revista e atualizadade acordo com o Novo Código Civil e alterações da Lei das Sociedades Anônimas. SãoPaulo: Saraiva, 2002. p. 72.

8 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p. 155.





função fiscalizadora objetiva coibir abusos, fraudes e práticas não eqüi-tativas, bem como promover um fluxo permanente e correto de infor-mações aos investidores. No exercício dessas funções, poderá a CVMrealizar inquéritos e punir administradores, acionistas controladores eintermediários do mercado que tenham agido de forma incorreta. Afunção regulamentar envolve a expedição de atos normativos (instru-ções) disciplinadores de matérias previstas na Lei n° 6.385/76 e na Leide Sociedades por Ações. A função registrária compreende basicamen-

te duas modalidades de registro: (i) o registro da companhia aberta e (ii)o registro da emissão. O registro da companhia tanto poderá se fazerpara negociação na bolsa, quanto para negociação no mercado de bal-cão, sendo que o registro para a bolsa vale para o mercado de balcão, nãosendo a recíproca verdadeira. A função consultiva é exercida junto aosagentes do mercado e investidores, através dos chamados pareceres deorientação, os quais devem limitar-se às questões concernentes às ma-térias de competência da própria CVM, abrangendo apenas problemasde mercado ou sujeitos a sua regulamentação. A CVM tem ainda fun-

ções de fomento, cumprindo-lhe estimular e promover o desenvolvi-mento do mercado de valores mobiliários, através de campanhas,seminários, estudos e publicações.

4. GOVERNANÇA CORPORATIVA

O mercado de capitais pode ser considerado eficiente se os pre-ços nele existentes refletirem todo o conjunto de informações passa-das e presentes de tal sorte que seja impossível a realização de qualquertipo de lucro anormal usando esse conjunto de informações. Assim,

os preços do mercado devem refletir toda a informação disponível ime-diatamente, por meio de sua divulgação, eliminando a oportunidadepara resultados anormais.

Por este motivo, a legislação e a regulamentação da CVM exigemdas companhias abertas diversas informações ordinárias e extraordiná-rias consideradas “obrigatórias”. A exigência de divulgação dessas in-





formações visa a proteger todos os investidores, trazendo ora impactosmediatos ora imediatos no mercado.

Com efeito, de acordo com o Código de Melhores Práticas de Go- vernança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa(“IBGC”)9, “a comunicação não deve restringir-se ao desempenho econômico

financeiro, mas deve contemplar também os demais fatores (inclusive intan- gíveis) que norteiam a ação empresarial e que conduzem à criação de valor” 10.

Conforme apontado por Alfredo Lamy Filho, o dever de divulgar éa “obrigação, o dever formal de divulgar fatos de interesse do mercado, bemmais amplo que a satisfação do direito de informação do acionista ”11. Ouseja, trata-se de verdadeira norma de interesse público.

Dito isto, vale ressaltar que o conceito de governança corporativa en-globa basicamente todas as matérias concernentes ao poder de controle edireção de uma companhia, a maneira como são exercidos e os diversosinteresses eventualmente relacionados ao desenvolvimento de uma empre-sa. Trata-se, assim, de um sistema através do qual as companhias são con-troladas e dirigidas, abrangendo todas as formas de relações entre acionistas,

administradores e terceiros em geral.Assim, podemos definir governança corporativa como um conjun-

to de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de umacompanhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investi-dores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A análisedas práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitaisenvolve, principalmente: transparência, eqüidade de tratamento dos aci-onistas e prestação de contas.

Dentre os diversos fins da governança corporativa, destacam-se aspropostas no sentido de: (i) melhorar a divulgação das informações acerca

9 O IBGC é uma sociedade civil brasileira fundada em 1995, semfins lucrativos, dedicadaexclusivamente à promoção da governança corporativa no Brasil. O IBGC, por meioprincipalmente do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, emiterecomendações sobre estruturas de governança corporativa.

10 Disponível em: <www.ibgc.org.br>.11 LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. A Lei das S.A. – pressupostos,

elaboração, aplicação. Vol. I, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 383.





da companhia, submetendo-se a análise dessas informações a auditori-as independentes; (ii) ampliar os poderes do conselho de administraçãosobre os diretores da companhia; (iii) promover a eleição de conselhei-ros de caráter independente. Tais medidas, quando adotadas, tendem aconduzir a companhia a uma maximização do valor de mercado dassuas ações, ou seja, à elevação da prosperidade como um todo.

Com o objetivo de proporcionar um ambiente de negociação quepudesse aumentar o interesse dos investidores e das empresas abertas

que buscam melhores práticas de governança corporativa, a Bolsa deValores de São Paulo criou no final do ano 2000, os Níveis Diferencia-dos de Governança Corporativa. Estes níveis são divididos em Nível 1,Nível 2 e Novo Mercado.

Tanto a Nova Lei das Sociedades por Ações quanto os Níveis Di-ferenciados da Bovespa têm como objetivo comum aperfeiçoar as práti-cas de governança corporativa das empresas, através do aumento datransparência das mesmas e da defesa dos acionistas minoritários. Exis-tem algumas exigências do Novo Mercado que já estão previstas na

Nova Lei das Sociedades por Ações, como se observa adiante.As Companhias Nível 1 se comprometem, principalmente, com

melhorias na prestação de informações ao mercado e com o free float .Dentre as principais práticas, destacam-se12:

(i) Circulação mínima de ações representando pelo menos 25%do capital;

(ii) Realização de ofertas públicas de colocação de ações quefavoreça a dispersão do capital;

(iii) Maior transparência nas informações prestadas nos ITRs(Informações trimestrais), entre as quais a exigência de con-solidação e de revisão especial;

(iv) Informar negociações de ativos e derivativos de emissão dacompanhia em que sejam parte os acionistas controladoresou administradores da empresa;

12 Disponível em: <www.ibgc.org.br>.





(v) Divulgação de acordos de acionistas e eventos corporativos; e

(vi) Apresentação das demonstrações do fluxo de caixa.

Para aceitação no Nível 2 de Governança Corporativa da Bovespa,além de atender às mesmas exigências definidas para as empresas quefazem parte do Nível 1, a empresa e seus controladores adotam um conjunto bem mais amplo de práticas de governança e de direitos adicio-nais para os acionistas minoritários. São eles13:

(i) Conselho de administração com mínimo de cinco mem-bros e mandato unificado de um ano;

(ii) Balanço anual seguindo as normas do US GAAP (Gene-rally Accepted Accounting Principles ) ou IAS ( International

Accounting Standard );

(iii) Extensão, para os acionistas minoritários detentores de açõesordinárias, das mesmas condições obtidas pelos controlado-res em caso de venda de controle e de no mínimo 70% deste valor para os acionistas detentores de ações preferenciais;

(iv) Direito de voto às ações preferenciais em algumas matérias,como transformação, incorporação, cisão e fusão da compa-nhia e aprovação de contratos entre a companhia e empresasdo mesmo grupo;

(v) Obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra detodas as ações em circulação, pelo valor econômico, nas hi-póteses de fechamento de capital ou cancelamento do re-gistro de negociação neste Nível;

(vi) Adesão à Câmara de Arbitragem para resolução de con-

flitos societários.A principal inovação do Novo Mercado, em relação à legislação, é a

exigência de que o capital social da empresa seja integralmente compostopor ações ordinárias. São exigidos, também, alguns dos mesmos compro-missos assumidos pelas empresas que aderem ao Nível 2 da Bovespa. Além






dessa exigência, a companhia aberta participante do Novo Mercado temcomo obrigação adicional14:

(i) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra detodas as ações em circulação, pelo valor econômico, nas hi-póteses de fechamento de capital ou cancelamento de re-gistro de negociação no Novo Mercado;

(ii) extensão para todos os acionistas das mesmas condiçõesobtidas pelos controladores quando da venda do controle

da companhia.Assim, o Novo Mercado é uma espécie de certificado dado às em-

presas que cumprirem certas exigências com melhores práticas de go- vernança corporativa. De acordo com as práticas de governança adotadaspela empresa, ela pode ser classificada como Nível 1, o menos exigente,Nível 2, com mais exigências, e o Novo Mercado propriamente dito.

Basicamente a entrada de uma empresa nos Níveis 1, 2 e NovoMercado significa a adesão a um conjunto de regras societárias, chama-das de “boas práticas de governança corporativa”, mais rígidas do que aspresentes na legislação brasileira. Essas regras, consolidadas no Regula-mento de Listagem, ampliam os direitos dos acionistas e melhoram aqualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias. Aresolução dos conflitos para as companhias listadas no Nível 2 e NovoMercado é determinada por meio de uma Câmara de Arbitragem, ofe-recendo aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e es-pecializada.

A adesão às “Práticas Diferenciadas de Governança Corporativa”é voluntária, não tendo restrição quanto ao tamanho ou setor de atua-

ção da mesma, bastando a assinatura de um contrato entre a compa-nhia, seus controladores, administradores e a Bovespa. De acordo como contrato, as partes se comprometem a cumprir os regulamentos deacordo com o nível correspondente.






A propósito, confira-se a colocação do Instituto de GovernançaCorporativa15:

“A empresa que opta pelas boas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência, a prestação de contas (accountability) e a eqüidade. Para que essa tríade esteja presente em suas diretrizes de governo, é necessário que o Conselho de Ad-ministração, representante dos acionistas, assuma seu papel na organização, que consiste em estabelecer estratégias, eleger a Di-retoria, fiscalizar e avaliar o desempenho de gestão e escolher a auditoria independente.”

5. O C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA

Neste ponto iniciamos a identificação prática dos elementos a se-rem auditados, do ponto de vista do mercado de capitais, visando à con-firmação do cumprimento de todas as obrigações relacionadas àdisponibilidade de informações a respeito da companhia.

Em primeiro lugar, ressaltamos a necessidade de identificar se a

companhia possui o registro para negociação na bolsa e no mercado debalcão, organizado ou não, perante a CVM, conforme dispõem os inci-sos I e II, do artigo 21, da Lei 6.382/76.

O simples cumprimento das formalidades de registro perante aCVM garante o status de companhia de capital aberto à sociedade, mesmoque nenhum dos seus títulos tenha sido negociado publicamente. Ape-sar disso, a CVM está autorizada a cassar a autorização outorgada àsempresas que não promovam a colocação efetiva de seus títulos nomercado, conforme dispõe a Instrução CVM nº 287/98, alterada pela

Instrução CVM nº 294/98.A Instrução CVM n° 202/93 estabelece que, concedido o registro,

deverá a companhia enviar à CVM, à bolsa em que seus valores mobili-ários foram originalmente admitidos, à bolsa em que foram mais nego-ciados no último exercício social e às outras bolsas que o solicitem,






informações periódicas e eventuais previstas nos artigos 16 e 17 da refe-rida instrução, que serão posteriormente detalhadas.

Nos termos da referida instrução, os administradores deverão zelarpela divulgação simultânea para todo o mercado de informações relevantes, inclusive relativas aos negócios da companhia, perspectivas derentabilidade, vendas, comportamento de custos e de despesas, veicula-das por qualquer meio de comunicação ou em reuniões de entidades declasse, de modo a garantir a sua ampla e imediata disseminação.

• Informações Periódicas:

A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13 da InstruçãoCVM n° 202/93, as seguintes informações periódicas, nos prazosespecificados:

I - demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações con-solidadas, elaboradas de acordo com a Lei nº 6.404/76, e a regulamen-tação emanada da CVM para demonstrações financeiras em moeda de

capacidade aquisitiva constante, acompanhadas do relatório da admi-nistração e do parecer do auditor independente:

a) até um mês antes da data marcada para a realização da assem-bléia geral ordinária; ou

b) no mesmo dia de sua publicação pela imprensa ou de sua colo-cação à disposição dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior àreferida letra “a”.

I - demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações con-solidadas, elaboradas de acordo com a Lei no 6.404/76, assim como a

regulamentação emanada da CVM, acompanhadas do relatório da ad-ministração e do parecer do auditor independente:

a) no prazo máximo de até três meses após o encerramento doexercício social; ou

b) no mesmo dia de sua publicação pela imprensa ou de sua colo-cação à disposição dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior àreferida na letra “a” acima.





II - formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP),elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante nos mesmosprazos fixados no item I acima;

III - edital de convocação da assembléia geral ordinária no mesmodia de sua publicação pela imprensa;

IV - formulário de Informações Anuais (IAN), até 30 dias após arealização da assembléia geral ordinária;

V - sumário das decisões tomadas na assembléia geral ordinária, nodia seguinte à sua realização;

VI - ata da assembléia geral ordinária, até 10 dias após a sua reali-zação, com indicação das datas e jornais de sua publicação, se esta játiver ocorrido;

VII - fac-símile dos certificados dos valores mobiliários emitidospela companhia, se tiver havido alteração nos enviados anteriormente,até 10 dias após a alteração;

VIII - formulário de Informações Trimestrais (ITR), elaboradas

em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Re-latório de Revisão Especial (inciso XVI do artigo 7° da Instrução CVMn° 202/93) emitido por auditor independente devidamente registradona CVM, até 45 dias após o término de cada trimestre do exercíciosocial, excetuando o último trimestre, ou quando a empresa divulgaras informações para acionistas ou para terceiros, caso isso ocorra emdata anterior.

Caso a companhia ainda esteja em fase pré-operacional, deveráfornecer, juntamente com o formulário de Informações Anuais (IAN),

informações atualizadas sobre o andamento do projeto apresentado àCVM por ocasião do pedido de registro.

• Informações Eventuais:

A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13 da Instrução CVMn° 202/93, as seguintes informações eventuais, nos prazos especificados:





I - edital de convocação de assembléia geral extraordinária ou es-pecial, no mesmo dia de sua publicação;

II - sumário das decisões tomadas nas assembléias gerais extraor-dinária ou especial, no dia seguinte à sua realização;

III - ata de assembléia extraordinária ou especial, até 10 dias após arealização da assembléia;

IV - acordo de acionistas (artigo 118 da Lei nº 6.404/76), quando

do arquivamento na companhia;V - convenção de Grupo de Sociedades (artigo 265 da Lei nº 6.404/76), quando de sua aprovação, se aplicável;

VI - comunicação sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo157, § 4º, da Lei no 6.404/76, e da Instrução CVM n° 358/02, no mes-mo dia de sua divulgação pela imprensa;

VII - informação sobre pedido de concordata, seus fundamentos,demonstrações financeiras especialmente levantadas para obtenção dobenefício legal e, se for o caso, situação dos debenturistas quanto ao

recebimento das quantias investidas, no mesmo dia da entrada do pedi-do em juízo;

VIII - sentença concessiva da concordata, no mesmo dia de suaciência pela companhia;

IX - informação sobre pedido ou confissão de falência, no mesmo diade sua ciência pela companhia ou do ingresso do pedido em juízo, confor-me for o caso;

X - sentença declaratória de falência com indicação do síndico damassa falida, no mesmo dia de sua ciência pela companhia;

XI - outras informações solicitadas pela CVM, nos prazos que estaassinalar.

A companhia aberta que não mantiver seu registro atualizado, nostermos dos artigos 13, 16 e 17 da Instrução CVM n° 202/93, ficará sujeitaà multa diária indicada na referida Instrução, sem prejuízo da responsabi-lidade solidária dos administradores nos termos dos artigos 9º, V, e 11 daLei nº 6.385/76.





Configura infração grave, para os fins previstos no § 3º do artigo11 da Lei nº 6.385/76, a transgressão às disposições da Instrução CVMn° 202/93 e a não observância do prazo fixado no artigo 132 da Lei nº6.404/76 para a realização da assembléia geral ordinária.

As informações periódicas e eventuais requeridas das companhiasabertas, conforme disposto nos artigos 16 e 17 da Instrução CVM n°202/93, deverão ser apresentadas por meio eletrônico de acordo com oprograma Informações Periódicas e Eventuais (IPE) fornecido pela

CVM ou por formulários impressos padronizados.O formulário de Informações Anuais (IAN) deverá ser atualizado

sempre que se verificar a superveniência de quaisquer fatos que altereminformações prestadas, no prazo de 10 dias, contados da data da ocor-rência do fato.

Outra obrigação das companhias abertas é a divulgação de qualquerdeliberação de assembléias ou qualquer ato ou fato relevante que possainfluir de modo ponderável na cotação das suas ações, na decisão dosinvestidores em negociar com seus títulos e na determinação dos investi-

dores de exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de titular dos valores emitidos pela companhia.

Nos termos da Instrução CVM n° 358/02, são exemplos de ato oufato potencialmente relevante, dentre outros, os seguintes:

I - assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acio-nário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva;

II - mudança no controle da companhia, inclusive através de cele-bração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas;

III - celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas emque a companhia seja parte ou interveniente ou que tenha sido averba-do no livro próprio da companhia;

IV - ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a compa-nhia, contrato ou colaboração operacional, financeira, tecnológicaou administrativa;





V - autorização para negociação dos valores mobiliários de emissãoda companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro;

VI - decisão de promover o cancelamento de registro da compa-nhia aberta;

VII - incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ouempresas ligadas;

VIII - transformação ou dissolução da companhia;

IX - mudança na composição do patrimônio da companhia; X - mudança de critérios contábeis;

XI - renegociação de dívidas;

XII - aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações;

XIII - alteração nos direitos e vantagens dos valores mobiliáriosemitidos pela companhia;

XIV - desdobramento ou grupamento de ações ou atribuição debonificação;

XV - aquisição de ações da companhia para permanência em tesou-raria ou cancelamento, assim como alienação de ações assim adquiridas;

XVI - lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proven-tos em dinheiro;

XVII - celebração ou extinção de contrato ou o insucesso na suarealização, quando a expectativa de concretização for de conhecimen-to público;

XVIII - aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atrasoem sua implantação;

XIX - início, retomada ou paralisação da fabricação ou comerciali-zação de produto ou da prestação de serviço;

XX - descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia oude recursos da companhia;

XXI - modificação de projeções divulgadas pela companhia;





XXII - impetração de concordata, requerimento ou confissão defalência ou propositura de ação judicial que possa vir a afetar a situaçãoeconômico-financeira da companhia.

Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e co-municar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do merca-do de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão dacompanhia sejam admitidos à negociação qualquer ato ou fato relevan-te ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua

ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os merca-dos em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.

Nesse contexto, fica claro que não existe uma fórmula padrão parauma condução eficiente e bem sucedida de um processo de due diligen-ce . As peculiaridades de cada operação conduzirão o processo no senti-do de obter todas as informações necessárias, tomando todas asprecauções na condução dos trabalhos e o bom senso na determinaçãodas metas e dos objetivos de cada operação.

Pode-se afirmar, de modo geral, que, quanto maior a preocupação

em obter informações completas e detalhadas na condução do processode due diligence , menores serão as preocupações com relação à eventualresponsabilização das pessoas envolvidas na inexatidão das informa-ções prestadas, no caso de uma emissão de título, e menores serão aspreocupações com a existência de eventuais contingências não apura-das em uma fusão ou aquisição.

6. CONCLUSÕES

Por todo o exposto, vale notar que a política de ampla divulgaçãode informações tende a contribuir para o desenvolvimento do merca-do de capitais como um todo. Com a maior transparência, logra-seaumentar o número de investidores, uma vez que os mesmos possuemmaior possibilidade de julgamento quanto aos riscos e retornos de seusinvestimentos. E, com um maior número de investidores e a conse-qüente pulverização do capital, é possível obter preços mais justos,





melhor remuneração dos profissionais do mercado e, o que é maisimportante para as companhias, uma maior possibilidade de captaçãopara as emissoras.

Nesse sentido, as companhias devem cultivar como um de seusprincípios básicos a ampla divulgação de informações relevantes aomercado, de forma espontânea, para além das obrigações legais. Ainda,uma boa política de divulgação de informações não se limita apenas aoconteúdo das informações a serem divulgadas, mas abrange igualmente

a forma, a periodicidade e a oportunidade de divulgação.Para que isso se cumpra em sua forma mais plena, faz-se necessária

uma mudança de postura por parte da companhia no sentido de passara enxergar a divulgação de informações como um ativo e não como umencargo. Cabe a ela mostrar ao mercado que está agindo de forma ativa,adicionando valor à empresa e correspondendo às expectativas de investidores e analistas.

Portanto, no âmbito de uma due diligence , cumpre examinar am-plamente as atividades da empresa auditada quanto a seus aspectos jurí-

dicos, financeiros e comportamentais. A verificação da legalidade daspráticas adotadas pela empresa permite identificar previamente eventu-ais contingências que poderão ter seus efeitos estendidos.

7. BIBLIOGRAFIA

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Direito Societário e Mercado de Capitais. Rio de Janei-

ro: Renovar, 1996.CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 3. ed. São Pau-

lo: Saraiva, 2002.COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . Vol. 2, 5. ed. revista e atualizada de

acordo com o Novo Código Civil e alterações da Lei das Sociedades Anônimas. SãoPaulo: Saraiva, 2002.

EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro. 16 ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005.





LAMEIRA, Valdir de Jesus. Mercado de Capitais . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universi-tária, 2003.

LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. A Lei das S.A. - pressupostos, elaboração, aplicação. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

SADDI, Jairo et al. Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. 1.ed. São Paulo:IOB, 2002.




DUE DILIGENCE NO DIREITOTRIBUTÁRIO: MANUAL PARA

AUDITORIA JURÍDICA ECONTÁBIL NA ÁREA TRIBUTÁRIA

Fernanda Berendt

Advogada, pós-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC

Flavio Pereira da Costa Barros

Advogado, pós-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC

Mariana Zonenschein

Advogada, pós-graduada em Direito Empresarial pelo IBMEC

Mario Cortez

Advogado, pós-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC

Norberto Cláudio da Rocha

Auditor fiscal da Receita Federal, pós-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC




FERNANDA BERENDT ET AL. - 191

Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade Tributária – Le- gislação Correlata. 3. Check-list para Advogados. 4. Check-list para Auditoria Contábil. 5. Resumo dos Principais Tribu-tos. 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃOO processo de globalização e seus efeitos nas relações econômicas

criaram uma nova realidade para as empresas de todo o mundo. Opera-ções de fusão, incorporação e aquisição de novas empresas são cada vez mais freqüentes.

Desta forma, para avaliar os riscos, bem como as eventuais vanta-gens advindas destas operações, é premente a realização de um proces-so investigatório conduzido pela entidade interessada para a verificaçãode todos os elementos capazes de influir no preço a ser pago em deter-

minada companhia e nos efetivos benefícios de uma fusão e/ou incor-poração para que a operação desejada de fato ocorra.

Os profissionais responsáveis por uma due diligence – devida dili-gência – devem assumir o papel de verdadeiros médicos da(s) empresa(s)objeto(s) da negociação, identificando problemas ou situações que, pelasua relevância, favoreçam ou talvez até impeçam uma negociação.

Uma due diligence geralmente envolve profissionais de várias áreas,como a contabilidade, o departamento fiscal e o legal, ou seja, é uma verdadeira varredura no histórico de uma empresa para chegar-se a um

diagnóstico de sua real situação.Note-se que nem sempre este tipo de procedimento é realizado em

virtude de uma reorganização societária. Não são raras as vezes que umacompanhia, por iniciativa própria, contrata tais profissionais para tomarciência de sua “saúde”.

A adoção de tal procedimento pode ser mais freqüente em grandesempresas, companhias abertas, porque, além da difícil tarefa de contro-




192 - DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTÁRIO: MANUAL...

lar as diversas atividades, bem como os resultados por estas realizados,as mesmas devem se mostrar transparentes para seus acionistas.

A alta carga tributária brasileira também é um dos fatores que in-duz as empresas à contratação de uma due diligence visando a elabora-ção de um planejamento que possa torná-la menos onerosa.

Somente para efeitos ilustrativos, estudos publicados pelo InstitutoBrasileiro de Planejamento Tributário1 mostram que a carga tributáriahá dez anos atrás, em 1986, era de 27,29% sobre nosso Produto InternoBruto (PIB), passando no ano de 2000 para um percentual de 32,84% epara 37,82% em 2005. Neste ano de 2006, o percentual da carga tribu-tária apurado no primeiro trimestre foi de 41,23% sobre o PIB, ou seja,um justo motivo para que o contribuinte se organize.

Como se não bastasse a existência de pesados encargos, o contri-buinte ainda esbarra com a complexidade do Sistema Tributário Brasi-leiro. Trata-se de um conjunto de impostos, taxas e contribuições, cadaqual com sua legislação específica, resultando numa infinidade de leisfederais, estaduais e municipais, cujo acompanhamento constitui difícil

tarefa até para os profissionais mais especializados.Acrescentem-se, neste emaranhado normativo, diversas instru-

ções, portarias e atos declaratórios emanados, diariamente, sem temero exagero, pelos respectivos órgãos administrativos. Tais comandos,ao disporem sobre o recolhimento dos tributos, criam aos contribuin-tes inúmeras obrigações acessórias. Estas, na maioria das vezes, con-sistem na prática de atos que auxiliem o controle e a arrecadação doFisco, tais como a prestação de declarações, emissão de notas fiscaisetc. Apesar de serem denominadas “acessórias” têm grande relevância

neste trabalho, tendo em vista seu difícil cumprimento e, ainda, umsimples erro ou omissão acarreta grande impacto econômico na vidado contribuinte.

1 Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. Carga tributária brasileira atinge 32,72do pib em 2005, crescendo 1,02 ponto percentual. Disponível em: <www.ibpt.com.br>.Acesso em: 30 de março de 2006.





Este quadro gera enormes custos incorridos pelos contribuintes.Estudo realizado pela Câmara Americana de Comércio (Amcham)2

com empresas de vários setores da economia mostra que estas, paramanter-se em situação regular, gastam aproximadamente três milhões emeio de reais por ano com a contratação de funcionários exclusivamen-te voltados ao cumprimento destas exigências (além de eventuais gas-tos com advogados, despachantes e auditores). Contudo, mesmo asempresas mais diligentes são surpreendidas com cobranças indevidas,

como as de débitos já quitados ou cuja exigibilidade esteja suspensa sejapor parcelamento, depósito ou por força de medida judicial.

Diante do cenário exposto, a empresa deve sempre estar atenta parao cumprimento de suas obrigações tributárias, inclusive as acessórias,sob pena de sujeitar-se a pesadas multas ou ainda de ter sua atividadeeconômica obstada. Não são raras as vezes em que pequenas pendênci-as perante o Fisco, mesmo já cumpridas, acarretam prejuízos a enormesoperações. Isto porque qualquer pendência em nome do contribuinteimpede a expedição de sua certidão negativa de débito (ou positiva com

efeitos de negativa), que é a prova de que sua situação se encontra regu-larizada perante o Fisco, sempre exigida em processos de licitação pú-blica, aquisição de financiamentos e empréstimos ou no arquivamentode operações nas Juntas Comerciais.

O escopo de uma due diligence é a análise de todos os riscos aosquais está sujeita a empresa diligenciada, visando vedar qualquer brechaque possa prejudicar a saúde financeira da empresa diligenciada e/ouinviabilizar futuros empreendimentos. Por outro lado, deve-se avaliar opotencial econômico da companhia, permitindo ao contratante traçar

sua estratégia de negócios.O profissional deve sempre ter em mente que, ao finalizar este tipo de

trabalho, sua conclusão, normalmente exposta através de um minuciosorelatório, consistirá em documento de grande relevância para o contratante.Este precioso relatório servirá de base para importantes decisões futuras.

2 Artigo de Paulo Gustavo Martins, DCI 07.07.2006.





Não é por acaso que a contratação de uma due diligence , geralmente, ante-cede grandes reorganizações societárias.

A finalidade do presente texto não é listar todos os possíveis encar-gos aos quais estão sujeitos os contribuintes e suas diversas atividadeseconômicas, mesmo porque tal feito se tornaria inútil diante do dinamis-mo de nossa legislação.

Tentaremos demonstrar o quanto hercúleo é o trabalho envolvidoem uma due diligence , ainda mais se a empresa diligenciada estiver situ-ada no Brasil. O mapeamento de uma empresa e de sua situação atualexige o empenho de uma gama profissionais especializados em cadaárea concernente à atividade econômica da mesma.

Como o presente texto cinge-se na análise tributária, nos atentare-mos para a elaboração de uma síntese dos principais elementos que devem ser observados pelos profissionais envolvidos nesta minuciosaempreitada, visando prevenir o interessado, contratante do serviço, dedesagradáveis surpresas capazes de colocar em risco a credibilidade doprofissional responsável.

Trata-se de um despretensioso compêndio dos itens a serem levantados, uma vez que é impossível abordá-los totalmente, pois estessempre estarão condicionados ao tipo de companhia, às atividades exer-cidas, às normas então vigentes, bem como ao objetivo da due diligen-ce contratada.

2. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA-LEGISLAÇÃO CORRELATA

Conforme mencionado, no Brasil, toda cautela é pouca ao tratar-

mos de pagamentos de tributos. Diante da confusão das normas queregem nosso sistema tributário, é possível realizarmos operações paradepois nos descobrirmos devedores de uma taxa qualquer, de uma con-tribuição a um determinado fundo, do qual ninguém sabia da existên-cia, dentre outros imprevistos.

Neste tópico daremos foco às diversas situações capazes de atribuira responsabilidade pelo pagamento de determinado tributo não apenas





pelo contribuinte, mas também pelo terceiro não diretamente ligado aofato gerador, ou seja, ao fato através do qual nasceu a obrigação tributá-ria então exigida: o pagamento do tributo. Isto porque, tais situações,em razão da ausência do vínculo direto, são as mais suscetíveis de seremesquecidas e seus possíveis efeitos não podem deixar de serem valoradosnuma due diligence .

O CTN trata da responsabilidade tributária em seu Capítulo V , cujoprimeiro dispositivo, o artigo 128, assim determina:

“Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modoexpresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter suple-tivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

Primeiramente, ao estudarmos a responsabilidade tributária, cum-pre lembrar que a lei define dois sujeitos capazes de figurar no pólopassivo da relação jurídica tributária: o contribuinte e o responsável3.

A figura do responsável tributário, que será aqui aprofundada, foi a

solução dada pelo legislador para contornar dificuldades como a impos-sibilidade de se atingir o contribuinte natural, bem como alcançar umamaior comodidade e eficiência da arrecadação tributária ou até mesmoinfluenciar ou inibir a adoção de certas condutas.

Ricardo Lobo Torres4, com habilidade e argúcia, estabelece as dis-tinções fundamentais entre o “contribuinte” e o “responsável”:

a) o contribuinte tem o débito (debitum, Schuld), que é o deverde prestação e a responsabilidade (Haftung ), isto é, a sujeição

3 “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento detributo ou penalidade pecuniária.I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua orespectivo fato gerador;II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decor-ra de disposição expressa de lei.”

4 TORRES, Ricardo Lobo. Substituição Tributária e Cobrança Antecipada do ICMS. In:ICMS - Problemas Jurídicos. São Paulo: Dialética, 1996. p. 185. A pud ABRAHAM,Marcus. A Substituição Tributária no ICMS. In: Caderno: Seleções Jurídicas - COAD, pp.24-36, Julho de 1999.





do seu patrimônio ao credor (obligatio), enquanto que o res-ponsável tem a responsabilidade (Haftung ) sem ter o débito(Shuld ), pois ele paga o tributo por conta do contribuinte;

b) a posição do contribuinte surge com a realização do fatogerador da obrigação tributária; a do responsável, com a re-alização do pressuposto previsto na lei que regula a respon-sabilidade (Haftungstatbestand ).

Ao contrário do contribuinte, o responsável não tem relação pes-soal e direta com o respectivo fato gerador, mas ele tem uma obrigaçãodecorrente de disposição expressa na lei que trata especificamente dotributo ou então no próprio Código Tributário Nacional (CTN)5.

A responsabilidade tributária, por sua vez, pode ser atribuída sob diver-sas formas, cabendo-nos recorrer mais uma vez ao ilustre doutrinador6:

“Problema tormentoso na doutrina e na lei, tanto no Brasil quantono estrangeiro, é o da classificação dos responsáveis pela obrigaçãotributária.

Entendemos que o art. 128 engloba todas as figuras possíveis de responsável tributário:

a) o substituto, que é aquele que fica no lugar do contribuinte, afas-tando a responsabilidade deste;

b) os responsáveis solidários ou subsidiários (sucessores e terceiros),que ficam junto com o contribuinte, o qual conserva a responsabi-lidade em caráter supletivo.

Rubens Gomes de Souza (op. Cit., p. 66), que foi um dos autores do CTN, dizia que “a sujeição passiva indireta se apresenta sobduas modalidades: transferência e substituição; por sua vez a trans-

ferência comporta três hipóteses: solidariedade, sucessão e respon-sabilidade”.

5 “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expressoa responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-aa este em caráter supletivo do comprimento total ou parcial da referida obrigação.”

6 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Reno-var, 2005. p. 261.





Após a leitura do Capítulo V do CTN, bem como do trecho acimatranscrito, podemos ter uma noção da gravidade dos efeitos da responsa-bilidade tributária. Caso determinada situação se enquadre em algumaprevista nos dispositivos legais do referido capítulo, o responsável poderáser responsabilizado, sozinho, pela integralidade do tributo devido.

Desta forma, apesar de não possuir relação direta com o nasci-mento da obrigação exigida, o responsável tem que estar vinculado aofato gerador de alguma forma, ou seja, o legislador não pode eleger

pessoa totalmente alheia à relação obrigacional tributária que se for-ma para exigir desta o adimplemento de tal obrigação. E não é qual-quer vínculo que possui o condão de atribuir a terceiro aresponsabilidade pelo pagamento de um tributo, como bem nos ensi-na a doutrina de Luciano Amaro7:

“O Código Tributário Nacional (art.121, parágrafo único, II)aparentemente autoriza que qualquer indivíduo (que não tenha relação pessoal e direta com o fato gerador) possa ser posto na condi- ção de responsável, desde que isso se dê por lei expressa.

Já o art. 128 diz que a lei pode eleger terceiro como responsável, se ele estiver vinculado ao fato gerador. Por ai já se vê que não se pode responsabilizar qualquer terceiro, ainda que por norma legal expressa.

Porém, mais do que isso, deve-se dizer que também não é qualquer tipo de vínculo com o fato gerador que pode ensejar a responsabili-dade de terceiro. Para que isso seja possível, é necessário que esse vínculo seja de tal sorte que permita a esse terceiro, elegível comoresponsável, fazer com que o tributo seja recolhido sem onerar seu próprio bolso.

(...) Em suma, o ônus do tributo não pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa (como responsável por substituição, por solidariedade ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao

7 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p.292-3.





fato gerador, se essa pessoa não puder agir no sentido de evitar esse ônus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido à conta do indivíduo que, dado o fato gerador, seja elegí-vel como contribuinte.”

Não obstante o legislador ter limitado as possibilidades de atri-buição da responsabilidade a terceiros não diretamente vinculado aofato gerador, ainda assim a mera existência desta possibilidade consti-tui risco que deve ser cuidadosamente estimado pelos profissionais

encarregados de uma due diligence . Na prática isto acarreta não só a verificação de todos os contratos da empresa diligenciada, mas tam-bém o cumprimento das obrigações perante ao Fisco por seus contra-tantes e contratados.

Somente para ilustrarmos a importância de estarmos cientes detais hipóteses, mesmo que a empresa esteja amparada por contrato, exi-mindo-a do pagamento de determinado tributo, este não pode ser opos-to à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivodas obrigações tributárias correspondentes8. Desta forma, em uma due

diligence , tal contrato não deve ser considerado, ao menos na seara tri-butária, devendo tal obrigação ser contabilizada no passivo da empresaa ser diligenciada.

Não estamos afirmando que a existência de um contrato de nada é válida para a empresa. É claro que o mesmo terá grande valia em umafutura ação de regresso através da qual reaverá o dinheiro despendido.Mas certamente tal pretensão não será satisfeita com a mesma velocida-de que a do Fisco em arrecadar a mesma quantia, sendo este o problema.

2.A) RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES

A responsabilidade é atribuída por sucessão a terceiro, quandoeste sucede a figura do contribuinte em determinada situação. Desta

8 “Art. 123. Salvo disposições de leis em contrário, as convenções particulares, relativasà responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à FazendaPública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributáriascorrespondentes.”





forma, o terceiro, então sucessor, passa a ser responsável por eventualtributo não recolhido até o momento da sucessão, bem como pelosdemais cujos fatos geradores ocorrerão posteriormente, porém já naposição de contribuinte9. Exemplo: o adquirente de um imóvel res-ponde pelos tributos decorrentes desta propriedade, mesmo se devi-dos antes da aquisição10. Por isto, em uma due diligence , deve ser verificado se os imóveis adquiridos pela empresa têm as respectivascertidões negativas, expedidas por ocasião de cada aquisição, fato este

que elimina o risco de futuras cobranças em relação aos tributos devi-dos anteriormente à compra.

Um dos mais importantes exemplos de responsabilidade por su-cessão presente neste texto ocorre na reorganização societária11. A pes-soa jurídica oriunda de fusão, transformação, cisão12 ou incorporaçãode outra torna-se responsável pelos tributos devidos até a data da ope-ração ocorrida13 .

9 Ainda sobre a responsabilidade por sucessão, seguem os ensinamentos de Ricardo Lobo

Torres: “Há responsabilidade do sucessor quando terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, assume a obrigação tributária em virtude da impossibilidade de seu cumpri-mento pelo anterior proprietário do bem ou pela pessoa jurídica que precedentementeexplorava a atividade econômica. A responsabilidade, ai, é subsidiária, já que apenassurge depois de comprovada a impossibilidade de seu cumprimento pelo contribuinte,e solidária, sempre que possível, por não excluir a do contribuinte, abrangendo todos oscréditos constituídos, definitivamente ou não.” (TORRES, op. cit., 2005, p. 264-5)

10 “Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a proprieda-de, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela

prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuição de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de suaquitação.”

11 “Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado, que resultar de fusão, transformação ouincorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato

pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas

jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continu-ada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra a razãosocial, ou sob firma individual.”

12 O CTN não contempla a cisão, posto que tal operação é advinda pela Lei nº 6.404/76,posterior ao código.

13 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE,CONTRADIÇÃO, DÚVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO.EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. MULTA FISCAL (MORATÓRIA). APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133, DO CTN.(....) 3. Os arts. 132 e 133, do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral,





Hugo de Brito Machado14 é muito claro ao explicar a responsabi-lidade tributária decorrente das operações retro mencionadas, expondo,inclusive de forma concisa, seus respectivos conceitos:

“A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, trans- formação ou incorporação de outra, ou em outra, é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (CTN,art.132).

Os conceitos de fusão, transformação e incorporação figuram na Lei das Sociedades por Ações. Já estavam no Decreto-lei n. 2.627, de 26.9.1940, e estão agora na Lei 6.404, de 15.12.1976, que acres-centou a tais operações a cisão.

Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obri- gações (Lei n. 6.404, art. 228).

Transformação é a mudança de forma societária. É a operação pela qual uma sociedade passa, sem dissolução e liquidação, de um tipo para outro (Lei 6.404, art. 220). Deixa de ser anônima e passa a

ser limitada, ou deixa de ser limitada e passa a ser anônima, ou em

tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carátermoratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimôniodo contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, osucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinçãose é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamentodo tributo na época do vencimento. 4. Na expressão “créditos tributários” estão inclu-ídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessoratributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimen-to, incluindo-se o valor da multa moratória. 5. Acórdão recorrido que, com base na Leinº 10.932/97, do Estado do Rio Grande do Sul, diminuiu percentual de multa moratória.

6. Apesar do seu caráter de pena, nos termos do art. 161, do CTN, a referida multa nãoestá sujeita à lavratura de especificado auto de infração, o qual ensejaria um procedi-mento administrativo, sendo, conseqüentemente, inaplicáveis ao caso concreto as dis-posições constitucionais que amparam a garantia da prévia e ampla defesa, diante dainexigibilidade desse processo administrativo. 7. Com o advento da Lei nº 10.932/97,alcançando fatos pretéritos por ser mais favorável ao contribuinte (art. 106, II, “c”, doCTN), há de se reduzir a multa moratória, não perdendo, contudo, o título executivo, oscaracteres de liquidez e certeza. Precedentes desta Corte. 8. Precedentes das 1ª e 2ª

Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 9. Recurso parcialmente provido.”(STJ, 1ª Turma, Resp nº 592007, Min. Rel. José Delgado, DJU 22/03/2004)

14 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2002. p.135-6.





nome coletivo, ou de capital e indústria, ou outro tipo societárioqualquer. A rigor, não há, neste caso, uma sucessão. A pessoa jurídi-ca continua sendo a mesma, apenas adotando nova forma jurídica.Daí por que, no direito privado, recebe tratamento diferente da-quele dispensado às operações de fusão, incorporação e cisão, como se pode verificar dos arts. 222, 232, 233 e 234 da vigente Lei das Sociedades por Ações.

Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades sãoabsorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações

(Lei n. 6.404, art.227).

Pela cisão, a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes. Extingue-se a sociedade cindida se houver versão de todo o patrimônio. Havendo versão apenas de parte do patrimônio, divi-de-se o seu capital (Lei n. 6.404, art. 229).

A sociedade cindida que subsistir, naturalmente por ter havido ver-são apenas parcial de seu patrimônio, e as que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Havendo extinção da sociedade cindida, isto é, no caso de versão total,as sociedades que absorverem as parcelas de seu patrimônio responderãosolidariamente pelas obrigações da cindida (Lei n. 6.404, art. 223).Respondem, assim, obviamente, pelas dividas tributárias.”

A reorganização societária é uma das principais senão a principalrazão da contratação de uma due diligence . Isto porque não se mexe naestrutura de uma empresa sem antes ter sido feito um estudo sobre osefeitos decorrentes deste ato, sob pena de submeter-se a conseqüênci-as catastróficas.

Vejamos um exemplo prático: imagine uma incorporação de em-presa “A” pela empresa “B”. Como a empresa “B” herdará a universali-dade do patrimônio da empresa “A”, incluído neste seu passivo tributário,o escopo de uma diligência é se aproximar ao máximo do quanto istorepresenta no momento da operação.





Isto implica em dizer que o profissional encarregado deste trabalhodeverá apurar a totalidade dos débitos já existentes, se estes estão sendodiscutidos, quais as chances de êxito nas defesas administrativas ou ações judiciais, quais os débitos ainda cabíveis de serem discutidos15, débitoscuja cobrança é improcedente, seja em virtude da prescrição, seja peladecadência16, débitos em constituição (verificar todos os avisos de co-brança enviados pelo Fisco e sua procedência), enfim levantar o passivoexistente no momento da operação e em quanto este pode representar

no futuro, avaliando os riscos de cada possibilidade de aumento e seurespectivo impacto na operação. Isto é primordial para a análise da via-bilidade e das condições utilizadas na negociação a ser realizada pelointeressado, in casu o contratante de uma due diligence .

A responsabilidade também se transfere por sucessão na hipótesede desaparecimento da pessoa jurídica, por distrato, dissolução ou outracausa jurídica, mas sua atividade econômica prossegue sendo exercidapor sócio remanescente ou seu espólio, ainda que sob outra razão socialou firma, mesmo individual. Neste caso, quem permanece no negócio

responderá pelos tributos devidos pela empresa dissolvida.O mesmo acontece com a responsabilidade do adquirente de fun-

do de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissio-

15 “Às vezes, um novo posicionamento jurisprudencial sobre a exigibilidade de determina-do tribu-to, considerando ilegal ou inconstitucional seu amento ou sua própria criação,incentiva o questionamento de débitos já recolhidos ou colocados em provisão pelaempresa. Recente exemplo da hipótese descrita ocorreu no final de 2005, quando oPlenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o aumento da basede cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, perpetrado pela Lei nº 9.718/98”.(Recurso Extraordinário nº 346.084-6, Ministro Relator Ilmar Galvão, julgado em09.11.2005).

16 Ao discutir a exigência de um tributo, geralmente, suspende-se sua exigibilidade, sejapor defesa administrativa, medida judicial ou realização de depósito no valor do mon-tante exigido. Não são raras as vezes em que tais questionamentos antecedem a cons-tituição do respectivo crédito tributário. Nestes casos as autoridades fiscais efetuam olançamento, apenas para prevenir a decadência, sem a multa a qual seria devida emvirtude do não pagamento, posto que o tributo aindanão é exigível. Caso o agente fiscalnão efetue o lançamento e a discussão ultrapasse cinco anos da data na qual estedeveria ter sido feito (prazo para a constituição do crédito), opera-se a decadência e oscréditos não mais poderão ser cobrados. O mesmo ocorre quando o Fisco, após consti-tuir o crédito e estando este apto para ser inscrito em dívida ativa e posterior cobrança,via execução fiscal, nada faz. Assim seu direito de ação visando a exigir tal tributoencontra-se prescrito.





nal, que continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razãosocial ou sob firma ou nome individual pelos tributos relativos ao fundoou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato17.

Porém, neste caso, se o adquirente perder, fisicamente ou econo-micamente, o acervo que adquiriu, o alienante poderá ser chamado ad-ministrativa ou judicialmente a satisfazer quanto devia ao Erário, aindaque nenhuma atividade esteja exercendo18.

17 “Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissi-onal, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sobfirma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimen-to adquirido, devidos até a data do ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentrode 6 (seis) meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outroramo de comércio, indústria ou profissão.”

18 “Se alguém alienar a empresa, seu fundo de comércio ou apenas um estabelecimentoda empresa, e o adquirente continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou diversarazão social ou sob firma ou nome individual, fica responsável o ultimo pelos tributos do

primeiro, devidos ate a data da alienação, e que incidam sobre qualquer daquelas

universalidades de coisas. A responsabilidade será integral do adquirente, estatuiu o CTN, se o alienante cessar aatividade que exercia no comércio, indústria ou atividade profissional da empresa,estabelecimento ou fundo de comércio. ‘Integralmente’ é o oposto a ‘parcialmente’.Parece que o vocábulo não está adequado ao fim do art. 133. Induz à idéia de que oadquirente da empresa, estabelecimento ou fundo, no caso do inciso I – cessação donegócio pelo alienante – pagará todos os débitos fiscais acaso existentes e que o fará em

parte se subsistir a atividade de quem fez a alienação.Mas, no inciso II, está dito que, se o alienante prosseguir na exploração ou iniciar,dentro de seis meses após a alienação, outra nova, no mesmo ou diverso ramo denegócio, o adquirente só é responsável ‘subsidiariamente’ pelos débitos existentes nomomento da transferência.Houve, parece, impropriedade técnica na redação do dispositivo, mas seu alcance é esse:o Fisco exigirá diretamente os débitos anteriores á alienação ao adquirente, se o alienanteretirar-se do negócio ou atividade e não iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigirá

diretamente do próprio alienante em caso contrário, reservando-se a cobrá-los do adquirentese aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticável a cobrança. À primeira vista, esse art. 133, I, leva a crer que o legislador libera o alienante, que seretira da atividade, mesmo que tenha bens suficientes para pagar seu débito, deixandoao adquirente a ação regressiva pelo que vier a pagar por ele.Mas cremos que não é esse o propósito do CTN. Se o adquirente vier a perder por umacausa física ou econômica o acervo que lhe transferiu o alienante, este poderá ser chamado administrativa e judicialmente a satisfazer quanto devia ao Erário, ainda quenenhuma atividade esteja exercendo. Não poderia estar na cogitação do legislador desonerar o homem de negócios que destes de retirasse, para viver de rendas oumesmo consumir seu patrimônio.Outro reparo: como está redigido, o art. 133 só responsabiliza o adquirente se ‘continu-





Outro ponto importante sobre este assunto são as alterações noque tange à responsabilidade tributária em hipóteses de falência e recu-peração judicial trazidas pela Lei Complementar nº 118/05, através dainclusão de três parágrafos ao artigo 133 do CTN19.

Na alienação de empresa, em razão do processo de recuperação tribu-tária ou falência, o sucessor não responderá pelos débitos tributários exis-tentes, ou seja, não haverá sucessão tributária. Porém ocorre a transferênciada responsabilidade quando o adquirente da sociedade falida ou em recupe-

ração for sócio da mesma, parente do devedor falido ou em recuperação judicial ou identificado como seu agente.

ar a respectiva exploração...’ e se o adquirente liquidar o fundo ou o estabelecimento?Se não o explorar, mas utilizá-lo sem exploração comercial? A responsabilidade lhedeve ser transferida pelas dividas do alienante insolvável.

As avenças ou cláusulas entre o adquirente e o alienante, acerca do pagamento dostributos, conquanto válidas entre eles, não podem ser opostas ao Fisco, como já vimos(Comentário ao art. 123 do CTN).Ver RE nº 70.152 – RS, 17.05.1971, Thompson, sobre a constitucionalidade do art. 177 doCód. Trib. de Pelotas, à luz do art. 133 do CTN (RTJ, 61/136). Cf. RE nº 76.153, p. 380.(Nota)

Prevaleceu na doutrina e na jurisprudência, por sua razoabilidade, a interpretação que Aliomar Baleeiro deu ao art. 133 do CTN. A responsabilidade do sucessor é preferencial enão integral, caso o contribuinte-alienante se retire da exploração da atividade comercial,industrial ou profissional por mais de seis meses (seis meses e um dia), mantendo-sesubsidiariamente obrigado o contribuinte (conforme art. 133, I). Mas se o contribuinte-alienante prosseguir na mesma atividade ou iniciar outra no mesmo ou em outro ramocomercial ou industrial, dentro do prazo máximo de seis meses, contados da data da aliena-ção, invertem-se as posições dos coobrigados, o responsável-adquirente convertendo-se emdevedor subsidiário e o contribuinte-alienante, em devedor preferencial (art. 133, II).” BALE-EIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 750-1)

19 “Art. 133. (...)§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:I – em processo de falência;II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial § 2o Não se aplica o disposto no § 1 o deste artigo quando o adquirente for:I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelodevedor falido ou em recuperação judicialII – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, dodevedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ouIII – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com oobjetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ouunidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízode falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente poden-do ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que

preferem ao tributário.”





É de se ressaltar que permanecerão as execuções fiscais já ajuizadascontra os sócios da empresa, sendo extintas, tão somente, as execuçõesmovidas contra a pessoa jurídica. A razão deste dispositivo, em coerên-cia com a intenção do legislador na criação da nova lei de falências, érecuperar a empresa, permitindo-lhe sua continuidade.

Frise-se que o produto arrecadado com a alienação somente po-derá ser utilizado no pagamento de créditos que preferem ao tributá-rio, ou para pagamento dos créditos extraconcursais, cuja definição se

encontra no artigo 188 do CTN, que os considera como sendo oscréditos decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do proces-so de falência.

2.B) RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

A lei20 determina que a responsabilidade tributária também podeser atribuída a terceiros, entendendo-se por estes administradores deinteresses e bens alheios, diante da impossibilidade de exigir-se do con-tribuinte a totalidade do tributo devido. Porém, necessário que os mes-

mos tenham participado do fato que deu origem à obrigação tributáriaou que tenham sido negligentes em sua gestão.

Tal responsabilidade é denominada subsidiária, tendo em vista que,primeiramente, busca-se o adimplemento da obrigação pelo contribu-inte, para depois ser exigido do terceiro.

20 “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que inter-

vierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:I - Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;II - Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seu fim tutelados ou curatelados;III - Os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;IV - O inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;V - O síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;VI - Os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobreos atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;VII - Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas;Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às decaráter moratório.”





Diferente é quando a exigência do tributo decorre de atos praticadospor terceiro contrários à lei, ao estatuto ou ao poderes outorgados21. Nestecaso, a autoridade fiscal, após comprovação do feito, exigirá o recolhi-mento do tributo somente do terceiro. A responsabilidade em tais casosse dá por substituição22. O exemplo mais comum de atribuição de res-ponsabilidade a terceiros é o caso do sócio-gerente de uma empresacom débitos em aberto perante o Fisco. É recorrente as autoridadesfiscais, ao ajuizarem uma execução contra uma empresa, incluírem como

co-devedor a figura do sócio-gerente simplesmente por presumirem queo mesmo se utilizou da posição de administrador em benefício próprio.Como se não fosse bastante, alegam que a certidão de dívida ativa gozade presunção de liquidez e certeza e que, portanto, cabe ao devedor indi-cado provar que agiu corretamente. Felizmente, a jurisprudência é firmeao determinar que o ônus da prova, neste caso, é do Fisco.

21 “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigaçõestributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;II - os mandatários, prepostos e empregados;III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

22 Ninguém melhor do que Ricardo Lobo Torres para esclarecer os efeitos decorrentesdestas diferentes modalidades de atribuição da responsabilidade tributária a tercei-ros: “a) Responsável subsidiário No art. 134 o CTN disciplina a responsabilidadesubsidiária de terceiros, que surge nos casos de impossibilidade de exigência documprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Mas, tanto que o terceiroassuma a responsabilidade, esta se torna solidária, posto que ele se coloca junto aocontribuinte, e não no seu lugar, como acontece na substituição. A conseqüênciaprocessual da subsidiariedade é que a Fazenda credora pode dirigir a execuçãocontra o responsável, se o contribuinte não possui bens para a penhora, independen-temente de estar indicado o seu nome na certidão de divida ativa (RE 107.322, RTJ116/418, cit., p. 241). A responsabilidade subsidiária de terceiro só se aplica, emmatéria de penalidades, às de caráter moratório (art. 134, parágrafo único).” (...) b)

Responsável solidário Outra coisa é a responsabilidade de que cuida o art. 135. Nelaexiste a solidariedade ab initio, e o responsável se coloca junto do contribuinte desdea ocorrência do fato gerador. Pouco importa, nesses casos, que o contribuinte tenha,ou não, patrimônio para responder pela obrigação tributaria. A Fazenda credorapode dirigir a execução contra o contribuinte ou o responsável. Do ponto de vistaprocessual, ao contrario do que ocorre nas hipóteses do art. 134, é necessário que oauto de infração consigne o nome do responsável e que se lhe assegure o direito dedefesa. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigaçõestributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei,contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no art. 134; II – os mandatários,prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas

jurí dicas de direi to privado. ” (TORRES, op. ci t., 2005, p. 266-8.





Outro argumento afastado por nossos Tribunais Pátrios23 é o deque o simples fato de a empresa não pagar o tributo no prazo devidocaracterizaria uma infração à lei, sendo causa suficiente para tornar osócio-gerente responsável pelo débito em questão. Ora, em meio a tan-tos tributos, é difícil manter-se em dia com o Fisco. Assim sendo, con-forme bem indicou nossa jurisprudência, o inadimplemento somentetorna causa para exigir-se o tributo do sócio-gerente se comprovado queo mesmo agiu dolosamente.

O mesmo não ocorre na liquidação irregular de uma empresa. Suaocorrência é o que basta para caracterizar a responsabilidade do sócio-gerente pelos débitos tributários pendentes, mesmo na ausência de dolo.A irregularidade estaria em reduzir a empresa em uma massa insolven-te, extinta de fato, porém com débitos tributários pendentes24.

No âmbito previdenciário, o legislador foi mais severo em relação aosterceiros ao prever as hipóteses de atribuição da responsabilidade tributária.Isto porque a Lei nº 8.620/9325 determina que o simples fato de ser sóciode uma empresa com quotas de responsabilidade limitada (mais um exem-

23 “TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - NATUREZA SUBJETIVA. 1. Predominante no STJ a tese de que o não-recolhimento do tributo, por si só, não constitui infração à lei suficiente a ensejar aresponsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário

provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ, 2ª Turma, Ag Resp nº 346109, Min. Rel. ElianaCalmon, DJU 04/082003)

24 “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.1.Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmen-te, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio gerente, autorizando-se oredirecionamento.

2.A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivadona junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção é presumivelmente consi-derada como desativada ou irregularmente extinta.3. Imposição da responsabilidade solidária.4. Recurso especial provido.” (STJ, 2ª Turma, Resp nº 800039, Min. Rel. Eliana Calmon, DJU 02/06/2006)

25 “Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabi-lidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos juntoà Seguridade Social.Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os dire-tores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto aoinadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”





plo que os contratos privados não impedem a ação do Fisco) é o suficientepara que o sujeito seja responsável pelos débitos desta perante a SeguridadeSocial. Frise-se que o dito dispositivo legal não exige, para a atribuição de talresponsabilidade, que o sócio tenha exercido a gerência da empresa, tam-pouco seja o sócio majoritário!

É importante ressaltar que, neste caso, a situação é ainda mais grave,pois se trata de responsabilidade solidária, também prevista pelo CTN26, aqual permite ao Fisco exigir o pagamento da contribuição previdenciária

da empresa ou seu sócio na forma ou na ordem que lhe convir, diferente-mente da responsabilidade subsidiária retro mencionada.

Por tempos a jurisprudência aceitou tal imputação. Porém, recente-mente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça27 rechaçou tal

26 “Art. 124. São solidariamente obrigadas:I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador daobrigação principal;II – as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” 27 “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM ASEGURIDADE SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUO-

TAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRE-

TAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL,ARTS. 1.016 E 1.052.1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisãoproferida pelo juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de inclusão dos sócios gerentesno pólo passivo da execução fiscal movida contra a empresa Empreiteira Ramiro e GomesLtda. - Microempresa. O TRF/3ªRegião, sob a égide do art. 135 do CTN, negou provimentoao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constituiinfração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especialinterposto pela Autarquiaapontando infringência dosarts. 135, III, e 136, do CTN, 13, caput,Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só temvalidade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com ospropósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.3. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou dequalquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidadedos sócios e dirigen-tes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabeleceque as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamentede lei complementar.4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributáriasquando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculadoao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando





prejuízo ao Fisco. Tal determinação não contraria o disposto no CTN,uma vez que seu artigo correspondente assim dispõe: “salvo disposição de lei em contrário a infração independe da intenção do agente ”. Desta forma,não havendo disposição em contrário, por regra geral, a responsabilida-de continua sendo objetiva.

A responsabilidade é pessoal do agente quando a infração é con-ceituada por lei como crime ou contravenção. Em outras palavras, casoa mesma conduta configure uma infração à legislação tributária e ainda

um tipo penal, crime ou contravenção, a responsabilidade é exclusiva doagente. Exemplo: a lei tributária determina que, ao pagar o salário doempregado, a parcela da contribuição por este devida deve ser retida erepassada ao Fisco pelo empregador. Caso seja retida, porém não repas-sada, estará caracterizada uma infração à legislação tributária. Ocorreque tal conduta também se enquadra como crime de apropriação indé-bita, posto que o dinheiro é do empregado e não do empregador, entãoa responsabilidade é do agente29.

As diversas situações aqui foram expostas visando demonstrar o quão

vulnerável se encontra uma empresa, incluídos sócios e administradores,diante do complexo sistema tributário brasileiro, diante da ação indesejá- vel do Fisco.

29 Vejamos mais sobre o assunto com Aliomar Baleeiro: “Em princípio, a responsabilida-de tributária por infrações da lei fiscal cabe ao contribuinte ou ao co-responsável, taiscomo definidos no CTN. Mas este, como vimos, em certos casos taxativos, também aestende a terceiros (arts. 134 e 135).Em certos casos especiais, a responsabilidade será de quem cometeu a infração – oagente - sem que nela se envolva o contribuinte ou sujeito passivo da obrigação tribu-tária. Isso acontece, em princípio, quando o ato do agente também se dirige contra orepresentado ou quando se reveste de dolo específico.O CTN distingue três hipóteses. A primeira é a de a falta constituir ao mesmo tempo umcrime ou contravenção penal. Mas neste caso, também responde o contribuintefiscalmente, se o agente estava no exercício regular de administração, mandato, função,emprego ou no cumprimento de ordem expressa de que podia espedi-la.Nestes casos, poder-se-á dizer que concorre culpa in eligendo ou in vigilando do contri-buinte, por ter elegido mal seu representante ou o não ter fiscalizado. No segundo caso oCTN responsabiliza somente o agente, porque agiu com o dolo específico, que caracteri-za a infração.No terceiro caso, há diferentes hipóteses de o agente ter praticado atos contra seusrepresentados, mandantes, preponentes, patrões etc. Seria demais puni-los quando jásão vítimas, e não revelaram nas faltas dos prepostos.” (BALEEIRO,op. cit., p. 762).





Nossa legislação tributária dificulta a sua observância até pelo con-tribuinte de boa fé, que somente é capaz de cumprir todas as obrigaçõesque lhe são impostas através de um verdadeiro exército de funcionáriosespecializados e de custo muito alto. Ainda assim, pode ser surpreendi-do com cobranças indevidas capazes de obstar o exercício de sua ativi-dade econômica.

Por outro lado, a mesma legislação permite ao Fisco verdadeirosabusos em busca da adimplência de seu crédito tributário, como em um

dos exemplos citados, com a possibilidade de exigir a satisfação do cré-dito do sócio minoritário de uma empresa com débitos previdenciários,ou seja, exigir de terceiro sem nenhuma vinculação com o fato geradorda obrigação em questão.

É importante que, após a leitura deste trabalho, o profissional que sedispor a fazer um due diligence se atente a tudo que envolva o objeto deseu trabalho, ou seja, a empresa a ser diligenciada. Conforme exposto,pequenos fatos não percebidos podem ter proporções não mensuráveisem certas operações econômicas, portanto toda atenção será requisitada.

3. C HECK -LIST PARA ADVOGADOS

Neste item, elaboramos um guia prático, indicando passo a passoos itens a serem observados ao se realizar uma due diligence , visando aapuração e a valoração dos riscos aos quais a empresa a ser diligencia-da encontra-se submetida, mencionados no item anterior. Aqui, ten-tamos trazer uma proposta de como deve ser iniciado este minuciosotrabalho, ou seja, uma sugestão de como o profissional encarregadodeve se preparar para dar início a esta empreitada. Os principais itensa serem analisados são:

1. Processos Judiciais e Administrativos: Levantamento de todos osprocessos fiscais, judiciais e administrativos, pendentes, em vias de sereminiciados ou findos (somente quando cabível ação rescisória) indicando:(i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii) objeto e fundamentos do pedido; (iv)





andamento (status ) atualizado; (v) valores envolvidos (atualizados ou emUFIR); (vi) valor da causa; (vii) chances de êxito; (viii) provisionamentocontábil; (ix) quaisquer informações relevantes envolvendo tais proces-sos; e (x) verificação das peças fundamentais de todos os processos judici-ais e administrativos em que a empresa tenha interesse e que estejampendentes de julgamento, execução ou cumprimento, tais como inicial,contestação, despachos, sentenças, recursos e acórdãos.

2. Parcelamento de Tributos:Elaboração de relatório discriminandoparcelamentos de tributos da sociedade, indicando: (i) tributo parcelado;(ii) início do parcelamento; (iii) número de parcelas; (iv) quantidade deparcelas pagas; e (v) garantia oferecida. Anexar, ainda, as respectivas cópi-as das guias de recolhimento pagas, bem como dos demais documentosreferentes ao parcelamento.

3. Benefícios Fiscais: Elaboração de relatório identificando e ex-plicando todos os eventuais benefícios fiscais e/ou tratamentos fiscaisespecíficos (federais, estaduais ou municipais) concedidos à empresa,tais como isenções, diferimento, substituição tributária e etc. Anexartoda a documentação relacionada a esse regime fiscal, mencionando eprovidenciando cópias das regras e autorizações administrativas con-cedidas à empresa por todas as autoridades, especialmente aqueles re-lativos a empreendimentos na área da SUDENE e SUDAM. Informar,ainda, a existência de eventuais requerimentos ou questionamentosquanto aos mesmos.

4. Créditos Tributários: Levantar as informações sobre o aprovei-tamento de créditos tributários, indicando: (i) forma do aproveitamen-to: compensação com outros tributos, repetição do indébito, utilizaçãode créditos extemporâneos etc.; (ii) valores envolvidos, já utilizados e autilizar; e (iii) existência ou não de medida judicial que permita a utiliza-ção dos créditos.





5. Procedimentos Administrativos Fiscais: a) análise das respostasàs consultas fiscais envolvendo a empresa, proferidas nos últimos trêsanos, tendo por objeto matéria tributária; b) verificação do Termo deinício e encerramento de qualquer fiscalização tributária (federal, esta-dual e municipal) envolvendo a empresa; c) verificação de certidões atu-alizadas do INSS (CND), em nome da empresa, abrangendo todas assuas filiais e o relatório de restrições emitido pelo INSS, em que constetodos as pendências da empresa quando da obtenção da última CND;

d) verificação de certidões de quitação de tributos e contribuições fede-rais (IR, IPI, CSLL, COFINS, PIS e ITR), estaduais (ICMS) e muni-cipais (IPTU, ISS), passadas em nome da empresa, com relação a cadaum de seus estabelecimentos, e ainda referentes a processos adminis-trativos, inclusive parcelamentos em andamento; e) verificação de certi-dões da dívida ativa da União e dos Estados e Municípios onde a empresapossui estabelecimentos, expedidas pelas respectivas Procuradorias; f ) verificação de certidões atualizadas dos cartórios distribuidores de açõesda Justiça Federal, Estadual e Municipal das comarcas onde a empresa

mantém estabelecimentos, cobrindo o período de três anos; g) verifica-ção de certidão atualizada do FGTS, em nome da empresa, abrangendotodas as suas filiais; h) verificação de certidão e/ou relatório emitido pelaSecretaria da Receita Federal, indicando os processos administrativos,relativamente a tributos federais, em curso em nome da sociedade, ain-da não inscritos em dívida ativa; i) análise das informações sobre proce-dimentos administrativos envolvendo empresas controladas ou ligadasque podem afetar a empresa.

6. Demais disposições: a) análise de todas as cartas/relatórios enca-minhadas pelos advogados internos e externos aos auditores indepen-dentes sobre processos judiciais e administrativos; b) análise de todas ascartas de auditores independentes da empresa, em relação ao sistema decontrole e da metodologia contábil da empresa e respectivas respostas;c) análise de qualquer contrato celebrado pela empresa em relação arateio de despesas tributárias.





4. C HECK -LIST PARA AUDITORIA CONTÁBIL-FISCAL –IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Este tópico tem por objetivo apurar se os fatos contábeis foramdevidamente registrados, observando-se o regime de apuração do im-posto adotado pela empresa (regime de competência ou regime de caixa). O exame contábil está diretamente vinculado ao aspecto tributário,uma vez que é através deste que a empresa demonstra os meios utiliza-

dos no cálculo dos tributos recolhidos.Através deste, podemos checar se os créditos estão sendo bem apro- veitados, se as obrigações acessórias estão sendo devidamente cumpri-das e, assim, avaliarmos os riscos incorridos pela empresa a futurasautuações fiscais e suas multas exorbitantes.

Permite ainda, caso seja este o objetivo da due diligence contratada,o levantamento dos dados relevantes para a elaboração de um planeja-mento que torne a carga tributária menos onerosa para empresa, pois, às vezes, a simples troca do regime de apuração adotado, se permitida em

lei, pode significar uma grande economia.Portanto, é essencial a análise de todos os documentos disponíveisda empresa dos livros contábeis e fiscais, do balanço patrimonial, dasdeclarações prestadas pela empresa, principalmente a DIPJ (Declara-ção de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica). É impor-tante também a consulta ao Regulamento do Imposto de Renda – RIR (Decreto nº 3.000/99).

No presente estudo, verificaremos os ajustes do lucro líquido – adi-ções, exclusões e compensações – previstos na legislação tributária para

determinação do lucro real e base de cálculo do imposto de renda, aqual, se não apurada corretamente, sujeitará a empresa a autuações fis-cais com a imposição de multas e atualização monetária pela SELIC.Desta forma, elaboramos um rol com alguns dos mais importantes itensa serem verificados através da análise dos documentos da empresa:





1. Lucro Real – Adição

Demonstração do cálculo do Lucro Inflacionário e do Lucro da Ex-ploração: verificar se o cálculo para determinação do lucro inflacionário re-alizado foi feito corretamente em função da relação percentual entre o lucroinflacionário acumulado e o valor do ativo realizado. O cálculo do ativopermanente médio deverá estar em consonância com o artigo 417 do RIR/94 e artigo 448 do RIR/99.

Examinar, a partir do ano-calendário de 1995, se foi oferecido àtributação o valor mínimo obrigatório de 1/120 (mensal) ou 10% (anu-al) aplicado sobre o lucro inflacionário acumulado até 31/12/94, so-mado ao apurado no próprio ano-calendário e ao saldo credor dadiferença IPC/BTNF (artigo 6° e parágrafo único da Lei 9.065/95).A partir de 01/01/96, o referido percentual será aplicado sobre o lucroinflacionário acumulado, assim entendido o somatório do lucro infla-cionário acumulado até 31/12/94 com o lucro inflacionário diferidono ano-calendário de 1995.

Examinar, nos casos de incorporação, fusão ou cisão total, se a pes-

soa jurídica incorporada, fusionada ou cindida considerou integralmenterealizado o lucro inflacionário acumulado. E se, na cisão parcial, a realiza-ção foi proporcional à parcela vertida do ativo sujeita à correção monetá-ria (art. 25 do Decreto-Lei nº 2.341/87 e artigo 6º da Lei nº 7.799/89).

Examinar se o valor dos lucros disponibilizados, auferidos no exteri-or, por filiais, sucursais, controladas ou coligadas, correspondentes aosbalanços levantados em 31 de dezembro dos anos-calendários em queesses lucros tiverem sido disponibilizados para pessoa jurídica domiciliadano Brasil (Lei nº 9.532/97), foi adicionado ao lucro líquido para fins de

determinação do lucro real.Verificar se foram adicionadas ao lucro líquido, para determinação

do lucro real, as quantias provenientes dos lucros ou de quaisquer fundosainda não tributados, para aumento do capital, as distribuições de quais-quer interesses ou destinações a reservas, quaisquer que sejam as designa-ções que tiverem, inclusive, lucros suspensos e lucros acumulados.





Examinar se os juros pagos ou creditados a empresas controladasou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraí-dos ou adiantamento de recursos, quando, no balanço da coligada oucontrolada, constar a existência de lucros não disponibilizados para acontroladora ou coligada no Brasil (Lei nº 9.532/97), foram adiciona-dos ao lucro líquido do exercício.

Examinar se foram contabilizados, em conta de resultado do perí-odo-base, valores referentes a tributos e contribuições, bem como sua

respectiva atualização monetária, multas, juros e outros encargos, cujaexigibilidade esteja suspensa nos termos dos incisos II a IV do artigo151 da Lei nº 5.172/66, havendo ou não depósito judicial em garantia(Lei nº 8.981/95). Em caso afirmativo, estes valores deveriam ter sidoadicionados ao lucro líquido na determinação do lucro real.

Examinar se foram adicionados ao lucro líquido, para determina-ção do lucro real, os valores referentes a despesas com a constituição deprovisões não dedutíveis. Observar que as provisões dedutíveis são asexpressamente autorizadas na legislação tributária.

Examinar se as perdas incorridas em operações efetuadas no exte-rior e reconhecidas nos resultados da pessoa jurídica, bem como as per-das de capital apuradas no exterior, foram adicionadas no LALUR (INSRF 38/96) e, conseqüentemente, ao lucro líquido do exercício.

2. Lucro Real – Exclusão

Examinar a procedência dos valores excluídos, originários de re-ceitas financeiras incidentes sobre créditos operacionais a receber,nos termos e prazo definidos no artigo 11 da Lei nº 9.430/96. Ob-servar que a parcela da receita financeira passível de exclusão corres-ponde apenas aos valores contabilizados e auferidos a partir do terceiromês do vencimento do crédito e ainda verificar se o valor excluídoatendeu às hipóteses das alíneas a e b do inciso II do § 1° do art. 9°da Lei n° 9.430/96.





Examinar se os valores excluídos do lucro líquido a título de rever-são dos saldos de provisões não dedutíveis correspondem efetivamenteao montante das reversões de provisões não dedutíveis escrituradas acrédito de contas de resultado.

A partir de 01/01/2000, verificar se o contribuinte optou por reco-nhecer, na determinação do Lucro Real, as variações cambiais das obri-gações e direitos de crédito em função da taxa de câmbio, quando daliquidação de cada operação30.

Examinar, no LALUR e respectivas declarações de rendimentos,se o prejuízo compensado no exercício foi apurado em observância aolimite previsto na legislação tributária para compensação (artigo 510do RIR/99).

3. Verificações nas hipóteses de reorganização societária

As hipóteses de Reorganização Societária, tais como fusão, cisão eincorporação, devem atender aos requisitos estabelecidos nos artigos

nºs 8º e 224 da Lei nº 6.404/76 (LSA).Portanto, é essencial o exame de toda documentação envolvida naoperação tanto da companhia sucessora quanto da sucedida, que deusuporte à escrituração contábil, como Laudo de Avaliação, Protocoloetc., visando prevenir a formação de passivo tributário, decorrente deeventuais irregularidades fiscais. Devemos ter especial atenção aos as-pectos relacionados à sucessão tributária (item 2), capazes de impactaros balanços da sucessora e sucedida.

Seguem abaixo as verificações mais relevantes:

• Versão do PL por Valores Contábeis com Aumento deCapital na Sucessora: examinar se o valor do patrimôniolíquido fusionado, cindido ou incorporado está coinciden-te com o valor de integralização do capital na companhia

30 Caso a pessoa jurídica tenha optado pela sistemática referida, verificar se somenteforam excluídas do lucro líquido do período as variações cambiais passivas das opera-ções liquidadas no período de apuração (regime de caixa).





sucessora. Ocorrendo integralização de capital na suces-sora decorrente de mais valia de bens imóveis, exploraçãode patentes nacionais, não será computada no lucro real sea mais valia estiver registrada em subconta distinta da queregistra o bem.

• Versão do PL a Valores de Mercado – Representado porBens do Ativo Circulante ou Realizável a Longo Prazo: verificar, no laudo de avaliação, protocolo e balanço da su-

cedida, assim como nos assentamentos contábeis da suces-sora, se os bens do Ativo Circulante ou Realizável a LongoPrazo foram vertidos a preço de mercado, bem como a for-ma de contabilização da mais valia na sucessora.

• Versão do PL a Valores de Mercado – Representado porBens do Ativo Permanente - Bens Imóveis, Marcas e Pa-tentes: examinar, no laudo de avaliação, protocolo e balançoda sucedida, bem como nos assentamentos contábeis dasucessora, se os bens do ativo permanente representativos

de imóveis e de patentes ou de direitos de exploração depatentes nacionais foram vertidos a valor de mercado.

• Versão do PL a Valores de Mercado – Efetuados por pesso-as jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbi-trado: examinar, no laudo de avaliação, protocolo e registrosde propriedades (promessas de compra e venda, escriturasetc.), se os bens foram vendidos a preço de mercado.

4. Verificações nos casos de cisão parcial

Compensação de Prejuízos Fiscais: verificar, no LALUR, se osaldo dos prejuízos fiscais remanescentes corresponde à parcela dopatrimônio líquido que permaneceu com a cindida. O valor do prejuí-zo fiscal compensado não poderá ser superior a esta parcela que ficoucom a cindida.





Lucro Inflacionário: verificar, mediante exame no LALUR da cindi-da, se o lucro inflacionário acumulado foi realizado, proporcionalmente, aoativo sujeito à correção monetária que tiver sido vertido para a sucessora.

Verificar a transferência de Valores da Parte “B” do LALUR nãoVinculados aos Bens que Compõem o Acervo Líquido Vertido.

Verificar no LALUR da sucedida e da sucessora se foram vertidos valores que não podiam ser passíveis de vinculação, em montante supe-rior ou inferior à proporção do patrimônio líquido vertido, representan-do redução indevida do lucro real na sucessora/sucedida e/ou pagamentoa menor do imposto de renda devido.

5. Verificações em casos de extinção de participação societária

Extinção de Participação Societária a partir de 01/01/98, quando oÁgio/Deságio Integrar seu Valor Contábil.

Ágio em Função de Valor de Mercado de Bens do Ativo: verificarse: (i) a investidora, ao efetuar cisão/fusão/incorporação, procedeu à ex-

tinção de participação societária que possuía na investida; (ii) o valorcontábil das ações ou quotas de capital era composto por esse tipo deágio, caso em que seu valor deverá ser contabilizado em conta que regis-tre o bem ou direito que lhe deu causa.

Ágio em Função de Rentabilidade Futura: verificar se: (i) a investi-dora, ao efetuar cisão/fusão/incorporação, procedeu à extinção de parti-cipação societária que possuía na investida; (ii) o valor contábil das açõesou quotas de capital era composto por esse tipo de ágio, que deverá serregistrado em conta de Ativo Diferido ou, alternativamente, em conta

de Patrimônio Líquido.Perda na Extinção de Participação Societária: verificar se a inves-tidora, ao efetuar fusão/cisão/incorporação, procedeu à extinção de par-ticipação societária que possuía na investida31.

31 Se o patrimônio vertido foi avaliado a valor contábil, a perda de capital na sucessoranão será dedutível, devendo ser adicionada no LALUR.





6. Verificações nas hipóteses de ocorrência de equivalência patrimonial

O exame da Equivalência Patrimonial está focado para situações detratamento tributário dos investimentos em coligadas e controladas. Umdos aspectos mais relevantes é o que trata do desdobramento do custo deaquisição quando a participação societária é adquirida com ágio/deságio.A incorreta contabilização do investimento, a falta de indicação do fun-damento econômico do ágio e a amortização indevida do mesmo certa-mente ensejarão a formação de passivo tributário, sujeito a lançamento

do imposto de renda pelo Fisco.As verificações mais importantes seriam: (i) Contabilização do

Ajuste da Participação Societária. Verificar se o valor do investimentoconstante do balanço da investidora, após a equivalência patrimonialprocedidas, mantém a correspondente proporcionalidade com o patri-mônio líquido da investida no capital da investidora. Observar que, noscritérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pela investi-dora, a pessoa jurídica deverá fazer, no balanço ou balancete da coligadaou controlada, os ajustes necessários para eliminar as diferenças rele-

vantes de critérios32. (ii) Aquisição de Participação com Ágio / Deságio– Contabilização do Ágio / Deságio. Verificar se, na contabilização daaquisição de participação em sociedades coligadas e/ou controladas sujeitas à avaliação pelo patrimônio líquido, houve desdobramento em custode aquisição, ágio ou deságio conforme o caso e ainda verificar se o valor do patrimônio líquido e o valor do ágio ou deságio foram contabi-lizados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.

Verificar se, no lançamento do ágio ou deságio, foi indicado umdos seguintes fundamentos econômicos: (i) valor de mercado dos bens

do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registra-do na contabilidade; (ii) valor de rentabilidade da coligada ou controla-da com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e (iii)fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

32 Se o patrimônio vertido foi avaliado a valor contábil, a perda de capital na sucessoraserá não dedutível devendo ser adicionada no LALUR.





7. Verificações nas hipóteses de reavaliação de bens do ativo permanente

A reavaliação de bens do ativo permanente será baseada em laudode avaliação na forma prevista no artigo 8º da Lei nº 6.404/76, sem oque a reavaliação seria desconsiderada, sujeitando-se ao lançamento ex-officio, em eventual exame do Fisco. Uma das mais freqüentes razões deautuações fiscais decorre de falta de tributação quando da realização dareserva. Desse modo, propomos as seguintes verificações:

Realização da Reserva – Imóveis e Patentes: examinar a ocorrên-cia de realização de Reavaliação de bens imóveis, direitos de exploraçãode patentes e de patentes nacionais33.

Realização da Reserva – Demais Bens do Ativo Permanente: exami-nar se foi computado, na determinação do lucro real e da contribuição sobreo lucro, o valor da realização da Reserva, quando ocorrer (i) alienação sobqualquer forma dos bens reavaliados; (ii) depreciação, amortização ou exaustãodos bens reavaliados e (iii) baixa por perecimento dos bens reavaliados.

Realização da Reserva – Compensação de Prejuízos Fiscais: exa-minar se a contrapartida da reavaliação de bens foi utilizada para com-pensar prejuízos fiscais, antes de ter ocorrido a efetiva realização do bemtido como objeto da reavaliação (a partir de 01/01/2000).

Realização da Reserva – Reavaliação na Subscrição de Capital ouValores Mobiliários: examinar se, na escrituração da sociedade que en-tregou bens de seu ativo com o fim de subscrição de capital e/ou emiti-dos por companhia, a diferença positiva entre o valor das participaçõessocietárias ou valores mobiliários recebidos e o valor contábil dos bensentregues foi contabilizada como Reserva de Reavaliação.

Reavaliação de Bens na Coligada ou Controlada: verificar se a con-trapartida do ajuste por aumento do valor do investimento em virtude dereavaliação de bens do ativo da coligada ou controlada, por esta utilizadapara constituir reserva de reavaliação, foi compensada pela pessoa jurídica

33 A partir de janeiro de 2000, a Reserva de Reavaliação somente será computada nadeterminação do lucro real e contribuição social sobre o lucro, após a efetiva realizaçãodos bens reavaliados.





na baixa do ágio na aquisição do investimento com fundamento no valorde mercado dos bens reavaliados.

Verificar se os ajustes do valor do investimento correspondente àreavaliação de bens diferentes dos que serviram de fundamento ao ágioou à reavaliação por valor superior ao que justificou o ágio foi computa-do no lucro real, salvo se este registrar a contrapartida do ajuste comoreserva de reavaliação.

Verificar se o valor da reserva foi computado na determinação dolucro real do período de apuração em que a pessoa jurídica alienou ouliquidou o investimento ou em que utilizou a reserva de reavaliação paraaumento do seu capital social.

8. Verificações nas hipóteses de operações sujeitas ao IPI

No âmbito do IPI, ICMS e ISS, a due diligence deve ser direciona-da especificamente para prevenir a ocorrência de omissão de receita,que tem repercussão ampla tanto na área do Imposto de Renda e das

Contribuições Sociais, quanto nos demais tributos referenciados. Pro-pomos as seguintes verificações:

Crédito Presumido do IPI (para ressarcimento do PIS/COFINS).Condições: o beneficiário terá que ser empresa produtora e exportadora(Lei nº 10.276/01). O requisito básico para utilização do regime é que apessoa jurídica tenha efetuado exportação ou venda à empresa comerci-al exportadora com o fim específico de exportação de produtos industri-alizados, inclusive de alíquota zero.

Examinar se os montantes da receita de exportação estão compatí-

veis com os valores registrados no sistema SISCOMEX.Examinar se, do montante da receita operacional bruta utilizadapara cálculo do crédito presumido, foram excluídos apenas: as vendascanceladas, as devoluções de venda, os descontos incondicionais con-cedidos e o IPI34.

34 O ICMS não deve ser excluído.





Examinar se o montante da receita de exportação está compatívelcom os valores escriturados nos livros fiscais e se está compatível com asoma das notas fiscais de exportação direta de produtos tributados enotas fiscais de saída de produtos tributados para empresa comercial-exportadora, com o fim de exportação, excluídas as saídas para exporta-ção que não foram efetivamente realizadas.

Examinar se as mercadorias remetidas para empresas comerciaisexportadoras tiveram fim específico de exportação, condição que deve

estar expressa na nota fiscal de saída da mercadoria.Verificações quanto ao ressarcimento de crédito-prêmio (IPI): exami-

nar os valores requeridos a título de ressarcimento com os saldos credoresconsignados no Livro Registro de Apuração do IPI e se estão de acordocom o disposto no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 c/c o artigo 4º. da IN-SRF 033/9935, assim como verificar se eventual saldo credor eventualmente exis-tente em 31/12/98 foi corretamente apurado e se o mesmo não provém decréditos aplicados em produtos tributados a alíquota zero, isentos ou imu-nes, sem direito à manutenção de crédito até essa data.

9. Verificações comuns aos IPI/ICMS

Verificar se estão incluídos na base de cálculo do IPI/ICMS: (i) o valor das despesas acessórias, seguros, juros e outras vantagens recebi-das ou debitadas, bem como bonificações e descontos condicionais; (ii)o frete, se cobrado em separado pelo próprio remetente ou se realizadopor sua conta e ordem; (iii) o IPI, quando a venda não for destinada àcomercialização ou industrialização; e (iv) o valor do IPI na devoluçãode mercadoria, caso a remessa tenha integrado a base de cálculo.

35 Os estabelecimentos industriais e equiparados poderão creditar-se do IPI relativo aosinsumos aplicados na industrialização de produtos tributados. A partir de jan/99, odireito compreende, também, os créditos do IPI relativos à aquisição de insumos aplica-dosna industrialização de produtos isentos, tributadosà alíquotazero e imunes. A partirde 14/05/2003, os pedidos de ressarcimento e Declarações de Compensação, passam aser somente enviados utilizando-se do programa PER/DCOMP, aprovado pela IN-SRF320/2003.





Verificar se (i) nas transferências interestaduais é adotado, paracalcular o ICMS, o valor correspondente à entrada mais recente, as-sim como o custo da mercadoria produzida; (ii) na base de cálculo doIPI nas transferências, é considerado o preço corrente no mercadoatacadista da praça do remetente; (iii) no caso de substituição tributá-ria, se a base de cálculo do ICMS é o preço máximo ou único de vendautilizado pelo contribuinte substituído, fixado pelo fabricante, peloimportador ou autoridade competente; (iv) se no retorno de industria-

lização o ICMS foi calculado sobre o valor acrescido referente às mer-cadorias empregadas, no caso de operação interna; (v) se houve débitodo IPI sobre o valor cobrado do encomendante, na hipótese de tersido aplicado na industrialização produto importado ou industrializa-do pelo executor da encomenda; (vi) se nas vendas para entrega futu-ra, com emissão de nota fiscal de simples faturamento, a base de cálculodo ICMS está sendo atualizada por ocasião da efetiva saída; (vii) sehouve saída de produto industrializado ou importado sem tributaçãodo IPI, antes de decorridos cinco anos da data da incorporação ao

ativo imobilizado.Verificar se houve saída, com suspensão do IPI, de partes e peças

destinadas ao reparo de produtos com defeito de fabricação. O benefí-cio só será válido se a operação for gratuita e em virtude de garantia.Incide o ICMS neste tipo de operação.

Verificar se está sendo incluído na base de cálculo do ICMS o valordo IPI quando a mercadoria recebida para industrialização ou comerciali-zação for posteriormente destinada a consumo ou ativo imobilizado.

Verificar a escrituração do crédito de ICMS referente a notas fis-

cais originárias de Estados que concedem benefícios fiscais. Por exem-plo, Amazonas, Espírito Santo e Goiás.

Verificar a escrituração do crédito do ICMS recebido em transfe-rência pela venda de mercadoria. A nota fiscal deverá estar visada pelarepartição fiscal (neste caso, trata-se de aquisição de crédito acumuladode ICMS através de compra e venda de mercadorias ou ativos).





Verificar se foi apropriado o crédito do ICMS proporcional refe-rente ao insumo utilizado em produto cuja saída esteja beneficiada comredução da base de cálculo36.

Verificar o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS nas aqui-sições interestaduais de material de uso/consumo ou ativo imobilizado.

Verificar se houve débito do IPI sobre o valor cobrado do enco-mendante na hipótese de ter sido aplicado na industrialização produtoimportado ou industrializado pelo executor da encomenda.

Verificar, nas remessas para a Zona Franca de Manaus, se foi pra-ticado o desconto de 7% do ICMS37 .

Verificar a apropriação de créditos extemporâneos, observando suaorigem e legitimidade, e o critério utilizado para a atualização do mesmo.

10. Verificações quanto ao imposto sobre serviços de qualquer na-tureza – ISSQN

Revisão (por amostragem) da base de cálculo do ISSQN dos perí-

odos não abrangidos pelo prazo decadencial. Verificação das guias depagamentos dos valores recolhidos no prazo referenciado acima.

Examinar se os recolhimentos estão sendo efetuados no Municí-pio onde o serviço foi executado. E proceder ainda com: (i) a análise doregistro contábil dos encargos sobre o imposto não recolhido, quandofor o caso; (ii) e verificação de certidões negativas, quando disponíveis.

11. Verificações quanto às obrigações acessórias

Inicialmente torna-se importante tecer algumas considerações acer-ca da obrigação tributária principal que envolve uma prestação em di-

36 Ressalve-se que, nos casos de aquisição de insumos adquiridos por indústria, a lei dádireito ao crédito integral se os insumos forem destinados à fabricação de produtos dacesta básica.

37 A fruição do benefício será valida se: (i) a mercadoria vendida for destinada peloadquirente à comercialização ou integrar a produção do destinatário; (ii) aplicar-sesomente a produtos nacionais.





nheiro. A obrigação tributária principal é uma obrigação de dar e podeenvolver o pagamento de um tributo ou de uma penalidade pecuniária.No caso de descumprimento das obrigações acessórias instituídas nointeresse da fiscalização e da arrecadação de tributos, ou seja, fazer, nãofazer ou tolerar, o sujeito passivo sofrerá uma punição pecuniária, que setraduz numa obrigação de dar. E é por isso que o CTN diz que, se aobrigação tributária acessória for descumprida, ela se converte em obri-gação principal relativamente à penalidade pecuniária.

No tocante especificamente à obrigação acessória, esta consiste emobrigações positivas ou negativas que são instituídas no interesse da arreca-dação e da fiscalização de tributos. Então, a obrigação acessória é tudoaquilo que for imposto ao sujeito passivo e que não configure obrigaçãotributária principal. Por exemplo, o sujeito passivo tem a obrigação de emitirnotas fiscais correspondente à venda de mercadorias, se for comerciante.

Como já foi abordado, o cumprimento das obrigações acessórias érequisito obrigatório para prevenir a imposição de penalidades, relativa-mente aos tributos federais, estaduais e municipais. Independentemen-

te do tipo societário adotado, todas as pessoas jurídicas estão obrigadasa manter escrituração na forma das leis comerciais e fiscais.

No caso de a escrituração fiscal revelar evidente indício de fraudeou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável paradeterminar o lucro, a legislação tributária prevê o arbitramento do lucroem face da desclassificação da escrita. Apurado o lucro, através de arbi-tramento, será exigido o imposto devido juntamente com os acréscimoslegais pertinentes (juros e multa).

A pessoa jurídica também é obrigada a conservar em ordem os

livros, documentos e papéis relativos à sua atividade ou que se refirama atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar suasituação patrimonial38.

Não menos importante é a entrega tempestiva das declarações edos demonstrativos, nos prazos fixados pela legislação, e principalmen-

38 Decreto-lei nº 486/69, art. 5º.





te a obrigatoriedade da manutenção de arquivos digitais e sistemas paraapresentação à Secretaria da Receita Federal. O Regulamento do Im-posto de Renda-RIR/9939 elenca diversas penalidades, algumas dema-siadamente onerosas, pelo não atendimento à forma em que devem serapresentados os registros e arquivos magnéticos; para a falta de entregade declaração; entrega após o prazo; omissão de informação; informa-ção incorreta etc., o que reflete a extrema relevância do tema. Confira-se a seguir o check-list para as obrigações acessórias.

C HECK -LIST PARA AS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

Neste item, elaboramos um check-list para tentar demonstrar algu-mas das principais obrigações acessórias a serem observardas pelas pes-soas jurídicas. É tão grande o número de obrigações tributárias acessóriase suas respectivas modificações que iremos analisar os principais itenspor grupo de tributos.

• Impostos e Contribuições Federais (IR – IPI – PIS – COFINS)1 - Verificar se o Livro Diário contém termos de abertura e encer-

ramento e se o respectivo livro foi registrado e autenticado pela JuntaComercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas;

2 – Verificar, nas hipóteses de obrigatoriedade de manutenção dearquivos digitais e de sistemas40, para fins de apresentação à SRF, se osmesmos estão de acordo com as instruções exaradas no Ato Declarató-rio Executivo COFIS nº 15/2001;

3 – Verificar a existência dos demais livros obrigatórios:

a) Registro de Entradas;b) Razão;

c) Registro de Inventário;

d) Caixa;

39 Arts. 266, 964, 965, 966.40 MP 2158-35/2001, art. 72.





• Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS

1 – Verificar a existência dos seguintes livros fiscais de escrituração:

a) Registro de Entradas de Mercadorias;

b) Registro de Saídas de Mercadorias;

c) Registro de Apuração do ICMS.

2 – Verificar a regularidade e a apresentação das seguintes declarações:

a) DECLAN – Declaração Anual;

b) GIA – Guia de Apuração;3 – Arquivar os comprovantes de recolhimentos do imposto dos

últimos cinco anos.

• Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS

1 – Verificar a existência e escrituração:

a) Do Livro de Apuração do ISS;

b) Da Declaração Eletrônica de Serviços (exigida em alguns

municípios da federação).2 – Arquivar os comprovantes de recolhimentos do imposto dos

últimos cinco anos.

5. RESUMO DOS PRINCIPAIS TRIBUTOS

Tributos Federais:

• IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica)Contribuinte: qualquer pessoa jurídica de direito privado, bem

como firmas individuais ou ainda pessoas físicas que explorem ativi-dade econômica.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: o contribuinte pode esco-lher entre o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado como base de





cálculo. Quaisquer que seja a modalidade escolhida, a alíquota será de 15%sobre o lucro. Além disso, as regras que regem o atual IRPJ ainda instituí-ram um adicional de 10% sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbi-trado, que exceder R$ 20 mil mensais ou R$ 240 mil anuais.

• CSLL (Contribuição Social sobre Lucro Líquido)

Também incide sobre o lucro das empresas; possui destinação es-

pecífica, ou seja, seguridade social.Contribuinte: qualquer pessoa jurídica de direito privado, bem comofirmas individuais ou ainda pessoas físicas que explorem atividade eco-nômica, isto é, o mesmo sujeito passivo do IRPJ.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuição incidesobre o resultado do exercício fiscal, antes da provisão do IRPJ. Na práti-ca, a base de cálculo da CSLL é o lucro real mais as adições e exclusõesprevistas em lei.

A alíquota é de 9% . Em se tratando de lucro presumido, o percentual

recai sobre a base de cálculo de 12% (doze por cento) do faturamento.Obrigações Acessórias:

As pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real deverão manter es-crituração formal das leis comerciais e fiscais, bem como a obrigatorie-dade da manutenção de arquivos magnéticos e de sistemas paraapresentação à Secretaria da Receita Federal. Estão ainda obrigadas àapresentação de DIPJ, DCTF, DIRF etc. e demonstrativos (vide check-list ) de acordo com o regime de tributação e ramo de negócio.

• COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social)Contribuição destinada ao financiamento da seguridade social, cri-

ada pela Lei Complementar n 70/91, com fulcro no artigo 195 da Cons-tituição Federal.

Contribuinte: todas as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadasàs empresas pelas regras do IRPJ.





Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuição deveser calculada à alíquota de 3% sobre a receita da venda de bens e servi-ços e demais receitas, independentemente de sua denominação ou clas-sificação contábil.

A partir de fevereiro de 2004, as pessoas jurídicas tributadas pelolucro real que se enquadrem na sistemática do regime da não cumulatividade tem alíquota de 7,6%, sendo que as regras de apuração previstasna legislação tributária devem ser observadas (Lei 10.833/03).

Obrigação Acessória:

Apresentação do Demonstrativo de Apuração de ContribuiçõesSociais – DACON – para as pessoas jurídicas enquadradas no regimeda não cumulatividade.

• PIS (Contribuição ao Programa da Integração Social)

Contribuição destinada ao custeio, entre outros, do Seguro De-semprego da União Federal, criada pela Lei Complementar nº 7/70.


Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuição deve sercalculada à alíquota de 0,65% sobre o faturamento da empresa, em geral.

Além disso, ainda há previsão de recolhimento a 1% sobre o valordas receitas correntes arrecadadas, das transferências correntes e de ca-pital recebido e 1% sobre a folha de salários.

As sociedades mercantis ou prestadoras de serviços devem recolhero PIS mensalmente. A partir de dezembro de 2002, as pessoas jurídicas

tributadas pelo lucro real que se enquadrem na sistemática do regime danão cumulatividade tem a alíquota de 1,65%, sendo que as regras de apu-ração previstas na legislação tributária devem ser observadas.


Apresentação do Demonstrativo de Apuração de ContribuiçõesSociais – DACON – para as pessoas jurídicas enquadradas no regimeda não cumulatividade.





• IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados)

Trata-se de tributo não cumulativo, isto é, em cada elo da cadeia pro-dutiva, o imposto é compensado com o montante pago anteriormente. Porser um tributo para-fiscal, suas alíquotas podem ser modificadas a qualquertempo, sem necessidade de atender-se ao princípio da anterioridade.

Contribuinte: industriais, comerciantes, importadores e arrematantessão os responsáveis pelo recolhimento deste tributo, visto que o fato gera-dor é a industrialização, a partir da saída do produto do estabelecimento.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: as alíquotas deste imposto variam de acordo com a essencialidade do produto, isto é, quanto mais es-sencial é o produto, menor será a alíquota e, quanto mais supérfluo, maior.

As referidas alíquotas estão elencadas na Tabela de IPI, denomi-nada TIPI.

Obrigações Acessórias:

As pessoas jurídicas contribuintes do IPI deverão escriturar o Li- vro de Apuração do IPI, juntamente com os demais livros fiscais e con-

tábeis, apresentar o DCP (Demonstrativo do Crédito Presumido) eoutros, quando for o caso (vide check-list ).

• II (Imposto de Importação)

Por ser um tributo para-fiscal, instrumento da política macroeco-nômica, suas alíquotas podem ser modificadas a qualquer tempo, semnecessidade de atender-se ao princípio da anterioridade.

Contribuinte: o importador (ou quem a lei a ele equiparar) e o arre-matante de produtos apreendidos pela Receita Federal.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo desteimposto é fixa, não podendo ser alterada pelo Executivo. Quanto àsalíquotas, entretanto, estas variam de produto para produto.


Manutenção dos documentos relacionados com a importação oudos bens arrematados, inclusive os DARF de pagamento do imposto,durante o prazo de cinco anos.





• IE (Imposto de Exportação)

Por ser um tributo para-fiscal, instrumento da política macroeco-nômica, suas alíquotas podem ser modificadas a qualquer tempo, semnecessidade de atender-se ao princípio da anterioridade.

Contribuinte: o exportador ou quem a lei a ele equiparar.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: o Executivo define asalíquotas que incidem sobre o valor do produto em condições normais

de mercado.Obrigação Acessória:

Manutenção dos documentos relacionados com a exportação, inclu-sive os DARF de pagamento do imposto, durante o prazo de cinco anos.

• Contribuição ao INSS

Contribuinte: empregados, inclusive domésticos, empresários, au-tônomos, segurados, entre outros, que exerçam atividades remuneradas.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: para as empresas, estacontribuição recai sobre a folha de salários. Até mesmo gorjetas, comis-sões e décimo terceiro salário devem ser considerados para a base decálculo. Por outro lado, parcelas do Programa de Alimentação ao Traba-lhador (PAT), benefícios da previdência social, vale transporte, partici-pação dos empregados nos lucros, férias e indenizações em geral nãodevem integrar a base de cálculo desta contribuição desde 1999.

As alíquotas variam, em geral, de 15% a 20%. Para as instituiçõesfinanceiras, há ainda um adicional de 2,5%. Produtos rurais, entretan-to, devem arrecadar de forma diversa, com percentuais aplicados à re-

ceita bruta.Para os empregados, dependendo do salário e respeitando o teto do

salário de contribuição, o recolhimento da referida contribuição deveser feito à alíquota de 8% a 11%.

Para os contribuintes individuais, a participação de 20% sobre osalário-base.






Apresentação da GFIP/SEFIP;

Manutenção das GPS durante o prazo de 10 anos.

• Contribuição Social do Salário-Educação

Esta contribuição destina-se a financiar parcialmente as despesascom o Ensino Fundamental. As empresas podem optar se os recursos

serão repassados ao INSS ou ao FNDE, mas o primeiro é o responsávelpela cobrança, fiscalização e arrecadação desta contribuição.


Valor a ser pago e como deve ser calculado: esta contribuição deveser calculada a 2,5% sobre a folha de salários dos empregados. Quantoaos contratos de trabalho por tempo determinado, a alíquota será de1,25%, tendo em vista o determinado pela Lei 9.601/98.

• Contribuições de Interesse de Categorias EconômicasTrata-se de contribuições compulsórias cobradas de empregadores e

empregados para entrega a órgãos de defesa de seus interesses, como sindica-tos e entidades de ensino ou de serviço social – SESI, SENAI, SESC, SE-

NAC, SENAR, SEBRAE.

Contribuinte: de acordo com Hugo de Brito Machado41 , “em setratando de contribuições de interesse de categorias profissionais oueconômicas, é razoável que o contribuinte deva ser a pessoa física ou jurídica, integrante da categoria profissional ou econômica. Pessoa quenão integra qualquer uma dessas categorias não deve ser compelida acontribuir no interesse da mesma”.

Valor a ser pago e como deve ser calculado:

41 MACHADO, op. cit.





SESI: 1,5% incidente sobre o total da remuneração paga pelasempresas do setor industrial aos empregados e avulsos queprestem o serviço durante o mês.

SENAI: 1,0% incidente sobre o total da remuneração paga pelasempresas do setor industrial aos empregados.

SESC: 1,0% incidente sobre o total da remuneração paga pelasempresas comerciais aos empregados e avulsos que lhe pres-tem serviços.

SENAC: 1,5% incidente sobre o total da remuneração paga pelasempresas do setor industrial aos empregados e avulsos queprestem o serviço durante o mês.

SENAR: alíquota básica de 2,5% incidente sobre o total de remu-neração paga a todos os empregados pelas pessoas jurídicasde direito privado ou a elas equiparadas que exercem as atividades agroindustriais, agropecuárias, sindicatos, federaçõese confederações patronais rurais, empresa associativa semprodução rural, agenciadora de mão-de-obra rural.

SEBRAE: a alíquota básica de 0,3% sobre o total das remunera-ções pagas pelas empresas contribuintes do SESI/SENAIe SESC/SENAC aos seus empregados.


Manutenção das GPS, pelo prazo de 10 anos.

• IOF (Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ourelativas a Títulos e Valores Mobiliários)

Contribuinte: aquele que realizar o fato gerador consistente em quatrodiferentes operações: crédito, câmbio, seguros e aplicações financeiras.

Valor a ser pago e como deve ser calculado42:

42 As hipóteses de alíquotas reduzidas são encontradas no site da Receita Federal, dispo-nível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>.





• Imposto Sobre Operações de Crédito

Alíquota: máxima de 1,5% ao dia sobre o valor das operações decrédito.

• Imposto Sobre Operações de Câmbio

Alíquota: 25%.

• Imposto Sobre Operações de SeguroAlíquota: 25%.

• Imposto Sobre Operações Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários

Alíquota: máxima de 1,5% ao dia.

• Imposto Sobre Operações com Ouro Ativo Financeiro ou Instru-mento Cambial

Alíquota: 1%.Obrigação Acessória:

Manutenção dos DARF pelo prazo de cinco anos.

• ITR (Imposto sobre Propriedade Rural)

Contribuinte: o proprietário ou quem goza de posse e domínio útildo imóvel, independente do registro do bem.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo deste

imposto é o valor fundiário, de mercado, da terra nua. As alíquotas, pro-gressivas, podem ser reduzidas de acordo com o grau de utilização oueficiência na exploração da terra, tendo em vista o princípio da funçãosocial da propriedade.







• CIDE (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico)

Contribuinte: esta Contribuição incidirá sobre as importâncias pa-gas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a resi-dentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração,previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto fornecimentode tecnologia; prestação de assistência técnica; serviços técnicos e deassistência administrativa e semelhantes; cessão e licença de uso demarcas; e cessão e licença de exploração de patentes.

Portanto, todo aquele que praticar um dos fatos geradores supra-mencionados será contribuinte da CIDE.

Como calcular: alíquota de 10%. O pagamento da contribuiçãodeverá será efetuado até o último dia útil da quinzena subseqüente aomês de ocorrência do fato gerador.

A Lei n º 10.336/2001 prevê ainda a CIDE sobre a importação e acomercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus deriva-dos e álcool etílico combustível, com as alíquotas fixadas por metro cú-bico ou tonelada de combustível, de acordo com a sua natureza. Nestecaso, são contribuintes: o produtor, o formulador e o importador (pessoafísica ou jurídica).



Tributos Estaduais:

• ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)

Trata-se de imposto não-cumulativo, isto é, o que foi pago pode sercompensado de uma operação de circulação da mercadoria para outra.

Contribuinte: qualquer pessoa ou empresa que realize operaçãode circulação de mercadorias ou prestação de serviços descritas comofato gerador do imposto.





De acordo com a lei 2657, de 26 de dezembro de 1996, os princi-pais contribuintes são: o importador, o arrematante ou o adquirente, oprodutor, o extrator, o industrial e o comerciante; o prestador de serviçode transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; a coo-perativa; a instituição financeira e a seguradora; a sociedade civil de fimeconômico; a sociedade civil de fim não-econômico que explore esta-belecimento de extração de substância mineral ou fóssil, de produçãoagropecuária, industrial ou que comercialize mercadorias para este fim;

os órgãos da administração pública, as fundações e autarquias mantidaspor ela; as concessionárias e permissionárias de serviço público; o pres-tador de serviço não compreendido na competência tributária de muni-cípios e que se envolva com o fornecimento de mercadorias; o fornecedorde alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabeleci-mento; qualquer pessoa que, na condição de consumidor final, adquirabens ou serviços em operações ou prestações interestaduais.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: de 0% a 25% sobre o valor da venda, menos o valor do crédito de ICMS sobre a compra.

A alíquota do ICMS varia de Estado para Estado. Em São Paulo,por exemplo, a alíquota geral é de 18% sobre as operações. Há aindauma alíquota específica para algumas operações mercantis e de presta-ção de serviço. Alguns produtos de informática e gêneros alimentíciossujeitam-se à alíquota de 7%. Já a alíquota para serviços de telecomuni-cações é a mais cara: 25%.


Apresentação da DECLAN–GIA, vide check-list .

• ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações)

Este imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem em casode sucessão, ou ainda, qualquer tipo de doação.

Contribuinte: qualquer das partes envolvidas na operação tributária.





Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo é o valor venal do bem ou dos direitos transmitidos, na alíquota estabeleci-da pela norma estadual.


Manutenção dos comprovantes de pagamento do imposto du-rante cinco anos.

• IPVA (Imposto sobre a Propriedade de veículos automotores) É o imposto anual que incide sobre a propriedade de carros, aeronaves,

embarcações, entre outros. Quando se tratar de veículo novo, o fato gerador ocorrerá na data de sua primeira aquisição. Se o veículo for importado, o fato

gerador ocorrerá no momento do desembaraço aduaneiro.

Contribuinte: o proprietário do veículo.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo desteimposto é o valor venal do veículo, entendido como o valor da compra e venda a vista em situação de mercado. A alíquota varia entre 2% e 3,5%

Obrigação Acessória:Manutenção dos comprovantes de pagamento do imposto du-

rante cinco anos.

Impostos Municipais

• ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza)

Para impedir o conflito de competência na tributação entre Estados e

Municípios na arrecadação sobre a prestação de serviços, o ISS somente in-cide sobre os serviços especificados na lista municipal, mesmo que essa pres-tação envolva o fornecimento de mercadorias .

Contribuinte: prestadores definidos pelo Município, com base ematividades relacionadas em legislação federal.





Valor a ser pago e como deve ser calculado: a alíquota máximadeste imposto é de 5% sobre o faturamento, conforme determinarcada Município.


Manutenção dos comprovantes de pagamento do imposto du-rante cinco anos;

Apresentação da Declaração Eletrônica de Serviços, quando exigida.

• IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano)

Contribuinte: os proprietários de imóvel na zona urbana do Muni-cípio, determinada em lei.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo é o valor venal do bem. Há previsão de progressividade do imposto, de acordocom a capacidade contributiva, utilização, valor e localização do imóvel.A alíquota é determinada por cada Município.



• ITBI (Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis)

Contribuinte: no caso de transmissão de propriedade, o contribu-inte é o comprador. Já no caso de cessão de direitos, o cedente.

Valor a ser pago e como deve ser calculado: a base de cálculo é o valor venal do imóvel na venda à vista, considerando-se as condições

normais de mercado. A alíquota é definida por cada Município.Obrigação Acessória:






6. BIBLIOGRAFIA

ABRAHAM, Marcus. A Substituição Tributária no ICMS. In:Caderno: Seleções Jurídi-cas - COAD, p. 24-36, jul. de 1999.

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(www.receita.fazenda.gov.br) – APET-Associação Paulista de Estudos Tributários(www.apet.org.br).




A DUE DILIGENCE NO CADE:UM ROTEIRO PARA AUDITORIA

JURÍDICA NA ÁREA DE

CONCORRÊNCIA

Ilson Soares Junior

Advogado




ILSON SOARES JUNIOR - 245

1. Introdução. 2. Composição do CADE. 3. Mercado Relevante. 4.Check- List para uma Due Diligence. 5. Formas de Concentração.6. Responsabilidade da Empresa e seus Sócios/Administradores. 7. In- frações da Ordem Econômica. 8. Penalidades Aplicáveis. 9. Medida Preventiva, Ordem de Cessação e o Compromisso de Cessação. 10.Controle dos Atos e dos Contratos. 11. Execução Judicial das Decisões do CADE. 12. Conclusão. 13. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Criado pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, o Conselho Admi-nistrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdi-ção em todo o território nacional, se constitui autarquia federal, vinculadaao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal e atribuiçõesprevistas nesta Lei.

A mais fácil visualização do estabelecimento de procedimentos

especiais para a garantia da efetividade das normas de Direito Econô-mico no que toca ao instituto da circulação situa-se, sem sombra dedúvidas, no campo da defesa da concorrência.

A atividade empresarial no Brasil, embora livre, deve ser praticadadentro de certos limites legais. As finalidades essenciais da Autarquia,também estabelecida na Lei nº 8.884/94, dispõem sobre a prevenção ea repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos di-tames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, fun-ção social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso

do poder econômico.A aludida Lei juntamente com as normas que a complementam

são instrumentos fundamentais para a política de concorrência, deles se valendo o Poder Público para preservar e promover a livre concorrêncianos mercados. Através da aplicação legal, busca-se a preservação do jogo competitivo, inibindo ou coibindo certos tipos indesejáveis de con-




246 - A DUE DILIGENCE NO CADE: UM ROTEIRO...

dutas dos agentes econômicos, atuando preventivamente na estruturados mercados e acentuando as pressões sobre as empresas para que ope-rem com maior eficiência, de forma a assegurar à coletividade os “bene-fícios econômicos” que a livre concorrência pode trazer para o consumidore a coletividade.

Aplica-se o dispositivo em comento a todos os setores da econo-mia nacional, abrangendo a indústria, o comércio e os serviços, atingin-do todos os agentes econômicos (de caráter público ou privado, de fato

ou de direito, pessoas físicas ou jurídicas) que possam praticar atos ca-racterizáveis como infringentes à ordem econômica.

2. COMPOSIÇÃO DO CADEO Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Con-

selheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 anos de idade, denotório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados peloPresidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal, commandato de dois anos, permitida uma recondução.

3. MERCADO RELEVANTE

No que se refere ao mercado relevante, não se tem uma formulaçãopré-concebida, dependendo a sua delimitação de uma análise casuísticapara a identificação de onde se travam as relações de concorrência emque atua o agente econômico cujo comportamento quer aferir, tantosob o aspecto geográfico (espacial) quanto o material (do produto).

Alguns elementos servem de indicativos para se alcançar a noção

concreta de mercado relevante: os hábitos do consumidor, a qualidade/necessidade do produto, o custo do transporte, a existência de barreiraseconômicas e o incentivo concedido pelas autoridades.

Diante de cada situação concreta, os elementos se combinam, tor-nando mais ou menos amplo o mercado competitivo, dependendo de se verificar se o consumidor se propõe ao deslocamento para obter o pro-duto ou se está disposto a substituí-lo ou não, facilmente, por outro





(fungibilidade do produto), daí a marcante elasticidade da noção demercado relevante.

4. C HECK -LIST PARA UMA DUE DILIGENCE

É de salutar importância a existência do Check-list , em que deverãoconstar os documentos necessários para que um estudo amplo sobre a viabilidade de determinado negócio seja realizado. No Check-list , deve-

rão constar as seguintes informações indispensáveis:

a) Documentação:

a.1.) Cópia do último relatório anual elaborado para os acionis-tas ou quotistas;

a.2.) Quaisquer atos e contratos complementares ou adicionaisfirmados entre as partes;

a.3.) Relação dos membros da direção do grupo que, igualmente,sejam membros da direção de quaisquer outras empresas comatividades nos mesmos setores das Requerentes;

a.4.) Acordos de acionistas, quotistas e/ou todos e quaisquer acor-dos que incluam regras relacionadas com a administração.

Os documentos em questão são necessários para que as informa-ções básicas sobre balanços patrimoniais, composição acionária nas so-ciedades, contratos assinados pelas partes com terceiros, entre outros,sejam devidamente estudadas, podendo ser expostas situações que, deimediato, configurarão oposição ao interesse suscitado.

b) Relatório referente aos Mercados de Atuação

Tal relatório é de suma importância, pois relacionará os produtos/serviços ofertados por cada uma das requerentes no Brasil e no Merco-sul, bem como pelas demais empresas que pertençam aos mesmos gru-pos das requerentes. Além disso, este relatório identificará os produtos/





serviços em que se verificam relações horizontais ou verticais entre osgrupos das requerentes.

c) Relatório referente aos Mercados Relevantes

Este relatório deverá observar a estimativa dos mercados relevan-tes identificados em termo de valor (R$) e quantidade das vendas noúltimo ano. Também verificará o valor (R$) e quantidade das vendas,em termos absolutos e percentuais, de cada requerente e em cada mer-cado relevante no último ano. O presente relatório deverá demonstrar aestimativa da participação de mercado dos principais concorrentes (maisde 5%), em valor (R$), no último ano. Caso não seja possível, é impor-tante apresentar a estimativa em quantidade. Deverá ser descrito, suma-riamente, o processo produtivo referente a cada produto relevante.

d) Relatório das Condições Gerais nos Mercados Relevantes

Os cinco maiores clientes e fornecedores independentes nos mer-

cados relevantes de cada requerente deverão constar neste relatório.Deverá conter a estimativa da participação das importações indepen-dentes no mercado nacional e a identificação dos fatores que influenci-am positiva e negativamente a entrada nos mercados relevantes.

e) Relatório com as Informações Finais

Deverá conter as informações adicionais que as empresas julgaremrelevantes a serem aqui consideradas, além das demais jurisdições àsquais este ato foi apresentado. Por fim, deverá conter data, nome e assi-

natura do responsável pelas informações. Tal Check-list tem como base a Resolução no 15 do CADE, publi-

cada no Diário Oficial em 28.08.1998.

5. FORMAS DE CONCENTRAÇÃO

De uma maneira geral, podemos dizer que nosso ordenamento ju-rídico permite a existência de quatro formas de concentração econômi-





ca e repudia outras quatro formas. Dentre as permitidas (desde que ob-servados os requisitos de validade do artigo 54 da Lei 8.884/94), enu-meramos: a) Incorporação; b) Fusão; c) Conglomeração ou Holding ; d)

Jointe Venture ou Coalizão.

No que tange aos modos de concentração econômica proibidas, en-contramos: a) Monopólio Privado; b) Oligopólios; c) Truste; e d) Cartel.

6. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA E SEUS SÓCIOS/ADMINISTRADORES

Nos termos do artigo 15 e seguintes da Lei 8.884/94, “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer asso-ciações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçamatividade sob regime de monopólio legal ”, ou seja, poderão ser sujeitos ativos das infrações à ordem econômica os empresários e os indivíduos queexercem atividade econômica (produção, circulação de bens e/ou presta-

ção de serviços), ainda que de maneira informal ou irregular.Importante observar, neste sentido, que não importa a capacidadefinanceira ou técnica do agente, bem como quaisquer outras característi-cas subjetivas. Sendo ele atuante no mercado, poderá ser enquadrado dentrodos dispositivos da lei como agente da infração da ordem econômica.

O legislador também previu a possibilidade de o sócio e/ou admi-nistrador das empresas serem responsabilizados, solidariamente, pelasinfrações à ordem econômica, ainda que tenham dela participado deforma indireta (Art. 16 e 23, II, da Lei 8.884/94).

Também inovou o legislador brasileiro quanto ao fato de que empre-sas integrantes de determinado grupo econômico devem responder soli-dariamente na hipótese de qualquer delas infringir a Lei, ainda que assimnão conste do ato de constituição das empresas. É o que consta no artigo17 da aludida Lei.

Outra inovação diz respeito à possibilidade de desconsideraçãoda personalidade jurídica que, seguindo as tendências do direito inter-





nacional, prevê a legislação antitruste brasileira que será possível di-ante da apuração de prática de ato contra a ordem econômica, bemcomo quando da imposição de pena em decorrência deste, conformeartigo 18 da Lei 8.884/94.

7. INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA

A repressão ao abuso do poder econômico encontra-se prevista

no artigo 173, § 4°, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei8.884/94.

A infração à ordem econômica revela-se em função do resultadopotencial ou efetivo em prejuízo à livre concorrência, que importe em“dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitráriodos lucros” , nos termos daquele dispositivo constitucional.

Esse trinômio vem reproduzido no artigo 20 da Lei 8.884/94, queacrescenta “abuso de posição dominante ”. Na verdade, dominação de mer-cados e abuso de posição dominante se confundem, na medida em quesomente estão configurados enquanto afetarem a livre concorrência.

Com efeito, posição dominante se consubstancia quando do con-trole de “ parcela substancial de mercado relevante ” (§ 2° do artigo 20,Lei 8.884/94), pelo comportamento do agente econômico que possainfluenciar o mercado, em termos de preço, de oferta ou do comporta-mento dos demais agentes concorrentes, sem que estes exerçam, emcontrapartida, pressão sobre aquele, que age com independência e au-tonomia. Porém, não há que se confundir posição dominante comabuso de posição dominante. Nem sempre toda a restrição à livre con-corrência significa domínio de mercado ou abuso de posição domi-

nante, mas, em contraposição, inexiste um ao outro sem que hajarestrição à livre concorrência.

No que se refere ao aumento arbitrário do lucro, não há qualquerreferência a eventual posição dominante, até porque o lucro é fator atra-tivo, portanto não inibe, em princípio, a livre concorrência. Daí porqueo inciso III, do artigo 20 da Lei 8.884/94, estaria a tutelar o consumidor,antes de que propriamente em defesa da livre concorrência.





8. PENALIDADES APLICÁVEIS

A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis,dentre outras, às seguintes penas:

I no caso de empresa, multa de um a 30 por cento do valor dofaturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impos-tos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando

quantificável;II no caso de administrador, direta ou indiretamente respon-

sável pela infração cometida por empresa, multa de 10 a 50por cento do valor daquela aplicável à empresa, de respon-sabilidade pessoal e exclusiva ao administrador;

III no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito pú-blico ou privado, bem como quaisquer associações de entida-des ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda quetemporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não

exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-seo critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000(seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais deReferência (UFIR), ou padrão superveniente.

Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas emdobro. Já nos casos em que o representando ou terceiros não se apresen-tarem para prestar esclarecimentos orais, sem justo motivo para tanto,sujeitar-se-ão à multa de R$ 500,00 a R$ 10.700,00, conforme sua situ-

ação econômica, que será aplicada mediante auto de infração pela auto-ridade requisitante. Caso haja impedimento, obstrução ou, de qualquerforma, dificuldade na realização de inspeção autorizada pelos órgãoscompetentes no âmbito da averiguação preliminar, procedimento ou pro-cesso administrativo, sujeitar-se-á o inspecionado ao pagamento de multade R$ 21.200,00 a R$ 425.700,00, também conforme situação econô-mica do infrator e lavratura de auto.





9. MEDIDA PREVENTIVA, ORDEM DE CESSAÇÃO E OCOMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Durante o trâmite dos processos administrativos que tem por fim verificar a ocorrência e aplicar sanções às práticas que implicam em vi-olação à lei antitruste, seja na fase preliminar de investigação perante aSDE, seja na fase de instrução e julgamento, que ocorre perante oCADE, será possível adotarem-se as chamadas medidas preventivas,

ordem de cessação ou, ainda, ser firmado compromisso de cessação doato tido por ilícito.

É de se frisar, quanto aos compromissos, que esses somente poderãoser firmados nos estritos limites traçados pela lei em seu artigo 53, sendoobrigatória a existência de cláusulas que determinem as obrigações a se-rem cumpridas, as penalidades aplicáveis às hipóteses de descumprimen-to e a obrigação de informar a autoridade pública acerca de sua atuação nomercado, dentre outros (§1º).

Firmado compromisso de cessação, o processo administrativo fica-

rá suspenso, podendo, inclusive, ser arquivado na hipótese de os seusfins (tutela do mercado) serem atingidos.

10. CONTROLE DOS ATOS E DOS CONTRATOS

No que se refere à atuação preventiva do Sistema Brasileiro de De-fesa da Concorrência (SBDC), deve-se dizer que esta se dá por meio doacompanhamento do que ocorre no mercado. Nos termos do artigo 54da Lei 8.884/94, os agentes econômicos são obrigados a manter as au-toridades competentes devidamente informadas sobre a prática de atos

que possam configurar infração da ordem econômica.A lei estabeleceu o regime da submissão prévia de determinados

atos ao CADE para o fim de serem por ele previamente aprovados e,assim, proteger o mercado das conseqüências indesejáveis decorrentesda atuação abusiva e predatória de um agente econômico.

Ocupou-se o legislador, ainda, de traçar os critérios de ponderação quedevem ser observados pelo CADE ao se deparar com casos concretos que,





de início, devam ser reprovados por supostamente implicar em ofensa àpolítica de desenvolvimento de um mercado verdadeiramente competitivo,como no caso de qualquer forma de concentração, seja através de fusão,incorporação, constituição de sociedade para exercer controle de empresas,ou qualquer forma de agrupamento societário que implique em 20% de ummercado relevante ou que qualquer dos participantes tenha registrado fatu-ramento bruto anual no último balanço equivalente a R$400.000.000,00(quatrocentos milhões de reais).

Todavia, é bom que se recorde que a defesa da concorrência foiconcebida pelo legislador constitucional brasileiro como um instrumentode desenvolvimento de nosso país e não como um fim em si mesma,caracterizando-se, portanto, como “concorrência-meio”. Assim, guar-dando coerência com o texto Constitucional, a lei antitruste estabelecealguns parâmetros de ponderação de direitos, ou seja, estabelece cir-cunstâncias que possam autorizar a prática de atos que, à primeira vista,constituiriam abuso do poder econômico

Exemplo disto é o ato de uma fusão que aparentemente seja ilícita

por implicar em dominação irregular do mercado dominante, poder seraprovada por vislumbrar-se como conseqüência da operação não tão so-mente o domínio do mercado, mas também a possibilidade de ganho emprodutividade, geração de empregos, desenvolvimento tecnológico oueconômicos entre outros.

Não obstante todas as ponderações acima, também existe a hipó-tese de o CADE impedir que o agente econômico pratique o ato queestava pretendendo ou que já tenha sido praticado. Nesta hipótese, a leiautoriza que se determine o desfazimento da operação.

É possível, ainda, que o CADE reveja suas decisões, mas desde quelhe sejam trazidos fatos novos que possam ensejar a alteração de seuposicionamento. Isto também se aplica à hipótese de um ato ser aprovado pelo CADE porque atrelado ao cumprimento de uma ou maisobrigações e serem as mesmas desobedecidas ou, ainda, não serem atin-gidos na prática os objetivos antevistos (desenvolvimento tecnológico,





por exemplo). Poderá, se assim ocorrer, ser suspensa a autorização pri-meiramente concedida pela autarquia.

11. EXECUÇÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADEAs decisões do CADE são, por força de lei, tidas por “título execu-

tivo extrajuducial” e, portanto, sua execução deverá ser feita nos termosda Lei 6.830/80, perante o Juízo do Distrito Federal ou, à critério do

CADE, perante o domicílio do infrator.A oposição de embargos por parte do agente econômico impõe aconcessão de garantia ao juízo, nos termos do artigo 65 da Lei 8.884/94.

12. CONCLUSÃO

A defesa da ordem econômica, que por opção do sistema constitu-cional brasileiro implica numa ordem econômica fundada na liberdadede iniciativa e na valorização do trabalho humano a fim de assegurar atodos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, aponta

para a existência de um direito transindividual de natureza indivisívelem que são titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstânciasde fato.

Neste diapasão, a transformação do CADE em autarquia revela,seguramente, a intenção de dotá-lo de maior eficiência na repressão aoabuso do poder econômico, o que implica maior autonomia.

O elenco de fins descritos no art. 173, § 4º, da Constituição brasi-leira de 1988, é meramente exemplificativo e não taxativo, porquanto arepressão ao abuso do poder econômico nada mais significa, em termos

positivos, que o reconhecimento do exercício do poder econômico ocorrequando exercido de sorte a concretizar a sua função social.

O CADE não possui competência exclusiva para a repressão aoabuso do poder econômico, nem tampouco a competência de outrosórgãos e entidades afasta a legitimidade de sua atuação quando confi-guradas as hipóteses de exercício abusivo do poder econômico.





13. BIBLIOGRAFIA

BAGNOLI, Vicente. Direito da concorrência. Visão geral.Revista Direito Mackenzie 2/221-235, São Paulo.

CAGGIANO, Mônica Herman Salem. O desenho econômico na Constituição de 1988.Revista Direito Mackenzie 1/160-175, São Paulo, 2000.

CALIXTO FILHO, Salomão. Direito Concorrencial .São Paulo: Malheiros Editores, 1998.COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . Vol 1, 6. ed. São Paulo: Saraiva,

2002.FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao direito da concorrência . São Pau-

lo: Malheiros Editores, 1996.FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste . São Paulo: Revista dos Tribunais,

1998.GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 . 7 . ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2002.





DO TRABALHO: UM ROTEIRO

PARA AUDITORIA JURÍDICA NA

ÁREA DO DIREITO AMBIENTAL

Marcus Abraham

Procurador da Fazenda Nacional

Doutor em Direito Público pela UERJ

Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ





eventualmente existente, seja de ordem meramente administrativa, juntoaos órgãos fiscalizadores e reguladores, seja judicialmente, caso já hajaalguma demanda civil de natureza indenizatória ou mesmo penal con-tra os administradores ou contra a própria pessoa jurídica responsável.

2. ESPECIFICIDADES NO DIREITO AMBIENTAL

Igualmente às demais áreas jurídicas, a Auditoria Jurídica no Direi-

to Ambiental também procura identificar os riscos negociais para aspartes envolvidas, especialmente para a parte interessada na aquisiçãode empresas (fusões e incorporações), na realização de associações em-presariais ( joint-ventures , consórcios ou grupos empresariais) ou na aqui-sição de bens corpóreos e incorpóreos empresariais (fundo de comércio,marcas e patentes, créditos etc.). Mas como vimos, este ramo do Direitopossui normas próprias, concretizadas por princípios e regras que im-põem ao responsável (e seu sucessor) deveres e cominações legais maisseveras que o comum, já que se relacionam com um bem transindividu-al, protegido constitucionalmente: o meio ambiente.

Em primeiro lugar, identificamos o princípio do usuário-pagadorou poluidor-pagador, que tem como significado “aquele que obriga o po-luidor a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi causada” 1. Talnorma encontra-se expressa no artigo 4o, inciso VII, da Lei 6.938/81,sendo certo e importante ressalvar que o responsável será sempre aqueleque produz a poluição e não aquele que consome os produtos originári-os do ato, dado que a infração neste caso não se estenderá.

Temos, também, o princípio da precaução, igualmente estabelecidopela Constituição Federal, pela Lei supracitada, assim como pela Lei n.9.605/98, que em seu artigo 54, parágrafo 3º, expressamente estabeleceque “incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de pre-caução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.

1 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed. São Paulo:Malheiros, 2005. p. 59.




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Há, ainda, que se apresentar um conceito relativamente novo ao Di-reito Ambiental, cujos preceitos já estão em voga no Direito Empresarialhá alguns anos, denominado de “Governança Ambiental”, que após aConferência das Nações Unidas de 1992, no Rio de Janeiro, ganhou for-ma, indicando tratar-se, segundo Paulo Affonso Leme Machado2 , daadoção de uma gestão compartilhada com a sociedade civil no que con-cerne às responsabilidades ambientais, com a implementação de novosinstrumentos jurídicos-institucionais de gestão.

Finalmente, a própria Constituição Federal, em seu artigo 23, inci-so VI, determinou ser de competência comum da União, Estados, Dis-trito Federal e Municípios a proteção ao meio ambiente e o combate apoluição em qualquer de suas formas. Disto, verificamos que, em pri-meiro lugar, trata-se de um poder-dever do Estado defender o meioambiente, através de seus órgãos próprios. Em segundo lugar, há quehaver toda uma estrutura administrativa de natureza pública para cum-prir este munus .

Daí porque, na esfera federal, temos o Ministério do Meio Ambi-

ente, que abriga o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONA-MA), o órgão consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do MeioAmbiente (SISNAMA), que dispõe sobre a Política Nacional do MeioAmbiente, além de outros órgãos e estruturas, como o Instituto Brasi-leiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBA-MA), Agência Nacional de Águas (ANA), o Sistema Nacional deUnidades de Conservação da Natureza (SNUC) e até mesmo o Insti-tuto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro, bem como o Pro-grama Pantanal.

Em nível estadual, no Rio de Janeiro, por exemplo, encontramos aSecretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano(SEMADUR), atuando no controle das diversas formas de poluição,no gerenciamento dos recursos hídricos, de flora e fauna e no ordena-mento das intervenções do homem na natureza, incluída principalmente

2 MACHADO, op. cit., p. 100.




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atividades, fiscalizando os agentes poluidores e aplicando as penalida-des, quando estas se configurarem. Neste ponto reside a importânciadeste trabalho, que é o de identificar as inúmeras obrigações que asempresas têm para atender aos dispositivos legais e infralegais de natu-reza ambiental, no sentido de se manter regularmente aptas a realiza-rem os seus objetivos, sem incorrerem em riscos infracionais ou, atémesmo, possíveis perdas de licenças ou autorizações.

3. A RESPONSABILIDADE DO POLUIDOR NO DIREITO

AMBIENTAL

Sem a necessidade de se abordar as questões da responsabilidadesobre direitos e obrigações empresariais por sucessão, já devidamentetratadas nos demais textos desta obra, trataremos apenas sobre as nor-mas exclusivamente de natureza ambiental, no sentido de se identificaro “passivo ambiental” e suas conseqüências jurídicas, tal como defineMarcelo Vieira Von Adamek 3 como “o conjunto de encargos monetaria-mente representados, atuais ou contingenciais, resultantes do inadimple-mento das obrigações determinadas no sistema normativo ambiental que recaem sobre certo patrimônio”.

Pois bem, a primeira norma relevante advém da nossa Constitui-ção Federal de 1988, que em seu parágrafo 3o do artigo 225 previu, naspalavras de Celso Antonio Pacheco Fiorillo4 , uma

“tríplice penalização do poluidor (tanto pessoa física como jurídica)do meio ambiente: a sanção penal, por conta da chamada respon-sabilidade penal, a sanção administrativa, em decorrência da de-nominada responsabilidade administrativa e a sanção civil, em

razão da responsabilidade civil.” Assim, além da questão de natureza civil, referente à reparação pa-

trimonial (além da reparação do próprio meio ambiente) e de outra de

3 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Passivo Ambiental, Direito Ambiental em Evolução 2.Curitiba: Juruá Editora, 2000. p. 115.

4 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6.ed. SãoPaulo: Saraiva, 2005. p. 46.





gênero penal, originária do ilícito cometido, devidamente tipificado epenalizado, com a possível limitação da liberdade ou a perda de bens,sem mencionar a aplicação de multa e eventual suspensão de direitos(suspensão temporária ou definitiva da licença e, inclusive, possível in-terdição do estabelecimento), temos que considerar a responsabilidadesob o aspecto da Administração Pública, que se impõe devido ao des-cumprimento das normas administrativas, mormente porque a própriaConstituição5 determina ser um dever do Poder Público defender o meio

ambiente. E já vimos que todas as esferas públicas dispõem de secreta-rias especializadas em meio ambiente, providas do devido Poder de Po-lícia e aptas a regulamentar o setor, fiscalizar e penalizar os infratores.

Nesta linha, assegura Celso Antonio Pacheco Fiorillo6:

Cabe todavia destacar que, em se tratando da tutela jurídica de bens ambientais e observando os fundamentos do Estado Democrático de Direito, o poder de polícia não estaria vinculado a interesse público e sim a interesse difuso. Daí o poder de polícia em matéria ambiental estar ligado, por via de conseqüência, a atividades da AdministraçãoPública destinadas a regular prática de atos ou mesmo fatos em razãoda defesa de bens de uso comum do povo reputados constitucional-mente essenciais à sadia qualidade de vida.

E, sobre o tema, complementa Joel Ilan Paciornik 7:

É através do poder de polícia que o poder público protege, fundamen-tal e precipuamente, o meio ambiente. Salvo raras exceções, a grande maioria das leis administrativas tendentes à proteção ambiental vei-culam restrições ao uso da propriedade e às atividades em geral, vi-sando ao equilíbrio ecológico.

Apenas para citar três normas de responsabilidade ambiental em

nível federal, temos a Lei nº 6.902/81, que em seu artigo 9º, § 2º deter-

5 Art. 225, da Constituição Federal de 1988: “Todos têm direito ao meio ambienteecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualida-de de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e

preservá- lo para as presentes e futuras gerações.” 6 FIORILLO, op. cit., p. 46.7 PACIORNIK, Joel Ilan. Tutela Administrativa das Águas. In FREITAS, Vladmir Passos

(Coord.). Águas. Aspectos Jurídicos e Ambientais. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 106.




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mina a obrigação de reposição e reconstituição das áreas de proteçãoambiental, bem como aplicação de multa pecuniária ao infrator. Igual-mente, a Lei nº 6938/81, em seu artigo 9º, inciso IX, determina que sãoinstrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente as penalidadesdisciplinares ou compensatórias pelo não cumprimento das medidasnecessárias à preservação ou correção da degradação ambiental. Final-mente, temos a Lei nº 7347/85, que trata da Ação Civil Pública sobreDanos Causados ao Meio Ambiente (artigo 1o, inciso I).

Mas não podemos aqui deixar de mencionar o entendimento da Jurisprudência do nosso Superior Tribunal de Justiça, no sentido de con-firmar as tendências punitivas no campo do Direito Ambiental, especi-almente quanto à responsabilidade objetiva e quanto à sucessão:

EMBARGOS DE DECL ARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. DANOS AMBIENTAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABI-LIDADE. ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS. RECOM-POSIÇÃO. MATAS. 1. A Medida Provisória 1.736-33 de 11/02/1999, que revogou o art. 99 da Lei 8.171/1999, foi revogada pela MP 2.080-58, de 17/12/2000. 2. Em matéria de dano ambiental a responsabilidade é objetiva. O adquirente das terras rurais é responsável pela recomposição das matas nati-vas. 3. A Constituição Federal consagra em seu art. 186 que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende,seguindo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, a requi-sitos certos, entre os quais o de “utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente” 4. A Lei 8.171/1991 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos an-

teriores. Na verdade, a referida norma referendou o próprio Códi- go Florestal (Lei 4.771/1965) que estabelecia uma limitaçãoadministrativa às propriedades rurais, obrigando os seus propri-etários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. 5. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos para negar provimento aoRecurso Especial. (STJ – EDCL no AGRG no RESP 255170 / SP. Rel. Min. Luiz Fux – DJ 22.04.2003 - p. 197).





RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS “A” E “C” – PROPRIE-DADE RURAL – ATIVIDADE AGRO-PASTORIL – RE-SERVA LEGAL – TERRENO ADQUIRIDO PELO RECOR-RENTE JÁ DESMATADO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LE-GITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ADQUIRENTE DO IMÓVEL – EXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 16 ALÍNEA “A” E § 2º DA LEI N. 4.771/1965; 3º E 267, IV, DO CPC - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CON-

FIGURADA. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qual-quer propriedade, incluída a da recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira que, ainda que se não dê o reflo-restamento imediato, referidas zonas não podem servir como pas-tagens. Aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conser-vação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente,independentemente deste último ter responsabilidade pelo danoambiental. Na linha do raciocínio acima expendido, confira-se oRecurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este sig-natário, publicado no DJU de 07.10.2002. Recurso especial pro-

vido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam do requerido e determinar o retorno dos autos à Corte de origem para exame das demais questões envolvidas na demanda. (STJ – REsp 217858 / PR. Rel. Min. Franciulli Netto – DJ 19.12.2003 p. 386).

4. O C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA NO DIREITO

AMBIENTAL

O primeiro ponto que devemos nos ater na identificação do check-list no Direito Ambiental, para realização de uma auditoria jurídica, é com-

preender que cada atividade, dada a sua natureza, exigirá elementos própriose específicos. E, por esta razão, pretenderemos, aqui, buscar apenas aque-les elementos comuns e tradicionalmente exigidos pelos órgãos respon-sáveis pela fiscalização.

Já em termos pragmáticos, o segundo ponto relevante é determinaros objetivos da due diligence ambiental, tendo como escopo fundamen-




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tal: a) identificar o cumprimento dos dispositivos legais de proteçãoambiental; b) verificar as condições de manipulação, estocagem e trans-porte de substâncias com potencial poluidor; c) determinar os níveisefetivos ou potenciais de poluição ou de degradação ambiental provoca-dos por atividades desenvolvidas nas unidades auditadas; d) avaliar osimpactos para a qualidade ambiental na empresa e em sua área de influ-ência; e) analisar as condições de operação e de manutenção dos equi-pamentos e sistemas de controle da poluição existentes; f) apontar as

medidas a serem tomadas para adequação à legislação ambiental e àsboas práticas de gestão ambiental; e g) avaliar a capacitação dos res-ponsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, instala-ções e equipamentos de proteção do meio ambiente.

A par disto, passamos, agora, aos elementos integrantes do check-list da due diligence ambiental, que são integrados, basicamente, por licenças,registros, autorizações, relatórios, estudos, certificações e demais docu-mentos específicos:

a) Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Po-

luidoras no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Re-cursos Naturais Renováveis – IBAMA;

b) Cópia de todas as licenças de órgãos ambientais (LicençasPrévias, Licenças de Instalação, Licenças de Operação)emitidas pelas autoridades ambientais competentes;

c) Listagem de equipamentos licenciados e das demais autori-zações e determinações emitidas pela autoridade ambientalcompetente;

d) Auditorias, estudos e relatórios ambientais elaborados porespecialistas internos ou externos relativos aos bens imó- veis e equipamentos e autos de inspeção emitidos pela au-toridade ambiental;

e) Listagem de pendências que envolvam assuntos ambien-tais consubstanciadas em ações judiciais, procedimentosadministrativos ou procedimentos de arbitragem, incluindo




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empreendimentos dependerão de prévio licenciamento de órgão esta-dual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente(SISNAMA), e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e RecursosNaturais Renováveis (IBAMA), em caráter supletivo, sem prejuízo deoutras licenças exigíveis (artigo 10o).

Nesta linha, a Resolução nº 001 de 1986 do CONSELHO NA-CIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA) estabeleceu o con-ceito de impacto ambiental como sendo qualquer alteração das

propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causadapor qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades hu-manas que, direta ou indiretamente, afetam: I – a saúde, a segurança e obem-estar da população; II – as atividades sociais e econômicas; III – abiota; IV – as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; V – aqualidade dos recursos ambientais.

E delineou no seu artigo 9o o conteúdo obrigatório do RIMA (Rela-tório de Impacto Ambiental), assim compreendido: I – os objetivos e justificativas do projeto, sua relação e compatibilidade com as políticas

setoriais, planos e programas governamentais; II – a descrição do projetoe suas alternativas tecnológicas e locacionais, especificando, para cadaum deles, nas fases de construção e operação na área de influência, asmatérias-primas e mão-de-obra, as fontes de energia, os processos e téc-nicas operacionais, os prováveis efluentes, emissões, resíduos de energia,os empregos diretos e indiretos a serem gerados; III – a síntese dos resul-tados dos estudos de diagnósticos ambiental na área de influência do projeto; IV – a descrição dos prováveis impactos ambientais na implantaçãoe operação da atividade, considerando o projeto, suas alternativas e os

horizontes de tempo de incidência dos impactos, assim como indicandoos métodos, técnicas e critérios adotados para sua identificação, quantifi-cação e interpretação; V – a caracterização da qualidade ambiental futurada área de influência, comparando as diferentes situações da adoção doprojeto e suas alternativas, bem como considerando a hipótese de suanão realização; VI – o descrição do efeito esperado das medidas mitiga-doras previstas em relação aos impactos negativos, mencionando aqueles





que não puderam ser evitados, e o grau de alteração esperado; VII – oprograma de acompanhamento e monitoramento dos impactos; VIII –recomendação quanto à alternativa mais favorável (conclusões e comen-tários de ordem geral).

Igualmente, a Resolução nº 237 de 1997 do CONAMA, no artigo1o, definiu os conceitos de Licenciamento Ambiental, Licença Ambi-ental, Estudos Ambientais e de Impacto Ambiental Regional, assimentendidos: I – Licenciamento Ambiental: procedimento administra-

tivo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, ins-talação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividadesutilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencial-mente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causardegradação ambiental, levando-se em conta as disposições legais e re-gulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso; II – Licença Am-biental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competenteestabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental quedeverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para

localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utili-zadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmen-te poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causardegradação ambiental; III – Estudos Ambientais: são todos e quaisquerestudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização,instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento,apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como:relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório am-biental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de

recuperação de área degradada e análise preliminar de risco; IV – Im-pacto Ambiental Regional: é todo e qualquer impacto ambiental queafete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou emparte, o território de dois ou mais Estados.

E, como sabemos, por ser a licença um ato administrativo que esta-belece uma condição prévia para a realização da atividade, a Resoluçãosupracitada, no seu artigo 8o, classificou suas espécies: I – Licença Pré-




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via (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendi-mento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicio-nantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; II– Licença de Instalação (LI): autoriza a instalação do empreendimentoou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos,programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle am-biental e demais condicionantes, das quais constituem motivo determi-

nante; III – Licença de Operação (LO): autoriza a operação da atividadeou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do queconsta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental econdicionantes determinados para a operação.

Isto posto, estes são os principais e mais relevantes pontos a seremidentificados e avaliados durante o procedimento de uma auditoria jurí-dica que envolva o direito ambiental, no sentido de se certificar da ine- xistência de um “passivo ambiental” que possa prejudicar a empresa eeventual negócio onde haja sucessão de obrigações.

5. GLOSSÁRIO DO DIREITO AMBIENTAL VOLTADO PARA AAUDITORIA JURÍDICA

Devemos, ainda, destacar importante estudo constante na Reso-lução nº 305 do CONAMA, que traz, em sua parte final, glossário so-bre os principais conceitos do Direito Ambiental, normalmente utilizadospelas normas jurídicas deste setor, cujos elementos principais passamosa transcrever: a) Análise de risco ambiental – Análise, gestão e comuni-cação de riscos à saúde humana e ao meio ambiente, direta ou indireta-mente, imediatamente ou após decorrido algum tempo oriundo daintrodução deliberada, ou de colocação no mercado de OGM e seusderivados; b) Área de influência direta – Área necessária à implantaçãode obras/atividades, bem como aquelas que envolvem a infra-estruturade operacionalização de testes, plantios, armazenamento, transporte,distribuição de produtos/insumos/água, além da área de administraçãoe residência dos envolvidos no projeto e entorno; c) Área de influência




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6. CONCLUSÕES

Podemos concluir que, devido às normas especialmente gravosasdo Direito Ambiental, que atribuem até mesmo para uma responsabili-dade objetiva ao infrator, além de existirem – em todas as esferas doEstado – secretarias especializadas no meio ambiente, cada qual regula-mentando, fiscalizando e aplicando penalidades, a realização periódicade Due Diligence é de extrema importância para certificar o estrito cum-primento de todas obrigações legais, evitar demandas judiciais ou infra-ções de natureza administrativa, especialmente se estiver em andamentoou na iminência de ocorrer uma operação de aquisição ou associaçãoempresarial, cujos dados são de extrema relevância para uma tomada dedecisão negocial.

Mas, em todo caso, não podemos nos furtar a concluir pela efe-tiva necessidade de se efetuar auditorias ambientais periódicas nasempresas; implantar um sistema de gestão ambiental, pautado nosrelatórios de impacto ambiental; criar uma estrutura hierárquica paraa gestão ambiental da instituição; e diagnosticar constante e inin-terruptamente questões de ordem ambiental de forma preventiva.

7. BIBLIOGRAFIA

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Passivo Ambiental, Direito Ambiental em Evolução 2.Curitiba: Juruá Editora, 2000.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2005.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. São Paulo:Malheiros, 2005.

PACIORNIK, Joel Ilan. Tutela Administrativa das Águas. In FREITAS, Vladmir Pas-sos. Coordenador. Águas. Aspectos Jurídicos e Ambientais . 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005.

RESOLUÇÕES – CONAMA Nº 001, 237 e 305.




A LEGAL DUE DILIGENCE EM

DIREITO REGULATÓRIO: UM


JURÍDICA NA ÁREA DE ENERGIA

ELÉTRICA

Ana Paula Serapião

Geórgia Campos de Almeida

Mariana Bezerra de Menezes Côrtes

Advogadas e Pós-Graduadas no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ




ANA PAULA SERAPIÃO / GEÓRGIA C. DE ALMEIDA / MARIANA B. DE M. CÔRTES - 277

Sumário: 1. Introdução. 2. Legislação aplicável. 3. Agentes do setor de energia elétrica. 4. Check-list da Auditoria Jurídica. 5. Sanções aplicáveis em decorrência de descumprimento de obrigações impostas pela ANEEL. 6. Conclusões. 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho de auditoria legal, que se restringirá ao estudodo setor de energia elétrica, âmbito de atuação da Agência Nacional deEnergia Elétrica (ANEEL), tem por finalidade propor um modelo deauditoria a ser procedido no caso de inversões patrimoniais envolvendoempresas atuantes neste segmento econômico.

Contudo, de forma preliminar, insta salientar as principais alte-rações experimentadas neste setor, mormente a partir da década de90 até os dias atuais, as quais, por si só, demonstram as razões quefundamentam a necessidade da realização de uma auditoria legalespecífica com vistas a conferir segurança jurídica e transparêncianas operações comerciais.

No ano de 1995, que precedeu a primeira onda de privatizaçõescom a abertura do setor para o capital privado, era enorme o endivida-mento das empresas e desigual a situação financeira das concessionári-as, em um mercado no qual prevalecia a paridade de tarifas. A privatizaçãotornou-se, então, uma opção política que garantiria a remodelação dosetor, a partir da redefinição do papel do Estado na economia, tendo em vista a necessidade de equilíbrio nas contas públicas e a retomada dacapacidade de investimentos de infra-estrutura.

Neste contexto, em virtude dos estudos capitaneados pelo Minis-tério de Minas e Energia (MME), pacificou-se o entendimento no sen-tido de se proceder, no segmento de distribuição e de geração de energiaelétrica, com a gradual introdução das regras de livre mercado e da com-petição, em substituição ao ambiente regulado e centralizado que havia




278 - ALEGAL DUE DILIGENCE EM DIREITO REGULATÓRIO: UM ROTEIRO...

vigorado durante a maior parte da história do setor, e, no segmento detransmissão de energia, com o livre acesso às redes por parte de produ-tores e consumidores. Deste modo, para que fosse possível a implemen-tação de tais mudanças, seria imperativa a definição de um modelo a serseguido, ou seja, a criação de um marco regulatório e a instituição de umórgão regulador autônomo e independente dos agentes envolvidos.

Sendo assim, além da regulação estatal realizada pela ANEEL, éimportante destacar a função regulatória exercida, em um primeiro mo-

mento, pelo Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), sucedidopela Câmara de Comércio de Energia Elétrica (CCEE), e pelo Opera-dor Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

De acordo com o modelo proposto, o Estado deixou de ser em-presário, detentor de toda a infra-estrutura, e assumiu um papel indi-reto como indutor de investimentos, implementando e estabelecendoregras para a atividade econômica, a partir de determinados objetivospolíticos. Assim, as modificações tiveram início na década de 90 e osinstrumentos utilizados para essa alteração de política econômica fo-

ram, basicamente, a privatização (alienação do controle), a concessãoe permissão de serviços públicos (transferência da gestão do serviçopúblico sob regulação do Estado) e a terceirização (gestão estatal cominsumos privados).

Logo, o presente trabalho de auditoria jurídica, com ênfase na áreade energia elétrica, tem como escopo apresentar um panorama das prin-cipais normas a serem observadas pelas empresas que atuam neste seg-mento da economia, com vistas a obter informações que influenciarãona decisão empresarial (aquisição de controle, investimentos, preço de

compra etc.), bem como indicar o procedimento e itens a serem atendi-dos nesta diligência.

2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A Constituição Federal contém normas atinentes ao setor elétricoque merecem destaque. Dentre elas, cabe mencionar aquela inserta no





artigo 20, que indica os bens pertencentes à União, dentre os quais seinclui a propriedade sobre lagos, rios e quaisquer correntes de água emterrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam delimites com outros países, ou que se estendam a território estrangeiro oudeles provenham (artigo 20, §1°, da CF/88), correntes estas em que seinstalarão as usinas hidroelétricas.

Cumpre também ressaltar, no texto constitucional, o disposto no§1°, do artigo 20, que garante aos Estados, Distrito Federal, Municípios

e a órgãos da administração direta da União a participação na explora-ção de recursos hídricos, para fins de geração de energia elétrica ou com-pensação financeira por esta exploração.

Neste particular, no âmbito infraconstitucional, cumpre observaras disposições das Leis n° 7990/89 e n° 8001/90, bem como do Decreton° 01/91, que regulam a questão da supra-referida compensação finan-ceira dos entes federados.

Outro artigo da Constituição da República relativo ao setor elé-trico é o artigo 21, dado que estabelece a competência administrativa

da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, os serviços de energia elétrica e o aproveitamentodos cursos de água, em articulações com os Estados onde se situam ospotenciais hidroenergéticos. Além disso, em caráter concorrente, as-segura à União, aos Estados e aos Municípios competência para re-gistrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa eexploração de recursos hídricos em seus territórios (artigo 23, incisoIX, da CF/88).

Em se tratando da competência legislativa, dispõe a Lei Maior que

cabe à União legislar sobre águas e energia (artigo 22, inciso IV, da CF/88).No título referente à ordem econômica e financeira, quis o legisla-

dor constituinte que o Estado atuasse como agente normativo e regula-dor da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização,incentivo e planejamento (artigo 174, da CF/88). Assim, a execução doserviço, em regra, deverá ser transferida aos particulares, sempre medi-





ante concessão, permissão1 ou autorização2 de serviço público (artigo175, da CF/88). Vale destacar, ainda, que, nos termos do artigo 176, daConstituição da República, a propriedade de energia hidráulica, parafins de aproveitamento energético, é distinta do solo.

Por sua vez, na esfera infraconstitucional, verificam-se leis espe-cíficas do setor elétrico e outras de assuntos correlatos, mas de granderelevância para este segmento.

Dentre as leis específicas da área de energia elétrica, tem-se, porexemplo, a Lei n° 5.655, de 20/05/1971, que disciplina a remuneraçãolegal do investimento promovido pelos concessionários de serviços pú-

1 Quanto à controvertida distinção entre concessão e permissão de serviço público, traz-se a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto, in Direito Administrativo das Concessões,5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 30. “(…) concessão de serviço público temcaráter contratual, advindo daí as demais características desta modalidade de delega-ção de serviço público: a) é ato administrativo bilateral, formalizado através de contra-to administrativo, que se consubstancia num acordo de vontades (comutativo) entre a

Administração concedente e o particular concessionário, firmado com vistas à consecu-ção de um interesse público da Administração; b) revestindo-se, ainda, dos poderesvinculado e discricionário na sua celebração e cumprimento (cláusulas de serviços e

cláusulas econômicas); c) onerosidade; d) estabilidade contratual; e) vinculação intui-to personae.

Ao passo que a permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discrici-onário e precário da Administração concedente, que emite uma declaração unilateral de vontade visando à realização de negócio jurídico público (remunerado ou não) nointeresse do particular, desde que não contrarie o interesse público. A permissão éreservada a serviços que não exijam prévia obra pública e pode ser delegada a pessoafísica. (...)Como a lei definiu ambos como contratos, usando termos diferentes, há que se localizar a precariedade inerente ao “contrato” de permissão (que, como os demais, deve ter

prazo certo e pode ser denunciado, a qualquer tempo, em função do interesse público).Nesse passo, a única distinção está no momento do pagamento da indenização por encampação; enquanto na concessão ele é prévio, como condição para a extinção dovinculo, na permissão, ele é posterior, após regularmente comprovados os prejuízos (ar.79, § 2º, da Lei 8.666/93).”

2 “ A primeira premissa, como vimos, é que a autorização aplica-se a serviços privados e,quando estipulada com características próprias de permissão ou concessão, indepen-dentemente da terminologia, estar-se-á diante destes últimos institutos. Ocorre, entretan-to, que certos serviços públicos comportam a figura da autorização para exploraçãoeconômica marginal. É o caso do citado art. 21 da Constituição, que, ao ser disciplinado

pelo art. 7º da Lei n. 9.074/1995, menciona a faculdade de aproveitamento por particu-lares de potencial hidráulico de pequena potência, destinados exclusivamente ao con-sumo próprio.Desta forma, compartilhamos o entendimento exposto, no sentido que a autorizaçãoseja reservada para as hipóteses em que se verifica a possibilidade de exploração

privada de aspectos secundários ao do serviço público.” (ROLIM, Maria João Pereira.Direito Econômico da Energia Elétrica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 153).





blicos de energia elétrica e estabelece a obrigatoriedade de as concessi-onárias depositarem mensalmente parcelas duodecimais de sua quotaanual de reversão de bens (Reserva Global de Reversão - RGR).

Este valor guarda relação direta com o montante investido pelaconcessionária em bens, direta e exclusivamente ligados à prestação doserviço público de energia elétrica, e integra o cálculo dos custos doserviço das empresas, sendo este importante parâmetro para a fixaçãodas tarifas.

De acordo com o artigo 4º, caput 3 da referida lei, esta reserva temcomo finalidade prover recursos para reversão, encampação4, expansãoe melhoria dos serviços públicos de energia elétrica.

Já a Lei nº 8.631 de 04/03/93, regulamentada pelo Decreto n° 774de 18/03/93, que extinguiu o regime de tarifação única de energia elé-trica e a garantia de uma remuneração mínima com base no custo doserviço, independentemente de sua eficiência, dispõe sobre a fixaçãodos níveis das tarifas para o serviço público de energia elétrica dentreoutras providências. Deste diploma legal, vale destacar a norma inserta

no artigo 10, com a redação introduzida pela Lei nº 10.848/20045 , indi-

3 Artigo 4º: “Serão computadas no custo do serviço das empresas concessionárias, supri-doras e supridas, quotas anuais da reversão, com a finalidade de prover recursos parareversão, encampação, expansão e melhoria dos serviços públicos de energia elétrica”.(Redação dada pela Lei nº 8.631, de 1993)

4 “Por outro lado, o artigo 35 da Lei n. 8.666/95 enumera as outras hipóteses de extinçãoda delegação por concessão. São elas a encampação (que, devendo ser motivadamediante lei especifica e interesse público, gera direito de indenização ao concessio-nário), a caducidade (que ocorre quando há inexecução parcial ou total do contrato

por parte da concessionária), a rescisão (mediante a iniciativa do concessionário aoPoder Judiciário para reclamar o não-cumprimento contratual por parte do Poder Públi-

co), a anulação (extinção motivada por ilegalidade cometida pelo outorgante duranteo contrato ou mesmo na licitação; esta poderá se dar por iniciativa do próprio Poder Público ou recorrendo-se ao Judiciário – neste caso, poderá ingressar com tal pedidoqualquer interessado); e, por fim, extingue-se o contrato de concessão pelo desapareci-mento do concessionário ou permissionário (são as hipóteses de extinção da empresa efalência, por exemplo).” (SOUTO, op. cit., p. 45).

5 Artigo 10: “O inadimplemento, pelas concessionárias, pelas permissionárias e pelasautorizadas, no recolhimento das parcelas das quotas anuais de Reserva Global deReversão - RGR, Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica -PROINFA, Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, Conta de Consumo de Combus-tíveis - CCC, compensação financeira pela utilização de recursos hídricos e outrosencargos tarifários criados por lei, bem como no pagamento pela aquisição de energia





cativa das penalidades decorrentes do inadimplemento do recolhimen-to das quotas relativas à RGV e à compensação financeira, além deoutros encargos legais.

Por sua vez, o Decreto n° 62.724, de 17/03/68, regula as normasgerais de tarifação estabelecendo, entre outros aspectos, a distinção en-tre os diversos tipos de consumidores e a fixação da tarifa.

Ainda sobre a questão relativa à fixação de tarifa, assume relevân-cia a Lei n° 9.991, de 24/07/2000, que trata da realização de investi-mentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética porparte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas dosetor de energia elétrica6 .

Por força desta lei, as concessionárias e permissionárias de serviçospúblicos de energia elétrica são obrigadas a aplicar, anualmente, percen-tuais de sua receita operacional líquida em programas de desenvolvi-mento energético.

No caso das empresas distribuidoras, este percentual correspondea, no mínimo, 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) de suareceita operacional líquida para pesquisa e desenvolvimento do setorelétrico e, no mínimo, 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) emprogramas de eficiência energética no uso final.

Para as empresas geradoras e aquelas que desenvolvem produçãoindependente de energia, este percentual sobe para 1% (um por cento)de sua receita operacional líquida destinada à pesquisa e desenvolvi-mento do setor elétrico, excluindo-se, por isenção, as empresas que ge-rem energia exclusivamente a partir de instalações eólica, solar, biomassa,pequenas centrais hidrelétricas e co-geração qualificada. Tais fontes al-

elétrica contratada de forma regulada e da Itaipu Binacional, acarretará a impossibili-dade de revisão , exceto a extraordinária, e de reajuste de seus níveis de tarifas , assimcomo de recebimento de recursos provenientes da RGR, CDE e CCC.” (Redação dadapela Lei nº 10.848, de 2004) (grifos acrescentados).Nota: Vale ressaltar que tanto a redação originária da Lei n 8.631, de 04/03/1993,quanto aquela introduzida pela Lei n 10.762, de 11/11/2003, não impunhamsanção nocaso de descumprimento de “outros encargos tarifários criados por lei”.

6 Artigos1 , 2 e 3 , da Lei n 9.991, de 24/07/2000.





ternativas integram o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas(PROINFA), criado pela Lei n° 10.438, de 26/04/2002.

As transmissoras de energia contribuem, também, com 1% (umpor cento) de sua receita operacional líquida para pesquisa e desenvolvi-mento do setor elétrico.

Outra lei vital para a compreensão do setor de energia elétrica é aLei nº 9.074, de 07/07/1995, regulamentada pelo Decreto n° 2003 de10/09/96. Embora esta lei não seja exclusiva do setor elétrico, sua im-portância se verifica na medida em que trata da prorrogação das conces-sões e permissões de exploração de serviços de energia elétrica, conceituaalguns agentes atuantes no setor e impõe a desverticalização das etapas.Esta lei será analisada mais detidamente em momento oportuno.

Especial destaque também deve ser dado para a Lei nº 9.427, de26/12/1996, que criou a ANEEL, sendo a respectiva regulamentaçãofeita pelo Decreto n° 2.335/97, que versa sobre a estrutura e funciona-mento da citada autarquia.

Contudo, a regulação do setor elétrico não é feita, de forma ex-clusiva, pela referida agência reguladora. Em verdade, o modelo deregulação inicialmente adotado, a partir das diretrizes traçadas peloMinistério de Minas e Energia (MME), conta também com o Mer-cado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e o Operador do SistemaNacional (ONS), ambos previstos pela Lei nº 9.648 de 22/05/98, re-gulamentada pelo Decreto n° 2.655/98. Mais tarde, o MAE adquiriupersonalidade jurídica de direito privado e teve sua criação autorizadapela Lei n° 10.433, de 24/04/2002.

Em momento posterior, veio a lume a Lei n° 10.848 de 15/03/2004,que dispõe, principalmente, sobre a comercialização de energia elétrica7.Além disso, implementou uma série de alterações das leis do setor acima

7 As distribuidoras, que antes podiam comprar livremente a energia a ser revendida aseus consumidores com base em limite de preço fixado pela ANEEL, passaram a atuarem bloco na compra de energia em leilões públicos realizados para este fim. Talmedida, além de conferir transparência a esta operação de compra, funciona comoimportante fator na garantia de melhores preços para a energia gerada.





mencionadas. Dentre estas alterações, assume relevo a criação da Câma-ra de Comércio de Energia Elétrica (CCEE), que veio a substituir o MAEcomo agente responsável pela comercialização de energia elétrica.

Cumpre, ainda, mencionar outras leis que, embora não sejam espe-cíficas da área de energia elétrica, não podem ser desprezadas ao se proce-der a uma auditoria jurídica, dado que aplicáveis ao setor de energia elétrica.

É imprescindível, neste diapasão, citar a Lei n° 8.666, de 21/06/1993, posto que, em regra, a exploração do serviço público de energiaelétrica, seja na etapa de geração, transmissão ou distribuição8 , transfe-re-se ao particular mediante prévia licitação, bem como a Lei n° 8.987,de 13/02/1995, que trata das concessões de serviço público em geral.

Insta, também, salientar as fontes normativas provenientes daANEEL, autarquia sob regime especial, e dotada, portanto, de poderregulamentar. Por oportuno, cabe salientar que as resoluções, portariase demais instrumentos utilizados pela agência devem ser examinadosà luz das limitações legais impostas a este poder regulamentar, sobpena de evidente afronta ao princípio da legalidade.

A título exemplificativo, destaque-se a Resolução n° 290, de 03/08/2000, a Resolução n° 554, de 15/12/2000, e as Resoluções n° 160 en° 162, de 20/04/2001. Tais resoluções, que foram editadas pela ANE-EL, afetaram sobremaneira a competência legislativa conferida aoMAE, configurando verdadeira usurpação de competência por parteda agência. Contudo, como será a seguir exposto, o MAE sofreu con-sideráveis modificações pela MP nº 29/2002, que, posteriormente, foiconvertida na Lei n° 10.433, de 24/04/2002.

Por fim, a Lei n° 10.847, de 15/03/2004, autorizou a criação daEmpresa de Pesquisa Energética (EPE), sob a forma de empresa públi-ca, vinculada ao MME. Tal empresa, cuja finalidade é prestar serviços

8 “Os serviços de energia elétrica compreendem as etapas de geração, transmissão edistribuição; somente a segunda e a terceira etapas, que utilizam os sistemas e redes

públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que, inicialmente, seriam consideradasserviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica.” (SOUTO, op.cit., p. 54).





na área de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento dosetor energético, tem por atribuição obter a licença prévia ambiental e adeclaração de disponibilidade hídrica necessárias às licitações envolvendoempreendimentos de geração hidrelétrica e de transmissão de energiaelétrica, selecionados pela EPE9.

Em linhas gerais, seguem as principais normas a serem observadaspara fins de análise regulatória no que se refere a este segmento de in-fra-estrutura.

3. AGENTES DO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA

Neste item serão enumerados os principais agentes atuantes nosegmento de energia elétrica, seja do ponto de vista das entidades queregulam o setor, seja do ponto de vista daqueles que operam neste setor.

1. MME – Ministério de Minas e Energia O MME, como órgão integrante do Poder Executivo, possui como

principal função a formulação de políticas públicas para o setor de energia.Além disso, cabe a este Ministério custear os estudos e pesquisas de planejamento da expansão do sistema energético, bem como os de inventário ede viabilidade necessários ao aproveitamento dos potenciais hidrelétricos.

Assim, para consecução de seus objetivos, recebe 20% (vinte porcento) dos recursos pagos pelas concessionárias e permissionárias deserviço público para programas de desenvolvimento energético e 3%(três por cento) da RGR (Reserva Global de Reversão).

2. ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica A ANEEL foi criada a partir da Lei n° 9.427, de 26/12/1997,

substituindo o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica(DNAEE). Esta agência reguladora, criada sob a forma de autarquiasob regime especial, é o órgão fiscalizador do setor de energia elétrica,

9 Artigo 4 , inciso VI, da Lei no 10.847, de 15/03/2004.





estabelecendo e implementando suas regras e garantindo o seu funci-onamento equilibrado, de acordo com a política econômica delineadapelo Poder Concedente10.

4. CCEE – Câmara de Comercialização de Energia Elétrica

Porque a Câmara de Comercialização de Energia (CCEE) foi pre-cedida pelo Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), cumpre,em um primeiro momento, ressaltar o papel que este agente desempe-nhou no setor de energia elétrica e as principais conseqüências advin-das desta regulação, para então tratarmos da CCEE propriamente dita.

4.1. MAE – Mercado Atacadista de Energia Elétrica

O MAE surgiu com a edição da Lei n° 9.648, de 27 de agosto de1998, com o objetivo de realizar transações de compra e venda de energiaelétrica no âmbito do Sistema Interligado Nacional (SIN). Inicialmente,era desprovido de personalidade jurídica, sendo certo que sua instituição

dependia de um “Acordo de Mercado” a ser celebrado entre os própriosagentes que nele atuassem.

Ao MAE, pelo que se infere por meio da leitura de alguns dispositivos da Lei n° 9.648/98, especialmente os artigos 12 e 14, foi conferidasignificativa autonomia nas matérias que lhe afetassem diretamente. As-sim, vê-se presente uma auto-regulação no setor, sendo a participação daANEEL restrita aos seguintes pontos: (i) definir as regras de participa-ção dos agentes no MAE; (ii) homologar o Acordo de Mercado; (iii)garantir mecanismos de proteção ao consumidor frente às deliberações

tomadas; e (iv) servir como instância recursal de solução de conflitos nãoresolvidos no âmbito do MAE (Decreto n° 2.655, artigo 12).

No entanto, no sentir do legislador e, sobretudo, diante da análiseda ANEEL, o MAE e a Administradora de Serviços do MAE (AS-MAE), entidade personalizada criada com o escopo de “ prover todo o

10 Sobre a competência da ANEEL, vide artigo 3 da Lei n 9.427/1996.





suporte administrativo necessário às atividades do Mercado Atacadista de Energia Elétrica além de prover-lhe cobertura de natureza jurídico-legal e eventualmente suporte técnico”, não estavam cumprindo com sua missão,razão de ser de sua criação, sendo imprescindível maior controle do ór-gão fiscalizador, ANEEL.

Assim, em um primeiro momento, a ANEEL editou algumas resolu-ções, em clara usurpação de competência, com vistas à criação de mecanis-mos de controle orçamentário e administrativo do MAE e da ASMAE

(Resolução 290/2000). Posteriormente, com a Resolução n° 554/2001, foiatribuído à ANEEL o controle orçamentário da ASMAE e, finalmente,com a edição das Resoluções n° 160 e n° 162, substituídas pelas de n° 330 en° 331, a ANEEL passou a integrar o órgão de direção da entidade, revo-gando as cláusulas do Acordo de Mercado contrárias a seus interesses.

Discorrendo acerca da perda da autonomia do MAE e o conse-qüente controle empreendido pela ANEEL, transcreve-se a lição deCarlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara:

“ Assim, tanto as resoluções, quanto os procedimentos e atos admi-

nistrativos praticados com base nessa descabida premissa (segundoa qual a ANEEL exerceria poder de autoridade frente ao MAE e a ASMAE) carecem de validade jurídica. Todas essas medidas con-trariam o direito vigente à época, pois este atribuiu ampla autono-mia administrativa aos organismos responsáveis pela auto-regulação do setor elétrico.”11

Esta discussão, todavia, tornou-se ultrapassada com o advento da Lein° 10.433/2002, dado que seu artigo 1° cuidou de autorizar a criação doMAE, com a finalidade de viabilizar as transações de compra e venda deenergia elétrica nos sistemas interligados, dotando-o de personalidade jurí-dica de direito privado, sem fins lucrativos, e submetendo-o à autorização,regulamentação e fiscalização pela ANEEL. À semelhança do modeloanterior, o MAE seria integrado pelos titulares de concessão, permissão ou

11 SUNDFELD, Carlos Ari; CAMARA, Jacintho Arruda. Mercado Atacadista de EnergiaElétrica – Competência Regulatórias. Fórum Administrativo. Minas Gerais. Maio de2002. p. 617-629.





autorização e outros agentes vinculados aos serviços e às instalações deenergia elétrica, na forma da regulamentação.

Tendo sido a Lei n° 10.433/2002 inteiramente revogada pela Lein° 10.848/ 2004, foi o MAE substituído pela Câmara de Comercializa-ção de Energia Elétrica (CCEE), pessoa jurídica de direito privado, semfins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fis-calização pela ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercializa-ção de energia elétrica de que trata a aludida lei. Sua regulamentação foi

feita por meio do Decreto n° 5.177, de 12 de agosto de 2004.Assim, compete à CCEE12 , dentre outras atribuições, contabilizar

os montantes de energia elétrica comercializados e proceder com a li-

12 Importante salientar as atribuições cometidas à CCEE, cujo Estatuto restou aprovadopela Resolução Homologatória ANEEL no 198, de 22 de agosto de 2005.“ Artigo 3º A CCEE tem por finalidade a viabil ização da comercialização de energ iaelétrica no Sistema Interligado Nacional — SIN, realizada no Ambiente de ContrataçãoRegulada — ACR, no Ambiente de Contratação Livre — ACL e no Mercado de CurtoPrazo, segundo a Convenção, as Regras e os Procedimentos de Comercialização apro-vados pela Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL, tendo por objeto:

I - promover leilões de compra e venda de energia elétrica, por delegação da ANEEL;II - manter o registro de Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambien-te Regulado - CCEARs de contratos resultantes dos leilões de ajuste e da aquisição deenergia proveniente de Geração Distribuída, e respectivas alterações; (grifos acres-centados)III - manter o registro dos montantes de potência e energia objeto de contratos celebra-dos no Ambiente de Contratação Regulada - ACR e no Ambiente de Contratação Livre

– ACL; (grifos acrescentados)IV - promover a medição e o registro de dados relativos às operações de compra evenda e outros dados inerentes aos serviços de energia elétrica;V - apurar o Preço de Liquidação de Diferenças - PLD do Mercado de Curto Prazo por Submercado;VI - efetuar a Contabilização dos montantes de energia elétrica comercializados e aLiquidação Financeira dos valores decorrentes das operações de compra e venda deenergia elétrica realizada no Mercado de Curto Prazo;VII - apurar o descumprimento de limites de contratação de energia elétrica e outrasinfrações e, quando for o caso, por delegação da ANEEL, nos termos da Convenção deComercialização, aplicar as respectivas penalidades; (grifos acrescentados)VIII - apurar os montantes e promover as ações necessárias para a realização dodepósito, da custódia e da execução de Garantias Financeiras relativas ás LiquidaçõesFinanceiras do Mercado de Curto Prazo, nos termos da Convenção de Comercialização;IX - promover o monitoramento das ações empreendidas pelos Agentes, no âmbito da CCEE,visando á verificação de sua conformidade com as Regras e Procedimentos deComercialização, e com outras disposições regulatórias, conforme definido pela ANEEL; eX - executar outras atividades, expressamente determinadas pela ANEEL, pela Assem-bléia-Geral ou por determinação legal” .





quidação financeira dos valores decorrentes das operações de compra e venda de energia elétrica realizadas no mercado de curto prazo e com arealização de leilões de compra e venda de energia no ACR.

A CCEE será integrada por titulares de concessão, permissão ouautorização, por outros agentes vinculados aos serviços e às instalaçõesde energia elétrica, assim como pelos consumidores enquadrados noconceito de consumidores livres (artigos 15 e 16 da Lei n° 9.074, de 07/07/1995), reunidos em Assembléia Geral, cujos votos são calculados de

acordo com critérios definidos na Convenção de Comercialização (Re-solução nº 109, de 26 de outubro de 2004) e nas Regras de Comerciali-zação. Além disso, devem estar presentes na estrutura da CCEE oConselho de Administração, Conselho Fiscal e Superintendência, que vem a ser o órgão executivo que auxilia o Conselho de Administração.

A CCEE mantém acordo operacional com o ONS e troca dadoscom a ANEEL e com a EPE para melhor consecução de seus objetivos.

5. ONS – Operador Nacional do Sistema Elétrico

O ONS é responsável por operar, supervisionar e controlar a geraçãode energia elétrica no Sistema Interligado Nacional13, assim como admi-nistrar a rede básica de transmissão de energia elétrica no Brasil. Sua prin-cipal meta é atender os requisitos de carga, otimizar custos e garantir aconfiabilidade do sistema, definindo, ainda, as condições de acesso à malhade transmissão em alta-tensão do país.

Portanto, caberá ao ONS a elaboração do “Parecer de Acesso”, emque estão estabelecidas as condições de acesso à rede básica, ou às con-cessionárias ou permissionárias de distribuição de energia, nos casos emque o acesso for solicitado ao sistema de distribuição ou demais instala-ções de transmissão.

13 O SIN é um sistema de produção e transmissão de energia elétrica formado por empresasdas regiões Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e parte da região Norte do país. Segun-do dados fornecidos pelo ONS, apenas 3,4% da capacidade de produção de eletricidadeno país está fora do SIN, em pequenos sistemas isolados localizados, principalmente, naregião amazônica.





A exemplo do MAE, a constituição do ONS se deu com edição daLei n° 9.648, de 27/05/1998, regulamentada pelo Decreto 2.655/1998,sendo posteriormente disciplinado pela Lei n° 10.848/2004 e regula-mentado pelo Decreto 5.081, de 14 de maio de 2004.

Deste modo, as atividades do ONS passaram a ser exercidas sob afiscalização e regulação da ANEEL, que, dentre outros aspectos, pro-moverá auditoria dos sistemas e dos procedimentos técnicos adotadospelo ONS14 .

O ONS será integrado por titulares de concessão, permissão ouautorização e por outros agentes vinculados aos serviços e às instala-ções de energia elétrica, bem como por Consumidores Livres conecta-dos à rede básica. Todavia, o Ministério de Minas e Energia indicarámembros para seus principais órgãos gestores, a saber, Diretoria e Con-selho de Administração.

6. CMSE – Comitê de Monitoramento do Sistema Elétrico

O Comitê de Monitoramento do Sistema Elétrico (CMSE) foi ins-tituído pelo artigo 14 da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004. EsteComitê, criado no âmbito do MME e sob sua coordenação direta, temcomo principal finalidade acompanhar e avaliar, permanentemente, a con-tinuidade e a segurança do suprimento eletroenergético em todo o terri-tório nacional. O objetivo principal desta medida é evitar crises noabastecimento já experimentadas pelo país.

De acordo com as novas diretrizes do setor, delineadas na referidalei, as concessionárias, permissionárias e as autorizadas de serviço pú-blico de distribuição de energia elétrica do SIN (Sistema InterligadoNacional) deverão garantir o atendimento à totalidade de seu mercado,mediante contratação regulada, por meio de licitação, em conformidadecom o regulamento. Ou seja, é feita a compra de energia em bloco pelasdistribuidoras com vistas ao atendimento quase que total do mercado.

14 No que se refere às atribuições do ONS, vide o disposto no artigo 3, do Decretono 5.081/2004.





Em última análise, cabe ao Comitê fiscalizar o suprimento de energia.

O CMSE será presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energiae conta com a participação de membros indicados pela ANEEL, pela Agên-cia Nacional do Petróleo (ANP), além de titulares da CCEE, EPE e ONS.Por fim, cumpre indicar que sua competência se encontra descrita no artigo3º do Decreto nº 5.175, de 9 de agosto de 2004, que regulamentou a Lei nº10.848/2004.

7. Agentes geradores

Como forma de ampliar a oferta de geração de energia elétrica eincentivar a competição entre os fornecedores, passaram a coexistiro concessionário de energia elétrica, o produtor independente e oautoprodutor.

O concessionário de serviço público é o agente que firma o respec-tivo contrato de geração de energia, por prazo determinado, com o po-der concedente.

Distinguem-se, contudo, o produtor independente e o autoprodutor.Nos termos do artigo 11, da Lei n° 9.074/1995, considera-se pro-

dutor independente:

“a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebamconcessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.”

O autoprodutor, por sua vez, é o titular da concessão, permissão ouautorização para produzir energia elétrica para seu uso exclusivo. Assim,

este agente deixa de consumir energia do sistema público, podendo atémesmo negociar a potência excedente. Deste modo, acresce-se a ofertade energia elétrica disponível no mercado.

No que concerne à atuação, junto à CCEE e ao ONS, estes agen-tes incluem-se na categoria de geração.





8. Agentes de Transmissão

De acordo com a definição traçada em contrato para transmissãode energia elétrica, serão considerados agentes transmissores:

“aqueles titulares de serviço público de transmissão de energia elé-trica prestado mediante à construção, operação e manutenção das instalações do Sistema de Transmissão, incluindo os serviços de apoioe administrativos, provisão de equipamentos e materiais de reser-vas, programações, medições e demais serviços complementares ne-

cessários à transmissão de energia elétrica, segundo os padrões esta-belecidos na legislação e regulamentos.” 15

A transmissão propriamente dita pode ser definida como aqueladestinada à rede básica integrante do SIN (Sistema Interligado Nacio-nal). Contudo, mister se faz a diferenciação desta daquelas redes de in-teresse restrito ao concessionário de distribuição e de interesse exclusivodas empresas geradoras.

Isto porque, no primeiro caso, a outorga da concessão e a subse-qüente assinatura do contrato serão, obrigatoriamente, precedidos de

licitação na modalidade leilão. Enquanto que, nos demais casos, parafins contratuais e regulatórios, as linhas de transmissão serão conside-radas integrantes da respectiva concessão.

9. Agentes Distribuidores

Estes agentes podem ser definidos como os titulares da concessão,permissão ou autorização de serviços e instalações de distribuição parafornecer energia elétrica a consumidor final exclusivamente de formaregulada.

A distribuição de energia elétrica será exercida em caráter mono-polístico salvo se existentes, na mesma área de cobertura, cooperativasde eletrificação rural.

15 Vide Contrato de Concessão n. 060/2001 – ANEEL, celebrado entre poder concedente(União) por intermédio da ANEEL e a Companhia Paranaense de Energia – COPEL.Disponível em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 30.05.2006.





10. Consumidor Livre

Nos termos da lei, é aquele que, atendido em qualquer tensão, te-nha exercido a opção de compra de energia elétrica, de acordo com oque preceitua os artigos 15 e 16 da Lei n° 9.074/95.

Além disso, existem também os consumidores potencialmente livres, ou seja, aqueles que, a despeito de atenderem os requisitos legaispara serem considerados livres, são consumidores atendidos por meiode tarifa regulada.

4. C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA

Uma vez indicada a legislação aplicável ao setor de energia elétrica,bem como definidos os agentes atuantes, passe-se a enumerar os prin-cipais itens a serem observados e atendidos em um procedimento deauditoria legal em direito regulatório, na área de energia elétrica.

1. Observar as exigências e vedações legais quanto aos atos ne-

gociais e constitutivos da concessionária de serviço públicode energia elétrica

2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias,celebrados com os agentes reguladores, de natureza públi-ca ou privada, inclusive com o ONS, ANEEL e CCEE,que tenham por objeto a geração, transmissão e distribui-ção de energia elétrica (v.g. CCG, CCI, CCT, CPST,CUST, CUSD).

3. Examinar o cumprimento por parte da concessionária quanto

aos encargos legais tributários impostos pela ANEEL.4. Examinar a existência de eventuais penalidades impostas em

decorrência da violação às normas legais e regulamentaresrelativas a quaisquer órgãos reguladores, tais como a ANE-EL, ANA, CADE, ONS, CCEE etc., bem como a existên-cia de contencioso na esfera administrativa.





5. Listar e analisar os documentos referentes ao adimplemen-to, por parte da concessionária, de todas as obrigações denatureza fiscal, trabalhista e previdenciária.

6. Listar e analisar os documentos relativos ao pagamento dasindenizações decorrentes da desapropriação e da instituiçãode servidões promovidas pela concessionária sobre bens de-clarados de utilidade pública, necessários à execução de ser- viços ou de obras vinculadas ao serviço público concedido.

7. Verificar a regularidade dos processos de reajuste e revisãotarifárias.

Cumpre, a seguir, esclarecer a importância da observância dos itensacima enumerados, com suas devidas especificidades.

1. Observar as exigências e vedações legais quanto aos atos negociaise constitutivos da concessionária de serviço público de energia elétrica.

1.1. Compete a ANEEL efetuar o controle prévio e a posteriori deatos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, per-missionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades contro-ladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas decontrolador comum, impondo-lhes restrições à mútua constituição dedireitos e obrigações, especialmente comerciais, e, no limite, a absten-ção do próprio ato ou contrato (artigo 3°, da lei n° 9.427/1996, incluídopela Lei n° 10.438/2002).

Também estarão sujeitos ao controle da ANEEL os contratos, con-

vênios, acordos ou ajustes celebrados entre a concessionária e acionis-tas pertencentes ao seu grupo controlador, direto e indireto, ou empresascontroladas e coligadas, bem como aqueles firmados entre a concessio-nária com pessoas físicas ou jurídicas que juntamente com ela façamparte, direta ou indiretamente, de uma mesma empresa controlada, epessoas físicas ou jurídicas que tenham diretores ou administradorescomuns à concessionária.





1.2. A Resolução ANEEL nº 22 de 04/02/199916 impõe a aprova-ção por parte do órgão regulador, no prazo de quarenta e cinco dias, doscontratos das partes relacionadas acima que tenham por objeto direção,gerência, engenharia, contabilidade, consultoria, compras, informática,construção, operação, manutenção, supervisão, planejamento e testes desistema de avaliação dos sistemas de geração, transmissão e distribuição ecomercialização de energia elétrica.

Todavia, os instrumentos contratuais celebrados em valores inferiores

a 0,1% da receita operacional líquida da concessionária ou R$ 500.000,00(quinhentos mil reais) deverão ser informados à agência no prazo de trintadias da sua efetivação. Estes instrumentos serão fiscalizados nos processosperiódicos de fiscalização.

1.3. A Resolução normativa ANEEL n° 149 de 28/02/2005 es-tabelece os procedimentos para solicitação, pelos agentes prestadoresde serviço de energia elétrica, de anuência para alteração de seus atosconstitutivos e indica os casos previamente autorizados, que deman-

dam apenas uma comunicação posterior à Agência para fins de atua-lização cadastral.

1.4. Por fim, de acordo com o artigo 27, da Lei n° 8.987/95, a trans-ferência de concessão ou do controle societário da concessionária semprévia anuência do poder concedente acarretará a caducidade da conces-são. Deste modo, nos termos do §1°, do citado dispositivo, o pretendenteà obtenção da aludida anuência deverá: (i) atender às exigências de capa-cidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal ne-cessárias à assunção do serviço; e (ii) comprometer-se a cumprir todas ascláusulas do contrato em vigor.

16 Em decorrência da diversificação das operações praticadas pelos agentes, existe pro-posta da ANEEL, submetida à audiência pública, de revogação desta resolução eedição de outra para aprimoramento da fiscalização por parte do órgão regulador.





Em conformidade com as condições estabelecidas no contrato deconcessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da con-cessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação fi-nanceira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Nestaoportunidade, competirá aos financiadores o atendimento das exigênciasrelativas à regularidade jurídica e fiscal. Vale destacar que a assunção docontrole não alterará as obrigações da concessionária e de seus controla-dores ante o poder concedente (artigo 27, §§ 2° a 4°, da lei n° 8.987/1995,

incluídos pela lei n° 11.196/2005).

1.5. As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de ser- viço público de distribuição de energia elétrica que atuem no SIN nãopoderão desenvolver atividades: (i) de geração de energia elétrica; (ii)de transmissão de energia elétrica; (iii) de venda de energia a consumi-dores livre (ou potencialmente livres), exceto às unidades consumidoraslocalizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora,sob as mesmas condições reguladas aplicáveis aos demais consumido-

res não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas e prazos; (iv) departicipação em outras sociedades, de forma direta ou indireta, ressalva-do o disposto nos respectivos contratos de concessão; ou (v) estranhasao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e nos respectivos contratos de concessão (artigo 4°, §5°, I aV, da Lei n° 9.074/95, com a redação dada pela lei n° 10.848/04).

1.6. As concessionárias e as autorizadas de geração de energia elé-trica que atuem no SIN não poderão ser coligadas ou controladoras de

sociedades que desenvolvam atividades de distribuição de energia elé-trica no SIN (artigo 4°, §7°, da Lei n° 9.074/95, com a redação dadapela Lei n° 10.848/04)17.

17 Tais regras decorrem da desverticalização das etapas concernentes à produção ecomercialização de energia elétrica, cujo descumprimento importará na aplicaçãode sanções (artigo 4 , §8º, da Lei n 9.074/1995, com a redação dada pela Lei n10.848/2004).





1.7. No que se refere às práticas anticoncorrenciais (artigo 3°, incisosVIII e IX, da Lei n° 9.427/1996, incluídos pela Lei n° 9.648/1998), aANEEL firmou convênios com os órgãos de defesa da concorrência vi-sando à atuação harmônica e integrada no controle, prevenção e repres-são das infrações à ordem econômica no âmbito do setor de energia elétrica.Assim, a Agência fornece suporte técnico aos julgamentos e decisões doConselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Secretaria deDireito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, e Secretaria de Acom-

panhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda18.

2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias, celebra-dos com os agentes reguladores, de natureza pública ou privada, inclusivecom o ONS, ANEEL e CCEE, que tenham por objeto a geração, trans-missão e distribuição de energia elétrica (v.g. CCG, CCI, CCT, CPST,CUST, CUSD).

2.1. Os contratos de concessão, por força de lei, devem conter asseguintes cláusulas essenciais (artigo 23, da lei n° 8.987/95):

a) objeto, área e prazo da concessão;

b) modo, forma e condições de prestação do serviço;

c) critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores daqualidade do serviço;

d) preço do serviço, com critérios e procedimentos para o reajuste e para a revisão das tarifas;

e) direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da con-

cessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessi-dades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüentemodernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamen-tos e das instalações;

18 Resolução ANEEL n 278, de 19 de julho de 2000 (limites e condiçõespara participaçãodos agentes econômicos nas atividades do setor de energia elétrica.)





f ) direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização doserviço;

g) forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dosmétodos e práticas de execução do serviço, bem como a in-dicação dos órgãos competentes para exercê-la;

h) penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita aconcessionária e sua forma de aplicação;

i) casos de extinção da concessão; j) bens reversíveis;

k) critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indeni-zações devidas à concessionária, quando for o caso;

l) condições para prorrogação do contrato;

m) obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de con-tas da concessionária ao poder concedente;

n) exigência da publicação de demonstrações financeiras peri-ódicas da concessionária;

o) foro de solução de controvérsias; ep) modo amigável de solução das divergências contratuais19.

2.2. De acordo com as normas vigentes, para todos os efeitos contra-tuais, legais, em especial para declaração de caducidade, intervenção, en-campação, transferência, extinção ou revogação de concessões20, cadaexploração de geração de energia elétrica outorgada à concessionária cons-titui uma concessão individualizada. À guisa de exemplo, transcreve-se a

seguinte cláusula constante do contrato de geração de energia celebradoentre Furnas Centrais Elétricas e a União:

19 Artigo 23: “ A do mesmo diploma legal, recentemente incluído pela Lei no 11.196/05, prevê a possibilidade de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentesou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e emlíngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

20 Vide nota n. 5.





“Subcláusula Primeira – A exploração de energia elétrica, outorga-da a Concessionária, constitui concessão individualizada para cada uma das Usinas Hidrelétricas e Usinas Termelétricas relaciona-das nos Anexos 1, 2 e 3 deste Contrato, para todos os efeitos contratuais e legais, em especial para eventual declaração de cadu-cidade, intervenção, encampação, transferência, extinção ou re-vogação das concessões.” 21

A mesma disposição contratual pode ser observada nos contratosde distribuição de energia elétrica e, nos casos de transmissão, as insta-lações de transmissão serão consideradas uma única concessão.

2.3. No que tange aos prazos da concessão, cabe observar o queestabelece a Lei n. 9.074/95. Nos termos de seu artigo 4º, §2º, as con-cessões para geração de energia elétrica celebrados antes de 11 de de-zembro de 2003 terão prazo necessário à amortização dos investimentoslimitado a 35 (trinta e cinco) anos, sendo admitida a prorrogação pormais 20 (vinte) anos.

Com o advento do Decreto 5.911 de 27/09/2006, foram estabele-cidos procedimentos para prorrogação das concessões das empresasgeradoras (prorrogação das concessões de uso de bem público) que pre-encham os requisitos do artigo 17 da Lei nº 10.848/2004, quais sejam:(i ) tenham obtido outorga da concessão ou autorização até 15.03.2004;(ii ) tenham iniciado operação comercial a partir de 1º de janeiro de2000; e (iii ) cuja energia não tenha sido contratada até a data da pro-mulgação da Lei nº 10.848/2004.

Além disso, aplica-se apenas aos empreendimentos que celebra-

ram ou venham a celebrar Contrato de Comercialização de EnergiaElétrica em Ambiente Regulado, por meio de leilões de compra e ven-da de energia gerada pelos novos empreendimentos nos anos de 2005 a2007. O prazo de prorrogação é limitado ao do respectivo contrato decomercialização.

21 Contrato de Concessão n. 004/2004 ANEEL–FURNAS. Disponível em:<www.aneel.gov.br>. Acesso em: 30/05/2006.





2.6. Quanto à análise dos contratos de compra e venda de ener-gia elétrica celebrados no âmbito da CCEE, deve-se verificar que, deacordo com seu Estatuto (artigo 3°, inciso VII), a CCEE, nos casosde descumprimento de limites de contratação de energia e outrasinfrações e nos casos delegados pela ANEEL, poderá impor penali-dades, tais como o desligamento, com a conseqüente proibição denegociação de energia (artigo 6°, inciso III, do Estatuto)22 .

2.7. E, por fim, quanto ao exame das condições previstas no con-trato de concessão ou no ato autorizativo, destaque-se que, no que con-cerne à comercialização de energia elétrica pelo produtor independente,deve ser observado o limite de potência autorizada, com vistas ao aten-dimento aos contratos celebrados (artigo 25 da Lei n° 9.427/1996).

3. Examinar o cumprimento por parte da concessionária quantoaos encargos legais tributários impostos pela ANEEL.23_24

3.1. Reserva Global de Reversão – RGR

As concessionárias de energia elétrica estão obrigadas, conformedisposto na Lei n° 5.655, 20/05/1971, a depositarem mensalmente os valores referentes às parcelas duodecimais de sua quota anual de rever-

22 O Estatuto da CCEE foi aprovado pela resolução homologatória no 198/2005.23 “O atraso do pagamento de faturas de compra de energia elétrica e das contas mensais

de seu fornecimento aos consumidores, do uso da rede básica e das instalações de

conexão, bem como do recolhimento mensal dos encargos relativos às quotas da Reser-va Global de Reversão – RGR, à compensação financeira pela utilização de recursoshídricos, ao uso de bem público, ao rateio da Conta de Consumo de Combustíveis – CCC,à Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, ao Programa de Incentivo às Fontes

Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA e à Taxa de Fiscalização dos Serviços deEnergia Elétrica , implicará a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mêse multa de até cinco por cento, a ser fixada pela ANEEL, respeitado o limite máximoadmitido pela legislação em vigor ” (Artigo 17, § 2 , da lei 9.427, de 26/12/1996, com aredação dada pela Lei no 10.762/2003).

24 Estes encargos setoriais, instituídos por lei, exercem importante papel na tarifação,dado que tais custos são considerados na fixação das tarifas a serem posteriormentesuportadas pelos consumidores.





são de bens (RGR). Tal quantia guarda relação com os investimentosrealizados pela concessionária em bens, direta e exclusivamente ligadosà prestação do serviço público de energia elétrica, e integra o cálculo doscustos do serviço das empresas. Deste modo, tal encargo tem por obje-tivo indenizar os ativos vinculados à concessão, além de fomentar aexpansão do setor elétrico.

No caso de inadimplemento em virtude do não recolhimento, aconcessionária estará impossibilitada de proceder à revisão, exceto a ex-

traordinária, e o reajuste de seus níveis de tarifas, assim como de recebi-mento de recursos provenientes da RGR, da Conta de DesenvolvimentoEnergético (CDE) e da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC)(artigo 10, da Lei 8.631, de 04/03/93).

Vale destacar que a quota anual da RGR ficará extinta ao final doexercício de 2010 (artigo 8°, da Lei n° 9.648/98, com a redação introdu-zida pela Lei n° 10.438/02).

3.2. Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TF-SEE25

As concessionárias, permissionárias e autorizadas, incluídos os pro-dutores independentes e autoprodutores, têm o dever de recolher, anu-almente, à ANEEL, a taxa de fiscalização de serviços de energia elétrica,cujo valor será deduzido das quotas de RGR (artigos 12 e 13, da Lei9.427, de 26/12/1996).

3.3. Compensação Financeira

De acordo com o disposto no §1°, do artigo 20, da ConstituiçãoFederal, é garantido aos Estados, Distrito Federal e Municípios, assimcomo a órgãos da administração direta da União, a participação na ex-ploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica ou

25 Este encargo foi criado com vistas a constituir receita da ANEEL para cobertura de suasdespesas administrativas e operacionais.





a compensação financeira pela exploração (Leis n° 7990/89 e n° 8001/90, Decreto n° 01/91)26.

3.4. Conta de Consumo de Combustíveis – CCC

Os concessionários (distribuidores de energia elétrica) deverão re-colher as cotas em favor da CCC, instituída pela Lei n° 5.899, de 05/07/73 (artigo 13, III), e ampliada, pela Lei n° 8.631/93, para alcançartodos os sistemas interligados e os sistemas isolados, subsidiando a ge-ração de energia térmica na Amazônia Legal.

De acordo com a Lei n° 9.648, de 27/05/98 (artigo 11), as usinastermelétricas que iniciaram sua operação após 06 de fevereiro de 1998não se beneficiarão do reembolso pela CCC. Este mesmo diploma es-tabeleceu que a CCC dos sistemas interligados se extinguirá a partir de janeiro de 2006 e que a CCC dos sistemas isolados se extinguirá a partirde 28 de maio de 2013.

3.5. Conta de Desenvolvimento Energético – CDE27

A partir de 2003, todos os agentes que comercializam energia como consumidor final, mediante encargo tarifário, a ser incluído nas tarifasde uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, deverão recolher valor destinado à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) (arti-go 13, §1°, da Lei n° 10.438, de 26/04/2002).

3.6. Aplicação em Pesquisa e Desenvolvimento (Lei n° 9.991, de24/07/2000)

As concessionárias e permissionárias e autorizadas de serviços pú-blicos de distribuição de energia elétrica, as concessionárias de geração e

26 O valor da compensação é calculado sobre o montante de energia gerado multiplicadopela Tarifa de Referência (TR), fixada pela ANEEL e revista periodicamente.

27 Este encargo visa favorecer o desenvolvimento energético do país, com o uso de fontesalternativas de energia, promover a universalização do serviço de energia, bem comosubsidiar as tarifas dos consumidores enquadrados na subclasse de baixa renda.





empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica, bemcomo as concessionárias de serviços públicos de transmissão de energiaelétrica, ficam obrigadas a aplicar, anualmente, determinado percentualincidente sobre sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvi-mento do setor elétrico, em programas de eficiência energética no usofinal (artigos 1°, 2° e 3°) e no uso sustentável de recursos naturais.

Estão isentas do cumprimento desta obrigação as empresas quegerem energia exclusivamente a partir de instalações eólica, solar, bio-

massa, pequenas centrais hidrelétricas e co-geração qualificada (artigo2°, com a redação dada pela Lei n° 10.438, de 26/04/2002).

De acordo com o disposto no artigo 8°, do Decreto n° 3.867, de 16/07/2001, que regulamenta a Lei no 9.991/2000, a ANEEL, em ato es-pecífico, definirá as cláusulas relativas às multas e punições que deverãoconstar nos contratos a serem firmados com as empresas do setor elétri-co, bem como os procedimentos de cobrança dos valores devidos.

3.7. Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elé-trica – PROINFA28

Nos termos do artigo 3º, da Lei n. 9.648/03, foi instituído o Pro-grama de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PRO-INFA) com o objetivo de aumentar a participação da energia elétricaproduzida por empreendimentos de produtores independentes autôno-mos, concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais hidrelé-tricas e biomassa, no sistema elétrico interligado nacional (SIN).

Trata-se de encargo pago por todos os agentes do SIN que comer-cializam energia com o consumidor final ou que recolhem tarifa de usodas redes elétricas relativa a consumidores livres para cobertura dos cus-tos da energia elétrica produzida por empreendimentos de produtoresindependentes autônomos, concebidos com base em fontes eólicas, pe-quenas centrais hidrelétricas e biomassa participantes do Proinfa.

28 A Resolução normativa ANEEL n. 127/2004 estabelece os procedimentos para o rateio docusto do PROINFA, bem como para a definição das respectivas quotas de energia elétrica.





Assim, mediante resolução específica, a cada final de ano a ANE-EL determina as cotas anuais de energia e de custeio a serem pagas emduodécimos, por esses agentes, no ano seguinte, calculadas com baseno demonstrativo da energia gerada pelas centrais geradoras do Proin-fa, sendo os referentes custos apresentados no Plano Anual do Proinfaelaborado pela Eletrobrás.

3.8. Operador Nacional do Sistema – ONS

Este encargo se refere ao ressarcimento de parte dos custos de ad-ministração e operação do ONS por todas as empresas de geração, trans-missão e de distribuição, bem como os grandes consumidores(consumidores livres) conectados à Rede Básica.

3.9. Encargos de Uso das Redes Elétricas

Corresponde aos encargos pagos em virtude: (i) do uso das instala-ções da rede básica de transmissão; (ii) do uso das instalações de cone-

xão; (iii) do uso das instalações de distribuição; e (iv) do transporte deenergia elétrica de Itaipu.

3.10. Licenças Ambientais

Cumpre à concessionária atender ao que contêm as licenças ambi-entais e mesmo providenciar seu complemento, se for o caso, posto queresponderá, nos termos da lei, pelas conseqüências deste descumpri-mento. Ainda com relação ao Direito Ambiental, é imperiosa a realiza-ção de prévio estudo de impacto ambiental, com respectivo relatório de

impacto sobre o meio ambiente, nos termos do artigo 225, IV, da CRFB/88. De fato, a atividade desenvolvida pelos agentes, consubstanciada narealização de obras civis (barragens e diques, transposição de bacias hi-drográficas, retificação de curso de água etc.), e os serviços de utilidade(energia termoelétrica, transmissão de energia etc.) são potencialmentecausadores de significativa degradação do meio ambiente.





Nos termos das Resoluções CONAMA n° 279, de 27/06/2001, n°237, de 19/12/1997, e n° 006, de 16/09/1987, cabe verificar a regulari-dade das licenças prévias de instalação e de operação29.

Todavia, as questões serão analisadas em detalhes no Capítulo des-tinado ao Direito Ambiental.

4. Examinar a existência de eventuais penalidades impostas em decor-

rência da violação às normas legais e regulamentares relativas a quaisquer órgãos reguladores, tais como a ANEEL, ANA, CADE, ONS, CCEEetc., bem como a existência de contencioso na esfera administrativa.

A Resolução ANEEL n° 233/1998 dispõe sobre os procedimentos aserem adotados na esfera administrativa da agência reguladora em questão.

5. Listar e analisar os documentos referentes ao adimplemento, por parte da concessionária, de todas as obrigações de natureza fiscal 30, tra-balhista e previdenciária.

A partir das cisões, sejam elas parciais ou totais, realizadas comintuito de promover a desverticalização do setor, é importante verificarquais dívidas e obrigações serão vertidas de parte a parte no cumpri-mento do artigo 229 da Lei das SA.

E, na medida em que grande parte das empresas estatais possuíafundo de pensão complementar para seus funcionários, ainda é fonte demuitas controvérsias a posição jurídica desses fundos após a privatização.

29 Licença prévia: é aquela concedida na fase preliminar do planejamento do empreen-dimento.Licença de instalação: autoriza a instalação do empreendimento ou atividade, conso-ante os planos apresentados e as medidas de controle ambiental.Licença de operação: autoriza a operação do empreendimento ou atividade após oefetivo cumprimento das licenças anteriores.

30 Os principais tributos aplicáveis ao setor de energia elétrica são: no âmbito federal, oprograma de integração social (PIS) e a contribuição para financiamento da seguridadesocial (COFIS), no âmbito estadual, o imposto sobre operações relativas a circulação demercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipale de comunicação (ICMS) e, no âmbito municipal, a contribuição para custeio deserviço de iluminação pública (CIP).





que reflete os custos operacionais eficientes de uma concessionária e éelaborado de acordo com as características do mercado, da região e doporte da concessionária.

Ressalta-se, assim, a importância de se realizar uma avaliação da-queles custos que não guardam relação direta com a atividade desenvolvida pela concessionária, na medida em que não serão consideradospara fins de fixação e revisão tarifária. A esse respeito, vale dizer que aANEEL atua de forma rigorosa na identificação destes custos, exclu-

indo aqueles que considera desnecessários para a atividade. Por exem-plo, as despesas trabalhistas diferentes daquelas aplicadas no mercadonão integram os custos para fins de fixação das tarifas, posto que con-siderados excessivos.

5. SANÇÕES APLICÁVEIS EM DECORRÊNCIA DE

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES IMPOSTAS PELA

ANEELAs penalidades impostas pela agência reguladora, no âmbito de

suas atribuições, conforme estabelece o Decreto n° 2.335/1997, que ainstituiu, compreenderão:

“Art. 17. (...)

I - advertência escrita, por inobservância a determinações da fisca-lização ou de normas legais;

II - multas em valores atualizados, nos casos previstos nos regulamen-tos ou nos contratos, ou pela reincidência em fato que tenha geradoadvertência escrita;

III - suspensão temporária de participação em licitações para ob-tenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem comoimpedimento de contratar com a Autarquia, em caso de não execu- ção total ou parcial de obrigações definidas em lei, em contrato ouem ato autorizativo;

IV - intervenção administrativa, nos casos previstos em lei, nocontrato, ou em ato autorizativo, em caso de sistemática reincidên-cia em infrações já punidas por multas;





V - revogação da autorização, nos termos da legislação vigente oudo ato autorizativo;

VI - caducidade da concessão ou permissão, na forma da lei e dorespectivo contrato.”

A penalidade de multa pode ser cumulada com outra penalidade epode chegar a 2% do valor do faturamento da companhia nos últimos12 (doze) meses anteriores à lavratura do auto de infração, dependendoda natureza e gravidade da infração. Caso não seja paga, será objeto de

execução judicial.Há previsão de penalidades mais graves que vão desde a suspensão

temporária de participar de novas licitações, até a mais grave, a caduci-dade. Neste último caso, o particular será indenizado apenas quanto aosinvestimentos não amortizados do capital, sendo responsabilizado pe-las conseqüências de seu inadimplemento.

Previsão desta natureza justifica-se pelo fato de estarem os contra-tos de concessão, concessão de uso de bem público ou precedida deobra pública, submetidos ao regime jurídico público, do qual decorre a

existência de prerrogativas em favor da Administração Pública. Estápresente uma relação vertical entre as partes, enquanto que nos demaiscontratos regidos pelo direito privado esta relação é horizontal.

De todo modo, a aplicação de sanções, principalmente a caducida-de, deve ser antecedida de procedimento administrativo, em respeitoaos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É importante ter presente, em se tratando de contratos administra-tivos, a possibilidade de haver a encampação do serviço público. Assim,o poder concedente retoma a concessão, com o pagamento da indeni-

zação correspondente ao concessionário. Tanto na hipótese de caducidade como na de encampação do ser-

viço público, haverá a reversão dos bens do concessionário necessários àcontinuidade do serviço público.

Além disso, por estarmos diante de contratos de longa duração,distintos daqueles que se regem pelo direito privado, há restrições quan-





to à aplicação pelo particular da exceptio non adimpleti contractus. Noâmbito do direito administrativo, o particular não pode se socorrer desteprincípio, porque não poderá haver a suspensão do serviço público.

6. CONCLUSÕES

Pelo acima exposto, pode-se concluir que a realização de uma audito-ria legal se justifica pelo fato de que, desde a Lei Federal n° 9.074/95, a

maioria das alterações legislativas feitas no setor se deu mediante a inclusãode artigos esparsos em textos legais fragmentários, em franco prejuízo ànoção de sistematização.

Tal fragmentação dificulta sobremaneira a identificação dos mar-cos legais aplicáveis ao setor e traz problemas jurídicos de interpretaçãoe aplicação das leis pelos operadores do direito.

Cumpre, ainda, salientar que o modelo originalmente propostonão chegou a se ultimar, conferindo fragilidade às instituições relativas ao setor, bem como uma certa instabilidade na definição do mar-

co regulatório.Deste modo, não obstante os comentários acima expendidos, o pre-sente trabalho foi elaborado com intuito de indicar um caminho sistemati-zado com vistas à análise de uma determinada concessionária atuante nosetor de energia elétrica.


LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. Considerações Jurídicas sobre os Aspectos Econômi-cos dos Contratos de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica. Revista Jurídica:órgão nacional de doutrina, legislação e crítica judiciária, v. 48, n° 276, p. 30-45, out/2000.

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MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime Jurídico dos Contratos para Fornecimento de Energia Elétrica com Agência Reguladora do Setor – Interpretação de Disposições Le- gais e Contratuais – Repasses Automáticos de Aumentos de Tributos e Encargos Legais .BDA: Boletim de Direito Administrativo. v.17, n.5, p.333-345, maio/2001.





ROLIM, Maria João Pereira. Direito Econômico da Energia Elétrica . 1 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2002.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões . 5 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

SUNDFELD, Carlos Ari, CAMARA. Jacintho Arruda. Mercado Atacadista de Energia Elétrica – Competência Regulatórias.Fórum Administrativo. Minas Gerais. v.2, n.15,p.617-632, maio/ 2002.

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obtido no site www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.Contrato de Concessão (Distribuição) n° 145/2002 – ANEEL, obtido no site

www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.Contrato de Concessão (Transmissão) n° 060/2001 – ANEEL, obtido no site

www.aneel.gov.br acesso em 09/02/2006.







JURÍDICA NA ÁREA DETELECOMUNICAÇÕES

Ana Paula SerapiãoGeórgia Campos de Almeida

Mariana Bezerra de Menezes Côrtes

Advogadas e Pós-Graduadas no LLM de Direito Empresarial do IBMEC-RJ





Sumário: 1. Introdução. 2. Telecomunicações. 2.1. Legislação apli-cável. 2.2. Check-List da Auditoria Jurídica. 2.3. Sanções apli-cáveis em decorrência de descumprimento de obrigações impostas pela ANATEL. 3. Conclusões. 4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O Direito Regulatório ganhou importância no país após a criação doPlano Nacional de Desestatização, no esteio da Lei de nº 8.031, de 12 deabril de 1990, posteriormente revogada pela Lei nº 9.491, de 9 de setembrode 1997, que alterou seus procedimentos, bem como de seu respectivo De-creto nº 2.594/98.

Estes instrumentos legais permitiram ao Estado deixar de aplicar re-cursos diretamente para desempenho de atividades de domínio econômicotransferindo-os para a iniciativa privada. A partir desta mudança na con-cepção política e econômica, o país, seguindo o modelo internacional, ado-tou o modelo regulatório.

Neste contexto, diante das transformações levadas a efeito no setorde telecomunicações na década de 90, com a privatização da Telebrás esuas subsidiárias e a criação de um órgão regulador para este setor, a Agên-cia Nacional de Telecomunicações (ANATEL), trouxe-se para este seg-mento econômico a participação do setor privado. Daí que, tendo em vista as inversões patrimoniais provocadas pelo ingresso de capital priva-do, justifica-se a necessidade de se proceder a uma auditoria legal no sen-tido de garantir transparência e segurança as operações comerciais.

Mas, para uma melhor compreensão do aludido setor, mister se faz,desde já, elucidar como estão classificados os serviços de telecomunica-ções, de acordo com a Lei nº 9472, de 16 de julho de 1997, denominadade Lei Geral das Telecomunicações (LGT). Tal classificação assumesignificativo relevo, diante das diferentes implicações e distinções deordem legal e regulatória impostas para cada tipo de serviço.





Assim, pode-se dizer que os serviços de telecomunicações classifi-cam-se quanto à abrangência dos interesses que atendem e quanto aoregime jurídico de sua prestação. No primeiro aspecto, podem ser consi-derados serviços de interesse restrito e de interesse coletivo. Já com rela-ção à sua prestação, esta poderá se dar, exclusivamente, sob o regime jurídicopúblico ou privado, ou sob ambas as modalidades (cf. art. 62 e 63 da LGT),de forma que em uma mesma área poderá haver dualidade de regime porparte das empresas atuantes.

Portanto, em decorrência do regime jurídico aplicado, exigem-sedas prestadoras de serviço de telecomunicações que atuam sob regimepúblico: (i ) a celebração de contrato de concessão (art. 83, LGT), comprazo certo e determinado (art. 84 e 99, LGT); (ii) o cumprimento dodever de universalização e continuidade dos serviços (art. 79 a 82, LGT);(iii) a reversão de bens (Art. 93, inciso XI, LGT) e a possibilidade deencampação do serviço (art. 112, LGT); e (iv) o controle de tarifas peloente regulador, entre outras exigências.

Em contrapartida, as prestadoras fundadas nos princípios inerentes

às atividades econômicas atuantes no regime privado ficam sujeitas a umafiscalização mais branda. Para estas exige-se a autorização para prestaçãodo serviço de que trata o artigo 170 da Constituição Federal, sem prazodeterminado de vigência (art. 131 e 138, LGT). Além disso, não há con-trole de tarifas (art. 129, LGT) e tampouco intervenção e encampação naempresa (art. 138, LGT).

Outro aspecto relevante reside na distinção entre os serviços detelecomunicações e os chamados serviços de valor adicionado, dadoque estes, por não serem considerados objetivamente, nos termos da

lei, serviços de telecomunicações, estão excluídos do âmbito de fisca-lização da ANATEL.

Logo, o presente trabalho de auditoria jurídica, com ênfase na áreade telecomunicações, tem como escopo apresentar um panorama dasprincipais normas a serem observadas pelas empresas que atuam nestesegmento da economia, com vistas a obter informações que influencia-rão na decisão empresarial (aquisição de controle, investimentos, preço





de compra etc.), bem como indicar o procedimento e os itens a serematendidos nesta diligência.

2. TELECOMUNICAÇÕES

2.1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

O segmento de telecomunicações é disciplinado não apenas emlegislação infraconstitucional, mas, sobretudo, na Constituição Federal,que sofreu expressivas alterações para que se pudesse implementar mu-danças no setor, então completamente sob domínio estatal.

À semelhança das Constituições de 1967 e 1969, o poder constitu-inte originário de 1988 estabeleceu como competência administrativaprivativa da União a exploração do serviço de telecomunicações; todavia, esta prestação era realizada por concessionárias sob controle acio-nário estatal. Apenas com a alteração constitucional empreendida pelaEmenda Constitucional nº 08, de 15 de agosto de 1995, foi possível darinício ao processo de privatização do setor de telecomunicações no país,

permitindo-se que a exploração fosse transferida à iniciativa privada,mediante autorização, concessão ou permissão, com a quebra do mono-pólio da Telebrás.

A referida emenda também previu a criação de um órgão reguladorpara o setor. Ou seja, a criação da Agência Nacional de Telecomunica-ções (ANATEL), instituída com a Lei Geral de Telecomunicações(LGT), possui previsão constitucional, conforme o artigo 21, inciso XIda CF/88, com redação dada pela EC nº 08/95.

Em consonância com a competência administrativa da União,

foi assegurada a este ente federativo a competência legislativa privati- va no que se refere a telecomunicações, segundo o artigo 22 da Cons-tituição Federal.

Na esfera infraconstitucional, cabe destacar a Lei nº 5.070, de 07 de julho de 1966, com a redação dada pela LGT, que, em seu artigo 51, criou oFundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). Este fundo é com-posto por dotações orçamentárias, produto de operações financeiras que





realizar, fontes provenientes da concessão de outorgas ou autorização, bemcomo multas e indenizações, taxas de fiscalização1 , entre outras fontes enu-meradas em seu artigo 2º.

O inadimplemento das contribuições acima mencionadas, no prazode 60 dias após a notificação, dá ensejo à instauração de processo adminis-trativo com a imposição da pena de caducidade da concessão, permissão ouautorização, conforme estabelece o §2º da Lei nº 5.070/66, com redaçãodada pela Lei nº 9.472/97.

Destaca-se também a Lei nº 9.295, de 13 de fevereiro de 1996, cha-mada de lei mínima de telecomunicações. Apesar de ter tido seus artigos1º, 2º, 3º, 7º, 9º, 10, 12 e 14, caput , e os §§ 3º e 4º revogados pela LGT,teve grande importância para o setor na medida em que autorizou novasconcessões do Serviço Móvel Celular (SMC), hoje substituído pelo Ser- viço Móvel Pessoal (SMP).

Porém, de fato, o grande marco jurídico deste segmento se deucom a edição da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, cujo principalmérito foi romper com o modelo monopolista anteriormente em vigor,

introduzindo a concorrência, e promover a regulação assimétrica, atra- vés da ANATEL.

Os serviços de radiodifusão, que abrange os serviços de sons e ima-gens (televisão aberta) e os serviços de radiodifusão sonora (rádio), encon-tram-se regidos pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117,de 27 de agosto de 1962) e pela Lei nº 10.610 de 20 de dezembro de 2002.Compete à ANATEL, nos termos do artigo 211 da LGT, elaborar e man-ter os respectivos planos de distribuição de canais e a fiscalização quantoaos aspectos técnicos das estações.

1 Art. 6º: “ As taxas de fiscal ização a que se refere a alínea “f” do artigo 2º são a deinstalação e a do funcionamento.§ 1º. Taxa de fiscalização de instalação é a devida pelas concessionárias permissionáriase autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, no mo-mento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações. (§1º.com redação dada pela Lei nº 9.472, de 16/07/1997)§ 2º. Taxa de fiscalização do funcionamento é a devida pelas concessionárias,

pe rm is si onár ia s e au to ri za das de se rv iços de te lecomuni ca ções e de uso deradiofreqüência, anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações”. (§2º.com redação dada pela Lei nº 9.472, de 16/07/1997).





Seguiu-se a edição do Decreto 2.534, em 02 de agosto de 1998, que:(i) instituiu o Plano Geral de Outorgas (PGO), com a divisão geográficado país em regiões para a prestação do serviço telefônico fixo (STFC);(ii) as datas para admissão de novos competidores; (iii) o plano de metasde universalização dos serviços de telecomunicações; e (iv) o regime es-pecial das antigas empresas estatais, bem como das novas empresas queiriam ingressar no setor2 .

No que concerne à questão da universalização dos serviços de tele-

comunicações, vale destacar o disposto no Decreto 4.769, de 27 de junhode 2003, o qual aprovou o segundo Plano Geral de Metas de Universali-zação, para serem cumpridas pelas concessionárias que atuem no seg-mento de telefonia fixa.

Esse novo Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU)determina a criação do Acesso Individual Classe Especial, do Termi-nal de Acesso Público e do Posto de Serviços de Telecomunicações,além da obrigatoriedade de que pelo menos 2% (dois por cento) detodos os telefones públicos (“orelhões”) sejam adaptados para cada

tipo de portador de necessidades especiais – visual, auditiva, da fala oude locomoção –, mediante solicitação dos interessados. O PGMU de-fine, ainda, aspectos como prazos para atendimento a solicitações deinstalação de acessos telefônicos e segmentos que devem merecer pri-orização no atendimento.

Tendo em vista a abertura do mercado de telecomunicações paraempresas do setor privado e o eventual interesse de empresas estrangeirasna participação nas privatizações, merece destaque a edição do Decretonº 2.617, de 5 de junho de 1998, que trata da composição do capital social

de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. Dispôs que asconcessões, permissões ou autorizações para prestação de serviço de inte-resse coletivo somente podem ser outorgadas ou expedidas a empresas

2 De acordo com o artigo 3º do PGO, apenas a prestação do Serviço Telefônico FixoComutado (STFC), em suas três modalidades (local, longa distância nacional, longadistância internacional), são explorados em regime público. Os novos competidores,sejam as empresas-espelho novos entrantes, ficarão submetidos ao regime privado.





constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nasquais a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoasnaturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasi-leiras, com sede e administração no país (artigo 1º).

No que se refere aos serviços de interesse restrito, as autorizaçõespoderão ser expedidas para empresas constituídas sob as leis brasileirase com sede e administração no país e para outras entidades ou pessoasnaturais estabelecidas ou residentes no Brasil (artigo 2º).

Ainda no que diz respeito à legislação específica do setor de teleco-municações, tem-se a Lei n.º 9.998, de 17 de agosto de 2000, que insti-tuiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações(FUST), cuja finalidade é proporcionar recursos destinados a cobrir a par-cela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigaçõesde universalização de serviços de telecomunicações, que não possa serrecuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do dispostono inciso II do artigo 81 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.

Dentre as demais fontes de receita que compõem o FUST, desta-

ca-se a contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacionalbruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nosregimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operaçõesrelativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviçosde Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações(ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição parao Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (artigo 6º, inciso VIda Lei nº 9.998/2000).

Ainda no que tange à criação de encargos às empresas prestadoras

de serviços de telecomunicações, vale mencionar a Lei nº 10.052, de 28de novembro de 2000. Este diploma legal institui o Fundo para o De-senvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (FUNTTEL). Estefundo foi regulamentado pelo Decreto nº 3.737/2001 e alterado poste-riormente pelo Decreto nº 4.149/2002.

No âmbito infraconstitucional, cumpre mencionar a aplicação daLei nº 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações





contra ordem econômica, entre outros assuntos, cuja aplicação pode co-incidir com a atividade de telecomunicações. O artigo 210 da Lei 9.472/973 afasta a aplicação das Leis 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95, no tocanteàs concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicaçõese de uso de radiofreqüências, sendo as respectivas licitações regidas exclu-sivamente por aquele diploma legal, especialmente os artigos 88 e seguin-tes e normas editadas pela agência para esta finalidade4 .

Sob a ótica das fontes normativas editadas pela ANATEL, decor-

rente do seu poder regulamentar, merece destaque aquelas que dizemrespeito diretamente à disciplina e fiscalização da: (i) execução, comer-cialização e uso dos serviços; (ii) implantação e funcionamento dasredes de telecomunicações; e (iii) utilização dos recursos de órbita eespectro de rádio freqüências (artigo 1º, parágrafo único da LGT).

Neste diapasão, cabe destacar, dentre outras, as seguintes resoluções:

• Resolução nº 73 de 25/11/1998, com as alterações dadaspela Resolução n.º 343, de 17 de julho de 2003, que aprovao regulamento dos serviços de telecomunicações;

• Resolução n.º 255 de 23/03/2001, que aprova o regulamen-to para arrecadação de receitas do FISTEL;

• Resolução n.º 101, de 04/02/1999, que aprova o regulamentopara apuração de controle e de transferência de controle deempresas prestadoras de serviços de telecomunicações;

• Resolução n.º 195, de 07/12/1999, que aprova a Norman.º 07/99, concernente ao procedimento administrativopara apuração e Repressão das Infrações da Ordem Eco-nômica e para o Controle de Atos e Contratos no Setor de Telecomunicações;

3 Art. 210: “ As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações ede uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por estaLei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 defevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações.”

4 Vide Resolução nº 65, de 29 de junho de 1998, por meio da qual restou aprovado oregulamento de licitação para concessão, permissão e autorização de uso deradiofreqüência.





No que concerne à defesa da concorrência, destaque-se também odisposto na Resolução n. 76, de 16 de dezembro de 1998, que aprova aNorma n. 4/99 que dispõe sobre os procedimentos para apresentaçãodos atos de que tratam o artigo 54 da Lei nº 8.884/94 e os §§ 1º, 2º doartigo 7º da Lei nº 9.472/97, por intermédio da ANATEL, para apreci-ação do CADE.

O controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econô-mica são realizados pela ANATEL em integração ao CADE. Isto por-

que são atribuídas à agência, no que diz respeito a sua área de atuação,as atribuições conferidas à Secretaria de Direito Econômico (SDE), con-forme se depreende da leitura do artigo 14 da Lei nº 8.884/94 e dosartigos 5º, 6º, 7º e 19, inciso XIX.

Assim, à ANATEL cumpre zelar pela implementação de compe-tição do setor, coibindo os atos de concentração econômica, mas sub-metendo a questão ao CADE para julgamento.

• Resolução n.º 344, de 18 de julho de 2003, que aprova oregulamento de aplicação de sanções administrativas;

• Resolução n.º 316, de 27 de julho de 2002, que aprova oregulamento do Serviço Móvel Pessoal (SMP);

• Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, que aprova oRegulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC),a ser aplicado a partir de 1º de janeiro de 2006 e que revoga aResolução n.º 85, de 30 de dezembro de 1998, de 31 de de-zembro de 1998, a partir de 1º de janeiro de 2006;

• Resolução n.º 424, de 6 de dezembro de 2005, que aprova oregulamento de tarifação do Serviço Telefônico Fixo Co-mutado destinado ao uso do público em geral (STFC), sobregime jurídico público;

• Resolução n.º 410, de 11 de julho de 2005, que aprova o novoregulamento geral de interconexão de redes e sistemas de pres-tadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, com as condições dos novos contratos de interconexão.





A LGT, em seu artigo 152, estabelece a obrigatoriedade5 de provi-mento de interconexão de redes e que o mesmo se realize em termosnão discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo pre-ços isonômicos e justos. Portanto, condiciona-se não só o direito depropriedade sobre as redes, que deve atender a sua função social, comotambém a liberdade dos contratos6 . O compartilhamento de infra-es-trutura visa evitar a duplicidade de instalações, garantir sua melhor raci-onalização. Além disso, gera redução dos custos operacionais, sem

alteração dos padrões de qualidade e obrigações das prestadoras em ra-zão do compartilhamento.

As operadoras de serviço coletivo devem celebrar contratos de in-terconexão, precedidos de oferta pública de interconexão com amplapublicidade aos interessados. Uma vez livremente negociados os con-tratos de interconexão de natureza privada, os mesmos devem ser arquivados e devidamente homologados pela ANATEL, sob pena de seremconsiderados ineficazes. No entanto, há cláusulas essenciais (artigo 42da Resolução 410/2005) a serem respeitadas e, no caso de conflito a

respeito de seu conteúdo, caberá à ANATEL, mediante a provocaçãode uma das partes, arbitrar a solução, através de comissão criada especi-ficamente para esse fim.

O uso das respectivas redes é remunerado mediante pagamento da“Tarifa de Uso (TU)”, no caso do STFC, e “Valor de Uso (VU)”, para osdemais serviços, de acordo com critérios e valores (máximos) fixados pelaagência, sendo vedado qualquer desconto que implique em discrimina-

5 Resolução 410/2005: “ Art. 12. As prestadoras de Serviços de Telecomunicações deinteresse coletivo são obrigadas a tornar suas redes disponíveis para Interconexãoquando solicitado por qualquer outra prestadora de Serviço de Telecomunicações deinteresse coletivo.”

6 “A razão para a imposição legal da obrigatoriedade da interconexão entre redes desuporte a serviços “de interesse coletivo” é assegurar que tais bens infra-estruturaiscumpram sua função social, proporcionando aos usuários os benefícios corresponden-tes à utilidade que justifica a existência de taisbens. O acréscimo de novos usuários (ounovos destinos) finais às infra-estruturas em rede produz um efeito de “externalidadepositiva”, consistente em acrescentar utilidade (e, portanto, valor) ao proveito disponí-vel para cada um dos respectivos usuários”. RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira.Direito das Telecomunicações: a regulação para a competição. Belo Horizonte: Fórum,2005. p. 226/227.





ção. Sendo assim, as operadoras ficaram na posição de credoras e devedo-ras umas das outras.

Além da Resolução 410/2005 aplicável às interconexões de redesdas prestadoras de serviço de telecomunicações, destaca-se, relativamenteà questão de compartilhamento, a Resolução Conjunta n. 1, de 24 denovembro de 99, da ANATEL, ANEEL e ANP, que aprova o regula-mento conjunto para compartilhamento de infra-estrutura entre os se-tores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo.

A detentora da infra-estrutura é quem define sua capacidade exceden-te e leva a conhecimento dos interessados as informações necessárias paraa celebração do contrato, tais como: (i) a classe e item de infra-estruturadisponível, com descrições técnicas; (ii) as condições de compartilhamen-to, preços e prazos; e (iii) as datas e horários em que os interessados pode-rão obter informações detalhadas. No prazo de 30 dias contados dorecebimento das propostas escritas formuladas por empresas solicitantes,deve a detentora respondê-las, em ordem cronológica de recebimento. Sendo viável a resposta, o contrato deverá ser celebrado em um prazo de 60 dias, e

a execução se dará até 120 dias após a respectiva assinatura. Tais prazospodem ser prorrogados, se assim acordarem as partes.

O contrato de compartilhamento não pode conter cláusulas preju-diciais à ampla, livre e justa competição, e nem alterar as condições le-gais e regulamentares do setor. Registre-se, ainda, que uma cópia docontrato deverá ser arquivada junto à agência reguladora do setor deatuação da empresa detentora da infra-estrutura, para fins de publicida-de. A ANATEL, no seu papel de órgão fiscalizador e normatizador dosetor, verificará se seus termos estão de acordo com o que estabelece a

Resolução acima destacada e os demais dispositivos legais pertinentes,devendo às partes proceder com ajustes, caso necessário.

As controvérsias oriundas deste contrato poderão ser solucionadaspela ANATEL, por meio de mediação e arbitragem, uma vez comprovada a exaustão da negociação entre as partes e com a comunicação daparte opoente de que a intervenção da ANATEL será requerida.





Por fim, é importante salientar que, nos termos da resolução conjunta, o compartilhamento de infra-estrutura não deve implicar a des- vinculação dos ativos envolvidos, sendo obrigatório o cumprimento deinstrumentos de concessão, permissão ou autorização e da regulamen-tação emitida pelo Poder Concedente. A desvinculação dos ativos envolvidos, caso necessária e permitida pela regulamentação aplicável, deveser objeto de autorização da Agência.

Quanto aos equipamentos e terminais que devem ser previamente

certificados pela ANATEL, em virtude da necessidade de universaliza-ção das características técnicas e da qualidade dos mesmos, veio a lume aResolução n. 242, de 3 de novembro de 2000, que aprova o regulamentopara certificação e homologação de produtos para telecomunicações.

A radiofreqüência é necessária para a prestação do serviço de teleco-municação em regime público ou privado. É no espectro de radiofreqüên-cia – faixa determinada de freqüência que a telecomunicação se processa.Possui natureza jurídica de bem público e, por isso, não é passível de apro-priação pelo particular. Tanto a destinação de radiofreqüências ou faixas

quanto a alteração de potência podem ser modificadas de acordo cominteresse público, tratados ou convenções internacionais, assegurando-seprazo adequado e razoável para a efetivação da mudança.

A sua utilização depende de prévia outorga da ANATEL, excetua-da sua utilização pelas Forças Armadas, mediante autorização associada àconcessão, permissão ou autorização para prestação de serviços de teleco-municações. O prazo de uso será o mesmo empregado nas concessões epermissões aos quais está vinculado, que no caso dos serviços privadosserá de 20 anos, admitida a sua prorrogação por igual período (cf. art. 167

LGT). Não poderá haver a transferência de utilização de radiofreqüênciasem a correspondente transferência da concessão, permissão ou autoriza-ção de prestação de serviço a ele vinculado.

Nos termos da LGT, se presente limitação técnica ao uso de radi-ofreqüência, ocorrendo interesse de mais um interessado na sua utiliza-ção, com o sentido de expandir o serviço, e havendo ou não,concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modali-





dade de serviço, será realizado processo licitatório, nas condições esta-belecidas em seus artigos 88 a 90. E acerca da necessidade ou não deabertura de licitação, observar-se-á o disposto nos artigos 91 e 92 domesmo diploma legal.

Neste contexto, no âmbito da ANATEL, foram editadas as seguin-tes resoluções: (i) Resolução n. 65, de 29 de junho de 1998, que aprova oregulamento de licitação para concessão, permissão e autorização de usode radiofreqüência; e (ii) a Resolução n. 259, de 19 de abril de 2001, que

aprova o regulamento de uso do espectro de radiofreqüência.

2.2. C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA

Uma vez indicada a legislação aplicável ao setor de telecomunica-ções, com suas especificidades, passa-se a enumerar os principais itens aserem observados e atendidos em um procedimento de auditoria legalem direito regulatório, neste segmento da economia, aplicável sobretu-do para os serviços prestados em regime público.

1. Observar as exigências e vedações legais aos atos negociais,

constitutivos e de reestruturação societária das concessio-nárias de serviço público de telecomunicação.

2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias,celebrados com o agente regulador e celebrados pelas opera-doras entre si, bem como aqueles celebrados com fornece-dores, clientes, etc.

3. Examinar o cumprimento por parte da concessionária dosencargos legais impostos pela ANATEL.

4. Examinar a existência de eventuais penalidades impostas em

decorrência da violação às normas legais e regulamentaresrelativas a quaisquer órgãos reguladores, tais como a ANA- TEL e CADE, bem como a existência de contencioso na esfera administrativa.

5. Examinar os documentos referentes ao adimplemento, por par-te da concessionária, de todas as obrigações de natureza fiscal,trabalhista e previdenciária, além do contencioso judicial.





6. Revisão e Reajuste de Tarifas

Cumpre, a seguir, esclarecer a importância da observância dos itensacima enumerados, com suas devidas especificidades.

1. Observar as exigências e vedações legais aos atos negociais, cons-titutivos e de reestruturação societária das concessionárias de serviçopúblico de telecomunicação.

1.1. Nos termos do artigo 68 da LGT, é defeso que uma mesmapessoa jurídica explore, de forma direta ou indireta, uma mesma modali-dade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localida-des e áreas distintas. Portanto, cabe observar o Plano Geral de Outorgas,aprovado pelo Decreto nº 2.534/1998, o qual dividiu o país em 4 regiões.

E, de acordo com o artigo 10 do PGO e nos termos dos artigos 84e 136 da LGT, atualmente só haverá limite de autorizações quando

houver impossibilidade técnica ou o número de competidores compro-meter a prestação de modalidade de interesse coletivo. Assim, não maissubsistem os privilégios temporários assegurados às concessionárias eàs “empresas-espelho”.

1.2. Conforme estabelece a Lei nº 9.472/1995, dependerão de pré- via aprovação da ANATEL a cisão, fusão, transformação, incorpora-

REGIÃO

ÁREA GEOGRÁFICA CORRESPONDENTE AOS

TERRITÓRIOS

I Estados: RJ, MG, ES, BA, SE, AL, PE, PB, RN, CE, PI,

MA, PA, AP, AM, RR.

II DF, Estados: RS, SC, PR, MS, MG, GO, TO, RO, AC.

III Estado: SP

IV Nacional





ção, redução do capital da empresa ou a transferência de seu controlesocietário. A medida será aprovada desde que não coloque em risco aexecução do contrato e não for prejudicial à competição.

1.3. Para fins de apuração de controle e de transferência de contro-le em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, a ANA- TEL editou a Resolução 101, de 4/2/1999.

De acordo com a legislação societária, considera-se acionista con-trolador aquele que detém a maioria dos votos nas assembléias e utiliza-se desta circunstância para efetivamente comandar a sociedade. Por sua vez, no caso de sociedade controladora, não se exige a utilização efetivado controle; basta que detenha, de modo preponderante, o poder deeleger a maioria dos administradores e conduzir a sociedade.7

Ainda nos termos da legislação societária, quando uma sociedadeparticipa de outra, em percentual igual ou acima de 10% (dez por cento),sem que esse percentual corresponda ao exercício de controle, diz-seque ditas sociedades são coligadas8.

Ademais, o Decreto n. 2.534/98 (Plano Geral de Outorgas), editadoem cumprimento ao estabelecido no artigo 18, II da Lei nº 9.472/97,contém conceito de empresa coligada, em seu artigo 15, parágrafo único:

“Art. 15. Para fins deste Plano Geral de Outorgas, uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se uma detiver, direta ouindiretamente, pelo menos, vinte por cento de participação no capital votante de outra, ou se o capital votante de ambas for detido,direta ou indiretamente, em, pelo menos, vinte por cento por uma mesma pessoa natural ou jurídica.

Parágrafo Único – Caso haja participação de forma sucessiva emvárias pessoas jurídicas, deve-se calcular o valor da participação por intermédio da composição de frações percentuais de controle emcada pessoa jurídica.”

7 Vide artigo 116 e 243, §2º da Lei nº 6.404/76.8 Vide artigo 243, § 1º da Lei nº 6.404/76.





Todavia, nos termos da Resolução acima mencionada, a presenteconceituação é diversa daquela contida na legislação, sobretudo no quetange à forma de cálculo de participação:

“Art. 1º (...)

I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica;

II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa.

§ 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enqua-drem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude às vedações legais e regulamentares à propriedade cruzada e à concentração econô-mica e de resguardar a livre concorrência e o direito dos consumidores de serviços de telecomunicações, é equiparada a Controladora a pessoa que, direta ou indiretamente:

I - participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Admi-

nistração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora;

II - tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra;

III - possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo for-mal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei;

IV - detenha ações ou quotas da outra, de classe tal que assegure o

direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei nº 6.404/76.

§ 2º Para efeito deste Regulamento, o funcionamento da empresa compreende, entre outros aspectos, o planejamento empresarial e a definição de políticas econômico-financeiras, tecnológicas, de enge-nharia, de mercado e de preços ou de descontos e reduções tarifárias.





Art. 2º Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de participação no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoa natural ou jurídica.

§ 1º Para efeito do cômputo do percentual referido neste artigo, casohaja participação de forma sucessiva em várias pessoas jurídicas, calcu-lar-se-á o percentual final de participação por intermédio de composi- ção das frações percentuais de participação em cada pessoa jurídica na

linha de encadeamento.

§ 2º As frações de participação maiores que cinqüenta por centodo capital votante ou controle, com qualquer participação nocapital, corresponderão a um multiplicador de cem por cento nocálculo da composição da participação sucessiva.

Art. 3º Para empresa prestadora de serviço de telecomunicações ori- ginada de processo de desestatização de empresas controladas peloPoder Público, sem prejuízo do disposto nos artigos anteriores, será considerada Controladora a pessoa que, individualmente, por meiode consórcio ou subscrição de capital, adquirir ações detidas peloPoder Público e o poder de participar do Controle da respectiva empresa” .

O Poder Judiciário, em julgamento realizado pelo Tribunal Regio-nal Federal da 1ª Região9, teve a oportunidade de analisar o comando

9 “ ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAÇÕES. REGULAMENTAÇÃO DO PLANO GERALDE OUTORGAS. DECRETO Nº 2.534/98. CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA.DESCONSIDERAÇÃO DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA RESOLUÇÃO Nº 101/ 99 DA ANATEL. INVASÃO DE CAMPO NORMATIVO ALHEIO. SENTENÇA REFORMA-DA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. O Plano Geral de Outorgas de Serviços de Telecomunicações, editado pelo Decretonº 2.534/98, mediante autorização expressa da Lei 9.472/97, art. 18, II, veda a autoriza-ção para prestação de serviços de telecomunicações em geral a empresa coligada comoutra prestadora de serviço telefônico fixo, observados os demais termos do art. 10, § 2º.2. O conceito de empresa coligada, havendo participação sucessiva de várias pessoas

jurídicas, é fornecido pelo art. 15 e § único da referida disposição normativa, que mandaconsiderar o valor final da participação por meio da composição das frações de contro-le de cada empresa na linha de encadeamento.3. Tal conceito não pode ser alterado por critérios introduzidos pela Resolução 101/99da ANATEL, porque refoge ao campo de competência normativa adstrito à agênciareguladora, não amparado pelo art. 19, XIX, da Lei 9.472/97.4. Preliminares rejeitadas e apelação provida para determinar o exame do pedido





do artigo 2º, § 2º, da Resolução 101/99, face ao estabelecido no artigo15 parágrafo único do Decreto n. 2.534/98. Na hipótese sub judice, con-cluiu ser inaplicável a resolução porque implica em maior restrição àsempresas em desacordo com a norma hierarquicamente superior.

E, finalmente, vale ressaltar, conforme estabelecido no artigo 4ºda Resolução 101/1999, poderá a ANATEL, de ofício ou por provo-cação, instaurar procedimento administrativo destinado a apurar a exis-tência de Controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia

ou contratual.

1.4. Já para a transferência da concessão, exige-se que: (i) a con-cessão esteja em operação há pelo menos três anos, com cumprimentoregular das obrigações; (ii) o concessionário preencha os requisitos daoutorga, no que tange às garantias, regularidade jurídica e fiscal e à qua-lificação técnica e econômico-financeira necessárias; (iii) não haja pre- juízo à competição e não coloque em risco a execução do contrato (Leinº 9.472, artigo 98).

1.5. No que se refere à defesa da concorrência, a LGT possui cará-ter especial frente a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, conformepreceitua seu artigo 7º. Todavia, caberá ao Conselho Administrativo deDefesa Econômica (CADE), apreciar os atos praticados pelas empre-sas concessionárias de telecomunicações, seja em regime público ouprivado, que possam representar concentração econômica10 .

administrativo com desconsideração dos dispositivos da aludida Resolução relativos àparticipação acionária sucessiva.5. Sentença reformada” AMS 2000.34.00.005415-7/DF. Rel. Dês. Luiz Gonzaga BarbosaMoreira. 1ª Turma. Unânime. DJ 15.02.04.O recurso especial foi admitido na origem, semque tenha havido a apreciação do caso no Superior Tribunal de Justiça até o momento .”

10 “LGT, Art 7º (...)§1º - Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime públi-co ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusivemediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de grupamento societário, ficam submetidosaos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de prote-





Vale destacar que o modelo de competição do setor de telecomuni-cações segue o binômio regulação e concorrência.

2. Listar e analisar os contratos, e suas respectivas garantias, cele-brados com o agente regulador e celebrados pelas concessionárias entresi, bem como aqueles celebrados com fornecedores, clientes, etc.

2.1. A exploração do serviço de telecomunicação no regime públi-co dependerá de outorga do poder concedente, outorga esta que se dámediante a concessão, precedida de licitação (artigo 83). O contrato depermissão, embora utilizado também para os serviços prestados em re-gime público, só será celebrado em situações excepcionais, em que hajao comprometimento do funcionamento do serviço. Possui caráter tran-sitório e será precedido de processo licitatório simplificado. Por sua vez,a autorização é cabível para a exploração dos serviços de interesse priva-do, sendo que o interessado deve preencher requisitos objetivos (art.132, LGT) e subjetivos (art. 133, LGT) para a sua obtenção. O ato deautorização, de estrutura declaratória e efeito constitutivo, ao contrárioda concessão e da permissão, não terá vigência por prazo certo e deter-minado, extinguindo-se tão somente por cassação, caducidade, decai-mento, renuncia ou anulação11.

ção à ordem econômica.§2º - Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação doConselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por meio do órgão regulador.§3º - Praticará infração à ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunica-ções que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar

práticas que possam limitar e falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concor-rência ou a livre iniciativa.” 11 “Este duplo caráter submete o ato de autorização para prestação de serviços de teleco-

municações ao regime dos atos vinculados e constitutivos de direitos: vinculado, por-que na sua prática a ANATEL não tem liberdade de decisão (art. 131, §1º, LGT); econstitutivo de direitos porque não é suscetível de revogação pela ANATEL com funda-mento em conveniência e oportunidade (art. 138 LGT). Em casos excepcionais, a lei

permite que a ANATEL condicione o direito à obtenção de autorização de serviço à previa participação exitosa em certame licitatório (art. 136, §2º c/c arts. 88 a 92 LGT).Trata-se de casos excepcionais tipificados em norma legal expressa, em que o exercíciodo direito de livre iniciativa depende do acesso a bens públicos escassos, cuja utiliza-ção por uns conduz à excluso de outros (arts. 136, caput, 1ª parte, LGT); ou em que à





A LGT, especificamente no artigo 93, descreve as cláusulas essen-ciais a serem previstas nos contratos de concessão. São estas:

a) objeto, área e prazo da concessão;

b) modo, forma e condições da prestação do serviço;

c) regras, critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros defini-dores da implantação, expansão, alteração e modernizaçãodo serviço, bem como de sua qualidade;

d) deveres relativos à universalização e à continuidade do serviço;e) o valor devido pela outorga, a forma e as condições de

pagamento

f) as condições de prorrogação, incluindo os critérios para fi- xação do valor;

g) as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios paraseu reajuste e revisão;

h) as possíveis receitas alternativas, complementares ou aces-sórias, bem como as provenientes de projetos associados;

i) os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, daAgência e da concessionária;

j) a forma da prestação de contas e da fiscalização;

k) os bens reversíveis, se houver;

l) as condições gerais para interconexão;

m) a obrigação de manter, durante a execução do contrato, to-das as condições de habilitação exigidas na licitação;

n) as sanções;

o) o foro de solução das controvérsias;p) o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.

ANATEL é permitido um raciocínio de avaliação quanto à necessidade de limitar onúmero de prestadoras de um serviço destinado a oferta comercial ao público geral (art.136, caput, 2ª parte, LGT)”. (XAVIER, Helena de Araújo Lopes. O Regime Especial daConcorrência no Direito das Telecomunicações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 39).





2.2. Nos termos da LGT, cada modalidade de serviço será objetode um contrato de concessão distinto, com a definição dos direitos eobrigações da concessionária, dos usuários e da ANATEL.

2.3. O prazo para exploração dos serviços de telecomunicações éde 20 anos, prorrogável uma única vez por igual período. Conformeestabeleceu a Resolução nº 341 da Agência, as concessionárias podiam,até 30 de junho de 2003, manifestar interesse pela prorrogação dos con-tratos. Segundo informações da ANATEL:

“Os 70 contratos de concessão do STFC foram assinados em 2 de junhode 1998 e têm seu final em 31 de dezembro de 2005, com direito à prorrogação, uma única vez, por mais 20 anos. Destes, 34 são na modalidade de serviço Local, 34 na modalidade Longa Distância Nacional Intra-Regional, um na modalidade Longa Distância Na-cional e um na modalidade Longa Distância Internacional. Para pror-rogação, as concessionárias terão de pagar pelo direito de exploração,estabelecido no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direi-to de Exploração de Serviços de Telecomunicações e serão obrigadas a

recolher Taxas de Fiscalização de Instalação, além de pagar o PreçoPúblico pelo Direito de Uso das Radiofreqüências.” 12

2.4. Assim como no caso de energia elétrica, os bens e instalações vinculados diretamente aos serviços de telecomunicações devem estarcobertos por apólices de seguro. E, sobretudo, quanto aos bens reversí- veis, dos quais se fará inventário anual, sua alienação, oneração ou subs-tituição dependerão de prévia aprovação da ANATEL.

Questão que suscita controvérsia diz respeito à identificação dosbens reversíveis, ou seja, aqueles essenciais à prestação do serviço, semos quais poderá haver comprometimento da continuidade, regularidadee continuidade do serviço. Ao término da concessão, estes bens serãotransferidos ao poder concedente e eventual direito à indenização ficará

12 Disponível em: <www.anatel.gov.br >. Acesso em: 27.06.2006.





restrita àqueles ainda não integralmente amortizados e cuja aquisiçãotenha sido previamente autorizada pela agência reguladora.

2.5. Análise das cláusulas previstas nos contratos celebrados comfornecedores e consumidores.

2.6. Análise dos contratos de Interconexão celebrados pelas opera-

doras entre si, que se remuneram através do pagamento da Tarifa deUso ou Valor de Uso das redes. Tais contratos, para terem validade, devem ser homologados pela ANATEL.

3. Examinar o cumprimento por parte da concessionária dos encar-gos legais impostos pela ANATEL

3.1. Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL)

Este fundo, conforme estabelece a Lei nº5.070/1996, com redação

dada pela LGT, será composto, dentre outras fontes de receita, por dotaçõesorçamentárias da União, por atividades relativas ao exercício do poder con-cedente, tais como pagamento de outorga, multas, indenizações e pelastaxas de fiscalização.

3.2. Taxa de Fiscalização de Instalação (TFI)

Compete às concessionárias, permissionárias e autorizadas de servi-ço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, no momento daemissão do certificado de licença para funcionamento das estações, o pa-

gamento desta taxa.

3.3. Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF)

As mesmas empresas que ostentam a qualidade acima menciona-da devem recolher a taxa de funcionamento, cuja contraprestação é afiscalização do funcionamento das estações.





Conforme estabelece a Resolução 255, de 29/03/2001, em seu ar-tigo 15: (i ) a licença só será entregue mediante a quitação da TFI, res-salvados os casos de autorização para funcionamento; (ii ) nova licençade funcionamento de estação, em substituição à licença anterior, nãointerrompe a incidência de TFF no exercício, mesmo que a substituiçãogere nova incidência da TFI; (iii ) não haverá expedição de licença parafuncionamento de estação para prestadora com débitos vencidos.

O inadimplemento dessas taxas anuais por parte das empresas acar-

retará na aplicação de juros de mora e notificação para o pagamento dodébito em 60 dias. Persistindo o inadimplemento, será instaurado pro-cesso administrativo, que poderá resultar na aplicação da pena de cadu-cidade, sem qualquer direito à indenização13 .

3.4. Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações(FUST)

A Resolução n.º 247, de 14 de dezembro de 2000, aprova o regu-

lamento para arrecadação da contribuição das prestadoras de serviçosde telecomunicações para o fundo de universalização dos serviços detelecomunicações:

“Artigo 3º

III – Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST é o fundo instituído pela Lei n.º 9.998, de 2000, com a finalidade de proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que:

a) não possa ser recuperada com a exploração eficiente do servi- ço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei n.º 9.472, de 1997;

13 A título exemplificativo, neste diapasão, vale mencionar a Análise nº 38/2005, Conse-lheiro Pedro Jaime Ziller de Araújo. Disponível em: <www.anatel.gov.br>. Acesso em:01.06.2006.





b) nos termos dos contratos de concessão, não seja de responsabilida-de da concessionária, conforme estabelecido no parágrafo único doart. 1º do Decreto n.º 3.624, de 2000.”

A alíquota a ser recolhida para o fundo corresponde a 1% (um porcento) da receita bruta decorrente da prestação de serviços de teleco-municações remunerados por preço ou tarifa. Conforme estabelece oartigo 7º da mencionada resolução, a contribuição para o FUST é men-sal, devendo ser paga até o décimo dia do mês subseqüente àquele em

que houver sido auferida a receita operacional bruta.O descumprimento das obrigações relacionadas ao pagamento da

contribuição para o FUST implicará na aplicação de multa de dois porcento e de juros de um por cento por mês de atraso, sobre o valor darespectiva contribuição. Além disso, nos termos do artigo 10 da Resolu-ção 247, a ausência do pagamento da contribuição para o FUST sujei-tará o devedor, além das cominações legais e contratuais cabíveis, àsseguintes sanções: (i) inscrição no Cadastro Informativo de Créditosnão quitados do Setor Público Federal – CADIN;(ii) inscrição do débi-

to na Dívida Ativa.

3.5. Fundo para Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunica-ções (FUNTTEL)

Este fundo foi instituído pela Lei nº 10.052, de 28 de novembrode 2000, regulamentado pelo Decreto nº 3.737/2001 e alterado poste-riormente pelo Decreto nº 4.149/2002. Tem como objetivo estimularo processo de inovação tecnológica, incentivar a capacitação de recur-sos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso

de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a am-pliar a competitividade da indústria brasileira de telecomunicações.

As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, queatuam no regime público ou privado, devem contribuir com 0,5%(meio por cento) sobre a receita bruta. A contribuição será de 1%(um por cento) pelas instituições autorizadas na forma da lei, sobre a





arrecadação bruta de eventos participativos realizados por meio deligações telefônicas.

Estes encargos, por força do §3º, artigo 6º do Decreto nº 3.737/2001, são de responsabilidade das empresas prestadoras de serviços detelecomunicações e instituições autorizadas e não poderão ser repassa-das para as tarifas e preços cobrados do consumidor.

4. Examinar a existência de eventuais penalidades impostas em de-corrência da violação às normas legais e regulamentares relativas a quais-quer órgãos reguladores, tais como a ANATEL e CADE, bem como a existência de contencioso na esfera administrativa.

A ANATEL, como integrante da Administração Indireta, se subor-dina aos princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade,razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, moralidade, etc.) e desenvolveprocedimentos administrativos, com a motivação das decisões e obediênciaao devido processo legal, ao contraditório e ampla defesa. E, apesar de nãocomportar recurso hierárquico impróprio, sua estrutura comporta a revisãodas decisões internamente.

Além disso, atua na solução de conflitos entre prestadoras de serviçoentre si ou entre prestadoras e usuários, através da mediação ou com ainstauração do procedimento arbitral14 . Tal medida se justifica pelo fatode deter a agência grande conhecimento de ordem técnica, como muitas vezes requer a situação.

Há na agência um procedimento para apuração de descumprimentode obrigações (PADO), que pode ser iniciado de ofício ou a requeri-mento da parte e segue um rito próprio, sempre em respeito aos princí-pios acima mencionados. O PADO será sigiloso, tendo acesso a seu

14 Há previsão de cláusula arbitral para os casos em que a concessionária não se confor-mar com a decisão da ANATEL referente às seguintes matérias: (i ) violação do direito daconcessionária à proteção de sua situação econômica; revisão de tarifas; (iii ) indeniza-ções devidas quando da sua extinção do presente contrato. Vide minuta de contrato decontrato de concessão do serviço telefônico fico comutado modalidade local celebra-do entre as agências e as concessionárias. Disponível em: <www.anatel.gov.br>. Aces-so em: 01.06.2006





conteúdo apenas as partes (não o denunciante, se o PADO for oriundode denúncia) e seus procuradores, não obstante seja publicada no DO aaplicação de eventual sanção.

Alerta Helena Lopes de Araújo Xavier15 que o descumprimentodo estabelecido nos artigos 68, 71, 87 e 136, §1º da LGT, dará ensejo àaplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na for-ma do artigo 18 da Lei 8.884/94, acarretando a responsabilidade pesso-al do administrador.

Dispõe o referido artigo que a personalidade jurídica do responsá- vel por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quan-do houver, da parte deste, abuso de direito, excesso de poder, infração dalei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social .

5. Examinar os documentos referentes ao adimplemento, por parteda concessionária, de todas as obrigações de natureza fiscal, trabalhista eprevidenciária, além de contencioso judicial.

6. Revisão e Reajuste de Tarifas

As tarifas devem atender ao princípio da razoabilidade, porque nãopodem ser insuficientes a ponto de comprometer a continuidade e aqualidade da prestação dos serviços, nem excessiva a ponto de inviabili-zar a fruição dos mesmos.

A estrutura tarifária terá seus elementos estabelecidos pela ANA- TEL16 e dependerá da modalidade do serviço prestado.

15 Ob. cit. p. 32.16 Vide Resolução nº 262 , de 31 de maio de 2001, que aprova o regulamento sobre áreas

de tarifação para serviços de telecomunicações. Resolução n.º 424, de 6 de dezembrode 2005, consiste em aprova o regulamento de tarifação do serviço telefônico fixocomutado destinado ao uso do público em geral – STFC prestado no regime público.Resolução n.º 418, de 18 de novembro de 2005, norma da metodologia simplificadapara cálculo do fator de transferência “x” aplicado nos reajustes de tarifas do serviçotelefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral – STFC. Resolução 320/2002 fixa critérios tarifários quando as ligações envolvem usuários do Serviço MóvelPessoal (SMP).





Outro fator importante é a consideração sobre eventuais débitosrelativos aos encargos cobrados pela agência ou dívidas já inscritas noCADIN. Deve-se considerar se todos os atos e práticas referentes àreestruturação societária foram praticados (regularidade da Assembléiaque deliberou acerca da alteração), se a operação está em consonânciacom os fundamentos regulatórios e de acordo com a legislação setorialou se, em algum aspecto, é prejudicial à competição ou resultará emconcentração econômica e não acarretará em impactos sobre a estrutu-

ra da prestadora.E, finalmente, se, com a análise dos fatos apresentados pela propo-

nente, inexiste qualquer indício de violação da legislação do setor detelecomunicações ou societária que possa acarretar em vedação, a anu-ência prévia para a aprovação da reestruturação almejada.


ESCOBAR, João Carlos Mariense. Serviços de Telecomunicações: aspectos jurídicos e regu-latórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicações: a regulação para a competição. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões . 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

XAVIER, Helena de Araújo Lopes. O Regime Especial da Concorrência no Direito das Telecomunicações.Rio de Janeiro: Forense, 2003.







JURÍDICA NA

ÁREA DE PETRÓLEO E GÁS

Gustavo Passos Corteletti

Advogado




GUSTAVO PASSOSCORTELETTI - 345

Sumário: 1. Introdução. 2. ANP: Características e Atribuições. 3.Check-list da Auditoria Jurídica. 4. Comentários à Check-list.5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Dentro de um contexto de redimensionamento da participação doEstado como agente econômico é que foram introduzidas, no ordena-mento jurídico brasileiro, a Emenda Constitucional 9/95 e a Lei 9.478/97, que permitiram a participação de empresas privadas na atividade deexploração, produção, transporte, distribuição e refino do petróleo, alémda Petrobrás.

Após quase 10 anos da Lei 9.478/97, a chamada “Lei do Petróleo”,o cenário brasileiro da atividade econômica relacionada ao óleo e gásestá ainda em amplo desenvolvimento.

A transformação ocorrida é claramente sentida pela efervescên-cia em volta do tema e da atmosfera que cerca essa tão importanteindústria, principalmente quando se tem em vista sua relevância eco-nômica e política.

Até o ano de 2006, já foram promovidas sete rodadas de licitação eempresas nacionais e estrangeiras continuam interessadas em investir,seja na exploração e produção, seja nas demais fases da cadeia até orevendedor final de combustível ao consumidor.

Os números demonstram a pujança desse setor econômico1: a) 564

concessões; b)169 empresas autorizadas a importar e exportar; c) 23empresas autorizadas a operar terminais; d) 43 empresas brasileiras denavegação autorizadas para o transporte a granel de petróleo, seus derivados e gás natural por meio aquaviário; e) 57 empresas autorizadas

1 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/>.Acesso em: 14/04/06.





para o refino e processamento de gás natural; f) e 275 empresas autori-zadas para a distribuição (líquidos).

Esses dados iniciais, quando se tem em foco uma Due Diligence ,avalizam a importância do trabalho de levantamento de informaçõesacerca de uma empresa do setor em que um investidor tem intenção departicipar, posto que o movimento é contínuo e duradouro, assim comoas cifras envolvidas são sempre inspiradoras de todo o cuidado na análi-se da melhor oportunidade.

Desta forma, o que se terá por escopo é uma análise objetiva dosprincipais pontos aos quais um empreendedor deve se ater quando oalvo é uma empresa do ramo petrolífero, obviamente que voltado para arelação com a Agência Reguladora responsável pelo setor, Agência Na-cional do Petróleo – ANP.

Faz-se necessário, portanto, de início, conhecer melhor a AgênciaNacional do Petróleo.

2. ANP: CARACTERÍSTICAS E ATRIBUIÇÕES

Flexibilizando a participação estatal na atividade petrolífera, per-mitindo entrantes privados, fomentando a competição, sempre com vis-tas a otimizar/potencializar a extração desse importante recurso natural,obviamente atendendo às rígidas normas ambientais, adotou-se, com ocomplexo legislativo composto pela Emenda Constitucional 9/95 e Lei9.478/97, a fórmula antes experimentada pelos Estados Unidos, con-sistente na regulação do setor.

Para isso foi criada a Agência Nacional do Petróleo – ANP –, au-

tarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, composta por umadiretoria técnica, em tese, livre de interferências políticas.

Segundo o art. 8º da Lei 9.478/97 “A ANP terá como finalidade pro-mover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo”.

Observa-se, apenas, que, com relação à distribuição de gás canali-zado, a atividade fiscalizatória e regulatória é de responsabilidade dos





exportação; por último, a fiscalização relaciona-se ao poder de políciaconferido ao ente regulador.

3. C HECK -LIST DA AUDITORIA JURÍDICA

a) Se a empresa foco for do ramo de exploração e produção, na árearegulatória, deverá ser analisado o contrato de concessão;

a.1) seus acessórios, tais como plano exploratório mínimo, noti-

ficação de descoberta de petróleo e de gás, declaração decomercialidade, plano de desenvolvimento e;

a.2) instrumentos outros a ele vinculado, como, por exemplo,contratos de consórcio, “acordos de unitização” e cessãodo contrato.

b) Se a empresa foco for do ramo de refino, transporte, distri-buição, importação e exportação, deverá ser analisado o instrumentode autorização.

b.1) Especificamente na área de transporte, atentar para a exis-tência de dois tipos de autorização: autorização para constru-ção de instalações de transporte (AC) e autorização paraoperação (AO). Verificar a existência também de demandasadministrativas ou judiciais acerca do livre acesso às instala-ções de transportes e terminais, bem como acordo ou deter-minação da ANP de pagamento do acesso.

b.2) Da mesma forma que a concessão, podem existir contra-tos de consórcio e cessão da autorização, que também

serão objeto da auditoria.

c) Na terceira vertente de atuação da ANP, a fiscalização, o levan-tamento de dados consistirá na enumeração e exame das autuações,processos administrativos e judiciais.





4. COMENTÁRIOS AO C HECK -LIST

a) Contrato de concessão

As atividades de exploração (pesquisa), etapa preliminar, e produ-ção (segunda fase) são ligadas por um mesmo instrumento, o contratode concessão. Portanto, se a empresa de interesse tem por atividade aexploração e produção de petróleo, a análise será direcionada (na parte

regulatória) para os fatores relacionados ao contrato de concessão entreela e a ANP.

É importante ressaltar que essa forma de contratação está condi-zente com os modelos adotados em outros países, muitas vezes deno-minados “licenses ”.

Deve a concessão vir precedida de um processo licitatório, com asregras previstas na Lei 9.478/97, afastando-se a Lei Geral de Licitações(Lei 8.666/93) e a Lei das Concessões (Lei 8.987/95)5 .

O contrato de concessão é firmado por empresas nacionais (não

necessariamente de controle de capital brasileiro), excluídas as pessoasfísicas de participarem. Foi o mesmo identificado pelo direito internaci-onal como sui generis , uma vez que não é de serviço público, obra públi-ca ou direito real de uso6.

5 Isso porque a Lei Geral de Licitações trata especificamente da concessão de serviçospúblicos, que não é o caso da exploração do petróleo e gás, regulado por lei própria,em que a matéria é tratada à exaustão. Nesse sentido, ver Maria D’Assunção Costa

Menezello, Carlos Ari Sundfeld, Marcos Juruena Villela Souto, em Decisão TCU 493/1999.6 Segundo Marcos Juruena Villela Souto (Direito Administrativo das Concessões. Rio de

Janeiro: Lúmen Iuris, 2004. p. 85): “São os ‘chamados contratos de Estado’, entre Gover-nos e particulares. No mundo todo, usa-se o termo licence, aqui traduzido como conces-são, que é contrato econômico e não administrativo. O Estado atua como agente econô-mico (empresário)”. E continua na p. 97: “Cabe falar em contrato de intervenção doEstado no domínio econômico, ou, simplesmente, de contrato de direito econômico,

para desempenho de uma competência federal de fomentar a criação de um mercadoe a competição nesse cenário, com vistas à eficiência num determinado segmento daeconomia, que, pela sua relevância, justificou a atividade regulatória e a instituição deum agente regulador” .





Nesse sentido, à guisa de exemplificação, devem ser analisados osseguintes aspectos do contrato de concessão, geradores de expectativaspositivas ou negativas por parte do investidor.

Primeiro, o responsável pela auditoria deve analisar a fase em quese encontra o contrato, se exploração (aqui também inclusa a avaliação),com duração prevista de 03 anos (prorrogáveis), à qual se impõe o res-peito a dois quesitos: a realização de um Plano Exploratório Mínimo ea Notificação de Descoberta de Petróleo ou Gás Natural.

Feita a Notificação e avaliado o produto, o concessionário decidirápela Declaração de Comercialidade, através de seu exclusivo critério.

Após a Declaração e antes da produção, deverá ser formulado peloconcessionário um Plano de Desenvolvimento, que deve atender “asmelhores práticas da indústria do petróleo” 7.

Esse plano é foco de rígida regulação da ANP, que poderá propormudanças e acompanhará o fiel cumprimento do mesmo, aplicandosanções administrativas (advertência e multa, até a rescisão) e anali-sando as propostas de alteração.

Já a fase de produção, com início delimitado pela entrega da Decla-ração de Comercialidade, terá duração de 27 anos (também prorrogá- veis), se cumpridos os dispositivos legais e contratuais. É importanteressaltar que o prazo para aprovação pela ANP para os Planos de De-senvolvimento e Exploração é de 180 dias, valendo o silêncio comoaprovação tácita (§§ 2º e 3º, art. 26, Lei 9.478/97).

b) Contratos de consórcio

Na definição de Marcos Juruena Villela Souto8, os contratos deconsórcio:

7 “... assim entendidas como aquelas aplicadas mundialmente por operadores ‘prudentese diligentes’, visando à garantia da conservação dos recursos naturais, o emprego detécnicas de maximização dos resultados, a segurança operacional e a preservaçãoambiental dos recursos naturais.” (SOUTO, op. cit., p. 100).

8 SOUTO, op. cit., p. 85.





“são conhecido como JOA – Joint Operating Agreement, contratointernacional sujeito à arbitragem (Câmara de Comércio Interna-cional, Corte de Arbitragem de Londres); podem ser cedidos a ter-ceiros que não participaram da licitação, desde que preenchidos os requisitos mínimos do edital (de operação e do adquirente). Entre os consórcios vão ser celebrados ‘acordos de unitização’ (aqui, ‘unifica- ção’), para tratar de como vão ser exploradas as jazidas que se situ-arem em mais de um bloco.”

Mais especificamente sobre os chamados “ Joint Operating Agree-ments ”, servem as lições de Alessandra Belfort Bueno9:

“Os Joint Operating Agreements, ou acordos de operações conjun-tas, identificados internacionalmente pela sigla JOA, são a forma mais comum de joint venture na indústria petrolífera. Os JOAs sãosempre acessórios a um contrato que ampara a exploração, vistoregularem os esforços conjuntos que serão empregados pelas socieda-des no exercício de suas atividades no âmbito do respectivo contratode exploração”.

E continua a mencionada doutrinadora:

“Os JOAs devem tentar regular a cooperação entre as partes, de forma que suas diferentes perpectivas e opções econômicas, finan-ceiras e mercadológicas sejam ao máximo conciliadas, respeitan-do-se o princípio básico de que benefícios e responsabilidades de-vem ser dividos na proporação da participação no empreendi-mento conjunto”.

c) “Acordos de unitização”

Com relação aos “acordos de unitização”, que ocorrem quando cam-

pos se estendem por blocos ladeados em que atuem pessoas distintas(art. 27, Lei do Petróleo), estes prevêem a forma de utilização dos mes-

9 BUENO, Alessanda Belfort. O Consórcio na Indústria do Petróleo. In: Temas de Direitodo Petróleo e do Gás Natural . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 4-5.

10 D’ASSUNÇÃO, Maria. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº 9.487, de 6-8-1997 .São Paulo: Atlas, 2000. p. 115.





mos. Caso não se chegue a um consenso, a arbitragem será instauradapara solucionar a questão.

Sobre o assunto, Maria D’Assunção Costa Menezello10 é es-clarecedora. Vejamos:

“Esses acordos que visam equacionar os interesses dos concessionários vizinhos são denominados unitização, e vêm disciplinados no Con-trato de Concessão firmado pela ANP, os quais contemplam‘equitativamente os direitos e obrigações dos concessionários inte-

ressados’, cabendo à agência eventualmente intervir, já que, ‘quandosolicitada, a ANP poderá atuar no sentido de mediar as negociações de acordo’.”

Sobre o assunto, também é interessante a exposição de Ales-sandra Belfort Bueno11 :

“Os unitization agreements podem ser celebrados por concessioná-rios sujeitos a uma única jurisdição ou a diferentes jurisdições, o que ocorre quando a reserva de petróleo localiza-se apenas parcialmen-te em um determinado Estado. Nessa última hipótese, o acordo de desenvolvimento compartilhado dependerá da existência de prévio

acordo entre os próprios Estados envolvidos, sem o qual não há qualquer impedimento aos concessionários de conduzirem suas ati-vidades de forma individual.”

A possibilidade de cessão do contrato de concessão é outro ponto aser observado. Passará o novo concessionário pelo crivo da ANP e, apóscumpridos os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos previstos noedital para o contratante originário, deverá a transferência ser aprovada.

Segundo Maria D’Assunção Costa Menezello12:

“Essa previsão traz tranqüilidade para o concessionário à medida

que lhe faculta a cessão do contrato, desde que atendidas as condi- ções iniciais exigidas no certame licitatório. Para tanto, a ANP

11 BUENO, Alessanda Belfort. Apud TAVERNE, Bernard. O Consórcio na Indústria doPetróleo. Temas de Direito do Petróleo e do Gás Natural . Rio de Janeiro: Lumen Juris,2002. p. 7.

12 D’ASSUNÇÃO, Maria. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº 9.487, de 6-8-1997 .São Paulo: Atlas, 2000. p. 116-7.





fará prévia análise do acordo da cessa para decidir se aditará ocontrato original de concessão”.

E continua: “A condição de validade e eficácia do acordo, para todos os efeitos legais, é a expressa manifestação favorável da ANP”.

d) Autorização

Agora, se uma empresa partícipe da indústria do petróleo não se en-

contra na área de exploração e produção, mas na importação e exporta-ção, refino e processamento, transporte e distribuição de combustível, oinstrumento de análise de uma Due Diligence será outro, a autorização.

Essas atividades, apesar de serem dotadas de uma carga de liberda-de de competição, não escaparam da obrigatoriedade da outorga Esta-tal. Portanto, quem deseja entrar no mercado poderá fazê-lo livremente,desde que observados os requisitos mínimos estabelecidos para o defe-rimento da autorização.

Importante ponto a ser levado em consideração é com relação à

precariedade ou não desse tipo de outorga estatal, visto que o empreen-dedor, ao pensar em investir nesse ramo, estará interessado em saber asformas de intervenção do Poder Público, que poderão colocar em riscotodo o valor empregado e as expectativas de retorno.

Se partíssemos da idéia antiga de autorização, esse risco seria imi-nente, mas partindo do princípio de que essa atividade econômica édiferenciada, mormente pela necessidade de se criar um ambiente favo-rável ao desenvolvimento do setor, a questão poderá ser analisada sobum outro enfoque, mais seguro ao investidor.

Carlos Ari Sundfeld13

, especificamente com referência à autoriza-ção na área petrolífera, defende que: “A autorização é um ato negocial, comsua carga de bilateralidade. As características envolvidas são as mesmas docontrato, ao menos no que constitucionalmente importa”.

13 CHEQUER, Alexandre Ribeiro. “A Flexibilização do Monopólio e a Agência Nacionaldo Petróleo”. Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2002. p. 395.





E continua o renomado doutrinador:

“A Lei do Petróleo parece não ter pretendido submeter os autorizatários ao regime da instabilidade, que se afigura incompa-tível com a política regulatória nela expressa. Na base dessa conclu-são está o raciocínio de que, se não há garantia de estabilidade e permanência, não poderá, por via de conseqüência, existir liberda-de de iniciativa e livre competição.”

Por fim, expõe que:

“É certo que a Lei do Petróleo usa a expressão ‘revogação’ para mencionar hipótese de perda da autorização. Mas está claro o seusentido, que não é o tradicional. Trata-se de um ato sancionatório,não de uma retirada discricionária. Portanto, isso parece confir-mar a visão de que se trata de uma outorga estável.”

Respeitada essa premissa, a atração de investidores na indústria pe-trolífera será bem maior, pois aumentará a carga de segurança jurídicadas relações estabelecidas ao conferir a confiança necessária de que asregras permanecerão as mesmas com as mudanças dos governantes,sendo certo que essa foi a intenção última da lei. Sem essa característicapeculiar das autorizações na atividade ora sob enfoque, dificilmente haveria investimentos no setor.

É imperioso também que se faça focar as atividades autorizadas,uma a uma, conforme abaixo, de forma a destacá-las e localizá-las na leide regência (Lei 9.478/97).

• Refino e processamento (art. 53 a 55): a atividade vem re-gulada pela Portaria ANP n.º 28 (05/02/99), que estabele-ceu as condições técnicas e jurídicas para as empresasinteressadas em explorar esse ramo da indústria do petróleo.

Através da autorização estatal, qualquer empresa ou consórcio deempresas, constituídos sob as leis brasileiras e atendidos os demais re-quisitos estabelecidos na portaria acima citada, poderão participar dorefino e processamento.

• Transporte (art. 56 a 59): a figura do transportador de petró-leo, derivados e gás natural, de acordo com o inciso VII,





artigo 6o. da Lei 9.478/97, ganhou status relevante pela suaimportância na economia nacional, requerendo a criação depessoa jurídica independente para a exploração dessa ativi-dade e tenha objeto social para esse fim, tudo com o fito deincentivar a concorrência no setor.

São dois os tipos de autorização: autorização para construção dasinstalações de transporte (AC) e autorização para operação (AO).

No primeiro caso, serão exigidos os seguintes documentos: atosconstitutivos, inscrições na Fazenda, sumário do projeto, cronogramafísico-financeiro e licença de instalação expedida pelo órgão ambiental.

Já no segundo, o pedido deverá ser instruído com a licença ambi-ental, atestado de comissionamento expedido por entidade técnica es-pecializada e sumários dos planos de manutenção.

Outra especificidade com relação ao transporte é a possibilidadede surgir discussão e – porque não? – demanda administrativa e judici-al acerca do livre acesso às instalações de transporte e terminais, para,nas palavras de Maria D’Assunção Costa Menezello, proporcionar a“otimização dos sistemas em benefício da indústria (gás natural) e dos consumidores em geral”.

Nos termos do artigo 58 e seu parágrafo primeiro da Lei 9.478/97,o acesso aos dutos de transportes e aos terminais marítimos existentesou a serem construídos será feito mediante remuneração adequada aotitular das instalações, podendo haver, caso não cheguem as partes a umacordo com o valor a ser pago, interferência da ANP para fixação de um valor e a forma de pagamento da remuneração.

Dessa forma, o empreendedor interessado na aquisição de umaempresa na área de transporte deverá ter em mente a possibilidade deexistência de um acordo ou determinação da ANP de pagamento deacesso a dutos ou terminais, a influenciar para mais ou para menos nopreço da transação empresarial.

• Importação e exportação (art. 60): da mesma forma que orefino e o transporte, a importação e exportação poderão ser





exercidas por empresas ou consórcio de empresas, constitu-ídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país.

Ponto comum em todas essas atividades é a possibilidade de reu-nião de corporações, associadas entre si, para exploração de determina-da atividade por prazo determinado, formando os denominadosconsórcios de empresas, tratados no artigo 279 da Lei das SociedadesAnônimas (assunto que já foi tratado no item ‘b’ deste tópico).

Por fim, de grande interesse para o objeto desse trabalho e comumàs três atividades autorizadas acima citadas, há a possibilidade de trans-ferência das autorizações para outra empresa por meio de expresso crivoda ANP, que observará apenas e tão somente se a nova empresa atendetodos os requisitos exigidos da pessoa originária (arts. 54 e 57, § único,Lei 9.478/97), através da análise dos documentos da operação, man-tendo-se assim a característica originariamente requerida.

e) Fiscalização

Ainda no que concerne ao relacionamento entre empresa conces-sionária e agência reguladora, outro ponto que pode gerar informaçõesimportantes na análise de Due Diligence é a existência de autuaçõessofridas através da atribuição fiscalizadora da ANP (art. 8º, VII, Lei9.478/97 e Decreto n.º 2.953/9914 ).

Nos termos do art. 1o. do e Decreto n.º 2.953/99:

“A fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e aoabastecimento nacional de combustíveis, bem como do funcionamentodo Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, será realizada pela Agên-cia Nacional do Petróleo - ANP, na forma deste Decreto”.

Como resultado de toda autuação, é gerado um processo admi-nistrativo, onde é oportunizada a defesa do administrado através da

14 Dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infra-ções cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimentonacional de combustíveis, assim como dá outras providências.





impugnação à suposta infração cometida, para ao final se chegar aum resultado ainda no âmbito administrativo, que, por sua vez, po-derá ser reformado, em caso de decisão contrária a ele, somente naesfera judicial.

Portanto, sem dúvida, um levantamento minucioso das autuaçõese dos processos administrativos e judiciais decorrentes da atividadefiscalizatória da ANP feito com relação à empresa foco do investi-mento, como forma de levantar a contingência total envolvida e ser

sopesado o seu impacto no valor do negócio, posto que pode envolvercifras de grande relevância15 .

Espera-se que o processo administrativo ou o judicial em pronun-ciamento resulte favorável à manutenção da autuação e procedência damulta/penalidade imposta ao administrado/contratante, tanto no casode multa propriamente dita quanto na penalidade por descumprimentocontratual , aplicável no caso a lei cível (Código Civil) e societária (Lei6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas), que trata da incorporação,cisão, fusão e compra de estabelecimento.

É importante, dessa forma, destacar que a responsabilidade daempresa sucessora do contrato ou atividade econômica realizada pelaantecessora será aferida de acordo com o tipo de sociedade envolvi-da (sociedade anônima ou limitada) e o tipo de aquisição/reestrutu-ração utilizada, se incorporação, cisão, fusão e compra deestabelecimento.

Quanto aos sócios/acionistas, uma vez que a aquisição pode se darpor compra do controle acionário, é relevante frisar que a regra é a nãoresponsabilidade dos mesmos por dívidas da sociedade, tampouco dos

sucessores, tendo em vista o primado do direito de que esta possui per-sonalidade jurídica própria.

15 Ações de fiscalização em 2006, até 06/04/06 (postos revendedores e outros agenteseconômicos): total 7.703; interdição 305; infração 1.766; autuação por qualidade 446.Fonte: AGÊNCIA NACI ON AL D O PETRÓLEO – ANP. Di sponível em: <http://www.anp.gov.br/>. Acesso em: 06/07/06.





Entretanto, nos termos do art. 23 do Decreto n.º 2.953/99:

“Na aplicação das penalidades previstas neste Decreto, a ANP, ou oórgão público conveniado para a fiscalização, poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à indústria do pe-tróleo, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis ou ao Plano Anual de Esto-ques Estratégicos de Combustíveis”.

Portanto, pela hipótese legal típica de desconsideração da persona-lidade jurídica acima exposta, vê-se que há a possibilidade de os sócios(acionistas) responderem pessoalmente por prejuízos causados no exer-cício da atividade, devendo ser apurada através de processo próprio opor-tunizando o contraditório e ampla defesa.

Por fim, deve ser feita uma leitura atenta do contrato de concessãoe identificar as cláusulas que tratam sobre o assunto referente à respon-sabilidade da empresa sucessora e dos sócios.

5. CONCLUSÃOCogitando a efervescência do setor da indústria petrolífera no Bra-

sil, acima mencionando, com o boom de fusões e aquisições verificado,uma só conclusão é possível: a importância de uma análise proficiente epormenorizada das empresas de interesse, que, na área regulatória, sen-do realizada de acordo com as nuanças expostas nesse trabalho, certa-mente estarão no caminho correto rumo à realização de um bom negócio(ou da não realização de um mau negócio).

6. BIBLIOGRAFIAAGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP. Disponível em: <http://

www.anp.gov.br/>. Acesso em: 14/04/06.BUENO, Alessanda Belfort. O Consórcio na Indústria do Petróleo. Temas de Direito do

Petróleo e do Gás Natural . Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002.CHEQUER, Alexandre Ribeiro. A Flexibilização do Monopólio e a Agência Nacional

do Petróleo. Direito Empresarial Público. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2002.





D’ASSUNÇÃO, Maria. Comentários à lei do petróleo: lei federal nº 9.487, de 6-8-1997 .São Paulo: Atlas, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões . Rio de Janeiro:

Lúmen Iuris, 2004.SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. TAVERNE, Bernard. O Consórcio na Indústria do Petróleo.Temas de Direito do Petróleo

e do Gás Natural . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 7.





Sumário: 1. Introdução. 2. Criação e Finalidades da ANTT. 3. Estrutura Organizacional. 4. Áreas de atuação e Atos de outorga da Agência. 4.1. Das cláusulas essenciais aos contratos e termos celebrados pela ANTT. 5. Legislação e Pontos de Atenção emcada área de atuação; a)preceitos constitucionais; b) leis federais aplicáveis ao setor; c) normas institucionais; d) normas pertinen-tes às concessões rodoviárias; e) normas pertinentes às concessões ferroviárias; f ) transporte de cargas; f.1. transporte de carga fer-roviário; f.2. transporte de carga rodoviário; f.3. transporte de carga multimodal; f.4. transporte de cargas – produtos perigosos; g) transporte de passageiros; h) transporte internacional. 6. Con-clusões. 7. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é a elaboração de um check-list para a auditoria na área de transportes terrestres. Tal se faz necessá-rio em função da existência de inúmeras normas regulamentandoeste setor que abrange os transportes rodoviário e ferroviário de car-gas e de passageiros.

Desta forma, optamos por um texto ao mesmo tempo descritivo/doutrinário e prático, tendo em vista o fato de aqueles envolvidosno segmento ora abordado nem sempre dominarem determinadosconceitos jurídicos necessários à correta interpretação das exigênci-as hoje formuladas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres(ANTT).

Assim, após a parte conceitual, seguem-se a legislação aplicável e aenumeração dos “pontos de atenção” e da documentação eventualmen-te necessária, de modo, ressalte-se, a facilitar a atuação daqueles que játrabalham na área de transportes terrestres ou, ainda, daqueles que nelapretendem atuar.





2. CRIAÇÃO E FINALIDADES DA ANTTA Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) foi criada

com o advento da lei n° 10.233, de 05/06/2001 (com as alterações pro-movidas pela MP nº 2.217-3/01), com natureza jurídica de autarquia deregime especial e vinculada ao Ministério dos Transportes.

Através do mesmo diploma legal foi criada, ainda, e com a mesmanatureza jurídica, a Agência Nacional de Transporte Aquaviário (AN-

TAQ), cujos objetivos coincidem com os da ANTT, cada uma, por evi-dente, dentro de seu campo de atuação. Todavia, o presente estudo seconcentrará nos transportes terrestres, área de atuação da ANTT.

Dentre seus objetivos, cumpre à ANTT implementar as políticassetoriais formuladas peloConselho Nacional de Integração de Políticasde Transporte (CONIT), bem como pelo Ministério a que está vinculada,e, ainda, regular ou supervisionar as atividades de prestação de serviços ede exploração da infra-estrutura de transportes exercidas por terceiros.

Sua missão está, justamente, em “regular e fiscalizar a prestação dos

serviços de transportes terrestres, com eficiência e imparcialidade, buscandoa harmonização dos interesses dos agentes do setor ”1.

Cabe-lhe, portanto, garantir a movimentação de pessoas e bens,harmonizando e preservando não apenas o interesse público, mas tam-bém os interesses dos usuários e agentes delegados.

Importa ressaltar que a Lei n° 10.233/01 criou, ainda, em substituiçãoao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), o Departa-mento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT), também denatureza autárquica, cujo objetivo é implementar a política formulada para

a administração da infra-estrutura do Sistema Federal de Viação.Note-se, contudo, que não há vinculação entre a ANTT e o DNIT,

posto que não se submetem à tutela do DNIT os elementos de infra-estrutura concedidos ou arrendados pela Agência2.

1 Disponível em: <www.antt.gov.br>.2 GARCIA, Flávio Amaral. Regulação Jurídica das Rodovias Concedidas. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2004. p. 90.





Desta forma, no “campo das rodovias federais, as que são objeto de delegação à iniciativa privada, via contrato de concessão, submetem-se à regulação da ANTT ”. As demais sujeitam-se à administração e ge-renciamento do DNIT, que funciona como ente executor e não re-gulador3.

É a ANTT a responsável pelos procedimentos licitatórios, assimcomo pela celebração dos contratos de concessão nas rodovias federais.Sua figura fica, diante disso, cumulada com a do próprio poder conce-

dente, exercendo o seu poder de contratação para regular o mercado,definindo seus próprios padrões de eficiência e adequação na prestaçãodos serviços.

3. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL

A Agência Nacional de Transportes Terrestres é formada pelos se-guintes órgãos: Diretoria, Procuradoria-Geral, Ouvidoria e Corregedoria.

A Diretoria é seu órgão máximo, ao qual cabe exercer a atividade-

fim da Agência. As qualificações necessárias para se tornar membroencontram-se dispostas no artigo 53 da Lei n° 10.233/01, sendo os man-datos de quatro anos e não coincidentes.

À Procuradoria-Geral compete a representação judicial da ANTT,com todas as prerrogativas processuais da fazenda pública (art. 62).

À Ouvidoria compete receber pedidos de informações, esclareci-mentos ou reclamações afetos à Agência, devendo responder direta-mente aos interessados. Compete-lhe, ainda, produzir relatório semestrale circunstanciado de suas atividades.

Por fim, à Corregedoria compete fiscalizar as atividades funcionaisda Agência, bem como a instauração de processos administrativos edisciplinares (excetuados os relacionados aos membros da diretoria).

3 Idem, p. 90.





4. ÁREAS DE ATUAÇÃO E ATOS DE OUTORGA DA AGÊNCIA

Constituem a esfera de atuação da ANTT: (i) o transporte ferrovi-ário de passageiros e cargas; (ii) a exploração da infra-estrutura ferroviá-ria e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; (iii) otransporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; (iv) otransporte rodoviário de cargas; (v) a exploração da infra-estrutura rodo- viária federal; (vi) o transporte multimodal; e (vii) o transporte de cargasespeciais e perigosas em rodovias e ferrovias.

Tal como ocorre na maior parte das Agências Reguladoras4 , a ANTTpossui normas e procedimentos traçados para cada forma de outorgaprevista em sua lei de criação.

Não há dúvidas de que o contrato de concessão é o principal e maisconhecido mecanismo de outorga, cumprindo com isso o objetivo dedescentralizar ações, conforme o disposto no artigo 21, XII da Consti-tuição da República.

No caso dos transportes terrestres, sua outorga será via contrato de

concessão quando se tratar de exploração de infra-estrutura de trans-porte público, precedida ou não de obra pública, e de prestação de servi-ços de transporte associados à exploração da infra-estrutura.

Com isso, dependem de concessão5 a exploração das ferrovias edas rodovias, bem como o transporte ferroviário de passageiros e cargasassociado à exploração da infra-estrutura ferroviária.

4 Estas, na definição de Marçal Justen Filho, são autarquias especiais, sujeitas a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida decompetência para a regulação setorial. (In: Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 466).

5 Ainda conforme as valorosas lições de Marçal Justen Filho, pode-se definir a conces-são de serviço público como um “contrato plurilateral, por meio do qual a prestaçãode um serviço público é temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privadoque assume seu desempenho diretamente em face dos usuários, mas sob controleestatal e da sociedade civil, mediante remuneração extraída do empreendimento,ainda que custeada parcialmente por recurso públicos.” (In Teoria Geral das Conces-sões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 96).





O contrato de permissão6 aplicar-se-á aos casos em que a presta-ção regular do serviço de transporte de passageiros independa da explo-ração de infra-estrutura utilizada.

Por outro lado, quando se tratar de prestação não regular de servi-ços de transporte terrestre coletivo de passageiros ou de exploração deinfra-estrutura de uso privativo, o vínculo se dará mediante termo deautorização. Com isso, depende de autorização o transporte rodoviá-rio de passageiros sob o regime do fretamento.

Obviamente, e como já mencionado anteriormente, as outorgasdevem ser precedidas de licitação (realizadas pela própria ANTT), sendo vedada a prestação de serviços de transporte coletivo de passageirossem que tenham sido outorgados pela autoridade competente. A ex-ceção fica por conta das autorizações. Estas independem de licitação,nos termos do inciso I do artigo 43 da lei n° 10.233/01.

4.1. DAS CLÁUSULAS ESSENCIAIS AOS CONTRATOS E TERMOS

CELEBRADOS PELA ANTT

Como mencionado, três são os vínculos travados pela ANTT:Contrato de Concessão, Contrato de Permissão e as Autorizações.

No que tange aos contratos – sempre precedidos de licitação –,terão como cláusulas essenciais, de uma maneira geral, as relativas àdefinição do objeto, prazo de vigência e condições para prorrogação,forma de prestação dos serviços e exploração da infra-estrutura, obri-gações e garantias a serem prestadas pelos concessionários, tarifas eseus critérios de revisão e reajuste, direitos e garantias dos usuários,sanções, critérios para reversibilidade dos bens, procedimentos para

6 Marcus Juruena Villela Souto observa a existência de duas linhas doutrinárias definindoa permissão de serviços públicos: aquela que entende tratar-se de um ato administrativounilateral, discricionário e precário, defendida, dentre outros, por Hely Lopes Meirelles,e, ainda, a linha que afirma ser a permissão uma modalidade de contrato cuja únicadiferença em relação à concessão seria aquela relativa ao momento do pagamento daindenização por encampação. Esta linha doutrinária é capitaneada por Maria SylviaZanella di Pietro. (In: Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro: Lúmen

Juris, 2004. p.30-1).





fiscalização e solução de controvérsias, casos de rescisão, caducidade,extinção e anulação do contrato.

Atualmente existem no Brasil seis concessionárias de serviços detransporte rodoviário e doze de transporte ferroviário. Analisando-se ascláusulas essenciais de seus contratos, tem-se:

a) prazo de contratação: normalmente de 25 anos para o transporterodoviário e de 30 anos para o transporte ferroviário, admitida a prorro-gação nesta hipótese.

Com relação às autorizações, repise-se, estas independem de pro-cedimento licitatório, pois se referem a casos de fretamento para trans-porte de passageiros. Serão formalizadas mediante “termo” que indicaráseu objeto, as condições para sua adequação ao interesse público, à se-gurança e à preservação do meio ambiente, bem como para a transfe-rência de sua titularidade.

Essas autorizações serão exercidas sob um regime de liberdade depreços para os serviços, tarifas e fretes, em ambiente de livre e abertacompetição, sem prazo de vigência ou termo final, podendo extinguir-se por sua plena eficácia, renúncia, anulação ou cassação.

b) tarifas: as tarifas devem ser homologadas pelo poder conce-dente e serão reajustadas anualmente e poderão ser revistas, pela con-cessionária, sempre que houver quebra do equilíbrioeconômico-financeiro do contrato e por parte do poder concedente acada 5 anos (concessões ferroviárias).

c) garantias: para a exploração do serviço e o bom cumprimentodas obrigações contratuais, exige-se da empresa vencedora do certameque celebre contratos de seguro, de forma a minimizar os riscos da ativi-dade e prestar caução de valor estipulado pelo poder concedente.

d) alterações contratuais: qualquer alteração contratual que impliqueem modificação de controle deve ser previamente aprovada pelo poderconcedente. Inclusive, devem também ser objeto de aprovação prévia quais-quer processos de fusão, associação, incorporação ou cisão pretendidospela concessionária.





e) composição acionária: deve ser anotado no Livro de Ações No-minativas, à margem dos registros de ações vinculadas à composição docontrole acionário, que as ações não podem ser oneradas, cedidas outransferidas sem anuência do poder concedente.

f) bens reversíveis: os bens reversíveis serão aqueles bens e investi-mentos ligados diretamente à prestação do serviço público e quando daextinção da concessão; a concessionária será indenizada por aquelesainda não depreciados ou amortizados.

g) controvérsias: as partes se comprometem a solucionar previa-mente as controvérsias decorrentes do contrato. No caso das conces-sões rodoviárias, é instaurado um “Processo Amigável de Solução deDivergências Contratuais”; no caso das concessões ferroviárias, será ins-taurada uma comissão composta por 3 (três) membros, indicados pelaconcedente e pelo concessionário, sendo que o terceiro será escolhidode comum acordo entre as partes.

h) limitações de responsabilidade: de acordo com norma contratu-al, a concessionária de transporte rodoviário “não é responsável pela res-

tauração de danos ocorridos na rodovia ou de vícios ocultos ou de execuçãoanteriores à data de celebração do contrato de concessão, sendo tais danos ouvícios caracterizados como interferências imprevistas ”7 .

Assim como acontecimento de caso fortuito ou força maior, a ocor-rência de interferências imprevistas enseja o pedido de revisão tarifária,com vistas à restauração do equilíbrio financeiro do contrato. Desta for-ma, estão excluídos dos riscos do negócio os danos e vícios anteriores àcelebração do contrato.

i) sanções: em decorrência da inexecução total ou parcial do con-trato, o poder concedente, após a defesa prévia da concessionária, pode-rá aplicar as penas de advertência, multa ou rescisão contratual. A multapoderá ser aplicada de acordo com a gravidade da infração.

7 Item 167 do Contrato de Concessão de Serviço Público Precedido de Obra Públicacelebrado com a União, por intermédio do DNER e da “Concessionária da RodoviaPresidente Dutra S.A.”. Disponível em: <www.antt.gov.br >. Acesso em: 08 de junhode 2006.





A rescisão contratual pode dar-se de três formas. Caso o poder con-cedente descumpra as normas contratuais a ele inerentes, a concessio-nária poderá pleitear judicialmente a rescisão contratual. Caso odescumprimento se dê por parte da concessionária, ocorrerá a caducida-de8 da concessão, com execução das garantias contratuais e retenção deeventuais créditos decorrentes do contrato. E, finalmente, por motivode interesse público, poderá haver a encampação9 da concessão, com opagamento prévio de indenização à concessionária.

j) foro: tanto para as concessões rodoviárias, quanto para as ferrovi-árias, foi eleito o foro da Cidade de Brasília, Distrito Federal, mais espe-cificamente a Seção Judiciária da Justiça Federal, para conhecer e dirimirconflitos entre as partes contratantes.

5. LEGISLAÇÃO E PONTOS DE ATENÇÃO EM CADA ÁREA DE

ATUAÇÃO

Diversas são as normas aplicáveis aos transportes terrestres de car-

ga e de passageiros. A seguir, relacionam-se algumas das principais leis,decretos, resoluções e circulares que regulamentam o tema, bem comoos dispositivos constitucionais relacionados ao mesmo.

É com base nesses elementos e também em outros que se fizeremnecessários, que será feito o check-list da auditoria da área de transpor-tes terrestres.

8 A caducidade se opera, conforme Horácio Augusto Mendes de Souza, “nas hipóte-

ses de descumprimento, por parte do concessionário, das cláusulas e parâmetrosregulatórios fixados pelo regulador, tais como o não atendimento reiterado dasmetas de adequação dos veículos às pessoas portadoras de deficiências, a ausênciade investimentos na atualidade dos veículos e aperfeiçoamento do pessoal e, atémesmo, a interrupção desarrazoada da prestação dos serviços.” (In Regulação

Jurídica do Transporte Rodoviário de Passageiros . Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.p. 154-5).

9 “A encampação é a extinção da concessão antecipadamente, por ato unilateral dopoder concedente, fundada em motivo de interesse público e mediante a indeniza-ção prévia do concessionário, observada a garantia do devido processo legal.”(Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.538.).





a) preceitos constitucionais

“Art. 21. Compete à União:

(...)

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

(...)

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasi-

leiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estadoou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.

(...)

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de servi- ços, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem comoas condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

b) leis federais aplicáveis ao setor Lei nº 8.693, de 3 de agosto de 1993. Dispõe sobre a descentrali-zação dos serviços de transporte ferroviário coletivo de pas-sageiros, urbano e suburbano, da União para os Estados eMunicípios e dá outras providências.

Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o ConselhoAdministrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia,





dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra aordem econômica e dá outras providências.

Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime deconcessão e permissão da prestação de serviços previstos noart. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. Estabelece normas para ou-torga e prorrogações das concessões e permissões de servi-ços públicos e dá outras providências.

Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos rela-tivos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Leinº 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências.

Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 (com as alterações intro-duzidas pela MP 2.217-3, de 04/09/01). Dispõe sobre areestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria oConselho Nacional de Integração de Políticas de Trans-porte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, aAgência Nacional de Transportes Aquaviários e o Depar-tamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes e dáoutras providências.

c) normas institucionais

Resolução n° 1, de 20 de fevereiro de 2002. Aprova o RegimentoInterno e a Estrutura Organizacional da Agência Nacionalde Transportes Terrestres (ANTT).

Decreto nº 4.130 de 13 de fevereiro de 2002. Aprova o Regulamen-

to e o Quadro Demonstrativo dos Cargos Comissionados edos Cargos Comissionados Técnicos da Agência Nacionalde Transportes Terrestres (ANTT), e dá outras providências.

d) normas pertinentes às concessões rodoviárias

Decreto nº 94.002, de 4 de fevereiro de 1987. Dispõe sobre aconcessão de obra pública, para construção, conservação e





exploração de rodovias e obras rodoviárias federais, e dáoutras providências.

Decreto-Lei nº 791, de 27 de agosto de 1969. Dispõe sobre opedágio em rodovias federais e dá outras providências.

Lei nº 10.209, de 23 de março de 2001. Institui o Vale-Pedágioobrigatório sobre o transporte rodoviário de carga e dá ou-tras providências.

Pontos de Atenção:

As concessões de obras públicas para construção, conservação e ex-ploração de rodovias e obras rodoviárias federais são outorgadas por prazodeterminado e somente à empresa nacional organizada na conformidadeda lei brasileira e que tenha no Brasil a sede de sua administração.

Seu controle, decisório e de capital com direito a voto, deve estar,em caráter permanente, exclusivo e incondicional, sob a titularidade depessoas físicas de nacionalidade brasileira.

Seu objeto social deverá restringir-se à construção, conservação eexploração de rodovias e obras rodoviárias.

As empresas interessadas que não cumpram com estes requisitospoderão ser admitidas a licitar e a contratar em regime de consórciocom empresas nacionais que satisfaçam as regras mencionadas e desdeque observadas as normas do artigo 3º do Decreto nº 94.002/87.

Caso o objeto da licitação seja adjudicado às empresas consorcia-das, lhes será imposto, antes da celebração do contrato, a constituição eregistro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I

do artigo 3º do Decreto nº 94.002/87. É certo ainda que o titular docontrole efetivo da concessionária deve ser exercido pela empresa líderdo consórcio.

Se estas empresas pretenderem constituir, entre si e com participa-ção de terceiros, companhia com idêntico objeto social, poderão fazê-lodesde que o controle do capital votante seja do acionista nacional ven-





cedor da concorrência e o concedente tenha aprovado previamente aproposta de constituição da nova empresa.

A empresa vencedora da licitação, ou seja, a concessionária do ser- viço, deverá promover a desapropriação de bens necessários à constru-ção e exploração da rodovia e obras rodoviárias.

Durante o prazo da concessão, deverão ser celebrados contratos deseguro para garantir efetiva cobertura dos riscos inerentes à atividadedesenvolvida. Dentre estes, destacam-se o seguro de todos os riscos dacontrução, seguros de equipamento de maquinaria de obra, seguro dedanos patrimoniais, seguro de lucros cessantes, seguro de responsabili-dade civil etc.

e) normas pertinentes às concessões ferroviárias

Decreto nº 1.832, de 4 de março de 1996: aprova o Regulamentodos Transporte Ferroviários.

Pontos de Atenção:Para fins do Regulamento dos Transportes Ferroviários, entende-

se por Administração Ferroviária a empresa privada, o órgão ou entida-de pública competentes que já existam ou venham a ser criados paraconstrução, operação ou exploração comercial de ferrovias.

Diante disso, devem as Administrações Ferroviárias cumprir efazerem cumprir, nos prazos determinados, as medidas de segurança eregularidade do tráfego que forem exigidas; obter autorização para asupressão ou suspensão de serviços de transporte, inclusive fechamento

de estação, que só poderão ocorrer após divulgação ao público comantecedência mínima de trinta dias; prestar todas as informações quelhes forem solicitadas.

Estão elas obrigadas a operar em tráfego mútuo ou, no caso deimpossibilidade, a permitir o direito de passagem a outros operadores.





Poderão as Administrações Ferroviárias contratar com terceirosserviços e obras necessários à execução do transporte. Neste ponto,entendemos que esta contratação só poderá referir-se à sua atividade-meio, tendo em vista que, em relação à atividade fim da concessioná-ria, essa subcontratação poderia servir como meio de burlar o princípioda licitação obrigatória.

Cabe à Administração Ferroviária implantar dispositivos de prote-ção e segurança ao longo de suas faixas de domínio, mantendo os equi-

pamentos e instalações em adequadas condições de operação e desegurança. Deve ainda manter-se aparelhada para as situações de emer-gência (arts. 12 e 13 do Decreto nº 1832/96).

No caso de interrupção do tráfego, esta deverá ser comunicada,no prazo máximo de 24 horas, ao Ministério dos Transportes, junta-mente com a indicação das providências a serem adotadas para o seurestabelecimento.

Todos os acidentes deverão ser cadastrados, com a indicação dascausas prováveis e das providências adotadas. Serão instaurados, neces-

sariamente, inquérito ou sindicância e elaborado relatório circunstanci-ado, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Isto porque, com intuito de melhorar a qualidade e eficiência daprestação de serviços, foram impostas metas de produção e de reduçãode acidentes.

f ) transportes de cargas

f.1. transporte de carga rodoviário:

Resolução Nº 437, de 17 de fevereiro de 2004. Institui o Regis-tro Nacional de Transportadores Rodoviários de Carga -RNTRC.

Resolução Nº 537, de 02 de junho de 2004. Aprova a alteração doAnexo IV à Resolução nº 437/04, de 17 de fevereiro de 2004,que trata do dispositivo de Identificação dos Veículos ins-critos no RNTRC.





Resolução CONTRAN nº 577 de 21 de setembro de 1966. Dis-põe sobre o transporte de cargas sobre carrocerias dos veí-culos classificados nas espécies automóveis e mistos. Ex: Transporte de barcos, asa delta sobre veículos de passeio.

Resolução nº 2.264 de 7 de dezembro de 1981. Estabelece as ins-truções para transporte de cargas indivisíveis e excedentes empeso e/ou dimensões e para trânsito de veículos especiais.

Resolução DNER nº 600 de 14 de abril de 1987. Regulamenta otrânsito de veículos transportando produtos siderúrgicos nasrodovias sob jurisdição federal.

Resolução CONTRAN nº 12/98. Estabelece os limites de peso edimensões para veículos que transitem por vias terrestres.

Resolução nº 68, de 23 de setembro de 1998. Estabelece os requisi-tos de segurança necessários à circulação de Combinaçõesde Veículos de Carga (CVC), a que se refere os artigos 97, 99e 314 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) e os §§ 3º e 4ºdos artigos 1º e 2º, respectivamente da Resolução 12 / 98 doCONTRAN. Destinada à combinação de veículos que trans-portam cargas divisíveis. Ex: Caminhão tipo Romeu e Julieta,Bitrem articulado, Treminhão, Tritrem e Rodotrem.

Resolução CONTRAN nº 75 de 19 de novembro de 1998. Esta-belece os requisitos de segurança necessários à circulaçãode Combinações para Transporte de Veículos (CTV). Ex:Cegonheiros.

Resolução CONTRAN nº 104 /99. Dispõe sobre tolerância má- xima de peso bruto de veículos.

Decreto nº 1.866, de 16 de abril de 1996. Acordo sobre o Con-trato de Transporte e a Responsabilidade Civil do Trans-portador no Transporte Rodoviário Internacional deMercadorias, entre Brasil, Bolívia, Chile, Paraguai, Peru eUruguai, de 16/8/65.





Circular SUSEP nº 02, de 05 de janeiro de 1990. Aprova CondiçõesGerais para o Seguro de Responsabilidade Civil do Transpor-tador Rodoviário em Viagem Internacional de Danos à Carga Transportada.


Para o transporte de cargas, faz-se necessário o “Registro Nacional

de Transportes Rodoviários de Cargas” – RNTRC (art. 14-A, Lei nº10.233/01). Esse registro visa permitir o conhecimento do conjunto deoperadores que atua no mercado, sem a imposição de exigências opera-cionais, facilitando a interação com os demais setores que se relacio-nam com a atividade de transporte, sem, contudo, interferir com a suafiscalização. É conhecido como “Registro do Caminhoneiro” e sua im-portância se deve ao fato de o transporte rodoviário de cargas ser opera-do em regime de mercado livre, não existindo legislação específicaregulamentando o exercício dessa atividade.

O RNTRC é gratuito e também obrigatório. Seu fundamento legalencontra-se na Lei 10.233/01, artigos 14-A e 26, item IV, assim como naResolução nº 437/2004, da ANTT, que determina que o exercício da atividade de transporte rodoviário de carga, por conta de terceiros e median-te remuneração, depende de prévio registro do transportador no RNTRC,administrado pela ANTT.

Vale ressaltar que o exercício da atividade de transporte de cargaprópria independe de registro no RNTRC. O transporte de carga pró-pria é identificado quando a nota fiscal dos produtos tem como emiten-te ou destinatário a empresa, entidade ou indivíduo proprietário ouarrendatário do veículo.

Devem ser registradas todas as pessoas jurídicas (Empresa de Trans-porte de Cargas – ETC – ou Cooperativa de Transporte de Cargas –CTC) que disponham de frota rodoviária de carga sob sua responsabili-dade, própria ou arrendada, ou dos associados, no caso de cooperativasque estejam legalmente constituídas, de acordo com as normas da le-





gislação vigente. Documentação necessária (conforme art. 6º, inciso I,da Resolução ANTT nº 437/04):

• razão social e responsável legal;

• nº inscrição CNPJ/MF;

• nº inscrição estadual;

• nº registro do Contrato Social na Junta Comercial – ETC;

• nº registro do contrato no Cartório de Títulos – CTC;

• nº Alvará de funcionamento;• endereço completo da matriz;

• principal área de atuação;

• relação das filiais;

• área total de armazenagem (matriz e filiais);

• relação dos veículo(s) próprio(s) e arrendado(s), indicando onúmero do RENAVAM, placa/estado, marca, ano de fabrica-ção, tipo de veículo, nº de eixos, tipo de carroceria, CMT e

capacidade de carga.Quanto às pessoas físicas (Transportador Autônomo de Cargas – TAC), estas devem ser registradas quando forem proprietárias ou co-proprietárias de um veículo rodoviário de carga, podendo também dis-por de veículos arrendados sob sua responsabilidade; quando residireme estiverem domiciliadas no país. Documentação necessária (confor-me art. 6º, inciso II, da Resolução ANTT nº 437/04):

• nome completo;

• nº do documento de identidade;

• nº inscrição no CPF/MF;• nº inscrição de autônomo no INSS;

• endereço completo;

• principal área de atuação;

• dados do veículo próprio e dos arrendados, indicando o núme-ro do RENAVAM, placa/Estado, marca, ano de fabricação,





tipo de veículo, nº de eixos, tipo de carroceria, CMT e capaci-dade de carga.

Apresentados os documentos e estando os mesmos em situaçãoregular, a ANTT emitirá o “Certificado Nacional de Transportador Ro-doviário de Carga”, com validade de quatro anos. Após a emissão, éobrigatória a identificação dos veículos de propriedade, co-propriedadeou arrendados pelo transportador registrado mediante a fixação do có-digo do registro nas laterais externas da cabine de cada veículo automo-

tor e de cada reboque ou semi-reboque.A posse desse certificado, repita-se, é obrigatória, restando sua fiscali-

zação a cargo da polícia rodoviária federal que, pelo seu descumprimento,poderá impor penalidades que vão desde a aplicação de multas até o cance-lamento do registro.

f.2. transporte de carga ferroviário:

Decreto nº 1.832, de 4 de março de 1996.

Aprova o Regulamento dos Transporte Ferroviários.


O preço dos serviços pode ser negociado com os usuários, desdeque respeitados os limites homologados pelo Poder Concedente.

Deveres, obrigações e responsabilidades da Administração Ferro- viária: artigos 29 a 33 do Decreto n° 1.832/96, sendo certo que sua res-ponsabilidade começa com o recebimento da mercadoria e cessa com aentrega da mesma ao destinatário. As causas de exclusão de responsabi-

lidade encontram-se elencadas no parágrafo único do artigo 31.

f.3. transporte de carga multimodal:

Transporte Multimodal é aquele que, regido por um único contra-to, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o





destino, e é executado sob a responsabilidade de um Operador de Trans-porte Multimodal (OTM).

O OTM, transportador ou não, deve ser pessoa jurídica contratadacomo principal para a realização do transporte multimodal de cargas daorigem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros.O exercício de sua atividade depende de prévia habilitação e registro junto à ANTT, que mantém sistema único de registro disponibilizadoaos usuários e operadores. Para a habilitação são necessários (conforme

Resolução ANTT n° 794/04):• requerimento nos termos do formulário indicado no Ane-

xo I da Resolução ANTT nº 794/04, assinado pelo inte-ressado ou seu representante legal, devidamente habilitadopor instrumento de mandato;

• ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devi-damente registrado, em se tratando de sociedade comercial,e, no caso de sociedade por ações, apresentar também docu-mento de eleição e termo de posse de seus administradores;

• registro comercial, no caso de firma individual; e

• inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ),do Ministério da Fazenda, ou no extinto Cadastro Geralde Contribuintes (CGC), para o caso de cartões ainda com validade, ou, no caso de empresa estrangeira, a inscriçãodo seu representante legal.

Feita a habilitação, será emitido um “Certificado de Operador de Transporte Multimodal – COTM”, com validade de 10 anos ou até quedeixem de ser atendidos os requisitos necessários à habilitação.

O recadastramento do OTM é obrigatório a partir do 5º ano, conta-do da data de emissão do certificado, mediante a apresentação dos docu-mentos exigidos para a primeira habilitação, devidamente atualizados.

Conforme se depreende da legislação a seguir destacada, cabe ao OTMemitir o “Conhecimento de Transporte Multimodal de Carga”, documen-to que evidencia o contrato de transporte Multimodal e rege toda a opera-





ção de transporte desde o recebimento da carga até a sua entrega no desti-no, podendo ser negociável ou não, a critério do expedidor.

Ao emitir esse documento, o Operador assume algumas responsabi-lidades perante o contratante. Estas estão elencadas no capítulo IV daLei n° 9.611/98.

A seguir, a legislação pertinente:

Decreto nº 5.276, de 19 de novembro de 2004. Altera os artigos

2o

e 3o

do Decreto no 3.411, de 12 de abril de 2000, queregulamenta o Transporte Multimodal de Cargas, institu-ído pela Lei no 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e dáoutras providências.

Resolução ANTT nº 794, de 22 de novembro de 2004. Dispõesobre a habilitação do Operador de Transporte Multimodal,de que tratam a Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, e oDecreto nº 1.563, de 19 de julho de 1995

Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre o Trans-

porte Multimodal de Cargas e dá outras providências.Decreto nº 3.411, de 12 de abril de 2000. Regulamenta a Lei nº9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Trans-porte Multimodal de Cargas, altera os Decretos nº 91.030,de 5 de março de 1985, e 1.910, de 21 de maio de 1996, e dáoutras providências.

Decreto nº 1.563, de 19 de julho de 1995. Dispõe sobre a execu-ção do Acordo de Alcance Parcial para a Facilitação do Transporte Multimodal de Mercadorias, entre Brasil, Ar-

gentina, Paraguai e Uruguai, de 30 de dezembro de 1994.Circular nº 40, de 29 de maio de 1998. Dispõe sobre o SeguroObrigatório de Responsabilidade Civil do Operador de Transporte Multimodal – OTM.

Circular SUSEP nº 216, de 13 de dezembro de 2002. Dispõe so-bre o Seguro de Responsabilidade Civil do Operador de Transporte Multimodal – Cargas (RCOTM-C).





f.4. transporte de carga - produtos perigosos:

Decreto nº 96.044, de 18 de maio de 1988. Aprova o Regulamen-to para o Transporte Rodoviário de Produtos Perigosos e dáoutras providências.

Decreto nº 98.973, de 21 de fevereiro de 1990. Aprova o Regula-mento do Transporte Ferroviário de Produtos Perigosos edá outras providências.

Decreto-Lei nº 2.063, de 6 de outubro de 1983. Dispõe sobremultas a serem aplicadas por infrações à regulamentaçãopara a execução dos serviços de transporte rodoviário de car-gas ou produtos perigosos e dá outras providências.

Resolução ANTT nº 420 de 12 de fevereiro de 2004. Aprova asInstruções Complementares ao Regulamento do Transpor-te Terrestre de Produtos Perigosos.

Resolução nº 701, de 25 de agosto de 2004. Altera a Resolução nº420, de 12 de fevereiro de 2004, que aprova as Instruções

Complementares ao Regulamento do Transporte Terrestrede Produtos Perigosos e seu anexo.


Documentação necessária aos veículos que estejam transportandoprodutos perigosos (conforme Decreto nº 96.044/88):

I – Certificado de Capacitação para o Transporte de Produtos Peri-gosos a Granel do veículo e dos equipamentos, expedido pelo INME- TRO ou entidade por ele credenciada;

II – Documento Fiscal do produto transportado, contendoas seguintes informações:

a) número e nome apropriado para embarque;

b) classe e, quando for o caso, subclasse à qual o produto per-tence;





c) declaração assinada pelo expedidor de que o produto estáadequadamente acondicionado para suportar os riscos nor-mais de carregamento, descarregamento e transporte, con-forme a regulamentação em vigor;

III – Ficha de Emergência e Envelope para o Transporte, emitidospelo expedidor, de acordo com as NBR-7503, NBR-7504 e NBR-8285,preenchidos conforme instruções fornecidas pelo fabricante ou impor-tador do produto transportado, contendo:

a) orientação do fabricante do produto quanto ao que deve serfeito e como fazer em caso de emergência, acidente ou ava-ria; e

b) telefone de emergência da corporação de bombeiros e dosórgãos de policiamento do trânsito, da defesa civil e do meioambiente ao longo do itinerário.

Os deveres e obrigações do transportador encontram-se elencadosno artigo 38 do Decreto nº 96.044/88, sendo o mesmo desonerado daresponsabilidade por acidente ou avarias decorrentes do mau condiciona-mento da carga nos casos em que a receber lacrada ou for impedido deacompanhar a carga/descarga.

Haverá responsabilidade solidária com o expedidor nos casos derecebimento de produtos com embalagem violada, deteriorada ou emmau estado de conservação (artigo 40).

A fiscalização do transporte de cargas perigosas é de responsabili-dade do Ministério do Transportes, sem prejuízo da competência dasautoridades com jurisdição sobre a via por onde esteja transitando o veículo transportador.

As infrações e penalidades aplicáveis ao transportador pelo des-cumprimento das normas relativas ao transporte de produtos perigososencontram-se listadas no art. 45 do Decreto nº 96.044/88.

Com relação à Resolução ANTT nº 420, esta elenca, em sua Parte7, as prescrições relativas às operações de transporte a serem observadaspelo transportador ferroviário e o rodoviário. São elas: (i) prescrições





aplicáveis a veículos e equipamentos do transporte rodoviário; (ii) pres-crições aplicáveis a veículos e equipamentos do transporte ferroviário;(iii) prescrições de serviço aplicáveis ao transporte terrestre; (iv) prescri-ções de serviço aplicáveis ao transporte rodoviário; e (iv) prescrições deserviço aplicáveis ao transporte ferroviário.

g) transporte de passageiros:

Resolução nº 1166, de 05 de outubro de 2005. Dispõe sobre aregulamentação da prestação do serviço de transporte rodo- viário interestadual e internacional de passageiros, sob o re-gime de fretamento.

Resolução nº 1445, de 05 de maio de 2006. Estabelece critérios eprocedimentos para a transferência de permissão e do con-trole societário de empresa permissionária de serviço regularde transporte rodoviário interestadual e internacional de pas-sageiros.

Decreto nº 2.521, de 20 de março de 1998 - Permissão e Autori-zação. Dispõe sobre a exploração mediante permissão e au-torização de serviços de transporte rodoviário interestaduale internacional de passageiros e dá outras providências.

Decreto nº 4.130, de 13 de fevereiro de 2002 - Regulamento daANTT. Dispõe sobre a exploração mediante permissão eautorização de serviços de transporte rodoviário interesta-dual e internacional de passageiros e dá outras providências.

Decreto nº 4.334, de 12 de agosto de 2002 - Audiências e Reuni-ões. Dispõe sobre a exploração mediante permissão e auto-rização de serviços de transporte rodoviário interestadual einternacional de passageiros e dá outras providências.


O transporte rodoviário interestadual e internacional de passagei-ros, no Brasil, é um serviço público essencial, responsável por uma mo- vimentação superior a 140 milhões de usuários/ano.





O grau de importância desse serviço pode ser medido, conformedados coletados no site da ANTT, quando se observa que o transporterodoviário por ônibus é a principal modalidade na movimentação cole-tiva de usuários, nas viagens de âmbito interestadual e internacional.

O serviço interestadual, em especial e ainda tal como informado pelaANTT, é responsável por quase 95% do total dos deslocamentos realiza-dos no País. Sua participação na economia brasileira é expressiva, assu-mindo um faturamento anual superior a R$ 2,5 bilhões na prestação dos

serviços regulares assumidos pelas empresas permissionárias, sendo utili-zados 13.400 ônibus.

Com isso, e para um país como o Brasil, com uma malha rodoviáriade aproximadamente 1,8 milhões de quilômetros, sendo 146 mil asfal-tados (rodovias federais e estaduais), a existência de um sólido sistemade transporte rodoviário de passageiros é vital.

Diante dos fatos, algumas providências são imprescindíveis à qual-quer empresa de transportes rodoviário quando esta pretende executar oserviço de transporte de passageiros. As mesmas são abordadas a seguir.

Nos casos de fretamento contínuo ou turístico, primeiramente devea interessada efetuar seu cadastramento junto à Agência. Para tanto, sãonecessários os seguintes documentos (Resolução ANTT nº 1.166/05):

1. Requerimento, assinado por sócio ou representante legal da em-presa, com firma reconhecida, especificando o regime de fretamento(contínuo e/ou eventual ou turístico), a modalidade de transporte (inte-restadual e/ou internacional) e a relação dos ônibus a serem cadastra-dos, dirigido ao Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Gerência de Transporte Autorizado (GETAU):SBN - Quadra 2 - Bloco C - Brasília - DF - CEP.: 70.040-020.

2. Contrato social consolidado ou estatuto social atualizados, comobjeto compatível com a atividade que pretende exercer, devidamenteregistrado na forma da lei, bem como documentos de eleição e posse deseus administradores, conforme o caso, em original ou cópia autentica-da e firma reconhecida dos signatários;

3. Relação de todos os ônibus a cadastrar na ANTT, conformemodelo constante do Anexo I da Resolução ANTT nº 1.166, de 05 de





outubro de 2005, acompanhada de cópia autenticada dos respectivosCertificados de Registro e Licenciamento de Veículo, emitidos peloDETRAN;

4. Certificado de Segurança Veicular (CSV) de cada ônibus a serutilizado na prestação do serviço, inclusive dos ônibus objeto de contra-to de arrendamento, na forma prevista no artigo 43 da Resolução ANTTnº 1166/2005, de 05 de outubro de 2005, com validade de um ano;

5. Apólice de seguro de responsabilidade civil, em vigor e em nome

da empresa a ser cadastrada, contratada na forma e condições estipuladasnos artigos 53 a 55 da Resolução ANTT nº 1.166/2005, de 05 de outubrode 2005;

6. Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica(CNPJ), do Ministério da Fazenda;

7. Prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual, Muni-cipal ou do Distrito Federal, da sede da empresa transportadora, na for-ma da lei;

8. Certidão Negativa de Débito (CND), expedida pelo INSS;

9. Certificado de Regularidade de Situação do FGTS, fornecidopela Caixa Econômica Federal;

10. Certificado de Cadastro no Ministério do Turismo, no caso deempresas de turismo;

11. Nada consta da(s) entidade(s) conveniada(s), relativamente àsmultas previstas no art. 83 do Decreto nº 2.521, de 1998 (Documento aser providenciado pela própria ANTT);

12. Comprovante do pagamento de emolumentos referente aos cus-tos para emissão do Certificado de Registro para Fretamento (CRF), no valor de R$ 200,00 para cadastro de empresa com dois veículos e maisR$ 10,00 por veículo adicional, o qual deverá ser efetuado por meio daGRU - Guia de Recolhimento da União.

A empresa interessada deverá, ainda, promover a inclusão de seusônibus no cadastro da ANTT (o comprovante deste cadastramento deveser anterior ao requerimento para cadastro da empresa, pois deverá ser





apresentado no momento desta última), o que será feito mediante aapresentação dos seguintes documentos:

1. Requerimento solicitando a(s) inclusão(ões) do(s) veículo(s), as-sinado por sócio ou representante legal da empresa, com firma reco-nhecida, dirigido à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),Gerência de Transporte Autorizado (GETAU): SBN - Quadra 2 - Blo-co C - Brasília - DF - CEP.: 70.040-020;

2. Relação do(s) veículo(s) a cadastrar, conforme modelo constanteno Anexo I da Resolução ANTT nº 1.166/2005;

3. Certificado de Registro e Licenciamento de veículo (CRLV),emitido pelo DETRAN;

4. Certificado de Segurança Veicular (CSV) de cada ônibus a serutilizado na prestação do serviço, inclusive quanto aos ônibus objetosde contrato de arrendamento, na forma prevista no artigo 43 da Resolu-ção ANTT nº 1.166/2005, de 05 de outubro de 2005, com validade deum ano;

5. Apólice de seguro de responsabilidade civil, em vigor e em nome daempresa detentora do CRF, contratada na forma e nas condições estipula-das nos artigos 53 a 55 da Resolução ANTT nº 1.166/2005, de 05 deoutubro de 2005;

6. Nada consta da(s) entidade(s) conveniada(s), relativo às multasprevistas no artigo 83 do Decreto nº 2.521/98 (Documento a ser provi-denciado pela ANTT).

7. Comprovante de pagamento da taxa, cujo valor é de R$ 10,00por veículo, a ser recolhida por meio de GRU – Guia de Recolhimento

da União.Caso, em momento posterior, a empresa opte por excluir veículo jácadastrado, tal poderá ser feito através de formulário próprio disponível nosite da ANTT (www.antt.gov.br/passageiros/3_1_requerexclusveiculo.pdf ).

O recadastramento de uma empresa junto à ANTT deverá ocorrersempre que vencer o Certificado de Registro para Fretamento – CRF.O requerimento de renovação da autorização deverá ser feito com ante-





cedência mínima de 60 (sessenta) dias do término do prazo de validade,conforme previsto na Resolução ANTT nº1.166/05, artigo 13.

Nesses casos, a empresa enviará toda a documentação necessária aocadastramento da empresa devidamente atualizada, observando que nãoserão considerados documentos pertencentes a processos anteriores.

Quanto ao regime de fretamento contínuo, que pode ser entendi-do como o serviço prestado por empresas detentoras do “Certificado deRegistro para Fretamento – CRF”, com contrato firmado entre a trans-portadora e seu cliente e quantidade de viagens estabelecida, destinadoexclusivamente a: I – pessoas jurídicas para o transporte de seus empre-gados; II – instituições de ensino ou agremiações estudantis, legalmen-te constituídas, para o transporte de seus alunos, professores ouassociados; e III – entidades do poder público, sendo que a autorizaçãopara sua prestação terá validade pelo prazo máximo de 12 (doze) meses,renovável por igual período.

A empresa interessada poderá transportar até quatro pessoas quenão integrem a relação de passageiros aprovada pela ANTT. Sempre

que esta relação for alterada, a atualização deverá ser procedida junto àAgência.

Na ocorrência de vencimento da validade do Certificado de Regis-tro para Fretamento (CRF), em data anterior ao encerramento do con-trato, a empresa deverá promover a renovação concomitante de seu CRF.

No caso de contrato para o transporte de trabalhadores em regimede turnos de serviço, deverá ser apresentada à ANTT declaração daempresa empregadora com a relação completa dos funcionários a seremtransportados, com os respectivos números da identidade e órgão expe-didor. (Resolução ANTT nº 1.166/05, arts. 16, 19 a 21).

No serviço de transporte rodoviário interestadual e internacionalde passageiros sob regime de fretamento contínuo, a empresa transpor-tadora não poderá Resolução ANTT nº 1.166/05):

I) praticar a venda de passagens e emissão de passagens individuais;





II) captar ou desembarcar passageiros no itinerário;

III) utilizar-se de terminais rodoviários nos pontos extremos eno percurso das viagens objetos do contrato;

IV) transportar encomendas ou mercadorias que caracterizem aprática de comércio, nos ônibus utilizados nas viagens obje-to do contrato; e

V) transportar pessoa(s) não relacionada(s) na lista de passa-

geiros.O transporte interestadual e internacional sob regime de fretamentocontínuo é um serviço especial e somente pode ser prestado em circuitofechado (Decreto n° 2.521/98, art. 36). A seguir, lista-se a documenta-ção necessária a ser apresentada pelas empresas que tenham interessena prestação deste serviço:

1ª Etapa

A empresa interessada deverá apresentar à ANTT requerimento

assinado pelo representante legal e com identificação do signatário, con-tendo as seguintes informações:

a) usuários a serem atendidos, se para transporte de trabalhadores,de estudantes ou de outros usuários;

b) descrição do trajeto da viagem, especificando os locais de ori-gem e destino e o seu itinerário, não podendo haver pontos de parada;

c) freqüência das viagens, especificando os dias da semana e oshorários de saída e chegada nos percursos de ida e volta;

d) prazo da prestação do serviço; e

e) minuta de contrato entre a empresa transportadora e seu cliente.

Além da documentação exigida pela Resolução ANTT nº 1.166/2005, deverão ser apresentadas as seguintes certidões:

• Prova de Regularidade com a Fazenda Nacional;

• Prova de Regularidade com a Fazenda Estadual;





• Prova de Regularidade com a Fazenda Municipal;

• Certidão Negativa de Débito (CND), expedida pelo INSS; e

• Certidão de Regularidade de Situação do FGTS, fornecida pelaCEF.

2ª Etapa

Após análise da documentação apresentada, a ANTT notificará a

interessada quanto à regularidade do pleito, fixando, no caso de deferi-mento, o prazo de trinta dias para encaminhamento da seguinte docu-mentação (Resolução ANTT nº 1.166/05):

I – contrato de prestação do serviço sob o regime de fretamentocontínuo, constando obrigatoriamente as seguintes cláusulas essenci-ais:

a) nome completo do contratante, do contratado e dos respectivosrepresentantes legais;

b) objeto do contrato compatível com o serviço prestado;

c) usuários a serem atendidos;d) o itinerário a ser praticado;

e) a freqüência das viagens e os horários de saída e chegada nospercursos de ida e volta;

f ) o prazo da prestação do serviço; e

g) firma reconhecida dos signatários.

II – cópia autenticada da ata, estatuto ou procuração, para comprovar a legitimidade do representante legal da Contratante, que, no caso

de órgãos governamentais, se dará mediante documentação comproba-tória da competência do signatário;

III – relação dos passageiros em ordem alfabética, por ônibus, emi-tida em duas vias, sem rasuras, apondo após o último nome linha trans- versal na parte não utilizada, de forma a inutilizar o espaço em branco,assinada pelo representante legal da empresa ou preposto devidamenteidentificado. (Resolução ANTT nº 1.166/05, art. 19).





h) Transporte Internacional

• Habilitação para o Transporte Internacional de Cargas: os proce-dimentos para uma empresa de Transporte Rodoviário de Carga (ETC)obter permissão para o tráfego internacional estão regulamentados noBrasil pela ANTT, por meio da Resolução nº 363-ANTT, de 26 denovembro de 2003;

• Habilitação para o Transporte de Passageiros: A prestação do ser- viço de transporte rodoviário internacional de passageiros é realizadapor delegação da ANTT mediante:

a) Permissão – execução de serviços regulares (linhas), acordadosbilateralmente, sempre precedida de licitação;

b) Autorização – execução de serviços em período de temporadaturística, conforme entendimentos bilaterais, e serviços de fretamento.

A criação de linhas e de serviços em período de temporada turísticaexige o prévio entendimento bilateral entre os países interessados. Para aprestação de serviços de fretamento, há a exigência de registro na ANTT

e a expedição de autorização de viagens, conforme procedimento adotadopara fretamento interestadual (vide transporte de passageiros).

6. CONCLUSÕES

Podemos concluir que as atividades que envolvem a auditoria jurí-dica na área de transportes terrestres se tornam um tanto complexas apartir do momento em que a legislação aplicável ao setor é extensa ediversificada.

Contudo, também é perceptível a preocupação da Agência Nacio-

nal de Transportes Terrestres em atuar preventivamente, com o cadastroprévio de todos aqueles que pretendem atuar na área. Com isso, torna-se bem variado o número de registros necessários para tal. No intuito defacilitar esses procedimentos, a ANTT disponibiliza os formulários decadastramento em seu site . Além disso, neste trabalho, tentamos com-pilar as principais informações ou até mesmo aquelas informações, em

manual de auditoria - due diligence

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