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Juicio No. 11282-2018-02483

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. - SALA CIVIL Y MERCANTIL

DE LA CORTE PROVINCIAL DE LOJA. Loja, miércoles 19 de diciembre del 2018,

las 16h25. VISTOS: El proceso sube en grado en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el accionante JOSE MARCELO JUCA AULESTIA , de la sentencia

que inadmite la ACCION DE PROTECCION, deducida en contra de la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA. Encontrándose el proceso para resolver,

se realizan las siguientes consideraciones: PRIMERO: COMPETENCIA. El

Tribunal conformado por los Jueces Provinciales, Dr. José Alexis Erazo

Bustamante, Dr. Adriano Loja Zumba, y Dra. Tania Mariela Ochoa Pesántez

(Ponente), es competente para conocer el presente recurso de apelación, de conformidad

con lo que disponen el Art. 86.3 inciso segundo de la Constitución de la

República, y Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional. SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- En el proceso se han aplicado las

normas y principios de carácter imperativo que incluyen las garantías básicas del derecho

al debido proceso y a la defensa, contemplados en el artículo 76.7 literales a, b, y c de la

Constitución de la República, además no existe omisión de solemnidades sustanciales, ni

violación del trámite, por tanto declaramos su validez. TERCERO:

ANTECEDENTES.- A fs. 95 comparece JOSÉ MARCELO JUCA

AULESTIA, y manifiesta que mediante oficio N° 002-DCIE-FEAC-UNL, de 19 de junio

de 2017, la Ing. Ana Lucía Colala Troya Mg. Sc., Directora de la Carrera de Informática

Educativa se dirige a la Dra. Mónica Hinojosa Becerra Ph.D., Decana de la Facultad de la

Educación, El Arte y la Comunicación y le solicita que efectúe las gestiones pertinentes

para que se le incorpore en calidad de Docente ocasional, puesto que se requería de su

contingente catedrático para el normal desarrollo de la actividad docente de dicha carrera,

con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con

una vigencia de contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017. Que la Dra. Mónica

Hinojosa Becerra, Decana de la Facultad, mediante oficio N° 2017344-1 FEAC-UNL-2017,

de 26 de junio de 2017, se dirige al Dr. Gustavo Villacís Rivas, Rector de la Universidad

Nacional de Loja, a fin de que otorgue la aprobación para proceder a la contratación del

compareciente para impartir las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos

Informáticos y Educación Ambiental. Que el Dr. Galo Patricio Noboa Viñán, Presidente de

la Comisión de Intervención y Fortalecimiento Institucional CIFI-UNL, mediante oficio N°

CES-CIFIUNL-2017-0698-0 de 25 de agosto de 2017, se dirige al Sr. Rector de la

Universidad Nacional de Loja y le EMITE LA DISPOSICIÓN PARA EL

CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE

LOJA, para que proceda a la contratación del compareciente para impartir las asignaturas

de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un

tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, con una vigencia del contrato del I de julio

al 31 de diciembre del 2017. Conforme consta del oficio dirigido a la Ing. Ana Lucía Colala

Troya, Directora de la Carrera de Informática Educativa de la FEAC de la UNL, del 18 de

septiembre de 2017, le hizo conocer del cumplimiento de las actividades, como entrega

en físico de las notas de las asignaturas y el ingreso al SGA de las notas de los estudiantes,

adjuntado a este oficio las pruebas con las que demuestra haber efectuado la labor

docente para la que se le contrató. Que la Ing. Ruth Flores Pérez, Coordinadora

administrativa financiera de la Universidad Nacional de Loja, mediante oficio N° 0494-

CAF-FEAC-UNL, del 19 de octubre de 2017, se dirige al Dr. Carlos Rojas Reyes,

Presidente de la Comisión Interventora y Fortalecimiento Institucional CIFI-UNL y le

manifiesta que se debe efectuar las gestiones pertinentes para la legalización de los

contratos de los profesores ocasionales, entre ellos el compareciente, y que debe también

procederse a cancelar los emolumentos, deslindando cualquier responsabilidad por el

incumplimiento en el que está incurriendo el Rector en cuanto a estos dos requerimientos,

adjuntando el cuadro de los profesores impagos. Que el Rector de la Universidad Nacional

de Loja, Dr. Gustavo Villacís Rivas, de forma ilegal ha venido desacatando las

disposiciones que le ha emitido la Comisión de Intervención y Fortalecimiento Institucional

CIFI-UNL y por este motivo no ha legalizado el contrato que le requirió la Decana de la

Facultad de Educación, el Arte y la Comunicación en favor del compareciente siendo que el

compareciente conforme demuestra con la documentación adjunta ha procedido a cumplir

con eficiencia y responsabilidad con las funciones para las cuales se le contrató, puesto que

el período académico empezó a decurrir y se le dispuso que inicie con el impartimiento

(sic) de la cátedra correspondiente, lo que ha traído como consecuencia que no se le cancele

sus emolumentos, ocasionándole con ello perjuicios irreparables puesto que no puede

cumplir con las obligaciones básicas de su familia, y se le ha dejado en situación de

vulnerabilidad, impidiendo el ejercicio de este derecho económico, que es fuente de

realización personal y base de su economía. Como derechos constitucionales

vulnerados señala el derecho al trabajo y a la seguridad jurídica. Que no puede deducir la

acción contencioso administrativa que sería la vía judicial idónea para este tipo de reclamos

justamente por cuanto no tiene suscrito el contrato de trabajo que sería la base para intentar

esta acción judicial. Como PRTENSION, solicita que mediante sentencia se

declaren vulnerados sus derechos a la seguridad jurídica y el derecho al trabajo y como

consecuencia de ello, como medida de reparación se orden que la Universidad

Nacional de Loja a través de la máxima autoridad instrumente los

mecanismos necesarios, para que se le paguen las remuneraciones que le corresponden

por su labor docente por el tiempo efectivamente cumplido, con el pago de

intereses, y los gastos en que ha incurrido con motivo de la defensa del presente juicio

constitucional.. Se lleva a efecto la Audiencia Pública, en la cual, una vez escuchadas las

partes, la Sra. Jueza de la causa, Dra. María Cecilia Vivanco, emite sentencia rechazando

la demanda conforme a lo establecido en el Art. 42, números 4 y 5 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, resolución que fue impugnada por la

accionante. CUARTO: ALEGACIONES DE LA PARTES.- En la AUDIENCIA

PUBLICA, el accionante se ratificó en los fundamentos esgrimidos en el libelo inicial,

modificando su pretensión en cuanto a que el reconocimiento de sus derechos sería desde

el 1 de julio de 2017 y el 30 de noviembre de 2017, no de diciembre de 2017, ya

que la remuneración por este último mes sí le ha sido cancelada. La defensa de

la entidad accionada, en lo principal manifiesta que se opone a la acción de

protección, ya que está incursa en las causales de inadmisión previstas en el Art. 42,

numeral I, por no existir violación de derechos constitucionales y número 5, por cuanto la

acción de protección no puede ser utilizada para declarar derechos, pues esta tutela

derechos ya generados, no puede crear derechos; que el derecho de un funcionario público

se genera con la acción de personal, conforme lo determina el Art. 16 de la Ley Orgánica

de Servicio Público, que reza: "Para desempeñar un puesto público se requiere de

nombramiento o contrato expedido por la respectiva autoridad nominadora", que el Art. 32

del Estatuto Orgánico de la Universidad, señala que la autoridad nominadora es el señor

Rector, que no consta que a la fecha el actor haya tenido contrato suscrito por autoridad

nominadora alguna, que el Art. 19 del Reglamento a la referida ley en su inciso tercero "La

acción de personal o el contrato de servicios ocasionales debidamente suscrito y registrado,

será entregado a la o el servidor e incorporado en su expediente para los efectos legales

correspondientes", efectos legales entendidos corno pago del seguro social, emolumentos y

salarios; que entonces cabe la pregunta siguiente, en qué momento se generó el derecho

subjetivo a favor del actor. Que el actor dice que ha mantenido contacto directo con Ana

Lucía Colala Troya, pero ella no es la autoridad nominadora, ni generó algún documento

que cree derechos subjetivos a favor del actor; que también se habla de la Dra. Mónica

Hinojosa quien tampoco es autoridad nominadora; que incluso respecto del nombramiento

de Decanos hay un proceso en el Tribunal Contencioso Administrativo que terminó

declarando la nulidad de la resolución 142 de la CIFI en primera instancia respecto al

nombramiento de decanos; que tampoco el Dr. Noboa Virián ni ningún presidente de la

Comisión Interventora fungieron como autoridades nominadoras ni tenían esas

competencias; que al no firmarse un contrato con el actor no se ha generado un derecho

subjetivo sino que a través de la acción de protección se pretende que se declare un

derecho. Que no niega las pruebas aportadas por el actor al proceso, pero que este no es

un asunto de constitucionalidad sino de legalidad, pues el actor si bien es cierto participó de

la promoción de estudiantes, el hecho de conocer bajo las órdenes que lo ha hecho y la

validez de sus actos no tienen que ser analizados en la vía constitucional que protege un

derecho ya generado sino que ese aspecto tendría que pasar a conocimiento de la justicia

ordinaria, por existir una vía adecuada para real izar este

estudio. QUINTO. PRINCIPIOS DE LA ACCION DE PROTECCION.- El Ecuador

es un Estado constitucional de derechos y justicia, como así lo determina el artículo 1 de

la Carta Magna, por tanto es deber primordial del Estado garantizar la protección e

inviolabilidad de los derechos contemplados en la Constitución de la República, con tal

finalidad se estableció el ejercicio de las garantías constitucionales, desarrolladas en el

artículo 6 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que establece:

"Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los

derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos

humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación

integral de los daños causados por su violación". El Art. 424 ibídem, establece: "La

Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento

jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las

disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La

Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado

que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán

sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público". El artículo 172

ibídem establece: "Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la

Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley...". El

artículo 88 de la Constitución prescribe que la acción de protección tendrá por objeto el

amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá

interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u

omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando

supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la

violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño

grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la

persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

El artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, determina: "Requisitos.- La acción de protección se podrá presentar

cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional; 2.

Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo

siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para

proteger el derecho violado. El artículo 41 ibídem establece: "Procedencia y legitimación

pasiva.- La acción de protección procede contra: 1. Todo acto u omisión de una autoridad

pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o

anule su goce o ejercicio. 2. Toda política pública, nacional o local, que conlleve la

privación del goce o ejercicio de los derechos y garantías. 3. Todo acto u omisión del

prestador de servicio público que viole los derechos y garantías. 4. Todo acto u omisión de

personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las

siguientes circunstancias: a) Presten servicios públicos impropios o de interés público; b)

Presten servicios públicos por delegación o concesión; c) Provoque daño grave; d) La

persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder

económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5. Todo acto discriminatorio

cometido por cualquier persona". Sobre la acción de protección, la jurisprudencia

constitucional establece: "En razón de lo dicho, la esencia de la acción de protección junto

a las demás garantías jurisdiccionales es la de constituirse en el procedimiento adecuado

para conocer y verificar la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución y en

los tratados internacionales sobre derechos humanos... En efecto, la acción de protección

es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez efectivamente verifica una real

vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra vía para la tutela de

estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales"... Los derechos constitucionales

que la acción de protección tutela son "todos" los derechos determinados en la Constitución

y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que no se encuentran

protegidos por otra garantía jurisdiccional, sin dejar de lado los demás derechos derivados

de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios

para su pleno desenvolvimiento, conforme lo determinado en el artículo 11 numeral 7 de la

Constitución. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N.O 1 02-1 3-SEP-CC, caso N.O

0380-10-EP). SEXTO: ANALISIS DEL TRIBUNAL.- El deber primordial del juez

constitucional es analizar y revisar de forma di recta y

pormenorizada si los hechos acusados vulneran derechos constitucionales, toda vez

que al tratarse —de forma general- de actos administrativos o decisiones de la

administración pública, fácilmente se puede confundir la esfera de competencia y

manifestar con toda ligereza que la vía contenciosa administrativa es la idónea

para impugnar dichos actos, es por esto que la Corte Constitucional en numerosos fallos

impone al juzgador la obligación de realizar un análisis minucioso a fin de verificar

la real existencia de vulneración de derechos constitucionales: "La acción de protección

procede solo cuando se verifique una real vulneración de derechos constitucionales, con lo

cual, le corresponde al juez verificar y argumentar si existe o no la vulneración de un

derecho constitucional. Es a él a quien le corresponde analizar caso a caso, sobre la base de

un ejercicio de profunda razonabilidad, los hechos y las pretensiones del actor para poder

dilucidar si se trata de un caso de justicia constitucional o si por el contrario, por su

naturaleza infra constitucional su conocimiento le corresponde a la justicia

ordinaria". (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N.O 0 1 6- 1 3-SEP-CC, caso

N.01 000-12-EP). En consecuencia, cumpliendo con este mandato constitucional, se

realiza el siguiente análisis: 6.1. El accionante manifiesta que laboró en la Universidad

Nacional de Loja, en calidad de Docente de la asignatura de "Algoritmos y

Flujogramas, Fundamentos informáticos y Educación Ambiental" durante el

periodo julio a noviembre de 2017, trabajo por el cual NO le han sido canceladas sus

remuneraciones, por lo que considera que se le han vulnerado sus derechos

constitucionales a la " seguridad jurídica y al trabajo". De las constancias procesales se

establece que los hechos facticos manifestados por el accionante, esto es el

trabajo efectivamente realizado en calidad de docente, así como la falta de pago de sus

remuneraciones, son ciertos, es decir han sido ampliamente probados con la

documentación agregada a la demanda y la presentada por la entidad demandada, como es:

"Solicitud dirigida por la Directora de la Carrera de Informática Educativa, Mgs. Ana

Lucía Colala Troya a la Decana de la Facultad de la Educación, el Arte y la

Comunicación, Mónica Hinojosa Becerra, para incorporar en calidad de docente ocasional

al accionante José Marcelo Juca Aulestia (fs. 3, se repite a fs.106); Solicitud de la señora

Mónica Hinojosa al Rector de la Universidad, Dr. Gustavo Vaillacís Rivas, en la que pide

la aprobación para la contratación de algunos docentes, entre los que se incluye

al accionante (fs. 2, se repite a 107); Oficio suscrito por el accionante entregando en físico

las notas de las asignaturas, e Ingreso al SGA de las notas de los estudiantes (fs. 19-40);

Oficio N° CES-CIFIUNL-2017-0698-0, de fecha 25 de agosto de 2017 suscrito por el

Presidente de la Comisión Interventora y Fortalecimiento (CIFI- UNL, dirigido al Dr.

Gustavo Villacis, Rector de la Universidad (fs. 115 a 134), en el

cual se dispuso que "....ejecute los mecanismos necesarios a fin de cumplir con las

obligaciones adquiridas por la Institución con los profesionales señalados..." entre

ellos el accionante (fs.133.vta.); Oficio suscrito por la Coordinadora Administrativa

Financiera de la UNL, Ing. Ruth Flores, dirigida al Presidente de la Comisión Interventora

y de Fortalecimiento CIFI-UNL (fs. 109 a 111) en el cual da a conocer su

preocupación por cuanto a pesar de que la CIFI-UNL mediante oficio de fecha 25 de

agosto de 2017, emitió la Disposición Nro. 25 dirigida al Dr. Gustavo VIllacís, Rector de

la Universidad con la finalidad de que ejecuten los mecanismos para cumplir con las

obligaciones adquiridas por la Institución con los profesionales con contratos

ocasionales, sin que haya podido legalizarse dichos contratos, deslindando toda

responsabilidad que a futuro pudiera acarrear el desacatamiento de dicha Disposición en

el marco del Reglamento de Intervención, a sabiendas de que la Universidad Nacional de

Loja se encuentra intervenida en forma integral, además que los Docentes antes

indicados legalizaron las disposiciones que les correspondía; Certificación constante a

fs.1, emitida por la Directora de la Can-era de Informática Educativa, de la Facultad de la

Educación, el Arte y la Comunicación, en la cual manifiesta que el

accionante laboró durante los meses de JULIO A OCTUBRE de 2017, cumpliendo con

normalidad las tareas asignadas, la carga horaria de acuerdo a la distribución de

docente, y entrega de notas en secretaría. 6.2. Los elementos facticos antes descritos, NO

se encuentra en discusión, es decir no fueron controvertidos por la entidad demandada,

quien reconoce el trabajo efectivamente realizado por el accionante, así como la falta de

pago de las remuneraciones, manifestando la defensa de la entidad accionada que no se

le ha pagado las remuneraciones, por cuanto a la fecha el actor no tiene un contrato

suscrito por la autoridad nominadora, y que conforme lo determina el Art. 16 de la Ley

Orgánica de Servicio Público: "Para desempeñar un puesto público se requiere de

nombramiento o contrato expedido por la respectiva autoridad nominadora". Al respecto, se

determina que efectivamente dicha norma legal debe ser cumplida y acatada por toda

autoridad administrativa; sin embargo, en el presente caso fue la misma AUTORIDAD

NOMINADORA quien NO cumplió con la legalización de varios contratos ocasionales,

entre ellos del accionante, pese a existir insistentes pedidos de parte de la Directora y

Decana de la Carrera de Informática para la contratación del accionante, aún más, se

desconoció la disposición de la Comisión Interventora "CIFI-

UNL" quien expresamente y de forma motivada dispuso al Rector que "ejecute los

mecanismos necesarios a fin de cumplir con las obligaciones adquiridas por la Institución

con los profesionales señalados..", desacato o inobservancia que se debió a los

conflictos internos —hecho público- que surgieron entre las autoridades de la Universidad

Nacional de Loja con la Comisión Interventora CIFI-UNL, ante lo cual cabe aclarar que

los errores de la administración pública no pueden ser atribuidos a los

administrados, en este caso el accionante, que lo que hizo fue — mientras se legalizaba su

contrato- prestar sus servicios lícitos y personales como Docente, servicio que no

podía paralizarse teniendo en cuenta que el año lectivo se encontraba en curso, y que los

estudiantes tampoco tenían porque quedarse sin recibir clases, mientras todos estos

conflictos se solucionaban; por lo mismo, es lógico establecer la razón por la cual el

accionante no acudió de forma inmediata a la justicia constitucional u ordinaria con su

reclamo sobre la falta de pago de remuneraciones, puesto que, mientras duraba todo el

conflicto interno entre las autoridades de la Universidad y la CIFI, se esperaba que

todos estos actos desatendidos o desacatados se vayan solucionando de forma interna, lo

cual no ha sucedido, como se evidencia en el presente caso, que pese a que existe un

trabajo EFECTIVAMENTE REALIZADO por parte del accionante, no por su propia

cuenta o de forma arbitraria, sino por necesidad institucional creada

por las Directivos correspondientes. 6.3. El hecho de que, hasta la fecha NO se le haya

cancelado al accionante las remuneraciones correspondientes a los meses de JULIO-

NOVIBRE de 2017, cuando existe un trabajo efectivamente realizado, constituye una

clara vulneración del derecho constitucional al TRABAJO, derecho social que se

. encuentra protegido por la Constitución de la República en el Art. 33, que dice: "El

trabajo es un derecho y un deber social, y Uli derecho económico, fuente de realización

personal y base de la economía. El. Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno

respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones y el desempeño

de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado; el Art. 325, establece: "El

Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en

relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado

humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores". El

Art. 326 de la Constitución consagra los principios que sustentan el derecho al trabajo,

entre los cuales se encuentran: "El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios

(...) 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación

en contrario; 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales

reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más

favorable a las personas trabajadoras". El Art. 328 establece: "La remuneración será

justa, con un salario digno que cubra al menos las necesidades básicas de la persona

trabajadora, así como las de su familia será inembargable, salvo para el pago de pensiones

por alimentos". Sobre este derecho, la Corte Constitucional nos aclara: "(...) El derecho

al trabajo se constituye en una necesidad humana, que obligatoriamente debe ser tutelada

por el Estado, a través del incentivo de políticas públicas que estimulen al trabajo a través

de todas sus modalidades, asi como también, a través de la protección de los derechos

laborales de todas las trabajadoras y trabajadores. Este derecho, es un derecho universal,

por cuanto es reconocido a "todas" las personas, así como también abarca "todas" las

modalidades de trabajo..". (Sentencia No. 1993-14-SEP-CC, caso No. 1752-11-EP).

Existen derechos, principios y valores que exigen la supremacía de la realidad fáctica y la

buena fe en las relaciones laborales, que evidentemente tienen mayor peso que las

formalidades, cuando del derecho al trabajo se trata. En efecto precisamente por los fines

que persigue el derecho al trabajo, es que en esta materia rige el principio de primacía de la

realidad sobre las formas. Sobre este principio, la Corte Constitucional de Colombia, al

resolver un caso muy parecido al que nos ocupa, ha señalado: "el principio de la primacía

de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

laborales no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva

de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales

previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el

nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado

régimen legal y reglamentario, de una planta de personal y de la correspondiente

disponibilidad presupuestal". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6

de diciembre de 1994. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz). No disponer el pago

de haberes cuando existe un trabajo efectivo realizado equivaldría a que el

accionante haya realizado su trabajo de forma gratuita, lo que se encuentra prohibido por

la Constitución de la Republica, dentro de los derechos de libertad contemplado en el Art.

66.17 "El derecho a la libertad de trabajo. NADIE SERÁ OBLIGADO A REALIZAR UN

TRABAJO GRATUITO o forzoso, salvo los casos que determine la ley" (Las mayúsculas

son nuestras). 6.4. El Art. 229 de la Constitución, señala que: "Serán servidoras o

servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título

trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector

público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley

definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo

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el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen

disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus

servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con

relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y

experiencia". Es precisamente en base de la indicada norma constitucional que la Ley

Orgánica de Servicio Público, ha establecido en su Art. 5 una serie de requisitos para el

ingreso al sector público, bien por nombramiento, bien por contrato. La misma Ley señala

en su Art. 16 que: "Para desempeñar un puesto público se requiere de nombramiento o

contrato legalmente expedido por la respectiva autoridad nominador". Para el

nombramiento o el contrato la autoridad debe observar y cumplir con el Art. 115 del

Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, que dice: "Ninguna entidad u

organismo público podrán contraer compromisos, celebrar contratos, ni autorizar o

contraer obligaciones, sin la emisión de la respectiva certificación presupuestaria"; lo

cual pone en claro que no se puede extender nombramiento, ni contrato, sin la respectiva

certificación presupuestaria; sin embargo, el hecho de que se haya inobservado dichas

formalidades, no implica que el poder público pueda desconocerse sin más argumento los

derechos del servidor o trabajador, particularmente su remuneración. Existe, pues, una clara

responsabilidad en la entidad accionada, por permitir o propiciar que las labores de quien

todavía no es servidor público, principien a ejecutarse de manera anticipada, más todavía si

para el pago respectivo no hay partida presupuestaria a la que pueda darse ese destino. Se

trata de una falta que debe sancionarse por la autoridad competente, en cuanto afecta las

finanzas públicas, entorpece el adecuado funcionamiento administrativo y perjudica al

servidor público; pero, claro está, ninguna de estas circunstancias puede llevar a la

consecuencia de que el derecho del accionante al pago de su salario y prestaciones, por el

tiempo en que no había tomado posesión del cargo, quede burlado. En otros términos, el

accionante no es el responsable de que se hubiera comenzado a aprovechar sus servicios

antes de los trámites legales, ni puede ser quien asuma las consecuencias de la imprevisión,

la falta de cuidado, la demora o la mala fe de la administración. La designación del

accionante, como Docente de la Universidad, compromete a la entidad accionada a cumplir

con sus obligaciones, independientemente de la responsabilidad de quien lo haya vinculado

irregularmente, porque al no hacérsele el pago que constitucional y legalmente le

corresponde, se violenta su DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, en vista de

que la Universidad desconoce que el accionante al haber cumplido su trabajo efectivo

debe ser remunerado, conforme los Arts. 33 y 328 de la Constitución, y Art. 223.b de la

LOSEP, que son norma previas, claras y públicas que, entre otras, rigen la materia, pero

evidentemente no han sido aplicadas por las autoridades universitarias El derecho a la

seguridad jurídica se encuentra contemplado en el Art. 82 de la Constitución de la

Republica, y establece que "...se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades

competentes". Sobre este derecho, la Corte Constitucional dice: "(...) Para tener certeza

respecto a una aplicación normativa, acorde a la Constitución, se prevé que las normas que

formen parte del ordenamiento jurídico se encuentren determinadas previamente; además,

deben ser claras y públicas; solo de esta manera se logra conformar una certeza de que la

normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que

generan la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto

constitucional. Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se

determina que el derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la

confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos" (CORTE

CONSTITUCIONAL. Sentencia N.016-13-SEP-CC, N. caso No. 1000-12). "(...) El

derecho a la seguridad jurídica, es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana

en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en virtud de aquello, los actos

emanados de dichas autoridades públicas deben observar las normas que componen el

ordenamiento jurídico vigente, debiendo además sujetarse a las atribuciones que le compete

a cada órgano" (Corte Constitucional. Sentencia No. 023-13-SEP-CC, Caso No. 1975-11-

EP). "(...) Es un principio universalmente reconocido del Derecho, por medio del cual se

entiende como certeza práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o

puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público,

respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. .. El Estado, como ente

del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y

normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer

"seguridad jurídica" al ejercer su "poder político, jurídico y legislativo. La seguridad

jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus

derechos no serán violentados o que, si esto llegara a producirse, le serán asegurados por la

sociedad, protección y reparación; en resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene

el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos

regulares y conductos establecidos previamente. (...)"La observancia por parte de

todos los ciudadanos y de las autoridades públicas a las normas preexistentes y que

dichas Normas impongan los mismos derechos y oportunidades a todas las personas que

se encuentran en la misma situación, aseguran efectivamente la vigencia de estos derechos

constitucionales." (Corte Constitucional. Sentencia No.045 -11 -SEP-CC. No.0385-11-

EP). (...) Para el Dr. José García Falconí, "... la seguridad jurídica, no es otra cosa que la

posibilidad que el Estado debe damos mediante el derecho, de prever los efectos y

consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los

términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para

tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían

producirse según la ley. Bajo este criterio, la seguridad jurídica actualmente debe ser

entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una justicia concebida como

exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida social. En el Estado de

Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del

derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de

los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y

función del derecho que asegura la realización de las libertades. Con ello la seguridad

jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en

un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales. Como

dice el tratadista Capograssi "Así la historia de la seguridad jurídica, representa la

evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos

injusta". Hemos dicho también que la exigencia, es por lo tanto, como enseña la doctrina,

de una corrección estructural, relativa a norrnas: promulgación-publicidad; claridad;

plenitud; jerarquía de fuentes; irretroactividad de las normas; estabilidad: cosa juzgada y

derechos adquiridos; y de una corrección funcional, que se refiere a la garantía de

cumplimiento del Derecho por todos los destinatarios, así como la correcta regulación en la

aplicación por parte de los órganos e instituciones encargadas de hacerlo, de tal manera

que, en este sentido, todas las personas, públicas y privadas, quedan obligadas al

cumplimiento de la Constitución y la Ley. Esta es la clave del Estado Constitucional de

Derechos y de Justicia. Atacan las garantías funcionales de la seguridad jurídica: 1). El

silencio e inoperatividad administrativa; y, 2) Las direcciones indebidas e injustificadas de

los procesos, ocasionando una falta de tutela efectiva de los derechos.(...). 6.5. Con esto se

vulneró a la vez el principio de confianza legítima y buena fe que debe regir en la

administración. En efecto, este principio consiste en "...una proyección de la buena fe que

debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares, partiendo de la necesidad

que tienen los administrados de ser protegidos frente a actos arbitrarios, repentinos,

improvisados o similares por parte del Estado. Reiteradamente ha dicho nuestra Corte

Constitucional, que la confianza legítima debe ponderarse con la salvaguarda del interés

general, el principio de buena fe, el principio de proporcionalidad, el principio

democrático, el de seguridad jurídica y respeto al acto propio, entre otros. Este principio ha

sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un

mecanismo para armonizar y conciliar casos en que la administración en su condición de

autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y

de forma abrupta elimina esas condiciones...." (Sentencia de la Corte Constitucional de

Colombia T-472/09). En la especie se violó la confianza legítima originada en actuaciones

de la propia Universidad, por la serie de actos realizados en torno a su labor docente,

cuando vemos: (i) que el accionante fue a cumplir una labor docente porque autoridades de

la misma entidad, así lo determinaron, siendo por esto que piden su legalización tanto al

Rector como al presidente de la Comisión Interventora, insistiendo luego en el

cumplimiento de las obligaciones que tiene por su derecho a la remuneración; (ii) que el

accionante, ha tenido acceso al sistema académico para la entrega de asistencia y

calificación de los estudiantes a su cargo, así como haber registrado su asistencia. Se suma

a todo esto que los errores de la administración pública (en este caso de la Universidad) no

pueden trasladarse al administrado, como ha señalado nuestro más alto organismo en

materia Constitucional (Resolución Nro. 1592-08-RA de 13 de enero del 2010); en

consecuencia, la presente acción es procedente para defender y tutelar la efectividad del

derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y para ordenar que se efectúen los pagos

correspondientes. SEPTIMO: La Dra. María Cecilia Vivanco, jueza de la causa, desecha

octcz 11

la acción de protección, por los motivos que constan en el considerando QUINTO de su

sentencia y que pasamos a sintetizarlos: a) Porque para ella, el presente caso se encuentra

relacionado con el derecho al trabajo, esto es con el de percibir la remuneración por la labor

desempeñada, en donde la tutela de este derecho supone primeramente la declaración de la

existencia del mismo, así como también una discusión relacionada con asuntos de legalidad

de los actos emanados por las autoridades de la Universidad; y por cuanto también advierte

se tratan de derechos de base patrimonial, que se relacionan con la declaración de un

derecho, esto es del pago de las remuneraciones por su labor docente; los intereses legales

por todo el tiempo decurrido desde que se justificó y debió hacerse el pago de sus

remuneraciones, hasta que se haga efectivo el mismo por orden de la sentencia; y, el pago

de los gastos en que ha incurrido el accionante con motivo de la defensa del presente juicio,

temas que a decir de ella, supone primeramente la declaración de la existencia de un

derecho; b) Porque en el presente caso, el accionante ha acudido a solicitar el

reconocimiento de la violación de sus derechos constitucionales y la reparación

correspondiente ante la justicia constitucional, casi un ario después de que cesaran los

supuestos actos de menoscabo en sus derechos (30 de noviembre de 2018), cuando la

urgencia, eficacia e inmediatez han perdido sentido práctico e inclusive, de darse paso a

ella, podría significar una clara yuxtaposición con la justicia ordinaria y supondría un

atentado contra la seguridad jurídica que garantiza tanto a accionante como accionada el

respeto pleno de sus derechos-, haciendo de la acción de protección una vía alternativa a

dicha justicia, atentando inclusive contra el mismo Estado de Derecho; y, c) Porque existe

una vía idónea y eficaz, que dada la naturaleza de la pretensión establecida por el

accionante, es la justicia ordinaria. Ante lo cual, se determina: 7.1. El presente caso, como

ya lo manifestamos ut supra, no es un hecho controvertido que el accionante cumplió una

actividad docente en la Universidad accionada, desde el 1 de julio al 31 de diciembre del

2017; es más, es un hecho que no sólo se presume cierto, como dice el Art. 86.3 de la

Constitución, sino que está probado con la documentación que obra del proceso, así como

también por documentos generados por la propia comisión interventora. Y esto es

importante considerar porque si fuera un tema controvertido, este Tribunal no vacilaría en

decidir que se trata de un tema de legalidad, porque el establecimiento de una relación

laboral (insistimos, cuando está en discusión) exige pruebas que deben presentarse y

valorarse por la justicia ordinaria (Tribunal de lo Contencioso Administrativo), teniendo en

cuenta el marco infraconstitucional que regula la materia, que por cierto no es el caso; por

manera que, siendo un hecho probado que el accionante cumplió una actividad docente para

la Universidad Nacional de Loja, el problema está en determinar si hay vulneración de

derechos constitucionales cuando dicha Universidad, pese a reconocer la labor docente del

accionante, no cumple con su obligación constitucional y legal de pagarle la remuneración

que corresponde, en circunstancias que se desconoce un motivo real y concreto de su parte,

si se tiene en cuenta que de la documentación que obra de autos no aparece nada al

respecto. Y, claro, por la afirmación que hace el accionante, de que el Dr. Gustavo Villacís,

Rector de la Universidad a la fecha de los hechos, no legalizó su situación docente, y por el

pedido que le hace al Rector la Comisión Interventora, de que realice los trámites

necesarios para poder cumplir con las obligaciones adquiridas por la Universidad,

podemos PRESUMIR que el pago no se hace efectivo por problemas administrativos y

más concretamente por no haberse formalizado previa y documentalmente la contratación,

por lo que no hay que hacer mayor esfuerzo como para concluir que nos encontramos ante

un thema decidendum constitucional, en tanto y en cuento el caso no puede resolverse con

criterio legalista, limitándose a la verificación del cumplimiento de las formalidades propias

de la contratación, sino recurriendo a los derechos, principios y valores constitucionales

que protegen el derecho al trabajo, articulados al derecho a la seguridad jurídica y principio

de confianza legítima. Queda demostrado, que la cuestión no tiene relación con la

dimensión legal del derecho al trabajo, sino con su contenido esencial, porque, la

remuneración forma parte de los principios que materializan un trabajo digno y justo, como

enuncia la Constitución; por manera que, pese a tener una representación económica, no

puede ser tenida como una pretensión patrimonial como sostiene la referida Jueza en su

sentencia, dado que la misma representa la esencia del derecho al trabajo, siendo

precisamente la acción de protección la garantía llamada a su tutela inmediata, sobre todo

cuando, como en la especie, ni siquiera se sabe los motivos por los cuales la entidad

accionada desconoce su pago. 7.2. La señora Jueza en su sentencia, sostiene que la

presente acción sería improcedente, en vista que el accionante no ha ejercitado el derecho

que le asistía, en forma oportuna. La Acción de Protección, ha sido instituida como garantía

de derechos de las personas, para tutelarlas de manera urgente, frente a la arbitrariedad de la

autoridad pública; por lo tanto, quien considere que un acto de autoridad pública vulnera

alguno de sus derechos constitucionales, debe interponer la acción de modo inmediato de

expedido el acto, con en el propósito de que se tomen las medidas urgentes que permitan

remediarlo. Si bien es verdad, la violación de una garantía o derecho constitucional causa por

ese sólo hecho, un daño a quien lo sufre; precisamente por ello, debe interponerse la acción

en un plazo razonable, lo que implica necesariamente que sea en un tiempo próximo a la

conculcación del derecho constitucional. Cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no

contempla un plazo de caducidad para la interposición de una acción de esta naturaleza; no

obstante, el juez constitucional debe calificar la inmediatez o urgencia del daño según las

reglas de la sana crítica y tomando en cuenta las circunstancias en que dichas violaciones se

dan. En el presente caso, para este Tribunal, esta acción de protección por el solo hecho del

transcurso del tiempo al que hace referencia la jueza de alzada, no ha perdido su esencia

para tutelar los derechos del accionante, porque si bien no existe constancia de que éste haya

realizado algún tipo de reclamación a la Universidad Nacional de Loja, por la falta de pago

de sus haberes laborales, posterior al término de sus labores, no es menor cierto que fue un

hecho público y notorio la pugna que existió entre los Directivos de la CIFI y el Rectorado

de la Universidad Nacional de Loja; por lo tanto al existir esa rivalidad, era evidente que

ninguna respuesta positiva iba a obtener el accionante, frente al pago de sus haberes

laborares, pugna que cesó recientemente con la finalización de la

Intervención; consecuentemente, la acción de protección planteada es procedente. 7.3. En

lo que tiene que ver con el argumento de la señora jueza de alzada, de que la acción es

improcedente por considerar que la situación se ubica en el evento previsto en los numerales

4 y 5 del Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, alegación que también es esgrimida por la entidad

demandada, tenemos que el numeral 4 de dicho artículo, señala que "La acción de

protección de derechos no procede: 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado

en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz"; y, el

numeral 5, dice: "Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho".

Sobre el caso de improcedencia nuestra Corte Constitucional ha señalado en

su Sentencia vinculante Nro.- 001-16-PJO-CC de fecha 22 de marzo de 2016: "Que e/

requerimiento de la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz

para proteger el derecho violado, "... no va orientado a impedir la activación de la justicia

constitucional, sino que precautela que esta sea invocada cuando la materia que la motiva

requiera verdaderamente de un pronunciamiento de esta índole y no ordinario• cuando el

ámbito constitucional del derecho de las personas sea vulnerado. En tal virtud, cuando de

por medio existan vulneraciones a derechos constitucionales de las personas la vía

adecuada y eficaz para la protección de ese derecho será la acción de protección. Mientras

que, cuando el asunto controvertido se refiera a cuestiones que aun cuando tengan como

base un derecho constitucional, puedan efectivamente tramitarse en la justicia ordinaria,

por referirse a la dimensión legal del derecho y contar con vías procesales creadas

precisamente para ventilar esa clase de asuntos, verbigracia los derechos patrimoniales,

pueden ser reclamados mediante la vía civil o laboral, supuesto para el cual, es la vía

ordinaria la que se debe activar y no la constitucional ". También ha señalado que, para

identificar con claridad si se trata de violaciones a derechos constitucionales o problemas

que deben resolverse en vías ordinarias, "....esta Corte considera que la solución que debe

utilizarse, en primer lugar, es la identificación del thema decidendum y su correspondencia

con el objeto de la acción de protección. Es decir, cuando lo que se plantea en la demanda y

se desprende de la comprobación de los hechos es una vulneración directa de derechos

constitucionales, se estará ante el objeto primigenio de la acción de protección. En cambio,

cuando lo que se pretenda es la declaración de un derecho subjetivo previsto en la

legislación secundaria o en general, la aplicación de una norma infraconstitucional para

determinado caso o el reclamo por la falta de la misma, sin la presentación de hechos que

determinen la existencia de una vulneración a derechos constitucionales, se tratará de un

problema que puede ser resuelto por otras vías judiciales ". Una vez puesto el caso en

conocimiento de la justicia constitucional es imperativo verificar el caso en concreto a

fin de determinar si la vía ordinaria es adecuada y eficaz, como así lo establece la

Corte Constitucional: "(...) Así, siempre que se verifique que de someter el asunto

controvertido a la vía ordinaria, causaría daño grave e irreparable y por ende, vulneraría el

derecho a la tutela judicial efectiva, LAS JUEZAS Y JUECES CONSTITUCIONALES

TIENEN LA OBLIGACIÓN DE HABILITAR LOS VÍAS DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL, YA QUE LA EXISTENCIA DE OTRAS VÍAS PROCESALES

QUE PUEDAN IMPEDIR SU PROCEDENCIA, NO PUEDEN FORMULARSE EN

ABSTRACTO, SINO QUE DEPENDE DE LA SITUACIÓN FÁCTICA CONCRETA A

EXAMINAR.....84. Precisamente, si bien la acción de protección no está orientada a

sustituir a la justicia ordinaria, las juezas y jueces constitucionales están obligados a elaborar

un análisis de fondo del caso concreto que sobrepasando los límites del mero ritualismo y

formalidad, permita constatar adecuadamente si el caso concreto cuenta con otra vía,

adecuada y eficaz o si por el contrario, la vía constitucional es la idónea, dado el asunto

controvertido; pues la exclusión de esta última no puede fundamentarse en un simple

resguardo y ordenación de competencias....". (CORTE CONSTITUCIONAL. 22 de marzo

de 2016, sentencia No. 001-16-P.JO-CC. CASO N.O 0530-10-.JP 1.). En el presente caso,

-como ya lo analizamos ut supra-, existe violación del derecho constitucional al trabajo y

seguridad jurídica, toda vez que el accionante laboró para la entidad demandada por los

meses que reclama su pago, sin que se haya legalizado su contrato, ante lo cual se

establece que en el caso en concreto la vía ordinaria no sería la adecuada y eficaz

para su reclamo, puesto que, como bien lo acepta la entidad demandada NO existe un

contrato de trabajo, tampoco la Universidad Nacional de Loja ha emitido alguna

resolución o contestación formal acerca de la negativa de pago de los haberes

pendientes del año 2017, sin que siquiera se sepan los motivos por los cuales la

Universidad Nacional de Loja, no ha realizado el pago de la remuneración al

accionante, por tanto NO existe acto administrativo alguno que el accionante pueda

impugnar en la vía ordinaria, además que, a la fecha el accionante

tampoco pudiera reclamar en la vía ordinaria, por encontrarse caducado su derecho de

impugnación, toda vez que han transcurrido más de diez meses contados desde el último

mes que no se le canceló sus remuneraciones, y si bien no realizó el reclamo de forma

inmediata, este hecho que no puede servir de excusa para desechar la acción de

protección cuando se ha verificado la violación de derechos, con lo cual se atentaría

inclusive el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el Art 75: "Toda persona

tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus

derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad en ningún

caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será

sancionado por la ley". Reiterada ha sido la jurisprudencia en lo relacionado a la

naturaleza reparatoria de la Acción de Protección, que "...su naturaleza jurídica se ha

entendido como una acción especifica de emergencia, como un procedimiento ágil que

requiere que el derecho que se dice conculcado sea legítimo, es decir que se funde en claras

situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del

derecho. De allí que se haya sostenido que es improcedente que por medio de esta acción se

pretenda un pronunciamiento sobre cuestiones de fondo que son de lato conocimiento.

Atendiendo entonces, a su naturaleza reparatoria, el ámbito de su aplicación se limita a

aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes. La infracción recurrible por esta

vía debe ser patente, manifiesta, grave y sobre todo antijurídica, porque el objetivo propio y

restringido de esta acción es reaccionar contra una situación de hecho que lesiona un

derecho constitucional, impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de

conductas de facto que alteren el orden jurídico establecido. Y esto es precisamente lo que

tenemos en la especie, literalmente una situación de facto en tanto y en cuanto no se

sabe hasta el momento los motivos concretos por los cuales el accionante es mantenido

impago por la Universidad; situación frente a la cual, es este especial procedimiento, el

llamado a imponer el derecho, sobre todo cuando en las circunstancias del caso concreto la

acción ordinaria no sería eficaz por motivos de oportunidad y eficiencia. 7.4. Finalmente,

en lo relacionado al sustento de la señora jueza de alzada, en el sentido de rechazar la

acción de protección por encontrarse ésta incursa en lo previsto en el numeral 5 del Art.

42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, que

la pretensión del accionante sería la declaración de un derecho, es necesario aclarar que, en

este caso, no se trata, de la declaración de un derecho; esto por cuanto el derecho

subjetivo del trabajador o servidor está establecido en la Constitución; en los

instrumentos internaciones (Por citar Convenio 95 y 100 de la OIT); y en el ordenamiento

legal ecuatoriano (Código del Trabajo y LOSEP). En este tema, el autor Juan Montaña

Pinto, en su obra Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Tomo 2, publicado por la

Corte Constitucional de Ecuador, sostiene que: "En relación con la causal de

improcedencia de la acción de protección establecida en el numeral 5 del artículo 42,

esto es cuando con la acción el solicitante busque la declaración de un derecho; es un

enunciado más que obvio; por cuanto, sin perjuicio del carácter no taxativo de la carta

de derechos, los derechos constitucionales protegidos por la acción ya están declarados

y establecidos tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales de

derechos humanos, con lo que no corresponde determinar la existencia por medio de esta

via, ni ninguna otra de carácter judicial; en tal sentido, la labor del juez constitucional

es garantizar y tutelar la eficacia de los derechos y no su existencia...". Y, claro, a dicha

causal se podrían ajustar esos casos en donde está en controversia la situación fáctica de

la cual, según una norma objetiva, depende el derecho subjetivo, como sería cuando está

en discusión el trabajo mismo o la relación laboral, en cuyo caso el problema tiene que

ser resuelto en la vía ordinaria, dado que su establecimiento (relación laboral) requiere de

pruebas y valoración judicial en el marco de la legalidad. OCTAVO.

RESOLUCION. Por las consideraciones que anteceden se concluye que, en el

presente caso se configura la procedencia de la acción de protección en los términos

del Art. 41.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

que establece que la acción de protección procede contra "Todo acto u omisión de una

autoridad pública no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe,

disminuya o anule su goce o ejercicio", por consiguiente, esta Sala de lo Civil

y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Loja "ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA"

aceptando el recurso de apelación interpuesto por el accionante, REVOCA la

resolución subida en grado y en su lugar acepta la acción de Protección

deducida por JOSE MARCELO JUCA AULESTIA, declarando, que la Universidad

Nacional de Loja, ha vulnerado el derecho al TRABAJO, contemplado en el Art. 33, y

66.17, y la SEGURIDAD JURÍDICA, reconocido en el artículo 82 de la Constitución de

la República del Ecuador. Como medidas de REPARACIÓN INTEGRAL, se

dispone: 1) Como reparación del derecho, se dispone que la Universidad Nacional de

Loja, cancele las remuneraciones adeudadas al accionante, esto es por los meses

de Julio a Octubre de 2017, que le corresponden por el tiempo

efectivamente laborado conforme consta de la certificación de fs. 1 y el registro de

asistencia manual constante a fs. 11-18, más los intereses legales, así como las

aportaciones al IESS y más beneficios legales que correspondan. 2) Cancele la

cantidad de $500,00 (Quinientos dólares, 00/100) por concepto de reparación material,

dentro de los cuales se incluyen los gastos en que ha incurrido con motivo de la defensa

RIANO LOJA

IELA NTE)

ERAZO BUSTAMA JUEZ PRO

EXI

de la presente acción constitucional. 3. La cuantificación del monto de la reparación

económica establecida en esta sentencia deberá seguir el procedimiento establecido en el

artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en

concordancia con lo que establece la Corte Constitucional en las sentencias Nro. 004-13-

SAN-CC y 011-16-SIS-CC. 4. Se deja a salvo el derecho de repetición por los daños

que se puedan derivar hacia el patrimonio estatal de la Universidad. Ejecutoriada esta

resolución cúmplase con lo que dispone el numeral 5 del Art. 86 de la Constitución de

la República del Ecuador. Con el ejecutorial devuélvase a la Unidad Judicial de origen.

Notifíquese.-

VOTO SALVADO DEL JUEZ, SALA CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE LOJA, LOJAN ZUMBA ADRIANO. CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. - SALA CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DE LOJA. Loja, miércoles 19 de diciembre del 2018, las 16h25. VOTO SALVADO: DR. ADRIANO LOJÁN ZUMBA. VISTOS.- Con el debido respeto me aparto del voto de mayoría y lo hago por los razonamientos que en adelante se puntualizarán.- En lo fundamental, la presente acción de garantías jurisdiccionales viene a conocimiento de este Tribunal de instancia, por el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el accionante señor: JOSÉ MARCELO JUCA AULESTIA, de la sentencia que inadmite la Acción de Protección, por él interpuesta, contra la Universidad Nacional de Loja, quien en lo fundamental de su libelo inicial, que obra de fs. 95 a la 97vta., del cuaderno de primer nivel, dice: Que Mediante oficio N° 002-DCIE-FEAC-UNL, de 19 de junio de 2017, la Ing. Ana Lucía Colala Troya Mg. Sc.,

7 Jr

Directora de la Carrera de Informática Educativa se dirige a la Dra. Mónica Hinojosa Becerra Ph.D., Decana de la Facultad de la Educación, El Arte y la Comunicación y le solicita que efectúe las gestiones pertinentes para incorporarlo en calidad de docente ocasional, puesto que se requiere de su contingente como catedrático para el normal desarrollo de la actividad docente de dicha carrera. En ese documento se ha requerido su incorporación considerando que posee título de cuarto nivel, Máster en Tecnología Educativa: e-Learning y Gestión del conocimiento, para impartir las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con una vigencia del contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017. Que la Dra. Mónica Hinojosa Becerra, Decana de la Facultad de la Educación, El Arte y la Comunicación, mediante oficio N° 2017344-1 FEAC-IJNL-2017, de 26 de junio de 2017, se dirige al Dr. Gustavo Villacís Rivas, Rector de la Universidad Nacional de Loja, a fin de que otorgue la aprobación para proceder a la contratación del compareciente para impartir las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con una vigencia del contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017. Que el Dr. Galo Patricio Noboa Viñán, Presidente de la Comisión de Intervención y Fortalecimiento Institucional CIFI-UNL, mediante oficio N° CES-CIFILTNL-2017-0698-0 de 25 de agosto de 2017, se dirige al Señor Rector de la Universidad Nacional de Loja y le emite la disposición para el cumplimiento de obligaciones de la Universidad Nacional de Loja, para que proceda a la contratación del recurrente para impartir las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con una vigencia del contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017. Que conforme consta del oficio que ha dirigido a la Ing. Ana Lucía Colala Troya, Directora de la Carrera de Informática Educativa de la FEAC de la UNL, del 18 de septiembre de 2017, le hace conocer del cumplimiento de las siguientes actividades: 1) Entrega en físico de las notas de las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental; y, 2) Ingreso al SGA de las notas de los estudiantes. Que a ese oficio adjuntado, conforme consta de los documentos adjuntos, las pruebas con las que demuestra haber efectuado la labor docente para la que se lo ha contratado. Que a más de ello, adjuntado una certificación que otorga la Ing. Ana Lucía Colala Troya Mg. Sc., Directora de la Carrera de Físico Matemáticas de la Facultad de Educación, el Arte y la Comunicación en la que manifiesta que ha impartido las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con una vigencia del contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017. Que la Ing. Ruth Flores Pérez, Coordinadora Administrativa Financiera de la Universidad Nacional de Loja, mediante oficio N° 0494-CAF-FEAC-UNL, del 19 de octubre de 2017, se dirige al Dr. Carlos Rojas Reyes, Presidente de la Comisión Interventora y Fortalecimiento Institucional CIFI-UNL y le manifiesta que se debe efectuar las gestiones pertinentes para la legalización de los contratos de los profesores ocasionales, entre ellos el compareciente, y que debe también procederse a cancelar sus emolumentos, deslindando cualquier responsabilidad por el incumplimiento en el que está incurriendo el señor Rector, en cuanto a estos dos requerimientos, adjuntando el cuadro de los profesores impagos. Que el señor Rector de la Universidad Nacional de Loja, Dr. Gustavo Villacís Rivas, de forma ilegal ha venido desacatando las disposiciones que le ha emitido la Comisión de

Intervención y Fortalecimiento Institucional CIFI-UNL y por este motivo no ha legalizado el contrato que le requirió la decana de la Facultad de Educación, el Arte y la Comunicación en favor del compareciente para impartir las asignaturas de Algoritmos y Flujogramas, Fundamentos Informáticos y Educación Ambiental, con un tiempo de dedicación de 40 horas a la semana, es decir, a tiempo completo, y con una vigencia del contrato del 1 de julio al 31 de diciembre del 2017, esto es para el normal desarrollo de la actividad de docente de la carrera, siendo que el compareciente conforme demuestro con la documentación adjunta ha procedido a cumplir con eficiencia y responsabilidad con las funciones para las cuales se lo contrató, puesto que el período académico ha empezado decurrir y se le ha dispuesto que inicie con el impartimiento (sic) de la cátedra correspondiente, lo que ha traído como consecuencia que no se le cancele sus emolumentos, ocasionándole con ello perjuicios irreparables puesto que no puede cumplir con las obligaciones básicas de su familia, y se lo ha dejado en situación de vulnerabilidad, impidiendo el ejercicio de este derecho económico, que es fuente de realización personal y base de su economía. Que como consecuencia de ello, se ha vulnerado los siguientes derechos constitucionales: a).- El derecho al trabajo y a una remuneración justa; y, b).-Derecho a la seguridad jurídica. Que no puede deducir la acción contencioso administrativa que sería la vía judicial idónea para este tipo de reclamos justamente por cuanto no tiene suscrito el contrato de trabajo que sería la base para intentar esta acción judicial. Que su Pretensión es -que mediante sentencia declare vulnerados sus derechos a la seguridad jurídica y el derecho al trabajo y como consecuencia de ello, como medida de reparación integral ordene: a) La reparación del derecho, disponiendo que en el término de diez días de notificada la sentencia, la Universidad Nacional de Loja, a través de su máxima autoridad, instrumente los mecanismos tanto administrativos como financieros, para que dentro del mismo tiempo, se le PAGUEN LAS REMUNERACIONES QUE LE CORRESPONDEN POR SU LABOR DE DOCENTE, teniendo su carga horaria y el trabajo cumplido, conforme al registro de asistencia, incluido los proporcionales de los sueldos adicionales de ley y las vacaciones que le corresponden; b) Reparación material, disponiendo que la Universidad Nacional de Loja, le pague los intereses legales por todo el tiempo decurrido desde que se justificó y debió haberse pagado sus remuneraciones, hasta que se haga efectivo el mismo, por orden de la sentencia; c).- Que a título de reparación material, se ordene el pago de los gastos en que ha incurrido con motivo de la defensa del presente juicio; y, que declarando la vulneración de sus derechos constitucionales, por parte de las autoridades de la Universidad, se debe ordenar el derecho de repetición en su contra. Señala el trámite especial y la cuantía en indeterminada. Dice que la acción de protección también la dirige contra el Estado Ecuatoriano, por lo que pide se cuente con el señor Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Loja. Finalmente declara bajo juramento que no ha presentado otra acción de carácter constitucional por este mismo asunto. Aceptada a trámite la Acción de Protección, y una vez notificados los accionados, se ha señalado día y hora para que se lleve a efecto la audiencia pública, a la que concurren el accionante y la parte accionada, acompañados de su Abogados defensores, donde el recurrente, no hace más que reiterar en lo expuesto en su libelo inicial, sosteniendo que no le es posible acudir a la vía administrativa porque a la fecha no era parte de la institución, porque no tenía contrato y por tanto no le es posible acudir a la mencionada vía, aclarando en la réplica que lo que pretende es el reconocimiento de sus derechos entre el 1 de julio de 2017 y el 30 de noviembre de 2017, no de diciembre de 2017, pues efectivamente la remuneración por este mes sí le ha sido cancelada. En tanto

que la parte accionada, esto es la Universidad Nacional de Loja, por intermedio de su abogado defensor, en lo medular en ejercicio de su derecho a la defensa ha dicho: Que la Universidad Nacional de Loja se opone a la acción de protección, por estar incursa en las causales de inadmisión previstas en el Art. 42, numeral 1, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por no existir violación de derechos constitucionales y número 5, por cuanto la acción de protección no puede ser utilizada para declarar derechos, pues esta tutela derechos ya generados, no puede crear derechos; que el derecho de un funcionario público se genera con la acción de personal, conforme lo determina el Art. 16 de la Ley Orgánica de Servicio Público, que reza: "Para desempeñar un puesto público se requiere de nombramiento o contrato expedido por la respectiva autoridad nominadora"; que el Art. 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad, señala que la autoridad nominadora es el señor rector, en ese entonces el Dr. Gustavo Villacís; que no consta que a la fecha el actor haya tenido contrato suscrito por autoridad nominadora alguna; que el Art. 19 del Reglamento a la referida ley en su inciso tercero, dice: "La acción de personal o el contrato de servicios ocasionales debidamente suscrito y registrado, será entregado a la o el servidor e incorporado en su expediente para los efectos legales correspondientes", efectos legales entendidos como pago del seguro social, emolumentos y salarios; que entonces cabe la pregunta siguiente: ¿en qué momento se generó el derecho subjetivo a favor del actor?.- Que el actor dice que ha mantenido contacto directo con Ana Lucía Colala Troya. ¿Es ella la autoridad nominadora? ¿Generó algún documento que cree derechos subjetivos a favor del actor?; que también se habla de la Dra. Mónica Hinojosa, que tampoco es autoridad nominadora; que inclusive respecto del nombramiento de decanos hay un proceso en el Tribunal Contencioso Administrativo que terminó declarando la nulidad de la resolución 142 de la CIFI en primera instancia respecto al nombramiento de decanos; que tampoco el Dr. Noboa Viñán ni ningún presidente de la Comisión Interventora fungieron como autoridades nominadoras ni tenían esas competencias; que, en conclusión, al no firmarse un contrato con el actor no se ha generado un derecho subjetivo sino que a través de la acción de protección se pretende que se declare un derecho.- Agrega que no niega las pruebas aportadas por el actor al proceso, pero que este no es un asunto de constitucionalidad sino de legalidad, pues el actor si bien es cierto participó de la promoción de estudiantes, el hecho de conocer bajo las órdenes que lo ha hecho y la validez de sus actos no tienen que ser analizados en la vía constitucional que protege un derecho ya generado sino que ese aspecto tendría que pasar, conforme a lo señalado en el Art. 42.4 (sic) a conocimiento de la justicia ordinaria, por existir una vía adecuada para realizar este estudio, esto en relación con el Art. 220 (sic) de la Constitución que establece que los funcionarios deben actuar dentro del límite de sus competencias y el Art. 82 ídem, referente a la seguridad jurídica; menciona también que el artículo 19 (sic) ya referido de la Ley de Servicio Público establece que para desempeñar un puesto público debe existir contrato o acción de personal, para que se le pague y que se necesita la orden de la autoridad nominadora, la cual el actor no tuvo.- En la réplica manifiesta que todos los ecuatorianos tenemos derecho al trabajo, pero que las leyes, tanto LOSEP como Código del Trabajo establecen los procedimientos de vinculación; que por ejemplo a una persona le gustaría laborar en la Corte de Justicia, pero él no puede laborar sin un contrato ni presentarse todos los días para luego pretender cobrar una remuneración y que esta discusión debe pasarse al Tribunal Contencioso Administrativo para ver si en legalidad se han cumplido con los requisitos de contratación. Por lo que pide que se rechace la acción de protección por estar incursa en las causales de inadmisión constantes en el Art. 42, numerales 1, 4 y 5 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De esta forma se ha trabado la controversia constitucional y agotado el procedimiento previsto en la ley para esta clase de acciones, la señora Jueza de primer nivel, al término de la audiencia pública, resuelve oralmente, rechazar la presente acción de protección, para luego con fecha 26 de octubre del 2018, a partir de las 18h27 notificar a las partes su sentencia por escrito. Inconforme con este fallo el accionante ha interpuesto recurso de apelación dentro del término legal correspondiente, no así la parte accionada, que al no haberlo hecho, constituye su conformidad con el mismo y concedido que le fuere su recurso, ha subido en grado la causa y por el sorteo de ley, se ha radicado la competencia en este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Loja, por lo que, para resolver, se considera: PRIMERO.- Este Tribunal es competente para conocer y resolver la presente Acción de Protección, conforme a lo dispuesto por los Arts. 88, 86, numeral 3, inciso tercero de la Constitución de la República; y, Art.168, numeral 1, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Suplemento del registro Oficial Nro. 52 de 22 de Octubre de 2009. SEGUNDO.- De la revisión de la presente causa, se determina observancia del debido proceso e inexistencia de omisión de solemnidad sustancial inherente a esta clase de acciones, por lo tanto se declara su validez. TERCERO.- La garantía jurisdiccional de la acción de protección incorporada en la Constitución de 2008, ha sido para tutelar de modo directo y eficaz los derechos constitucionales de las personas. En tal sentido, el proceso constitucional está regido por los principios de informalidad, celeridad y sencillez. Principios que han sido recogidos en la Constitución de la República en su artículo 86 numeral 2 literales a), b) y c), reproducidos y desarrollados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 8 numerales 1 y 7. Por manera que la acción de protección prevista en el Art. 88 de la actual Constitución de la República, constituye, el mecanismo más importante para hacer efectiva la plena vigencia de los derechos que nuestra Constitución protege, cuando: a) Exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones del cualquier autoridad pública no judicial; b) Contra políticas públicas, cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; c) Cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión; y, d) Si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. Por lo tanto, cuando exista el cumplimiento de estos presupuestos la acción es procedente, por cuanto la intención del constituyente en la creación de este mecanismo de protección, sin lugar a dudas fue salvaguardar las garantías del ser humano, de lo contrario estas acciones no prosperan. CUARTO.- MOTIVACIÓN.- Uno de los presupuestos esenciales que debe observar todo juzgador al momento de emitir su fallo, es cumplir con el presupuesto de la motivación, previsto en el Art. 76.7, literal 1), de la Constitución de la República, que señala: "1) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados". Precepto constitucional que ha sido desarrollado por la CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, en su sentencia No. 205-15-SEP-CC, Caso No. 858-I4-EP, Quito D.M., de fecha 24 de junio del 2015, cuando dice: (...) el derecho constitucional a la motivación exige que los jueces realicen una mayor labor argumentativa al momento de emitir sus

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fallos, sin que para ello se limiten a enunciar de forma aislada normas jurídicas o antecedentes de hecho, sino que por el contrario realicen una correlación de los unos con los otros y a partir de ello, emitan sus respectivas conclusiones de forma lógica, que permita a la ciudadanía conocer cuáles fueron las razones que llevaron al operador de justicia a tomar una decisión determinada". La jurisprudencia constitucional en múltiples fallos ha indicado: "(...) Para que determinada resolución se halle debidamente motivada es necesario que la autoridad que tome la decisión exponga las razones que el Derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y la conclusión, así como entre esta y la decisión. Una decisión comprensible, por último, debe gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes en conflicto (...)" (CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, sentencia Nro. 227-12-SEP-CC, caso N. 1212-11-EP.). Bajo este paragua constitucional, se procede a resolver este problema constitucional que consiste entonces en determinar si: 1.- Existe vulneración del derecho constitucional al trabajo, y a la seguridad jurídica al no habérsele cancelado las remuneraciones al accionante, según él por haber laborado en calidad de docente en la Universidad Nacional de Loja, desde el 1 de junio al 31 de diciembre del 2017, sin tener contrato de servicios profesionales?; y, 2.- Existe violación de los referidos derechos constitucionales, al no poder demandar el accionante la vía contencioso administrativo que reconoce es la vía legal, por cuanto dice no tener firmado contrato de servicios ocasionales con la Universidad Nacional de Loja?. QUINTO.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.- El derecho constitucional al trabajo, previsto en el Art. 33 de la Constitución de la República, señala: "El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado". Esta norma constitucional reconociendo que el trabajo es un derecho y un deber social y un derecho económico, garantiza a la clase trabajadora el pleno respeto a su dignidad, a una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas en el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido, reconociendo como principio esencial su irrenunciabilidad e intangibilidad, por así haberlo consagrado en el Art. 326.2 Ibídem. Al respecto la Corte Constitucional del Ecuador, en su Sentencia Nro. 0016-13-SEP-CC.Caso Nro. 1000-12-EP, Quito DM, 16 de mayo del 2013, al referirse a este derecho ha dicho: "Respecto a la connotación del derecho al trabajo se debe destacar que el mismo no solo comporta un derecho social, sino también un deber que debe plasmarse desde un contexto integral, irradiando a toda la sociedad ecuatoriana; en aquel sentido, se puede determinar que el derecho al trabajo se articula desde una connotación social como un compromiso del Estado tendiente a lograr el bienestar colectivo del conglomerado social. No queda duda que el derecho al trabajo es una de las mayores conquistas del denominado Estado social de derecho en donde el mismo se convierte en uno de los pilares fundamentales del denominado constitucionalismo social; debiendo el Estado procurar la satisfacción de este derecho, empero dentro de una configuración normativa que permita el pleno ejercicio de este derecho constitucional, así como de las obligaciones sociales que del mismo devienen..." Esta normativa jurídica que permite el pleno ejercicio y respeto del derecho al

trabajo, es la normativa prevista en el Código del Trabajo, cuyo fin ha sido creado para regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, conforme así lo dispone imperativamente el Art. I del citado Código Obrero. Es decir en nuestro país existe un ordenamiento jurídico claro que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores. En el caso que nos ocupa, al decir del propio accionante, dice que ha sido contratado para laborar en calidad de docente de la Universidad Nacional de Loja, por la Ing. Ana Lucía Colala Troya, Directora de la Carera de Informática Educativa, quien a su vez se ha dirigido a la Dra. Mónica Hinojosa Becerra Ph.D, Decana de la Facultad de Educación, El Arte y la Comunicación, por lo tanto por la actividad que realizaba se trata de un servidor público. Al efecto el Art. 229 de la Carta Fundamental del Estado señala: "Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier titulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneraciones y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo. Las remuneraciones de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia". Por la actividad que dice haber realizado el accionante, no queda duda que es servidor público, por así disponerlo el inciso primero del Art. 4 de la LOSEP, que prescribe: Servidoras y Servidores públicos.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier titulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público". De manera que, por lo dispuesto en la norma constitucional antes citada, que ordena que sea la ley la que definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servicios; tenemos entonces que el accionante estaba cobijado bajo el régimen jurídico laboral de la Ley Orgánica de Servicio Público, tanto para su ingreso, ascensos, cumplimiento de sus funciones, remuneraciones y todas las controversias que se suscitaren en el desempeño de su cargo, deben resolverse de acuerdo a la normativa contenida en la LOSEP, por cuanto las disposiciones de esta ley son de aplicación obligatoria, en materia de recursos humanos y remuneraciones, en toda la administración pública, por así disponerlo el Art. 3 Ibídem., habida cuenta que la Universidad Nacional de Loja, es una Institución del sector Público. Ahora bien es preciso considerar que para desempeñar un puesto público, constituye requisito sine quamon haber suscrito el nombramiento o contrato legalmente expedido por la autoridad nominadora y para el caso de contrato de servicios ocasionales no es necesaria la acción de personal, debiendo eso sí únicamente registrarse en la Unidad de Administración de Talento Humano, conforme así también lo dispone el Art. 19 del Reglamento de la LOSEP. En consecuencia cualquier reclamo sobre el pago de sus remuneraciones mensuales impagas, podía y debía haberlo hecho el accionante, bajo las disposiciones de la LOSEP, por así disponerlo este cuerpo legal, y ante el Juez competente esto es ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como bien lo reconoce el mismo accionante, cuando en su libelo inicial dice: "No puede deducir la acción contencioso administrativa, que seria la vía judicial idónea para este tipo de reclamos, justamente por cuanto no tengo suscrito el contrato de trabajo que seria la base para intentar esa acción

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judicial". Es decir es el mismo accionante quien en forma expresa, reconoce que la vía idónea que tiene para reclamar estos derechos es la vía judicial, más no la constitucional. Por manera que mal puede convertir la justicia constitucional como una acción subsidiaria de las acciones ordinarias. Pues el hecho que no haya suscrito contrato de servicios ocasionales con la autoridad nominadora, para ingresar a laborar como docente, no puede ser motivo ni razón legal, peor constitucional, para reclamar sus remuneraciones impagas que dice tener derecho por haber realizado su labor de docente, deduciendo acción de protección, olvidando que esta garantía constitucional persigue fundamentalmente, el amparo directo y eficaz de derechos constitucionales, es por esto, que su vulneración representa el presupuesto básico para la procedencia de esta garantía jurisdiccional, como así efectivamente lo ha señalado la CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, en su sentencia No. 016-13-SEP-CC, cuando dice: "En efecto, la acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez efectivamente verifica una real vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra vía para la tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales. No todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria". Conforme se indicó anteriormente el accionante dice haber sido contratado para prestar sus servicios profesionales en calidad de docente en la Universidad Nacional de Loja, por la Ing. Ana Lucía Colala Troya, Director de la Carrera de Informática Educativa, quien a su vez a pedido a la Dra. Mónica Hinojosa Becerra Ph.D, Decana de la Facultad de la Educación, El Arte y la Comunicación de la Universidad Nacional de Loja, y por tanto el ordenamiento jurídico al cual estaba amparado es la normativa de la Ley Orgánica de Servicio Público, su Reglamento y el Estatuto Orgánico de la Universidad Nacional de Loja y ante la controversia en el no pago de sus remuneraciones, tiene la vía expedita y eficaz para reclamar sus derechos, bajo el ordenamiento jurídico claro, previo y previamente establecido en nuestro País, para los docentes contratados, pues si no ha suscrito el contrato de servicios ocasionales, no es razón para dejar de observar claras disposiciones legales, previamente establecidas para el reclamo de sus derechos como son sus remuneraciones que dice se le adeuda, y recurrir a las acciones de garantías jurisdiccionales, tratando de que la justicia constitucional, resuelva lo que le corresponde a la justicia ordinaria, por tratarse de un problema de legalidad, con lo que se desnaturalizaría la acción de protección cuyo fin es garantizar la vigencia de los derechos constitucionales y evitar la vulneración de los mismos. Su incuria no puede trasladarla a los jueces constitucionales. Pues de entenderse así el fin de las garantías jurisdiccionales y ordenarse el pago de remuneraciones que no le han sido canceladas oportunamente al accionante, seria desnaturalizar el fin de las acciones de garantías jurisdiccionales para el cual fueron previstas en la Constitución de la República. De ser así, entonces también los trabajadores, que no han firmado contratos de trabajo, y que les ha quedado debiendo su empleador el pago de tres o más meses de remuneración, podrían en cualquier momento aunque sea pasado los tres arios de la terminación de la relación laboral, proponer acción de protección y reclamar el pago de sus remuneraciones y los jueces constitucionales ordenar su pago; cualquier persona, sin firmar contrato de servicios ocasionales, con la autoridad nominadora, sino solo con la anuencia de un funcionario de mando medio que no tenga facultades para contratar, podría permanecer laborando en una institución del sector público y luego demandar acción de protección y reclamar el pago de sus remuneraciones, con lo que entonces a más de desnaturalizar las

acciones de garantías jurisdiccionales, sería violentar el derecho a la seguridad jurídica, previsto en el Art. 82 de la Constitución de la República, que señala: "El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas, previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes". En el caso sub júdice, tenemos la Ley Orgánica de Servicio Público, que regula el ingreso, ascensos, remuneraciones, cesación de funciones de los servidores públicos como el caso del accionante, y es en base a esa normativa legal que debe reclamar sus derechos que dice el accionante le han sido vulnerados, porque se trata de un problema de legalidad, más no recurrir a la acción de protección, por cuanto su acción debe habérsela propuesto ante el Tribunal Contencioso Administrativo, ya que esa es la vía judicial que la tiene expedita, conforme es el mismo accionante quien reconoce que esa es la vía judicial expedita que la tiene. Por lo tanto su acción deviene en improcedente, por así disponerlo el Art. 42.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. No podemos olvidar que tanto el Código del Trabajo como las leyes que regulan la administración pública contemplan mecanismos para el reconocimiento o hacer efectivos los derechos de los trabajadores o servidores públicos de las instituciones del Estado; mecanismos que existen con base a normas jurídicas claras, previamente establecidas, que deben ser observadas y aplicadas por todas las autoridades y operadores de justicia, por encontrarse en vigencia, con mucha antelación a la fecha de contratación de los servicios profesionales del accionante, sin que la acción de protección haya sido instituida conforme se indicó anteriormente como un mecanismo de reemplazo a las acciones ordinarias existentes. Se debe recordar que la acción constitucional tiene como fin, no el analizar reclamos que entrañan cuestiones legales de derechos previstos en la Ley Orgánica de Servicio Público, para lo cual la ley ha previsto mecanismos propios, por lo tanto el reconocimiento, incumplimiento y consecuencias jurídicas de tales actos, pertenecen incuestionablemente al ámbito legal y no al constitucional, más aún cuando el Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece los requisitos para la procedencia de la acción de protección, entre ellos el previsto en el numeral 1, que dice: "Cuando de los hechos no se desprenda que existe una vulneración de derechos constitucionales; y, 3.- Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleva la violación de derechos". En el caso en análisis, es clara la pretensión del actor cuando pide, que declarando la violación de los derechos al trabajo y a la seguridad jurídica, se ordene el pago de las remuneraciones que dice se le adeudan, más los intereses y los gastos en los que ha incurrido al proponer esta acción. Es decir lo que reclama son aspectos legales como el pago de remuneraciones, que le corresponden al ámbito legal, a la justicia común, donde un juez ordinario dentro de un proceso judicial controvertido, resuelva la pretensión del actor, por manera que no se evidencia vulneración de derechos constitucionales, al trabajo ni la seguridad jurídica, por lo tanto la pretensión del accionante, no pueden ser reclamados mediante acción de protección de derechos fundamentales. Si bien es verdad que la Corte Constitucional ha dicho que cuando se trate de violación de derechos constitucionales a través de un acto administrativo el juez constitucional, debe entrar a conocer y evitar la vulneración de los mismos; empero también es cierto que la misma CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, en su sentencia Nro. 177-17-SEP-CC, de fecha 14 de junio de 2017, ha dicho: "...esta Corte Constitucional vuelve a insistir una vez más que la acción de protección, no es la vía idónea para conocer un asunto de legalidad, puesto que para ello el legislador ha diseñado las vías adecuadas para reclamar la pretensión de

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los accionantes, misma que no se encuentra en la esfera de lo constitucional como quedó indicado, limitando únicamente el actuar de los jueces constitucionales a temas de relevancia constitucional, asilo expresó en la sentencia Nro. 016-13-SEP-CC: El juez que conoce de garantías jurisdiccionales de los derechos debe adecuar sus actuaciones a las normas constitucionales, legales y jurisprudenciales que integran el ordenamiento jurídico

ecuatoriano; por tanto, los filtros regulatorios para determinar su competencia se circunscriben a la vulneración de derechos constitucionales, más no a problemas que se deriven de antinomias infraconstitucionales (...). En tal orden de ideas, se debe destacar que la propia Corte Constitucional, a través de la sentencia Nro. 016-13-SEP-CC, dictada dentro del caso Nro. 1000-12-EP, estableció sobre la acción de protección lo siguiente: ...La acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez efectivamente verifica una real vulneración a derechos constitucionales, con lo cual, no existe otra vía para la tutela de estos derechos que no sean las garantías jurisdiccionales. No todas las vulneraciones al ordenamiento jurídico necesariamente tienen cabida para el debate en la esfera constitucional ya que para conflictos en materia de legalidad existe las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, dentro del caso sub júdice, al encontrarnos frente a una acción de protección que se presenta para resolver problemas y controversias relacionadas con un aparente incumplimiento de normativa infraconstitucional, se determina que dichos conflictos no pueden ser resueltos a través de una acción de protección, ya que aquello implicaría inevitablemente desnaturalizar dicha garantía jurisdiccional y su propósito fundamental, vulnerando así el

debido proceso y la seguridad jurídica".- Se debe recordar también que a más de la legalización del nombramiento o contrato de servicios ocasionales, con la autoridad nominadora, la remuneración se pagará desde el primer día del mes siguiente al de la fecha de registro del nombramiento o contrato, salvo el caso en que éste se haya llevado a cabo el primer día hábil del mes, conforme así lo dispone el Art. 107 de la LOSEP, lo que corresponde a la autoridad nominadora velar por el cumplimiento de esta ley sobre el ingreso, ascensos y pago de remuneraciones, cuyas consecuencias y responsabilidades de su inobservancia acarrea responsabilidad civil, administrativa y penal, lo que no corresponde analizar en la presente acción de protección. En el caso en análisis, conforme ya se anotó anteriormente, el accionante habiendo laborado en calidad de docente, esto es como servidor público, estaba cobijado bajo la esfera de la Ley Orgánica de Servicio Público, y toda controversia por el pago de sus remuneraciones, tiene la vía legal expedita por cuanto las disposiciones legales de la Ley Orgánica de Servicio Público, son de obligatoria observancia y aplicación para todos los servidores públicos y mediante la justicia ordinaria, por lo que dentro de un proceso controvertido debió reclamar el pago de sus remuneraciones impagas el accionante, más no por medio de acción de protección. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil, de la Corte Provincial de Justicia de Loja, con competencia en materia Constitucional, considerando innecesario mayor análisis en el presente caso, al no encontrar vulneración de los derechos constitucionales como al del trabajo y la seguridad jurídica que invoca el accionante, con fundamento en el Art. 172, 82 y 426 de la Constitución de la República, en armonía con el Art. 42.1 y 42.4 y de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, desechando el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirma la sentencia subida en grado, por las motivaciones constantes en

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esta sentencia.- De conformidad al Art. 86.5 de la Constitución de la república, en armonía con el Art. 25.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se dispone que ejecutoriada esta sentencia, se remitan copias xerox certificadas de esta sentencia a la Corte Constitucional, para los fines legales pertinentes.- Notifíquese.

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En Loja, jueves veinte de diciembre del dos mil dieciocho, a partir de las catorce horas y

diecisiete minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA y VOTO

SALVADO que antecede a: JUCA AULESTIA JOSE MARCELO en la casilla No. 55 y

correo electrónico juanlojanceli@gmail.com, en el casillero electrónico No. 1 104174675

del Dr./Ab. JUAN ANDRÉS LOJÁN CELI; en la casilla No. 55 y correo electrónico

galoortega33@hotmail.com, en el casillero electrónico No. 1103067060 del Dr./Ab. GALO

WLADIMIR ORTEGA CRIOLLO. AGUIRRE MENDOZA NIKOLAY ARTURO en la

casilla No. 163 y correo electrónico procuraduria@unl.edu.ec, en el casillero electrónico

No. 1102990957 del Dr./Ab. PAZ PIEDAD RENGEL MALDONADO; en la casilla No.

163 y correo electrónico caba16667@hotmail.com, procuraduria@unl.edu.ec, en el

casillero electrónico No. 1103868343 del Dr./Ab. WILSON GERARDO ALCOSER

SALINAS; JUAN CARLOS VALAREZO GONZALEZ DIRECTOR REGIONAL

A-

ENCARGADO DE LA PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO en la casilla No. 101

y correo electrónico notificaciones_loja@pge.gob.ec. Certifico:

TERESA.RIOFRIO