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DIREITO DO TRABALHO II – material 03

(Lázaro Luiz Mendonça Borges)

3. ESTABILIDADE DECENAL e as GARANTIAS PROVISÓRIAS NO EMPREGO

3.1. Conceito de estabilidade no emprego: vantagem jurídica de caráter permanente ou

provisório assegurada ao trabalhador, com a finalidade de manter o contrato de trabalho, com ou

sem a vontade do empregador.

3.2. Antecedente legislativo no Brasil:

A primeira categoria a usufruir da estabilidade no emprego, após 10 (dez) anos de efetivo serviço

na mesma empresa, foi a dos ferroviários, por força do Decreto-lei n. 4.682/23, art. 42,

conhecida pelo nome de Lei Eloy Chaves.

3.3. Estabilidade na CLT:

A CLT trata da estabilidade decenal nos artigos 492 ao 500.

Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma

empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância

de força maior, devidamente comprovadas.

3.4. Estabilidade x FGTS (Lei n. 5.107/1966):

Quando o FGTS foi instituído, através da Lei n. 5.107/1966, passou-se a ter a vigência paralela

de dois sistemas:

a) o da CLT, no qual o empregado com mais de 10 (dez) anos de serviço

prestado na mesma empresa adquiria estabilidade no emprego e, se despedido sem justa causa

antes de se completar os 10 anos, fazia jus a uma indenização denominada de “indenização-

antiguidade”, calculada à base de um salário mensal do empregado por ano de serviço (artigo 478,

da CLT):

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Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado

será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração

igual ou superior a 6 (seis) meses.

b) o do FGTS, pelo qual o empregado não adquiria estabilidade no emprego,

mas em seu favor eram depositadas contribuições mensais, em conta bancária vinculada ao

trabalhador, com levantamentos na forma estabelecida na Lei desse novo sistema.

Portanto, a partir do advento da Lei n. 5.107/1966, o instituto da estabilidade decenal passou a

ser alternativo, pois o empregado poderia optar ou não, pelo nome regime jurídico que era o do

FGTS.

Entretanto, a partir da citada lei, o empregador era obrigado a abrir conta fundiária e também a

efetuar os recolhimentos para os não-optantes ao novo regime (essas contas do FGTS eram

chamadas de “conta não optante”).

3.5. Constituição Federal de 1988:

Assegurou no artigo 7º, III, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, extinguindo o regime

da estabilidade decenal.

Esse então novo texto constitucional, por incompatibilidade, derrogou todo o capítulo VII da

CLT (artigos 492 a 500), respeitando, entretanto, as situações consumadas no regime anterior

(direito adquirido).

Art. 14 (Lei n. 8.036/1990 – FGTS). Fica ressalvado o direito adquirido dos

trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já

tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV

da CLT.

3.6. Estabilidade decenal e os seus efeitos no contrato de trabalho:

O empregado que contasse com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa não poderia ser

dispensado senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente

comprovados.

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3.6.1. Dispensa do empregado sem justa causa:

Se o empregado fosse dispensado sem justa causa e contasse com tempo de serviço menor que

10 anos, teria direito à indenização-antiguidade, correspondente a uma remuneração mensal por

ano trabalhado. O TST firmara o entendimento, pela atualmente cancelada Súmula 26, de que se

o empregado fosse dispensado sem justa causa e contasse com 09 (nove) anos de tempo de

serviço, deveria receber o valor da indenização-antiguidade, paga em dobro.

Essa construção jurisprudencial tinha amparo no artigo 499, § 3º da CLT, e partia da constatação

de que o empregador ao dispensar o trabalhador estava obstando a aquisição da estabilidade.

Logo, deveria ser punido com o pagamento da indenização em dobro.

Art. 499 – (...)

§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição

de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização

prescrita nos arts. 477 e 478.

3.6.2. Dispensa sob alegação de falta grave (justa causa):

A dispensa do empregado acusado de falta grave somente se tornaria efetiva, após o ajuizamento,

pelo empregador, da ação de Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (artigos 494 e 821,

da CLT) em que se verificasse a procedência da acusação.

Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas

funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se

verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final

do processo.

Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de 3 (três) testemunhas,

salvo quando se tratar de inquérito, caso em que esse número poderá ser elevado a

6 (seis). (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)

O empregador poderia suspender o empregado de suas funções, até a decisão do inquérito. Se o

empregado fosse suspenso, o empregador tinha o prazo decadencial de 30 dias, contados da

suspensão para ajuizar o Inquérito Judicial. Se as acusações não fossem acolhidas pela Justiça do

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Trabalho, e, portanto, o Inquérito Judicial fosse julgado improcedente, o empregador ficava

obrigado a reintegrá-lo no emprego, com o pagamento de todos os salários devidos no período

de afastamento.

3.6.3. Incompatibilidade resultante do Dissídio:

Se a condenação na reintegração fosse desaconselhável, a Justiça do Trabalho poderia converter a

obrigação no pagamento da indenização-antiguidade em dobro (artigos 496 e 497, da CLT).

Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado

o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o

empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação

em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior,

ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato

por prazo indeterminado, paga em dobro.

3.6.4. Fechamento da empresa por motivo de força maior:

Se o empregado fosse estável – receberia a indenização-antiguidade, correspondendo ao valor do

salário mensal, por ano trabalhado.

Se o empregado não tivesse direito à estabilidade – receberia metade da indenização-antiguidade

que seria devida em caso de rescisão sem justa causa.

3.6.5. Fechamento apenas de uma unidade da empresa:

O empregado estável dispensado em decorrência do fechamento de uma unidade da empresa

onde prestava os serviços teria direito à indenização-antiguidade, paga em dobro.

Art. 498 - Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou

supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é

assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à

indenização, na forma do artigo anterior.

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3.7. Empregados não abrangidos pela estabilidade decenal:

Os empregados que exerciam cargos de diretoria, gerência ou outros cargos de confiança

imediata do empregador não usufruíam ao direito à estabilidade decenal. Porém, aqueles que

fossem destituídos do cargo de confiança e revertidos ao cargo efetivo que anteriormente

tivessem ocupado, o tempo de serviço seria contado, inclusive, para a estabilidade decenal.

Os empregados dispensados sem justa causa que só tivessem exercido o cargo de confiança e que

contassem com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, tinham direito à indenização-

antiguidade proporcional ao tempo de serviço.

Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência

ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de

serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de

confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo

que haja anteriormente ocupado.

§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de

confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é

garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477

e 478.

Em relação à força maior, observar o que preceituam os artigos 501 e 502, da CLT, abaixo

transcritos:

Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação

à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou

indiretamente.

§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem

for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da

empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste

Capítulo.

Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa,

ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este,

quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

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I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão

sem justa causa;

III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479

desta Lei, reduzida igualmente à metade.

3.8. Pedido de demissão do empregado estável:

O pedido de demissão do empregado estável somente seria possível com a assistência sindical ou

da DRT (atualmente, Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) ou mesmo da Justiça

do Trabalho.

Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito

com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade

local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do

Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

3.9. Garantias de emprego asseguradas na Constituição Federal – Estabilidades

provisórias no emprego:

3.9.1. Estabilidade sindical

Assegurada no artigo 543, § 3º da CLT, recepcionado pelo artigo 8º, VIII, da Constituição

Federal.

Art. 543 (CLT) - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou

representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não

poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou

mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições

sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

(...)

3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do

momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de

entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu

mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave

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devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº

7.543, de 2.10.1986)

Art. 8º (Constituição Federal) É livre a associação profissional ou sindical,

observado o seguinte:

(...)

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da

candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que

suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos

termos da lei.

Objetivo: proteger o empregado contra possíveis atos do empregador que possam impedir ou

dificultar o exercício dos direitos sindicais, possibilitando também ao dirigente sindical de atuar

na defesa dos interesses da categoria profissional no âmbito empresarial.

A dispensa somente poderá ser feita mediante a prévia apuração de falta grave

reconhecida por meio de Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (Súmulas 197,

do STF e 379, do TST).

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE.

INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação

Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a

apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-

OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)

Súmula 197 (STF)

O EMPREGADO COM REPRESENTAÇÃO SINDICAL SÓ PODE SER

DESPEDIDO MEDIANTE INQUÉRITO EM QUE SE APURE FALTA GRAVE.

O artigo 543, § 5º, da CLT, prevê a comunicação por escrito à empresa, dentro de 24 horas, do

dia e da hora do registro da candidatura do seu empregado, e, em igual prazo, o resultado da

eleição e posse. Esse prazo para comunicação à empresa era um dos requisitos necessários para a

obtenção da estabilidade provisória. Entretanto, recente alteração promovida na Súmula 369 do

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TST (Sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.9.2012), mudou o entendimento no sentido

de tal comunicação pode ser feita fora do prazo previsto no artigo 543, § 5º, da CLT.

Art. 543 (...)

§ 5º - Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à

empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da

candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo,

outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e

Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação

referida no final do § 4º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

(redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em

14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda

que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja

realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência

ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

(nosso grifo)

17ª TURMA

PROCESSO N° 1000769-55.2015.5.02.0431

RECORRENTE: FUNDAÇÃO DO ABC

RECORRIDO: WANDERLEY CONDE SALOMÃO

ORIGEM: 1ª VT de Santo André

RELATORA: MARIA DE LOURDES ANTONIO

O dirigente sindical é detentor da estabilidade provisória, ainda que o registro

de sua candidatura tenha ocorrido no início do processo de constituição do

sindicato, antes do seu registro no Ministério do Trabalho e Emprego,

conforme entendimento sedimentado pelo STF. (grifei)

O item II da Súmula 369 traz importante limitação ao número de dirigentes sindicais

contemplados com o direito à estabilidade provisória no emprego:

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II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica

limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes

sindicais e igual número de suplentes.

O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer

na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito

dirigente (Súmula 369, III do TST).

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de

estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do

sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 – inserida em

27.11.1998)

No item IV da Súmula em comento está exposto o entendimento de que, havendo extinção da

atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, o empregado não terá direito aos

salários decorrentes do período de garantia de emprego (Súmula 369, IV do TST), pois a

estabilidade sindical não é uma garantia pessoal do empregado, mas sim uma prerrogativa da

categoria para possibilitar o exercício da representação sindical.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do

sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 -

inserida em 28.04.1997)

O registro de candidatura de empregado a cargo de direção sindical durante o período de

aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a regra do § 3º do art. 543 da CLT (Súmula

369, V do TST).

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o

período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade,

visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do

Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)

O artigo 543, § 1º, da CLT, esclarece que o dirigente sindical perderá o mandato no caso de

transferência fora do raio de atuação da entidade sindical, por ele solicitada ou

voluntariamente aceita. Entretanto, se a transferência for feita de forma unilateral por parte do

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empregador, o empregado dirigente sindical poderá se valer da ação judicial, assegurada no artigo

659, incisos IX e X da CLT, que trata da competência privativa dos Juízes Presidentes das Varas

do Trabalho.

Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes

forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes

atribuições: (Vide Constituição Federal de 1988)

IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações

trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos

parágrafos do artigo 469 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 6.203, de

17.4.1975)

X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações

trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso

ou dispensado pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 9.270, de 1996)

Abaixo, algumas decisões sobre o assunto:

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

11ª Turma

PROCESSO nº 1000890-46.2013.5.02.0466 (RO)

RECORRENTE: MARIO GERMANO MARQUES VALENTE - ME

RECORRIDO: CLAUDIO SILVA DOS SANTOS

ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

EMENTA: DIRIGENTE SINDICAL. CONVERSÃO DA REINTEGRAÇÃO EM

INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

A garantia prevista no art.8 da CF não é pessoal e sim relativa a categoria dos

trabalhadores, pertinente portanto ao direito coletivo do trabalho, sendo até mesmo

irrenunciável pelo trabalhador. Visa o instituto da estabilidade do dirigente sindical

garantir que esse trabalhador continue exercendo os desígnios do direito coletivo

do trabalho em prol da categoria de trabalhadores. Mantida sentença de origem que

determinava a reintegração imediata ao trabalho.

6ª TURMA

PROCESSO Nº: 0000742-06.2014.5.02.0082 - RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: JOSÉ CARLOS FERNANDES DOS SANTOS

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RECORRIDA: MRS LOGÍSTICA S/A

82ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE INDEVIDA. MEMBRO

DO CONSELHO CONSULTIVO. A Súmula nº 369 do C. Tribunal Superior do

Trabalho, dispõe no inciso II que “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela

Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art.

543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes”. In casu,

somente sete membros da Diretoria executiva, e seus suplentes, possuem

estabilidade, não podendo se estender o direito aos demais membros da diretoria

executiva, diretores fiscais e consultivos. Apelo a que se nega provimento.

Por fim, o próprio pedido de demissão do empregado dirigente sindical constitui ato que se

submete à formalidade, pois o pedido de demissão implica a renúncia ao mandato sindical, bem

como à proteção estabilitária. Como a dispensa sob a alegação de falta grave deve obedecer ao

rito formal da ação de inquérito, para alguns doutrinadores o pedido de demissão, mesmo que o

contrato de trabalho seja inferior a 01 ano, também deve passar pela mesma solenidade prevista

para o empregado estável (artigo 500 da CLT).

Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito

com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade

local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do

Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

3.9.2. Estabilidade da empregada gestante Prevista no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da

Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o

parto.

Objetivo da garantia: proteção à gestante e à maternidade.

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3.9.2.1. Ciência da gravidez por parte do empregador:

O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o fato de o empregador não

estar “ciente”, no momento da despedida sem justa causa do estado de gravidez da empregada

não afasta a incidência da norma constitucional (Súmula 244, I, do TST).

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III

alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012

– DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao

pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

3.9.2.2. Pedido de reintegração:

Igualmente, o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que a garantia de

emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do

contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de

estabilidade (Súmula 244, II, do TST):

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der

durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários

e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Ainda a respeito desse tema, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é de que a

empregada gestante (ou mesmo outro empregado detentor de estabilidade provisória no

emprego) pode esperar findar o prazo da estabilidade e ingressar com ação trabalhista, que ainda

assim não estaria agindo em abuso de direito e seria ‘contemplada’ com a indenização

correspondente.

OJ-SDI1-399 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA

APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO

EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO

DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

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O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não

configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo

prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a

dispensa até a data do término do período estabilitário.

3.9.2.3. Estabilidade da gestante no contrato a prazo:

A estabilidade não alcançava a empregada gestante vinculada à empresa por contrato de

experiência, ou qualquer outra modalidade de contrato a prazo. Porém, em Sessão do Tribunal

Pleno realizada em 14/09/2012, esse entendimento foi modificado no sentido de se reconhecer a

estabilidade da empregada gestante mesmo que contratada por prazo determinado (Súmula 244,

III do TST):

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,

inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,

mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 18/11/2016:

PROCESSO Nº TST-RR-523-16.2015.5.02.0063

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Mdm/Vb/nc/bh

RECURSO DE REVISTA. 1. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO

RECURSO DE REVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST.

RECURSO ADMITIDO PARCIALMENTE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA

POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRECLUSÃO. Nos termos da nova sistemática processual estabelecida por esta

Corte Superior, tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 285 do TST e a

edição da Instrução Normativa nº 40 do TST, que dispõe sobre o cabimento de

agravo de instrumento para a hipótese de admissibilidade parcial de recurso de

revista no Tribunal Regional do Trabalho e dá outras providências, era ônus da

reclamante impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, o tema

constante do recurso de revista que não foi admitido, sob pena de preclusão. Por

conseguinte, não tendo sido interposto agravo de instrumento pela reclamante em

relação ao tema não admitido (dano moral) pela Vice-Presidência do Regional, o

exame do recurso de revista limitar-se-á à questão admitida (estabilidade provisória

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da gestante), tendo em vista a configuração do instituto da preclusão. 2.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. APRENDIZAGEM.

CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244/TST. De

acordo com o entendimento atual do TST, é garantida a estabilidade provisória à

gestante, ainda que sua admissão tenha ocorrido por meio de contrato por prazo

determinado, nos moldes da Súmula nº 244, III, desta Corte. Considerando que o

contrato de aprendizagem é modalidade de contrato por prazo determinado, a

reclamante faz jus à indenização substitutiva da garantia provisória no emprego,

nos moldes do referido verbete jurisprudencial. Recurso de revista conhecido e

provido.

3.9.2.4. Estabilidade da empregada doméstica gestante:

A garantia de emprego/estabilidade provisória estendeu-se às empregadas domésticas, por força

da Lei n. 11.324, de 19/07/2006, que incluiu o art. 4º-A na Lei n. 5.859, de 11/12/1972, que

dispunha o seguinte:

Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada

doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o

parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)

Há que ser salientado que a Lei n. 5.858/1972 foi revogada pela Lei Complementar n. 150, de 1º

de junho de 2015. Esta lei, em seu artigo 25, assim prevê:

Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de

120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da

Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),

aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do

contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou

indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na

alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias.

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3.9.3. Membros eleitos para a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

(artigo 163 e seguintes, da CLT e NR nº 5, do Ministério do Trabalho)

O artigo 10, II, “a”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias preceitua o seguinte:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da

Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção

de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu

mandato;

Objetivo: proteger os empregados eleitos contra possíveis atos do empregador que possam

dificultar ou impedir o trabalho da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, cuja atuação

visa prevenir os acidentes e doenças decorrentes do trabalho, a fim de se tornar compatível o

trabalho com a preservação da vida e da saúde do trabalhador.

Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos

empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na

regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior. (Redação dada

pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles

designados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em

escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical,

exclusivamente os empregados interessados. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de

22.12.1977)

§ 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano,

permitida uma reeleição. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que,

durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de

reuniões da CIPA. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o

Presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o Vice-Presidente.

(Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) (nossos grifos)

16

O artigo 165 da CLT esclarece o que vem a ser dispensa arbitrária:

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão

sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo

disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de

22.12.1977)

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de

reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos

mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Motivo disciplinar: equipara-se a dispensa por justa causa, tipificada no art. 482 da CLT.

Entretanto, poderá haver a dispensa motivada de caráter técnico, econômico ou financeiro, nos

quais a dispensa se equipara a uma dispensa sem justa causa e como tal haverá o pagamento de:

aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40%, liberação do seguro-desemprego.

Esses motivos, de caráter técnico, econômico ou financeiro, estão ligados à extinção da empresa

ou do estabelecimento onde trabalha o cipeiro. Portanto, se o desligamento se der por motivos

de ordem técnica, econômica ou financeira, a dispensa não será arbitrária, motivo pelo qual não

caberá o pagamento da indenização pela frustração do restante do período estabilitário.

Essa particularidade, quanto ao empregado dirigente da CIPA não se estende aos demais

empregados com garantia de emprego, uma vez que os diplomas instituidores de suas garantias

não se referem à noção de dispensa arbitrária (ou seja, a que não se dá por motivos de ordem

técnica, econômica ou financeira).

3.9.3.1. Estabilidade dos membros suplentes:

O Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 339, estendeu a estabilidade aos suplentes

(mesmo entendimento exposto na Súmula 676, do STF).

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988

(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res.

129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

17

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do

ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº

339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em

29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas

garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser

quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a

despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do

período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

Segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 11/11/2016:

PROCESSO Nº TST-RR-132200-76.2012.5.16.0002

A C Ó R D Ã O

3ª Turma)

GMAAB/mp/MPF/ct/el

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE SINDICAL. ELEIÇÃO NÃO

COMPROVADA. MATÉRIA FÁTICA. Indicação de violação de preceito de lei.

O Tribunal Regional concluiu que o autor não desfruta da estabilidade sindical

prevista no §3º do art. 543 da CLT, por verificar que: I – o único documento que

faz menção ao registro e à eleição dos membros representativos é o Edital de

Convocação da Comissão Provisória de Pró-Criação do SINDEMAR e II – o autor

não se desincumbiu de comprovar satisfatoriamente a sua eleição ao cargo de vice-

presidente sindical, inexistindo nos autos a indispensável ata eletiva. Assim, o

recurso de revista não alcança conhecimento, uma vez que eventual reforma da

decisão regional, no particular, importaria o revolvimento de fatos e provas,

expediente vedado nesta instância extraordinária pela Súmula/TST nº 126.

Recurso de revista não conhecido.

CIPEIRO. JUSTA CAUSA COMPROVADA EM JUÍZO.

DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA

GRAVE. Recurso calcado em violação de dispositivo de lei. O e. Tribunal

Regional manteve a sentença que reconheceu a justa causa motivadora da dispensa

do obreiro, assentando ser inaplicável o art. 853 da CLT porquanto devidamente

provado em juízo o justo motivo para a rescisão contratual. Uma vez comprovada

no Judiciário a justa causa para a dispensa do autor, está suprida a exigência de

inquérito para apuração de falta grave de que trata o artigo 853 da CLT, pois é

18

certo que lhe foram assegurados o contraditório e a ampla defesa relativamente à

conduta que lhe foi atribuída. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

CONCLUSÃO: Recurso de revista integralmente não conhecido.

3.9.3.2. Membros designados pelo empregador:

A garantia constitucional dirige-se somente aos trabalhadores eleitos representantes dos

empregados na direção da CIPA, não abrangendo os representantes designados pelo

empregador, que não são eleitos.

3.9.4. Outras estabilidades constitucionais:

Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – alcançou os servidores públicos

celetistas vinculados à administração pública direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal,

Autarquias e Fundações Públicas), em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo

menos 05 anos continuados que não foram admitidos por meio de concurso público.

Porém, ao empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que admitido

mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no artigo 41 da

CF (Súmula 390, do TST).

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.

APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das

Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação

Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é

beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da

SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda

que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a

estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em

20.06.2001)

19

3.9.5. Outras estabilidades provisórias instituídas por lei:

3.9.5.1. Empregado acidentado, que estende a estabilidade até 12 meses, após a cessação do

auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-doença acidentário

(artigo 118, da Lei n. 8.213/1991).

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo

mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após

a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de

auxílio-acidente.

Na hipótese de fechamento da empresa: como a garantia no emprego tem caráter

personalíssimo, de cunho social e ligada a uma política de saúde pública, o fechamento da

Empresa gera o direito ao pagamento dos salários decorrentes do período de garantia.

Ainda sobre esse tema, veja o que preceitua a Súmula 378, do Tribunal Superior do Trabalho:

SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO.

ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido o item III) - Res. 185/2012 – DEJT

divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à

estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença

ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15

dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada,

após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a

execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 -

inserida em 20.06.2001).

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza

da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no

art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Tentou-se, pela Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, alteração desse prazo de

início da concessão do auxílio-doença acidentário a partir do 31º dia de afastamento, abaixo

transcrita:

20

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2014.

Altera as Leis no 8.213, de 24 de julho de 1991,

nº 10.876, de 2 junho de 2004, nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.

“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu

trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o

período de carência exigido nesta Lei:

I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da

atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a

data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; e

II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada

do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.

.............................................................................................

§ 3º Durante os primeiros trinta dias consecutivos ao do afastamento da

atividade por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer

natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário

integral. (grifei)

§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu

cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no

§ 3º e somente deverá encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência

Social quando a incapacidade ultrapassar trinta dias.

Esse trecho, entretanto, acabou não sendo transformado em lei, permanecendo o prazo

original (15 primeiros dias por conta da empresa, e do 16º dia em diante, por conta do INSS).

3.9.5.2. Representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social:

Garantia provisória no emprego dos 03 empregados, e seus suplentes, que representam os

trabalhadores em atividade no Conselho Nacional de Previdência Social (art. 295, II, “b”, do

Decreto n. 3.048/99). A proteção estende-se desde a nomeação até 01 ano após o término do

mandato de representação, somente sendo válida a dispensa se houver falta grave devidamente

comprovada por processo judicial (art. 301, Decreto n. 3.048/99 – Regulamento da Previdência

Social). O mandato é de 02 anos, e é autorizada uma única recondução (§ 1º do art. 295 do

Decreto n. 3.048/99).

21

3.9.5.3. Representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS:

A Lei 8.036/90, art. 3º § 9º, assegura estabilidade no emprego, aos trabalhadores efetivos e

suplentes, membros do Conselho Curador do FGTS, da nomeação até 01 ano após o término do

mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave,

regularmente comprovada através de processo sindical.

3.9.5.4. Representantes dos trabalhadores nas Comissões de Conciliação Prévia:

A CLT, ao ser modificada pela Lei n. 9.958/2000, que acrescentou os artigos 625-A a 625-H

(Comissões de Conciliação Prévia), em artigo 625-B, III e § 1º, assegurou o seguinte:

Art. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no

mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:

(Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e outra metade

eleita pelos empregados, em escrutínio, secreto, fiscalizado pelo sindicato de

categoria profissional;

II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;

III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida

uma recondução.

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da

Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final

do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. (Incluído pela

Lei nº 9.958, de 12.1.2000) (nossos grifos)

3.9.5.5. Trabalhador reabilitado ou portadores de deficiência:

Nesse caso, a estabilidade é impessoal porque não se dirige a sujeitos especificamente

considerados, mas a um contingente numérico de indivíduos que estejam na situação-tipo.

Previsão no artigo 93, § 1º, da Lei n. 8.213/1991:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher

de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários

reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte

proporção:

22

I - até 200 empregados........................................................................2%;

II - de 201 a 500..................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000..............................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. .....................................................................5%.

§ 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da

Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90

(noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado

somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência

ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.

3.9.5.6. Aprendiz:

O artigo 433 da CLT traz as hipóteses de terminação do contrato de aprendizagem e não

contempla a iniciativa patronal:

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o

aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o

do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

(Redação dada pela Lei nº 11.180, de 2005)

a) revogada; (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

b) revogada .(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (AC) (Redação dada pela

Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

II – falta disciplinar grave; (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou (AC)

(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

IV – a pedido do aprendiz. (AC) (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

Parágrafo único. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)

§ 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses

de extinção do contrato mencionadas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº

10.097, de 19.12.2000)

23

3.9.5.7. Pessoa que detiver a guarda da criança em caso de morte da mãe.

Trata-se de novidade legal. O direito das mulheres à estabilidade de cinco meses após o parto foi

estendido a quem detiver o direito à guarda da criança em caso de morte da mãe. Esse direito,

que é previsto na Constituição Federal, foi estendido a quem detiver a guarda do filho (marido,

companheiro, avó, avô, tio etc.) pela Lei Complementar n. 146/2014, abaixo transcrita:

LEI COMPLEMENTAR Nº 146, DE 25 DE JUNHO DE 2014

Estende a estabilidade provisória prevista na

alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias à

trabalhadora gestante, nos casos de morte desta,

a quem detiver a guarda de seu filho.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta

e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. 1o O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento

da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Art. 2o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 25 de junho de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

3.9.6 Estabilidade provisória por força de regimento interno:

O empregador, de forma unilateral, por força de regimento interno, poderá autolimitar o poder

de dispensar seus empregados imotivadamente, por força de Regimento Interno. Existe também

a possibilidade de haver estabilidade provisória por força de Acordos Coletivos,

Convenções Coletivas ou Sentenças Normativas, caso assim as categorias envolvidas

estabelecerem na negociação coletiva, ou, na última hipótese, deferido em acórdão de dissídio

coletivo.

24

3.9.7. Estabilidade temporária no contrato a termo:

A princípio, os contratos por prazo determinado não se desnaturam por conta de situações

geradoras de estabilidade, uma vez que os trabalhadores, quando contratados mediante essa

modalidade de ajuste, já sabem, antecipadamente, qual a data de terminação do vínculo. Não é

admissível, portanto, que um empregado invoque situação geradora de estabilidade para impedir

a extinção de um vínculo contratual cuja data final lhe fora previamente informada ou para

estender seus limites temporais. Desse modo, nenhum efeito advirá da inscrição de um

empregado contratado por tempo determinado para concorrência em processo eleitoral para a

direção de CIPA ou de entidade sindical. O empregado incurso em qualquer dessas situações

(ainda que anteriores à contratação, no caso da direção de entidade sindical), enfim, sabe que o

ajuste começou com um termo final certo.

Entretanto, duas situações específicas sofreram recentemente tratamento diverso da

jurisprudência:

a) ocorrência de gestação durante o transcurso do contrato por tempo

determinado ou mesmo à situação de preexistência de gravidez (Súmula 244, III, do TST – já

mencionada acima);

b) superveniência de acidente do trabalho em contratados por tempo

determinado (Súmula 378, III, do TST – também já transcrita acima).