leonardo barreto moreira alves - editora juspodivm · 28 processo penal • parte geral – vol. 7...

8ª ediçãorevista, ampliada e atualizada

7CoordenaçãoLeonardo de Medeiros Garcia

coleção

SINOPSESpara concursos

L E O N A R D O B A R R E T O M O R E I R A A LV E S

PROCESSO PENAL

PARTE GERAL

2018

Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-Proc Penal-P.Geral-8ed.indb 3Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-Proc Penal-P.Geral-8ed.indb 3 25/01/2018 09:52:2425/01/2018 09:52:24

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Introdução ao direito processual penal

1. CONCEITO DO DIREITO PROCESSUAL PENALClassicamente, o Direito Processual Penal pode ser de nido

como o “conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutó-rias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, 1961, p. 20).

Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato de nido como crime, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi), que se exercita por meio justamente do Direito Processual Penal. Assim, pode-se a rmar que o Processo Penal é instrumental à aplicação do Direito Penal – daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla po-ena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo; nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz).

Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir), pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por in-frações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social.

Nesse sentido é que o Processo Penal pode ser também en-tendido como o “conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destina-das a compor as lides de caráter penal. Sua nalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo” (MIRABETE, 2004, p. 31).

Nesse trilhar, veri ca-se que o Processo Penal é hipótese de jurisdição necessária: nesta seara, o ordenamento jurídico não


28 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

confere aos titulares dos interesses em con ito a possibilidade ou-torgada pelo direito privado de aplicar espontaneamente o direito material na solução das controvérsias oriundas das relações da vida (CAPEZ, 2007, p. 2).

Com efeito, por envolver bens e interesses mais caros à socieda-de, o direito de punir deve ser exercido necessariamente pelo pró-prio Estado, por meio de seus órgãos componentes, não sendo pos-sível, portanto, a atuação do particular nesta seara. Por conta disso, veda-se a vingança privada, tanto assim que o art. 345 do Código Penal tipi ca como crime o exercício arbitrário das próprias razões.

Exige-se, pois, sempre a intervenção do Estado para a solução da lide penal. Registre-se que até mesmo no caso das infrações de me-nor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal (jurisdi-ção consensual), há necessidade da intervenção estatal por meio de homologação judicial de acordo desta natureza (CAPEZ, 2007, p. 2).

Do conceito clássico do Direito Processual Penal anteriormente transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundá-rios da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investiga-tórias – atividades geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito policial –, já que estas são necessárias para em-basar o oferecimento daquela. Por conta disso, rechaça-se o uso da expressão “Direito Judiciário Penal”, pois ela só se refere ao estudo da ação penal, preferindo-se o emprego do termo já consagrado “Direito Processual Penal” para de nir a disciplina, pois ele é mais amplo, englobando também a atividade persecutória do Estado.

Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal – desde as investigações policiais até a sentença penal – é chamada de perse-cução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são identi cados dois momentos distintos: o da investigação (atividade preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o pedido de julgamento da pretensão punitiva).

O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de que ela também regula a Organização Judiciária, pois dispõe sobre normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases policial e judiciária, ou seja, “disciplinem a criação, estrutura, siste-matização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos


29Cap. I • Introdução ao direito processual penal

órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à ad-ministração da justiça penal” (MIRABETE, 2004, p. 31).

Hodiernamente, porém, o conceito clássico até aqui apreciado precisa ser complementado. É que ele destaca apenas uma das facetas da relação jurídica processual penal, qual seja, a pretensão punitiva do Estado, ignorando que, nos tempos atuais, há de se atentar igualmente para a visão constitucional-garantista do pro-cesso (Processo Penal Constitucional).

Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o processo deve ser entendido não só como meio de apli-cação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a força impingida pelo Estado na persecução penal, a nal de contas há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado investiga (Polícia Judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (Juiz), enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade.

Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito clássico do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira: “A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado”. (OLIVEIRA, 2008, p. 7).

Fala-se então em um Processo Penal Justo, no qual deve haver a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitu-cionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proi-bição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc.

A esse respeito, tem-se que o maior desa o do Direito Proces-sual contemporâneo é estabelecer um equilíbrio entre o direito de punir do Estado (jus puniendi) – pretensão punitiva – e o direito de liberdade do réu (jus libertatis) – pretensão de liberdade.

2. FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Basicamente, são duas as nalidades clássicas do Processo Pe-nal, a saber, a nalidade imediata ou direta e a nalidade mediata ou indireta.



a) Finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça va-ler o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como visto no item anterior, a essa nalidade clássica deve ser acrescida a função de tutela dos direitos fundamentais do cidadão contra a força – muitas vezes opressora – do Estado impingida na persecução criminal.

b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria na-lidade do Direito Penal, que é a “proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmôni-ca das pessoas no território da nação” (MIRABETE, 2004, p. 43).

3. CARACTERÍSTICAS E POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Em apertada síntese, podem ser apontadas as seguintes carac-terísticas marcantes do Direito Processual Penal:

1. Autonomia: Ele não é hierarquicamente inferior ao direito ma-terial, possuindo regras e princípios próprios, tanto assim que poderá existir mesmo que inexista este, como no caso de ser proferida uma sentença absolutória ao nal do processo.

2. Instrumentalidade: É meio de aplicação do direito material penal.

3. Normatividade: Constitui uma disciplina normativa, possuin-do inclusive codi cação própria, o Código de Processo Penal.

De outro lado, o Direito Processual Penal integra o Direito Pú-blico, em virtude da presença marcante do Estado nesta seara e pelo manifesto interesse público na sua aplicação, haja vista o escopo de paci cação social. Entretanto, como o Direito é uno, sendo dividido apenas por questões metodológicas e didáticas, o Processo Penal guar-da relação com as demais searas da Ciência Jurídica, como o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Administrativo, o Direito Internacional Público, dentre outros.

4. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Estudar fonte do Direito signi ca estudar a origem deste último. No âmbito do Direito Processual Penal, é possível apontar a exis-tência da fonte de produção ou material e da fonte formal ou de cognição.



a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federati-vo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos, o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Entretanto, lei complementar poderá au-torizar os Estados a legislar sobre questões especí cas dessa matéria (art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal). De outro lado, a competência para legislar sobre direito peniten-ciário e procedimentos é concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, incisos I e XI, da Constituição Fede-ral). É de competência dos Estados, conforme as constituições estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art. 24, inciso IV, da Constituição Federal). É possível ainda que o Presidente da República legisle, via Decreto, acerca do indulto (art. 84, inciso XII, da Constituição Federal).

Alerte-se para o fato de que é vedada a edição de medidas pro-visórias sobre Direito Processual Penal (e Direito Penal também), por força do disposto no art. 62, § 1º, inciso I, alínea “b”, da Cons-tituição Federal.

b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico. Essa fonte é subdividida em fontes primárias ou imediatas ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indire-tas ou supletivas.

1. Fontes primárias ou imediatas ou diretas: São aquelas aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primá-rias do Processo Penal: a lei (art. 22, inciso I, da Constitui-ção Federal), entendida em sentido amplo, para incluir a própria Constituição Federal; os tratados, convenções e regras de Direito Internacional (nos termos do art. 1º, inciso I, do CPP, e art. 5º, § 3º, da Constituição Fede-ral, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04). Registre-se que os tratados e convenções inter-nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, por for-ça do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. Se, entre-tanto, esses diplomas normativos não preencherem os



requisitos formais exigidos pelo art. 5º, § 3º, da Constitui-ção, a exemplo do que ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, terão caráter supralegal, superiores à lei ordinária, mas devendo respeito ao Texto Constitucional, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531).

2. Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou suple-tivas: São aquelas aplicadas na ausência das fontes pri-márias, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942). Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal: costumes; princípios gerais do direito; analogia.

Os costumes são regras de conduta praticadas “de modo geral, constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua obrigatoriedade (elemento externo)” (MIRABETE, 2004, p. 57). É de se ressaltar, porém, que os costumes não têm o condão de revogar dispositivos legais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 37).

Os princípios gerais do direito “são premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral” (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal está permitida expressa-mente pelo art. 3º do CPP.

A analogia é uma “forma de auto ntegração da lei. Na lacuna in-voluntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante” (MIRABETE, 2004, p. 58). A sua aplicação no Processo Penal também é permitida expres-samente pelo art. 3º do CPP. De se registrar que esse dispositivo legal se refere à aplicação analógica como sinônimo de analogia (e não de interpretação analógica).

A analogia subdivide-se em: analogia legis (apela-se a uma situ-ação prevista pela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação pre-vista pelos princípios jurídicos extraídos das normas particulares).

A analogia pode ser feita in bonam partem (em benefício do agente) ou in malam partem (em prejuízo do agente). No Direito Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo ve-dada, portanto, a analogia in malam partem. No entanto, no Proces-so Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou seja, in bonam partem ou in malam partem, pois ela não envolverá uma norma penal incriminadora.



A analogia (ou aplicação analógica, conforme teor do art. 3º do CPP) difere da interpretação analógica: nesta a própria lei autoriza o seu complemen-to, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes (exem-plo: no art. 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, quando é utilizada a ex-pressão genérica “ou por outro motivo torpe” para de nição da quali ca-dora de motivo torpe no crime de homicídio, após a menção a hipóteses casuísticas “mediante paga ou promessa de recompensa”); na analogia, aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra, na qual não há solução aparente – há verdadeira criação de uma norma (exemplo: o Código de Processo Civil de 1973, no art. 207, e o Código de Processo Civil de 2015, no art, 265, permitem a transmissão por telefone de carta precatória ou de ordem, desde que haja a con rmação do emis-sor; no Processo Penal, não há norma nesse sentido, mas, por analogia, é possível a concessão de ordem de habeas corpus por telefone). A analogia é um modo de auto integração da norma, ao passo que a interpretação analógica é forma de interpretação da norma processual penal. Ambas podem ser feitas in malam partem no Processo Penal.

Analogia Interpretação analógica

É forma de auto integração da norma processual penal.

É forma de interpretação da norma processual penal.

Aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a ou-

tra, na qual não há solução aparente – há verdadeira criação de uma norma.

A própria lei autoriza o seu comple-mento, já prevendo hipótese de pre-enchimento, geralmente por meio de uma expressão genérica, que resume

situações casuísticas precedentes.

Pode ser feita in malam partem no Pro-cesso Penal (não no Direito Penal).

Pode ser feita in malam partem no Processo Penal e no Direito Penal.

Há séria polêmica em de nir se a doutrina e a jurisprudência são fon-tes do Direito. Vem prevalecendo o entendimento de que, na verdade, elas são formas de interpretação do Direito, pois não possuem efeitos obrigatórios. Entretanto, quanto à jurisprudência, há de se ressaltar que as súmulas vinculantes do STF e as decisões proferidas em controle con-centrado de constitucionalidade têm força obrigatória, constituindo-se assim em verdadeiras fontes do Direito.

No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrado justamente o teor do art. 3º do CPP. Nesse sentido, a assertiva “A lei processual penal não admitirá interpre-tação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito” (assertiva destacada) foi considerada incorreta.


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Princípios e sistemas do processo penal

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE OS PRINCÍPIOS

O princípio, nos clássicos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser de nido como o “mandamento nuclear de um sis-tema” (BANDEIRA DE MELLO, 2005). Isso porque ele concentra todo um modo de pensar, um ideal de um povo, re etindo os valores de uma determinada sociedade. É, portanto, “um postulado que se irradia por todo o sistema de normas” (NUCCI, 2008, p. 80).

Basicamente, um princípio possui duas destacadas funções, a saber, a normativa (o princípio é também uma norma jurídica, moti-vo pelo qual tem força coercitiva, podendo ser invocado para a so-lução de casos concretos) e a interpretativa (na hipótese de dúvida na interpretação de certa norma, tal dúvida pode ser esclarecida por meio do conteúdo de um princípio).

No Processo Penal, há 2 (dois) tipos de princípios: os princípios constitucionais e os princípios do processo penal propriamente ditos.

Por seu turno, os princípios constitucionais subdividem-se em princí-pios constitucionais explícitos (aqueles expressos na Constituição Fede-ral) e em princípios constitucionais implícitos (aqueles extraídos a partir dos princípios, ideias e valores consagrados na Constituição Federal).

Quanto aos princípios constitucionais, é importante relembrar que, no contexto do Estado Democrático de Direito, eles atuam como instrumentos normativos consagradores dos direitos fun-damentais do cidadão. Nesse sentido, não há que se olvidar que os princípios constitucionais alicerçam o chamado Processo Penal Constitucional, um Processo Penal que cada vez mais se distancia dos rigores do Código de Processo Penal, modelo normativo inqui-sitivo e autoritário engendrado no regime ditatorial-fascista que reinava no país em 1941, e se aproxima dos valores democráticos da modernidade insculpidos na Carta Magna Federal de 1988.



No estudo da disciplina, portanto, impõe-se ao operador do Di-reito a leitura de institutos defasados estampados no Código de Pro-cesso Penal à luz dos princípios constitucionais, para que se encontre o ponto de equilíbrio entre o direito de punir do Estado e os direitos fundamentais do cidadão, desenhando-se assim um Processo Penal Justo, na medida em que a sanção penal possa ser eventualmente aplicada sem desrespeitar os direitos mais caros ao acusado.

Consoante lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, “O devido pro-cesso penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição sobre a qual exerce o monopólio” (OLIVEIRA, 2008, p. 7-8).

De outro lado, os princípios do processo penal propriamente ditos são aqueles inerentes ao próprio estudo da disciplina.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL2.1. Princípios constitucionais explícitos do processo penal2.1.1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de

inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF)

Expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inciso LVII, é princípio por meio do qual se entende que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em outros termos, no Processo Penal, todo acusado é presumido inocente até a eventual sentença condenató-ria transitar em julgado. Em verdade, como aponta Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 35-36), é preferível o uso da expres-são situação jurídica de inocência, porque a inocência não é pre-sumida, ela já existe desde o nascimento do indivíduo, persistindo até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O princípio em comento provoca importantes consequências no estudo do Processo Penal. As principais delas são as seguintes:

1. O ônus da prova, em regra, cabe à acusação: Considerando que a pessoa já nasce inocente, para que esse estado seja alterado é preciso, em regra, que o autor da ação penal pro-ve o contrário. Desde já, registre-se que esta consequência comporta importante exceção, tendo em vista que o ônus da prova das causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade


37Cap. II • Princípios e sistemas do processo penal

compete ao acusado, embora a Lei nº 11.690/08 tenha autori-zado o juiz a absolver o réu mesmo se apenas houver fundada dúvida sobre a existência destas causas, conforme previsão contida no art. 386, inciso VI, do CPP. Ademais, também é ônus da defesa a prova de causas de extinção da punibilidade (art. 107 do CP) e de circunstâncias que mitiguem a pena.

2. Excepcionalidade das prisões cautelares: Por ser presumida-mente inocente, o indivíduo só deve ser levado ao cárcere se existirem motivos cautelares para tanto, os quais podem ser apontados como aqueles requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva (garantia da or-dem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja prova da existência do crime e indício su ciente de autoria, de acordo com o art. 312, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11; em caso de descumprimento de qual-quer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, com ncas no art. 312, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11). Ausentes estes motivos, a regra é a de que o indivíduo responde o proces-so em liberdade, devendo ser contemplado pelo instituto da liberdade provisória, com ou sem ança, sempre que a lei au-torizar (art. 5º, LXVI, CF). Aliás, reforçando o princípio ora em destaque, a Lei nº 12.403/11 consagrou a ideia de que a prisão preventiva é medida de extrema ou ultima ratio, somente apli-cável se não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, consoante art. 282, § 6º, do CPP. De outro lado, noticie-se que, em 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do STF decidiu, em julgamento histórico pro-ferido no HC nº 126.292/SP, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), a constitucionalidade da execução provisória de pena privativa de liberdade a partir de decisão condenatória em segunda instância (TJ ou TRF). Sem dúvida alguma, o mais importante fundamento que levou o Pretório Excelso a acolher este po-sicionamento foi a celeridade processual. É que, no entender deste Tribunal, a imensa demora no julgamento dos recursos especial e extraordinário por parte, respectivamente, do STJ e do STF, fazia com que houvesse o indesejado retardo na formação da coisa julgada, o que, por seu turno, atrasava o cumprimento da pena de prisão e, muitas vezes, até mesmo impedia tal cumprimento, já que era frequente a incidência da prescrição. Assim, levando em consideração que nenhuma



garantia constitucional é absoluta, a presunção de inocência, a ampla defesa e o próprio acesso ao duplo grau de jurisdição não poderiam servir como obstáculos para o cumprimento de uma pena já con rmada em grau recursal (segunda instância). Os inúmeros recursos previstos para instâncias superiores (STJ e STF), os quais não possuem efeito suspensivo, não podem ser utilizados de má-fé como expedientes que visem adiar a formação da coisa julgada condenatória e, consequentemen-te, o cumprimento da pena privativa de liberdade. Em outros termos, recursos protelatórios não têm mais o condão de evi-tar o imediato cumprimento da pena de prisão. Ademais, essa mudança de paradigma permite a efetividade da jurisdição criminal e valoriza a decisão dos magistrados de primeiro e segundo graus, que acompanham de perto a instrução proba-tória criminal. Posteriormente, em 05 de outubro de 2016, o STF reiterou o entendimento acerca da constitucionalidade da execução provisória de pena, desta feita no julgamento limi-nar das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44. Mais recentemente, em 11 de novembro de 2016, o Ple-nário Virtual deste tribunal rea rmou mais uma vez esse seu entendimento no âmbito do ARE 964.246, com reconhecimento de repercussão geral.

3. Toda medida constritiva de direitos individuais, na verdade, só pode ser decretada excepcionalmente: O raciocínio desenvolvi-do para as prisões cautelares deve ser estendido para toda e qualquer medida constritiva de direitos individuais, daí porque ela somente poderá ser realizada se for absolutamente indis-pensável à persecução criminal. Nesse trilhar, sintomático é o teor do art. 282, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11, segundo o qual as medidas cautelares indica-das no art. 319 do CPP deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I); e a adequação da medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II). Além das medidas cautelares estampadas no art. 319 do CPP, são também exem-plos de medidas constritivas de direitos individuais as quebras do sigilo scal, bancário e telefônico (mitigam o direito constitu-cional à intimidade); violação de domicílio em razão de cumpri-mento de mandado de busca e apreensão domiciliar (mitiga o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio).



Consequências

No concurso de Analista do STM, em 2011, promovido pelo Cespe/Unb, foi ques-tionado sobre o teor do princípio da presunção de inocência, da seguinte forma: “O princípio da inocência está expressamente previsto na Constituição Fe-deral de 1988 e estabelece que todas as pessoas são inocentes até que se prove o contrário, razão pela qual se admite a prisão penal do réu após a produção de prova que demonstre sua culpa.”. A assertiva foi considerada incorreta.

2.1.2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas – par conditio (art. 5º, caput, CF)

Trata-se de princípio que decorre do mandamento de que todos são iguais perante a lei encontrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, devidamente adaptado ao Processo Penal. Desse modo, por força do princípio em comento, as partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades.

Em reforço a esse conceito, vem a calhar a lição de Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna, segundo os quais “Pelo princípio da igualdade – paridade de armas –, no processo penal se pode en-tender que as partes devem ser tratadas de forma isonômica, de-vendo ser assegurada igual oportunidade para elas. Logo, para a acusação e a defesa devem ser assegurados os mesmos direitos, possibilitando-lhes idênticas possibilidades de alegação, de prova e de impugnação, en m, em condições de igualdade processual” (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 279).

Este princípio é requisito indispensável para a efetivação do siste-ma acusatório no país. Ademais, pode ser apontada como consequên-cia direta do princípio a regra de que, no Processo Penal, o réu não pode se defender sozinho (a não ser que ele próprio seja advogado), consoante disposto no art. 263 do CPP, pois não teria condições técni-cas para tanto, ao contrário do seu oponente, o autor da ação penal (Ministério Público ou querelante representado por procurador).



Consequência

Por m, registre-se que o princípio da igualdade processual ou paridade das armas sofre mitigação pelo princípio do favor rei, segundo o qual o interesse do acusado possui certa prevalência sobre a pretensão punitiva estatal, conforme será apreciado com maiores detalhes ainda no curso deste capítulo.

2.1.3. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) Por força desse princípio, encontrado no art. 5º, LV, da Constitui-

ção Federal, entende-se que o réu tem direito a um amplo arsenal de instrumentos de defesa como forma de compensar sua enorme hipossu ciência e fragilidade em relação ao Estado, que atua no Pro-cesso Penal por meio de diversos órgãos (Polícia Judiciária, Ministério Público e Juiz), de forma especializada e com acesso a dados restritos.

Este princípio divide-se em autodefesa e defesa técnica.

Princípio da ampla defesa

Autodefesa (disponível)

Defesa técnica (indisponível)

A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assistência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório judicial, sendo ela disponível, a nal de contas o acusado pode se calar ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucio-nal expresso, o direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII, CF).

Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogató-rio judicial (art. 187, § 1º, do CPP), referente às perguntas sobre a sua quali cação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte des-te ato processual (art. 187, § 2º, do CPP), no momento das perguntas sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua quali cação, o agente poderá praticar a contravenção penal prevista no art. 68 da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade ou quali cação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra iden-tidade, pode restar con gurado o crime de nido no art. 307 do Código Penal (falsa identidade). Este crime também estará caracterizado se a conduta de atribuir-se falsa identidade for praticada perante autori-dade policial, de acordo com a Súmula nº 522 do STJ. Ademais, também não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule imputação falsa a terceiros ou mesmo autoimputação falsa, sob pena



inclusive de responsabilidade penal por seu ato, caracterizando-se o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal) ou até de autoacusação falsa (art. 341 do Código Penal).

A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o inter-rogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geralmente audiências, seja de forma direta, seja de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência).

Nesse contexto, porém, é de se registrar que o STJ entende que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunhas não gera nulidade do feito se o seu defensor estava presente ao ato processual e não restou demonstrado qualquer prejuízo para ele (Informativo nº 426). Nesse trilhar, o STF já teve a oportunidade de decidir que inexiste nulidade pela ausência do réu preso em audi-ência de oitiva de testemunha por meio de carta precatória se ele não manifestou expressamente intenção de participar da audiência (RE nº 602543 QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 19.11.09).

Já a defesa técnica é aquela defesa promovida por um defensor técnico, bacharel em Direito, sendo ela indisponível, pois, em regra, o réu não pode se defender sozinho (art. 263, caput, do CPP) – apenas se ele for advogado é que poderá promover a sua própria defesa. A esse respeito, vale a pena destacar que, em havendo ausência do defensor técnico no processo (por falecimento, negligência ou qualquer outro motivo), o magistrado, antes de nomear novo defensor, sempre deve-rá intimar o acusado para que, no prazo por ele determinado, possa constituir novo defensor. Esse direito de constituir o seu próprio de-fensor a qualquer tempo (art. 263, caput, do CPP) é assegurado ao réu ainda que ele seja revel, consoante entendimento do STJ (Informativo nº 430). Apenas no caso de omissão do acusado é que o juiz, como scal do princípio da ampla defesa, deverá nomear novo defensor. Tal raciocínio também se aplica em grau recursal (Informativo nº 433). É esse inclusive um dos fundamentos da Súmula nº 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarra-zões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.



São consequências diretas do princípio da ampla defesa no Pro-cesso Penal:

1. Apenas o réu tem direito à revisão criminal: A revisão crimi-nal é sempre pro reo, nunca pro societate.

2. O juiz deve sempre scalizar a e ciência da defesa do réu: Por conta desse dever, o juiz poderá declarar o réu indefe-so, fazendo-o constituir outro defensor ou, se o acusado as-sim não proceder, nomear-lhe-á um defensor dativo. A esse respeito, vale a pena registrar que o STF, na Súmula nº 523, agasalha o entendimento de que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua de ciência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Consequências

No concurso da Defensoria Pública do Estado do Pará, em 2009, pro-movido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrada justamente a divisão do princípio da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa. Nesse sentido, indagou-se ao candidato em quais hipóteses se veri -caria a manifestação da autodefesa: “No processo penal a defesa apre-senta-se sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. Há manifestação da autodefesa nos seguintes atos:. A interrogatório, comparecimento no ato de produção de prova e possibilidade de recurso. B interrogatório, comparecimento à audiência de instrução e julgamento e possibilidade de recurso. C defesa preliminar, interrogatório e possibilidade de recurso. D defesa preliminar, interrogatório, comparecimento à audiência de ins-trução e julgamento. E defesa preliminar, interrogatório, comparecimento no ato de produção de prova e possibilidade de recurso”. A assertiva considerada correta foi a de letra A.

No concurso de Delegado de Polícia do Estado de Goiás, em 2013, UEG, cobrou-se o caráter indisponível da defesa técnica, da seguinte forma: “Sobre o direito de defesa, tem-se que a) a defesa técnica é indispensável,


leonardo barreto moreira alves - editora juspodivm · 28 processo penal • parte geral – vol. 7...

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