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4ª edição2014

DIREITOPROCESSUAL

PENAL

DIREITO PROCESSUAL

PENAL

C O L E Ç Ã O S I N O P S E SP A R A C O N C U R S O S

P A R T E E S P E C I A L

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da ColeçãoLeonardo Barreto Moreira AlvesPromotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).Especialista em Direito Civil pela PUC/MG.Mestre em Direito Privado pela PUC/MG.Professor de Direito Processual Penal dos cursos Damásio Educacional, Pro Labore e Supremo Concursos.Professor de Direito Processual Penal da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais (FESMPMG).Membro do Conselho Editorial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

www.leonardomoreiraalves.com.br.

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GUIA DE LEITURA DA COLEÇÃO

Guia de leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS

Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.

Não obstante, boa parcela da doutrina, há tempos, sustentava a inconstitucionalidade da execução provisória, sob o argumento de que ela violaria princípios como a presunção de inocência e a digni-dade da pessoa humana.

Nesse prisma, reconhecendo a pertinência deste argumento, o Pleno do STF, em julgamento histórico proferido no HC nº 84078/MG, sob a relatoria do então Ministro Eros Grau, na data de 5/2/2009, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), resolveu por bem encerrar qual-quer polêmica decidindo que a execução provisória é inconsti-tucional, eis que afronta o princípio da não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII, do Texto Constitucional). Corolário imediato disso é

• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

Qual o entendimento do STF sobre o assunto?O STF, no julgamento da ADIN nº 1.570-2, decidiu pela inconstituciona-lidade do art. 3º da Lei nº 9.034/95 (no que se refere aos dados “fi s-cais” e “eleitorais”), que previa a fi gura do juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2º, inciso III, do mesmo diploma legal (“o acesso a dados, documen-tos e informações fi scais, bancárias, fi nanceiras e eleitorais”).

LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

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• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente.

Conforme entendimento doutrinário prevalecente, o impedi-mento do juiz é causa de nulidade absoluta do ato processual. De se registrar que parcela minoritária, mas respeitável, da doutrina entende que o ato praticado por juiz impedido é inexistente, já que falta jurisdição (NUCCI, 2008, p. 833-834). Já a suspeição é causa de nulidade relativa (NUCCI, 2008, p. 833-834).

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção “Como esse assunto foi cobrado em concurso?” é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso de Analista do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se sobre os cri-térios de defi nição dos procedimentos ordinário e sumário: “O procedi-mento comum será ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena priva-tiva de liberdade; ou sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liber-dade.”. A assertiva foi considerada correta.

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SUJEITOS NO PROCESSO PENAL

C a p í t u l o I

Sujeitos no processo penalSumário • 1. Noções gerais – 2. Juiz: 2.1. Breves noções; 2.2. O papel do juiz moderno; 2.3. O prin-cípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP); 2.4. Regularidade do processo e princípio do impulso ofi cial (art. 251 CPP); 2.5. Causas de impedi-mento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP); 2.6. Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP); 2.7. Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP); 2.8. Criação proposi-tal de animosidade por má-fé (art. 256 CPP); 2.9. A incompatibilidade do juiz (art. 112 CPP); 2.10. Juiz sem rosto (Lei nº 12.694/12) – 3. Ministério público: 3.1. O Ministério Público como parte imparcial ou formal na relação processual (art. 257 CPP); 3.2. Impedimento e suspeição do membro do Ministé-rio Público (art. 258 CPP); 3.3. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal – 4. Acusado: 4.1. O acusado como parte na relação processual (art. 259 CPP); 4.2. Condução coercitiva do réu (art. 260 CPP); 4.3 Indisponibilidade do direito de defesa (art. 261 CPP) – 5. Curador (art. 262 CPP) – 6. Defen-sor: 6.1. A nomeação do defensor (arts. 263 e 264 CPP); 6.2. Afastamento e ausência da causa (art. 265 CPP); 6.3. Constituição do defensor e impedimento (arts. 266 e 267 CPP) – 7. Assistente de acusação – 8. Funcionários da justiça: 8.1. Denominação; 8.2. Suspeição (art. 274 CPP) – 9. Peritos e intérpretes: 9.1. Perito (arts. 275 a 280 CPP); 9.2. Intérprete (art. 281 CPP).

1. NOÇÕES GERAIS

Dentre tantas e inúmeras teorias que procuram justifi car a natu-reza jurídica do processo, a doutrina majoritária, na atualidade, vem adotando aquela preconizada pelo jurista alemão Oskar Von Bülow, em 1868, em sua obra clássica “A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais”, segundo a qual o processo pode ser defi nido como uma relação jurídica, relação esta caracterizada como


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autônoma (independente do Direito Penal, embora tenha como um dos seus escopos a sua aplicação), abstrata (está à disposição de todos, mesmo que não exercida em concreto), de direito público (ela é exercida contra o Estado) e estabelecida de forma angular e equidistante entre o juiz e as partes (as partes, que se encontram na base da pirâmide da relação jurídica processual, exigem do Estado--juiz, no topo de tal pirâmide, o provimento jurisdicional).

Na relação jurídica processual penal, além do juiz e das partes – ativa (Ministério Público ou querelante) e passiva (acusado) –, diver-sos outros agentes atuam no feito à medida que ele se desenvolve, a exemplo do assistente de acusação, dos auxiliares da Justiça etc. Nesse trilhar, todos os participantes do processo penal são conhe-cidos pelo termo genérico “sujeitos no processo penal”, os quais passam a ser estudados nos tópicos seguintes.

2. JUIZ

2.1. Breves noções

O juiz é o representante do Estado que possui o poder da jurisdição de aplicar o direito ao caso concreto. Na relação jurí-dica processual (angular), o juiz se encontra acima das partes, no sentido de que, por ser o responsável pelo julgamento das lides penais, deve atuar sempre com imparcialidade, não dando prefe-rência, a priori, nem à acusação, nem à defesa (equidistância entre as partes).

Nesse cenário, a Constituição Federal, no seu artigo 95, caput, estipula determinadas garantias aos magistrados como forma de lhes permitir o cumprimento deste dever de imparcialidade. As garantias são as seguintes: I – vitaliciedade, que, no, primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do Tribunal a que o juiz

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estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transi-tada em julgado; II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do artigo 93, VIII, CF; III – irredutibilidade de subsí-dio, ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I, CF.

De outro lado, a Carta Magna Federal, no seu artigo 95, pará-grafo único, também elenca certas vedações aos juízes, no exer-cício de suas funções: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, enti-dades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por apo-sentadoria ou exoneração.

2.2. O papel do juiz moderno

No Estado Democrático de Direito, em que, no processo penal, prevalece o sistema acusatório, não deve, em regra, o juiz se envol-ver com a atividade de produção de provas, a qual deve fi car a cargo das partes. Assim, o seu papel moderno deve cingir-se ao julgamento da causa com imparcialidade e à tutela dos direitos fun-damentais dos agentes envolvidos no processo penal, notadamente do acusado.

Qual o entendimento do STF sobre o assunto?O STF, no julgamento da ADIN nº 1.570-2, decidiu pela inconstitucionali-dade do art. 3º da Lei nº 9.034/95 (no que se referia aos dados “fi scais” e “eleitorais”), que previa a fi gura do juiz inquisidor, juiz que poderia adotar direta e pessoalmente as diligências previstas no art. 2º, inciso III, do mesmo diploma legal (“o acesso a dados, documentos e informa-ções fi scais, bancárias, fi nanceiras e eleitorais”). Posteriormente, a Lei nº 12.850/13 não só revogou expressa e integralmente a Lei nº 9.034/95 como também não trouxe em seu corpo qualquer dispositivo semelhante a esse respeito.


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Excepcionalmente, porém, a lei pode conferir ao magistrado poderes de iniciativa probatória, principalmente se a atuação deste agente estatal visa resguardar outros princípios do processo penal, em especial o princípio da busca da verdade real.

É o que ocorre com o art. 156, incisos I e II, do CPP, com a reda-ção dada pela Lei nº 11.690/08, segundo o qual é facultado ao juiz de ofício “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, obser-vando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” (inciso I), bem como “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (inciso II).

2.3. O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP)

O princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa (NUCCI, 2008, p. 108). É novidade do processo penal (existia apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, § 2º, CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08.

As exceções ao princípio da identidade física do juiz previstas no art. 132, caput, do Código de Processo Civil (se o juiz estiver con-vocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) são aplicadas, por analogia, ao processo penal (casos em que o juiz passará os autos ao seu sucessor), conforme posicio-namento do STJ (Informativo nº 461).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso de Analista Judiciário do STM, promovido pelo Cespe/Unb, em 2011, questionou-se justamente sobre a previsão do princí-pio da identidade física do juiz no Processo Penal, nesses termos: “O processo penal brasileiro não adota o princípio da identidade física do juiz em face da complexidade dos atos processuais e da longa duração dos procedimentos, o que inviabiliza a vinculação do juiz que presi-diu a instrução à prolação da sentença.”. A assertiva foi considerada incorreta.

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2.4. Regularidade do processo e princípio do impulso ofi cial (art. 251 CPP)

Tem o juiz o dever de estabelecer a regularidade do processo. Para tanto, uma vez iniciada a ação penal, deve conduzir o desenvol-vimento de atos processuais, até o fi nal da instrução, quando será proferida sentença. Como atributo desta função, ele possui poder de polícia na condução do processo, podendo se valer, se necessário for, de força policial.

Outro dever do juiz é determinar o prosseguimento do feito, o que se relaciona com a regularidade do processo: é o impulso ofi cial. O juiz é inerte apenas quanto à postulação (daí porque não é parte), mas deve dar marcha ao processo para que, chegando à sua fase fi nal, ele possa sentenciar.

2.5. Causas de impedimento da atuação do juiz (arts. 252 e 253 CPP)

Entende-se que o juiz exerce, na prática, a jurisdição, que é o poder soberano do Estado de dizer o Direito no caso concreto. Entre-tanto, há causas taxativamente previstas no art. 252 do CPP (posição do STF, Informativos números 585 e 601) em que o juiz está impedido de exercer a sua jurisdição.

Assim, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afi m, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defen-sor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver fun-cionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afi m em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao compa-nheiro.

Todas essas hipóteses são objetivas, no sentido de que envol-vem um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio. Além disso, em tais situações, presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a


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parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptória a sua atuação naquele determinado processo. Se houver a atuação deste magistrado, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade absoluta.

Complementando a regra estatuída pelo art. 252 do CPP, o art. 253 ainda assinala que “Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguí-neos ou afi ns, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive”.

2.6. Causas de suspeição da atuação do juiz (art. 254 CPP)

Nas situações previstas no art. 254 do CPP, em um rol não taxa-tivo, há um vício externo que igualmente veda a atuação do juiz naquele determinado processo. Nessas situações, há presunção relativa de parcialidade do juiz (juris tantum), motivo pelo qual ele deve se declarar suspeito e, se não o fi zer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguin-tes do CPP). Se o juiz acabar atuando nesse processo, o ato por ele praticado estará eivado de nulidade relativa, nos termos do artigo 564, inciso I, do CPP.

Consoante o art. 254 do CPP, o juiz será considerado suspeito: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja con-trovérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afi m, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV – se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Há de se lembrar que, por interpretação extensiva, sempre que o CPP, neste dispositivo, se refere ao cônjuge quer também se referir ao compa-nheiro.

Como já afi rmado alhures, em todas essas situações há um vício externo, no sentido de que elas envolvem um vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito (NUCCI, 2008, p. 541).

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Impedimento do juiz Suspeição do juiz

As causas de impedimento da atuação do juiz no processo penal estão previs-tas taxativamente no art. 252 do CPP.

As causas de suspeição da atuação do juiz no processo penal estão previstas no rol não taxativo do art. 254 do CPP.

As hipóteses de impedimento são obje-tivas, existindo um vínculo entre o juiz e o objeto do litígio.

O vício é externo, existindo vínculo entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito.

Presume-se, de forma absoluta (juris et de jure), a parcialidade do juiz, daí porque é vedada de forma peremptó-ria a sua atuação naquele determinado processo.

Presume-se, de forma relativa (juris tantum), a parcialidade do juiz, daí por-que ele deve se declarar suspeito e, se não o fi zer, as partes poderão recusá--lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP).

A atuação de juiz impedido provoca a nulidade absoluta do ato processual por ele praticado.

A atuação de juiz suspeito provoca a nulidade relativa do ato processual por ele praticado.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?No XXIV concurso do Ministério Público Federal/Procurador da República, questionou-se acerca de hipótese de suspeição do juiz, da seguinte forma: “PEDRO, ADVOGADO DE DEFESA REITERADAMENTE ENVOLVIDO EM CONFLITOS PESSOAIS NO FORO, PROVOCOU SÉRIA DISCUSSÃO COM O JUIZ DURANTE O INTERRO-GATÓRIO DE SEU CONSTITUINTE, OFENDENDO O MAGISTRADO E, QUASE CHEGANDO ÀS VIAS DE FATO, ENSEJANDO INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONTER OS CONTENDENTES, APÓS, O JUIZ REPRESENTOU À OAB. NO CURSO DO PROCESSO, O JUIZ PASSOU A INDEFERIR SISTEMATICAMENTE TODAS AS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS POR PEDRO. PEDRO OPÔS EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO, ALEGANDO INIMIZADE CAPITAL COM O MAGISTRADO. O JUIZ NÃO ACEITOU A SUSPEIÇÃO E REMETEU OS AUTOS AO TRIBUNAL (ART. 100 DO CPP). O TRIBUNAL, AO JULGAR A EXCEÇÃO: a) Deverá acolhê-la, por não ostentar o juiz isenção no processo. b) Deverá rejeitá-la, porque o advo-gado provocou a inimizade e por ser esta posterior ao início do processo, mas deverá impor ao juiz que se julgue impedido. c) Deverá acolhê-la, por-que o juiz, ao demonstrar profunda hostilidade ao advogado, trata a parte como inimiga. d) Deverá rejeitá-la, porque a simples antipatia do juiz pelo advogado não dá ensejo à suspeição.”. A assertiva correta foi a de letra D.

2.7. Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição (art. 255 CPP)

Nos termos do art. 255 do CPP, o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afi nidade cessará pela dissolução

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