CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e [urísprudencíal / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RJ: Impetus, 2006. 8l6 p.; J6x 23 cm.

ISBN 85- 7626-171 -5

l. Brasil [Código penal ( 1940)1. 2. Direito penal - Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação _doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 24

ESTADO DE NECESSIDADE

ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo euitnr, direito próprio ou alheio, cujo sacriflcio, nas circunstâncias, 11ào era razoáve! exigir-se. § 1° Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2fl Embora seja razoável exigir-se o sacriftcio do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

1. EXPUCAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 1.1. Do estado de necessidade

Conceito. É a prática de fato para salvar de perigo atual, que o agente ativo não provocou por sua vontade, nem poderia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. O padrão é o homem normal, não o herói.

Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como o bombeiro, não pode alegar estado de necessidade. Caso seja razoável exigir-se comportamento diverso, a pena pode ser reduzida de um a dois terços. Alguém que mata um cachorro que o ataca investe-se desta excludente.

Estado de necessidade é diferente de legítima defesa. O estado de necessidade é um choque de direitos, enquanto a legítima defesa é a agressão a um direito.

EXEMPLO DIDÁTICO Exemplos bastante didáticos de estado de necessidade são citados por

Maurach: a) "A" está em um lago, afogando-se. Seu amigo "B", empunhando um revólver,

obriga "C", proprietário de um barco, a lhe entregar a embarcação, que, empregada para salvar "A", sofre consideráveis danos;

b) a casa de "A" incendiou-se. "B", para evitar a propagação do incêndio a uma casa vizinha, de menor dimensão, derruba uma parte da casa em chamas;

144 •••••.•••••••••••••••••••• t

ESTADO DP. NP,CeS51DADE

e) durante uma cerimônia religiosa, anuncia-se no povoado um incêndio. "A" interrompe a cerimônia para avisar os vizinhos;

d) os náufragos "A" e "B" estão em um salva-vidas, insuficiente para os dois. "A" joga" B" na água e este morre afogado. 1

Outros exemplos de estado de necessidade2

1) danos materiais em propriedade alheia para extinguir incêndio e salvar pessoas em perigo;

2) subtração de um automóvel para transportar doente em perigo de vida a um hospital;

3) violação de domicílio para acudir vítimas de um desastre; 4) subtração de alimentos para salvar a si próprio ou alguém de morte por

inanição; 5) subtração de um salva-vidas ou tábua de salvação em caso de náufragos; 6) um alpinista, percebendo que a corda está prestes a se romper, lança o colega

no precipício; 7) durante um incêndio ou outra catástrofe, o agente causa ferimentos em

alguém, quando se lança na busca de salvação para si próprio ou para uma criança;

8) jogar fora mercadorias para salvar tripulantes e passageiros de barco ou de um avião;

9) desvio de um canal para impedir inundação; lO)antropofagia entre sobreviventes ou perdidos; ll)médico que deixa morrer um paciente para salvar outro, não tendo condições

de atender a ambos; 12)bombeiro que deixa de atender incêndio de menor proporção para atender a

outro de maior gravidade; 13)meio de transporte em pane ou extrema dificuldade que penetra em

propriedade alheia, causando danos, para salvar os passageiros; 14)aborto praticado por médico ou parteira, quando não há outro meio de salvar a

vida da gestante; lS)intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou do seu

representante legal, se há iminente perigo de vida; 16)médico que revela à família, onde a doméstica trabalha, ser ela portadora de

doença contagiosa; l 7)advogado que, para impedir crime grave iminente, revela o segredo que lhe foi

confiado pelo cliente; 18)a pessoa invade domicílio alheio ao ser perseguida por um assaltante;

1 Ob. clt., pp, 390-391.

~Fonte de pesquisa: Oliveira. Edmundo. Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, 3~ Edição, 2005 .

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CÓDl<lO 1'6NAL; "COMENTADO E liXEMPL\FICADO COM SUA lNnHPRliTAÇÃO DOUTlllNÃIIIA li JURISPRllOF~CIAL

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,Ü

19)diante do pânico no avião, o passageiro agride outro passageiro para apossar­ do colete salva-vidas (estado de necessidade putativo):

20)a mulher gestante furta doces de que se sente necessitada por acreditar que us desejos pelos doces devem ser satisfeitos sob pena de prejudicar 0

nascituro (estado de necessidade putatlvo).

1.2. Caracterização do estado de necessidade O que realmente caracteriza o estado de necessidade é a situação de perigo

que ameaça bens ou interesses jurídicos e coloca-os em posição de verdadeiro conflito, justificando a ação dos respectivos titulares, cada um para a salvaguarda de seu direito, mesmo que seja com o sacrifício do direito alheio. "Onde não houver conflito entre bens ou interesses legitimamente protegidos, pode haver tudo, menos estado de necessidade".3

1.3. Requisitos do estado de necessidade L Perigo atual. 2. Inevitabilidade por conduta diversa. 3. Proteção do direito próprio ou alheio. 4. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente. 5. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

EXEMPLO DIDÁTICO Um bombeiro não pode alegar estado de necessidade (risco à sua vida) e

deíxar de salvar a vida de pessoas que estejam em um prédio em chamas. É evidente, entretanto, que essa regra deve ser interpretada com bom senso, ou seja, quando o socorro às pessoas é impossível, não se pode exigir que o bombeiro sacrifique-se desnecessariamente.

1.4. Razoabilidade do sacrifício É preciso que o sacrifício do bem alheio seja razoável, de acordo com o

senso comum. É o requisito da proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e o dano que será causado em outro bem para afastá-lo.

EXEMPLO DIDÁTICO Não se admite que urna pessoa mate outra para proteger bem material de

ínfimo vaJor.

3 C1. TOLEDO, F. A. tllcilUCJe Penal e Causas de sua éxclusAo. Rio de Janeiro: Forense, 1984, 9.59.

146 ESTADO DE NECF~SID,o\llE

Quando alguém fere ou mata outro para salvar sua própria vida ou quando furta para matar a fome, é indiscutível que os bens sacrificados são de valor igual ou inferior ao bem preservado. Nesses casos, não seria razoável e, por isso, não seria justo, exigir-se do agente o sacrifício de sua vida.

Na jurisprudência, é pacífico o entendimento de que atua em estado de necessidade o motorista que, para "evitar a colisão de seu carro com uma jamanta, entra no acostamento, atropelando um ciclista, pois seria demasiado exigir que ele se deixasse esmagar pelo pesado veículo"."

1.s. Elemento subjetivo do estado de necessidade Conhecimento da situação do fato justificante. Não há estado de

necessidade, quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiro. Como diz Johannes Wessels, "a ação do estado de necessidade, como única possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento".5

1.6. Teorias do estado de necessidade Síntese didática:

a} Teoria unitária: irrelevância da ponderação dos bens em confronto. b) Teoria diferenciadora objetiva: colisão entre bens jurídicos de igual ou maior

valor exclui a culpabilidade, enquanto que o sacrifício de bem de menor valor exclui a ilicitude.

Com o reconhecimento da teoria diferenciadora, produto de construção pretoriana, o estado de necessidade pode apresentar-se sob dois aspectos. • Estado de necessidade justificante. Quando o bem ou interesse sacrificado for

de menor valor. Nesta hipótese, a ação será considerada lícita, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido indispensável para a conservação do bem mais valioso.

• Estado de necessidade exculpante. Quando o bem ou interesse sacrificado for de valor igual ou superior ao que se salva. Neste caso, o Direito não aprova a conduta. No entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, subsiste a culpabilidade.

O natimorto Código Penal brasileiro de 1969, a exemplo das legislações modernas, adotava a teoria diferenciadora, permitindo uma solução mais justa, sempre que houvesse conflito de interesses e um deles tivesse que ser sacrificado. Porém, a Reforma Penal de 1984, em lamentável retrocesso, não adotou a teoria diferenciadora, mantendo-se fiel à sua histórica tradição, com a teoria unitária

4 RT 560/362. 5 Direito Penal - Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris EditOI", 1976, p. 68.

.......................... 147 ÕUIGO PliNAl: "COMBNTAD0 6 Jl.XEMPLIFICAD0 (:OM SUA lNTllRPRETAÇÃO OOUTRIN.(11.IA E IURISPRUOENCIAL

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1. 7. Divisão das espécies de estado de necessidade a) Quanto à titularidade:

• estado de necessidade próprio: quando o agente protege bem próprio; • estado de necessidade de terceiro: quando o agente protege bem de terceiro.

b) Quanto ao elemento subjetivo do agente: • estado de necessidade real: quando existe efetivamente a situação de perigo; • estado de necessidade putativo: quando a situação de risco é imaginada

por erro do agente (veja descriminantes putativas). c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

• estado de necessidade defensivo: quando se sacrifica bem jurídico, pertencente à própria pessoa que criou a situação de perigo;

• estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem de terceiro inocente, de pessoa que não criou situação de perigo.

2. A OPINIÃO DE RENOMADOS JURISTAS 2.1. O estado de necessidade e o perigo passado ou futuro

Conforme a lição de Damásio "Só o perigo atual ou iminente permite a onduta lesiva. Se já ocorreu ou se é esperado no futuro não há estado de ecessidade". 6

2.2. A natureza jurídica do estado de necessidade Existem duas teorias:

l. Unitária. Que considera o estado de necessidade sempre como causa justificante - causa de exclusão da ilicitude;

2. Diferenciadora (que vigora na Alemanha). Esta segunda teoria tem esse nome porque faz uma distinção importante: (a) quando os bens jurídicos em conflito são iguais (vida-vida, u.g.), o estado de necessidade exclui tão-somente a culpabilidade e chama-se estado de necessidade exculpante;(b) quando os bens jurídicos são desiguais (destruição da parede de uma casa para salvar a vida de uma criança, por exemplo), o estado de necessidade excluiria a antijuridicidade (fala-se aqui em estado de necessidade justificante). Bens jurídicos iguais (BJI = ENE), estado de necessidade exculpante (seria, portanto, causa de exclusão da culpabilidade); bens jurídicos desiguais (BJD = ENJ), estado de necessidade justificante (causa excludente da ilicitude ou antijuridicidade).

No Brasil vigora, como regra, a teoria unitária, isto é, por força do art. 23, 1 e art. 24 do CP. o estado de necessidade, no Direito penal comum, é sempre causa excludente da antijurídicidade. A única exceção que se pode recordar é do Código Penal Militar (art. 39 e art. 45, parágrafo único), que acolheu a teoria diferenciadora.7

& No sentldo do texto: Jesus. Damásio Evangelista. Código Penal Anotado, Editora Saraiva, 2005. 7 No mesmo sentido: Gomes. Luiz Flávio. Direito Penal, parte geral, Teoria Constitucionalista do delito, editora: RT, Vol. 2004, pág. 204 usque 205.

148 1 ••••••••••••••••••••••••

F.STADO OI! NHCESSJl)AUE

2.3. Conceito de atualidade Atual é o que está acontecendo, portanto uma situação presente. Na ótica

de Hungria é o perigo concreto, imediato, reconhecido objetivamente, não se podendo usar a excludente quando se trata de perigo incerto, remoto ou passado (Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 273). Igualmente: Aníbal Bruno (Direito penal, t. I, p. 395). Não se inclui, propositadamente, na lei, o perigo iminente, visto ser uma situação futura, nem sempre fácil de ser verificada. Um perigo que está por acontecer é algo imponderável, não autorizando o uso da excludente. Ex.: vislumbrando o princípio de um naufrágio e, conseqüentemente, um perigo iminente, não pode o passageiro do navio agredir ou ferir outra pessoa a pretexto de estar em estado de necessidade. Por outro lado, quando se fala de perigo atual, está-se tratando de um dano iminente, daí por que se autoriza a utilização do estado de necessidade.ª

2.4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo Edmundo Oliveira9 relata que pelo art. 24, § 1 °, do CP é indispensável que o

agente não tenha o dever legal de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Situações: à) o militar não pode invocar o risco e fugir da guerra ou de operações bélicas; b) o funcionário da repartição sanitária não pode escusar-se de atender vítimas

de uma epidemia; e) o policial não pode deixar de seguir o ladrão ou homicida sob o pretexto de que

este está armado; d) o bombeiro não pode deixar de subir em um edifício incendiado invocando a

possibilidade de sofrer queimaduras; e) o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro.

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente

Para caracterizar-se estado de necessidade também é necessário que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente (entenda-se dolosamente) pela própria pessoa. Seguindo essa orientação, Damásio E. de Jesus sustenta que, se o agente deu causa culposamente ao perigo, pode invocar o estado de necessidade em seu favor, pois a lei só proíbe tal invocação, quando a situação de perigo tiver sido causada intencionalmente por ele. Posição que adotamos.

8 No mesmo sentido: Nuccl. Guilherme de Sousa. Código de Penal Comentado, Editora: RT, 54 Edição, 2005, p. 218. 9 Oliveira. Edmundo. Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, 31 Edição, 2005.

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POSIÇÃO DIVERGENTE Há, entretanto, entendimento em sentido contrário, excluindo o estado de

necessidade em relação àquele que, culposamente, produziu a situação de risco (posições de Nélson Hungria e Assis Toledo). Assim, Aníbal Bruno."

Pragoso!' e Hungria falam que a situação de perigo não pode ter sido provocada intencionalmente pelo agente "ou por grosseira inadvertência ou leviandade".12

3.2. O estado de necessidade e o perigo iminente Há duas posições cm relação a esta questão: Iª posição: O art. 24 só menciona a situação de perigo atual. Não se fala em

perigo iminente. Na legítima defesa, ao contrário, a lei é expressa, ao permiti-la contra agressão atual ou iminente. Assim, se a lei nada mencionou a respeito da iminência de perigo, significa que o legislador não a quis abranger no estado de necessidade.

2ª posição: A lei deve ser interpretada com bom senso. Não é aceitável que o agente fique de braços cruzados, esperando o perigo iminente transformar-se em atual para, então, agir. Assim, estaria abrangida também a situação de risco iminente. Este é o entendimento prevalente. Quando a ameaça for a direito próprio, haverá o estado de necessidade próprio. Ex.: subtrair pequena quantidade de alimentos para não morrer de fome (furto farnélico). Quando a ameaça for a direito de terceiro, haverá estado de necessidade de terceiro. Ex.: para evitar o atropelamento de urna criança que se desgarrou de seus pais, o agente atira o veículo sobre o muro de urna casa. O agente não responde pelo crime de dano, por ter agido em estado de necessidade de terceiro.

4. EXPOSIÇÃO lURISPRUDENCIAL 4.1. Redução obrigatoriedade vetSusfaculdade • A redução é obrigatória, não se tratando de simples faculdade judicial. Assim, o juiz

"poderá", diante do [uizo de apreciação, diminuí-la, se presentes os requisitos; ou deixar de fazê-lo, se ausentes. Nesse sentido: STJ, REsp 64.374, (f' Turma, rel. Min. Vicente Cemicchiaro, DJU, 6 maio 1996, p. 14479.

4.2. Exemplos jurisprudenciais em que ficou caracterizado o estado de necessidade • Deve ser reconhecido o estado de necessidade, não se configurando o delito do art. 32 da

Lei n!'- 9.605198, na hipótese em que o acusado reage à investida de um cachorro,

10 Ob. cít., p. 397. 11 Ob. cit .. p. 196. 2 Ob. oit., p. 437.

150 ESTAOO OE NECESSJOAOE

çausando-lhe ferimentos, uma vez que a reação foi legítima, pois inexiste lei obrigando à passividade diante do ataque de animal capaz de ofender a integridade corporal de pessoa. (TACRIMSP ~. lfC 392354/0 ~ 7" C. Rei. Juiz Corrêa de Moraes - DOESP 19.11.2001)

• "Estado de necessidade. Balanceados os interesses contrastantes entre a ordem social e as dificuldades financeiras do agente, reconhece-se o seu estado jurtdico de necessidade se pratica a contravenção do jogo do bicho para sobreviver" (1'ACRJM-SP -AC 312.953 - Rel. Bdmeu Cumesini).

• "Embora tecnicamente insustentável a alegação de estado de necessidade, no caso em razão de pobreza e prole numerosa, merece ser considerada pelo Juiz criminal, para outros fins, pois a pobreza - ressalvada a dos bem-aventurados, a quem pertence o reino dos céus - não é um estado de espirito, mas de carência existencial, que poderá ser de tal ordem que justifique, por si mesma, a conduta do réu" (TFR -AC - Rei. Washington Bolívar-EJTRF68!25).

4.3. Exemplos jurisprudenciais em que não ficou caracterizado o estado de necessidade • Para o reconhecimento do estado de necessidade, é preciso uma prova concreta, robusta e

perfeita como causa da excludente de antij uridicidade (TACRIMSP -AP 1355363/0 - 14ª C. -Rel. Juiz Oldemar Azevedo=I. 02.12.2003).

• O furto famélico, como espécie de comportamento em estado de necessidade, deve ser provado pelo agente. Sem a demonstração de que a subtração do bem se fez por imperiosa carência de alimentos, que não poderia ser satisfeita de outra maneira, não há como reconhecer a excludente do crime (TACRIMSP-AP 1362251/1 - 4° C. - ReL Juiz Figueiredo Goncalues - J. 09.12.2003).

• ''.A miserabilidade do agente do furto não constitui causa excludente da criminalidade, caso contrário, ter-se-ia uma legião de miseráveis praticando furto impunemente, com grave repercussão na ordem pública" (TACRJ.M-SP - AC - Rel. Hélio de Freitas - JUTACRIM 94/209).

• Furto Jamélico - Estado de necessidade - Descaracterização - "O reconhecimento do estado de necessidade impõe prova convincente dos requisitos contidos na definição legal do art. 24 do CP, tomando-se inviável quando, inocorrente esta. o agente, agricultor apto para o trabalho e sem indicação de extrema miserabilidade, subtrai um saco de feijão de quase 60 kg, para logo a seguir vendê-lo, sem usá-lo, mesmo parcialmente, para a própria alimentação" (TARS -AC - Rel. Gonzaga Pila Hofmeister - RT 6281360).

S. PRINOPAIS DIVERGÊNOAS JURISPRUDENOAIS 5.1. Alegação de dificuldades econômicas para justificar o estado de necessidade

Existe divergência jurísprudencíal: !ªposição: aproveita: EJTFR, 68:25; 211 posição: não aproveita: JTACrimSP, 20:220, 36:282 e 65:393;

RJDTACrimSP, 6:80.

CÓDIGO PENAI "CO\IFSTAOO ~ nBtPLlflCAOO COM SIJA INTfRPREHÇÃO UOU IIUf\AQU [ IURISPRUnF.'iCl.\l

151

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1

Minha posição: a segunda, devendo ser considerado o fato concreto, cm algumas hipóteses o furto farnélíco aproveíta,

S.2. O estado de necessidade e, o jogo do bicho Existe divergência jurlsprudencíal: 111 posição: TACRSP: "Sendo a contravenção de 'jogo de bicho' infração de

caráter permanente, inconcebível admitir-se na mesma a excludente do art, 20 (art. 24 vigente) do Código Penal, pois o infrator achar-se-ia, então, perpetuamente em estado de necessidade, o que sempre legitimaria a sua atuação" (RT 376/252). o mesmo sentido, TACRSP: RT 377/239, 383/197, 399/309.

2ª posíção. TACRSP: "Age em estado de necessidade quem, para auxiliar na manutenção do lar e tendo numerosa prole para sustentar, vê-se na contingência de servir corno intermediário do 'jogo do bicho'. Alguns expedientes ilegais de pequena monta já não têm mais importância, nem abalam os alicerces da ordem jurídica, se confrontados com a luta pela sobrevivência" (RT 581 /325).

Minha posição; a segunda, não é mais técnica é a mais justa e a justiça deve revalecer sobre o tecnicismo.

$.3. Crimes permanentes e habituais e o estado de necessidade Existe divergência jurisprudencial: l a posição: Inadmissibilidade da excludente, uma vez que no fato que os

compõe não há as condições de atualidade do perigo e inevitabilidade do mal. RT, 376:252 e 3915:368.

2ª posíçãm admissibilidade da excludente no crime de exercício ilegal de arte dentária: RT, 54 7 :366.

Minha posição: a primeira.

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