CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Barros, Francisco Dirceu. Códlgo penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Franctsco Dirceu Barros- Niterói, RJ: lmpetus, 2006. 8l6p.; 16x23cm.

lSBN 85- 7626-171-5

1. Brasil (Códlgo penal (1940)1. 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PART.E GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação _doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 96

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA rt. 96. As medidas de segurança são: l- lnternação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; Il - sujeição a tratamento ambulatorial Parágrafo único. Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA 1.1. Conceito

A medida de segurança não é pena. É, como afirma Nélson Hungria, medida acauteladora contra os indivíduos perigosos, e a sua duração está subordinada à permanência dessa periculosidade.

Chamam-se medidas de segurança, segundo Astolfo de Rezende, certas medidas ou providências que o Juiz pode tomar em relação aos indivíduos que, não respondendo criminalmente pelo fato que praticaram, ou por ele respondendo em determinadas circunstâncias, não devem, todavia, permanecer soltos na sociedade, como os loucos criminosos e os intoxicados.

As espécies de medidas de segurança são aplicadas aos inimputáveis (por doença mental} ou semi-responsáveis.

Não é cabível a imposição aos imputáveis. Imputáveis como já estudamos é o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A medida de segurança não é pena, pois a mesma não possui a característica de retribuição ao dano causado à sociedade; tem natureza essencialmente preventiva e o objetivo de evitar que um sujeito que praticou um crime, e mostra-se perigoso, venha a cometer novas infrações penais.

552 ······················1111•t DAS MEDIDAS o, SECiURA~ÇA

1.2. Os requisitos ão requisitos para aplicação de medida de segurança:

• que o agente seja inimputável; • que tenha praticado fato típico e antijurídico e apresente periculosidadc.

1.3. As espécies As espécies de medidas de segurança são:

111• Detentiva: consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (CP, art. 96, I);

211. Restritiva: consiste em sujeição a tratamento ambulatorial (CP, art. 96, II).

1.3.1.0s sistemas de aplicação das medidas de segurança Conforme a lição de Luiz Régis1 são três os principais sistemas propostos

quanto à aplicação da medida de segurança: a) sistema dualista: também denominado duplo binário, permite a imposição, a

um mesmo indivíduo, de pena e de medida de segurança, sucessivamente; b) sistemas monistas: conjugam três tendências: 1. absorção da pena pela medida

de segurança; 2. absorção da medida de segurança pela pena; 3. unificação das penas e das medidas de segurança em outra sanção distinta, com duração mínima proporcional à gravidade do delito e máxima indeterminada, execução ajustada à personalidade do delinquente e fins de readaptação social;

e) sistema vicaríante: trata-se de uma variante do sistema dualista, pela qual se impõe pena ou medida de segurança ao semi-imputável, vedada a aplicação cumulativa ou sucessiva. Assim, a pena pode ser reduzida dela 2/3 (um a dois terços), se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É esse o sistema adotado pelo atual Código Penal (arts. 26, parágrafo único, e 98).

1.4. A aplicação de medida de segurança ao inimputável menor de 18 anos

Entendo não ser possível a aplicação de medida de segurança ao inimputável menor de 18 anos, porque, pelo princípio da especialidade (art. 12 do Código Penal), deve o mesmo ser submetido à legislação especial (Lei nº 8.069/90).

1 PRADO, Luiz Régls. Comentários ao Código Penal, 21 ed., 2003, p. 414.

553

1.5. As diferenças entre pena e medida de segurança a) Quanto ao fundamento: pena é baseada na culpabilidade do agente; medida

de segurança, na periculosidade: b) Quanto ao limite: pena é limitada pela gravidade do delito (injusto e

culpabilidade); medida de segurança pela intensidade da periculosidade evidenciada e por sua persistência;

e) Quanto ao sujeito: pena é aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis; medida de segurança, aos inimputáveis;

d) Quanto ao objetivo: pena busca a reafirmação do ordenamento jurídico e o atendimento de exigências de prevenção geraJ e especial; medida de segurança atende a fins preventivos especiais.

1.6. Pressupostos da medida de segurança a) prática de fato punível; b) periculosidade do agente; c) ausência da imputabilidade plena.

1.7. A prescrição e a medida de segurança Veremos a matéria prescrição nos comentários ao art. 109 e seguintes, mas

em resumo afirmo que se o Estado não tem mais o direito de punir, não podendo impor a pena. com mais razão não deve impor ou executar a medida de segurança, portanto, a prescrição também atinge a medida de segurança

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. As medidas de segurança

As medidas de segurança são conseqüências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas por razões de prevenção especial. Consubstanciam-se na reação do ordenamento jurídico ante a periculosidade criminal revelada pelo delinqüente após a prática de um delito. O objetivo primeiro da medida de segurança imposta é impedir que a pessoa sobre a qual atue volte a delinqüir, que possa levar uma vida sem conflitos com a sociedade. 2

2.2. Periculosidade Periculosidade segundo Soler, "É a potência, a capacidade, a aptidão ou a

idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas" .3

2 Cf. ROMEO CASA80NA, Canos Mana. Peligrosidade derecho penal prevenfNO, p. n. i Soler, Exposíc:i6n y crítica dei estado pe(Jgroso, 2. ed., Buenos Aítes, p. 21.

554 •••.••••••••••••••••••••••• 1

D•~ l(EOIOA~ DE SlGUIAP,ÇA

2.3. Princípios constitucionais Ensina Celso Delmanto4 que ao inimputável e ao semi-imputável, à

evidência, também são assegurados todos os direitos e garantias previstos em nossa CR/88. Desta feita, considerando, ainda, o caráter aflitivo da medida de segurança, bem lembra EDUARDO REALE FERRARI: "Contextualizada em um Estado Democrático de Direito, inferimos que a medida de segurança criminal exigirá a incidência de todos os princípios constitucionais, não se submetendo o cidadão a medidas terapêutico-penais que contrariem preceitos de legalidade, irretroatividade, presunção de inocência e dignidade da pessoa humana" {Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito, Revista dos Tribunais, 2001, p. 217). Quanto à sua necessária proporcionalidade, vide nota no art. 97. Acerca, ainda, do princípio da legalidade, lembramos que a reforma penal de 84 cancelou o antigo art. 75 do CP, não mais podendo haver dúvida, também por esse motivo, quanto à submissão das medidas de segurança ao princípio da legalidade ou reserva legal.

2.4. Possibilidade de contratação de médico particular Destaca Luiz Régis5 que é assegurada a liberdade de contratar médico de

confiança pessoal do internado, a fim de que acompanhe o tratamento (art. 43, caput, da LEP), tanto nos casos de internação quanto nos de tratamento ambulatorial. Caso haja alguma divergência entre as opiniões do médico oficial e as do particular, tal divergência será resolvida pelo Juiz da execução (art. 43, parágrafo único, LEP).

2.5. Inculpabilidade Damásio6 ensina que "a ausência da culpabilidade na hipótese do art. 26,

caput, não impede a aplicação da medida de segurança, pois ela é substituída pelo juízo de periculosidade",

2.6. Sistemas de aplicação da pena e da medida de segurança Leciona Nuccí" que antes da Reforma Penal de 1984, prevalecia o sistema do

duplo hinário, vale dizer, o Juiz podia aplicar pena mais medida de segurança. Quando o réu praticava delito grave e violento, sendo considerado perigoso, recebia pena e medida de segurança. Assim, terminada a pena privativa de liberdade, continuava detido até que houvesse o exame de cessação de

: DELMANTO. Celso. Código Penal Comentado. Editora Renovar. 6. ed., 2002, p. 178.

6 PRADO, Luiz Régis. Comentlklos ao Código Penal, 2. ed., 2003, p. 417. oe. clt.

7 No mesmo sentido: NUCCI, Guílherme de Sousa. Código de Penal Comentado, Editora: RT. 5. ed., 2005, p. 435 usque 436.

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perículesídade. Na prática, poderia ficar preso indefinidamente, o que se afigurava profundamente injusto - afinal, na época do delito, fora considerado imputável, não havendo senndo para sofrer dupla penalidade. A designação - duplo binário - advém da expressão italiana doppio binário, que significa duplo trilho ou dupla via, corno esclarece René Aríel Dotti (Visão geral da medida de egurança, p. 310). Atualmente, prevalecendo o sistema vicariante {"que faz as vezes de outra coisa"), o juiz somente pode aplicar pena ou medida de segurança. Caso o réu seja considerado imputável à época do crime, receberá pena; se for inimputável, caberá medida de segurança. Explica Dotti que a adoção do sistema do binário único foi a melhor opção para evitar um paradoxo: "se uma. das finalidades da pena de prisão é ressocializar ou reeducar o infrator, sob o pálio da prevenção especial. como se justificar um complemento que pressupõe a perículosldade, ainda persistente? Trata-se de uma contradictio in. adjecto e, portanto, a negação de um dos objetivos da pena, assim declarados em textos constirucionais e leis ordinárias" (ob. cit., p, 31 I). Em oposição à abolição do isterna do duplo binário, confira-se a posição de Carlos Frederico Coelho

. 1 ~. ogueira: li ~Em matéria de medidas de segurança, a sociedade e cada um de nós estaremos ~ ,~ totalmente desprotegidos pela nova Parte Geral do Código Penal ( ... ) Não poderá ij ~ ~ mais ser declarada a periculosidade de réus imputáveis, por mais selvagens e '; "'t"I remíranres os crimes por eles praticados. Apenas porque, mentalmente, são ~ J g sãos, ~uma época e~ que~ sociedade c~a por seguran~, ?11~ -se a repressão ! ; ~. de ':°111es comnns, ~cenm~do:se o m~mento da crurunalidade violenta" 1 a (Efeiros da condenaçãe, reabilitaçao e medidas de segurança. p, 142).

j 1;> 2.7. !Medidas, de segurança e prescrição

Admitidas rodas as hipóteses de extinção da punibilidade para as medidas de segurança. aceita-se que estas estão também submetidas à prescrição. Logo, é possível tanto a prescrição da pretensão punitiva (ames do trânsito em julgado da emença) como da pretensão executõria (após o trânsito em julgado da sentença). O prazo prescricional é o mesmo das penas, regulado pelos arts, l 09 e 11 O do CP, mas para sua aplicação faz-se mister distinguir o inimputável do serrri-írnputãvel."

3"' EXPOSIÇÃO lURlSPRUDENClAL 3.1. A impossibilidade, de medida de .segurança para imputável • ~ égide do nm,o C6digo Penal inexiste medida de segurança para imputAvel. E a

aplimfijo de lei penal posterior. qr,e de qllQJquer modo favoreça ao agente, cabe, originnriamente. ao Juízo das Ex«uções Criminais· (TACRIM-SP - HC -Rel Mdrio Vifirino- /I.JTACRL\l 82193) .

• Cc~nent•lO:S ao C<idgo Pen;;,/, 2. ed., 2003, p. 417.

55'6 •••••••••••••••••••• 1111 •••••••••• 1

• ::,TF: "Com o nd11e1110 da 110110 Parte Geral do Código Penal, tornou-se juridicamente impossível a tmoostção de medida de segurança, por periculostdade real ou presumida, aos agentes plenamente imputáveis. Com a abolição das medidas de segurança para os imputáveis, essa extinção opera retroativamente, estendendo-se aos fatos cometidos anteriormente à vigência da Lei nº 7.209/84. /urisprudência do STF. Concessão do writ, de oficio, para cancelar essa sane Li o jurís" (RT 686140 J J.

3.2. Cumprimento da medida de segurança em presídio comum • inadmissibilidade: (RT, 538:381).

3.3. O incidente de insanidade mental alegado antes e depois da pronúncia • "Sendo a alegação de doença mental feita antes da pronúncia, não pode o Juiz Lavrar

tal decreto sem antes realizar a perícia, sob pena de nulidade. Caso a alegação de doença mental só seja levantada em Plenário, quando dos debates, deve o Juiz suspender o julgamento, dissolver o Conselho de Sentença e, antes de designar nova data, fazer submeter o réu ao exame de sanidade" (TJMG -AC 331 - Rei. Gudesteu Biber - RT 704/366).

3.4. A prática de fato previsto como crime • ''.A medida de segurança pressupõe a prática de fato previsto como crime e a

periculosidade do agente. Não basta, pois, somente este último requisito para impô-la. Necessário e imprescindível que o inimputável, na condição de agente ativo, cometa um crime, ou seja, um fato típico punível definido em lei" (TJSP- HC - Rei. Weiss de Andrade -RT 5071375).

3.S. O sistema vicariante • STJ: "No sistema da nova Parte Geral do Código Penal é possível a substituição da pena

pela medida de segurança do art. 98 do CP em sede de apelação, ainda quando esta seja apenas da defesa, não se aplicando a Súmula 525 do STF. elaborada quando vigente o sistema do duplo binário" (RT 655/366).

3.6. A impossibilidade de cumulação de pena restritiva de liberdade com a aplicação da medida de segurança • Importa em afronta ao art. 96, do Código Penal, a condenação imposta em pena restritiua

de liberdade cumulada com a aplicação da medida de segurança. pois há muito nosso regramento penal aboliu o sistema duplo binário, adotando o uicariante em sua extensão. 3. Inexistindo recurso da acusação, portanto, transitada em julgado a sentença condenatória quanto ao ministério público, a prescrição executória - Que pode ter por termo inicial data anterior à recebi1ne11to da denúncia ou da queixa - Regula-se pela pena aplicada, ex vi do art. 110, §§ Jª, e P. do Código Penal. 4. Recursos parcialmente providos quanto ao primeiro e à segunda apelantes, e prouido quanto ao terceiro. (TJAC - A.Cr 02.001088-5- (2.134)- C.Crim. -Rei" Des'l 811aE11angelista-J. 17.12.2002)

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4. PRIN,CIPAL DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 4.1. Medida de segurança provisória

Existe dlvergêncía jurísprudencíal sobre a extinção: IA posição: foi extinta pela reforma penal de ]984. (JTARS, 59:9). 21 posição: não foi extinta pela reforma penal de 1984. (JTACrimSP, 87:76).

inha posição: a primeira. "Não há suporte legal para a aplicação de medida de segurança previsona e conseqüente recolhimento do paciente, porquanto a Lei no. 7.209/84, que modificou o GP, não repetiu a regra do art. 80 do Código de 1940-Com a abolição também ficaram revogados os arts. 378 e 380 do CPP-Ordem concedida" (TARS-Rel. José Eugênio Tedesco -JUTARS 59/9).

4.2. Análise da po.ssibilidade da prescrição, da medida de segurança

Bxiste divergência jurísprudeneial; Ill posição: possibilidade. "A substituição da pena aplicada pela medida de

segurança não impede o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva para o fim de tornar insubsistente a medida, com fundamento no art. 96, parágrafo único, do CP" (TACRIM-SP - AC - Rel. Edgard Coelho- RJD 211262).

2ª posição: impossibilidade. "A medida de segurança, seja ela de internação ou de rraramento, dá-se por tempo indeterminado, perdurando enquanto não definida por penda a cessação da periculosidade e sendo assim imprescritível. E inadmissível o Juízo da execução encampar para si atribuição exclusiva do Juízo de conhecimento, furando pena onde a lei isenta, buscando assim fonte para decretar prescrição" (TISP - RA- Rel Di Ríssio Barbosa -RT 682/308).

·~ linha posição: a primeira. "Em razão do disposto no art, 96, parágrafo único do CP. tornou-se assunto pacífico a (prescritibilídade das medidas de segurança" (Da prescrição de Medida de Segurança, Ianora Rocha Rossetti - RT õ.9/301).

4.3. Análise da possibilidade de imposição de medida de seguran.ça na absolvição por falta de provas

Existe dívergêncía jurisprudencial: lª posição: impossibilidade. TACRSP: "Entre os pressupostos para aplicação

da medida de segurança se inclui o de ter praticado o agente fato previsto pelo crime. Se afirmada a falta de provas de autoria, não, há como ser imposta a medida" (JTACRlM 97/254).

558 ......... , , , , . OA~ MEDIDAS DE St.OUIANÇA

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