05/06/2009Empresa é condenada por restringir utilização de

banheiro e bebedouro

Por adotar condutas constrangedoras, como restringir a ida dos funcionários ao sanitário a duas ou três vezes ao dia, e em algumas ocasiões apenas com autorização do superior hierárquico, a empresa de Calçados Hispana Ltda. (sucessora da Calçados Azaléia) foi condenada pela Justiça do Trabalho a pagar indenização por danos morais a um grupo de trabalhadores que moveu ação por assédio moral. 

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de revista da empresa ao concluir pela incompatibilidade das medidas com os direitos da personalidade, protegidos pela Constituição (artigo 5º, inciso X). Para o ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do processo, no TST, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE) foi acertada, uma vez que a Constituição considera invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e assegura o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 

A ação foi movida um grupo de funcionários residentes em Aracaju (SE). Eles trabalhavam na linha de produção de calçados e informaram que, durante o contrato de trabalho, vivenciaram situações de constrangimento. As idas ao sanitário eram limitadas e, quando o superior hierárquico se encontrava presente, deveria consentir a saída. 

As idas ao banheiro eram controladas pela substituição dos crachás: quando o funcionário ia ao banheiro, deixava o seu pendurado em vassouras e colocava um especial, sinalizando que fazia uso do sanitário. Segundo o relato, aconteceu de haver chefes que cronometravam essas idas, e, se ultrapassassem os cinco minutos, iam buscar os funcionários. Havia somente um crachá para cada setor, de modo que somente um empregado podia parar a produção para usar o banheiro. A situação chegou a tal ponto, que eles ingeriam pouco líquido para não ter que ir ao banheiro. Ao mesmo tempo, havia também controle de saída para beber água. 

O trabalho dos empregados muitas vezes era cronometrado: um supervisor, com o cronômetro na mão, se posicionava na frente do empregado cuja produção não fosse considerada satisfatória e contava seu tempo. Caso as metas não fossem atingidas, eles eram chamados em mesa redonda, onde eram repreendidos, segundo eles, na frente de todos, com palavrões, xingamentos e ameaças de perda do emprego. Muitos funcionários, em razão das pressões e falta de ergonomia no ambiente de trabalho, desenvolveram doenças ocupacionais e problemas psicológicos. 

Tais fatos foram anteriormente objeto de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, na qual a Hispana foi condenada por danos morais no valor de 240 mil reais, cabendo a cada funcionário o valor de 20 mil reais, mais 300 mil reais, a ser revertido ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), por danos morais coletivos. A empresa foi condenada ainda a abster-se de adotar no ambiente de trabalho qualquer prática de constrangimento, coação e humilhação aos empregados. 

Na ação movida pelo grupo de trabalhadores, a empresa foi novamente condenada. A condenação foi mantida pelo TRT/SE, que concluiu existir nos autos provas suficientes para evidenciar o assédio moral e o terror psicológico vivenciados pelos funcionários, porque dependiam do emprego para o sustento de suas famílias. 

Ao julgar recurso de revista da empresa, o ministro Ives Gandra destacou em seu voto que, independentemente dos motivos que justificariam o zelo pela produtividade, a empresa deveria observar critérios de razoabilidade, uma vez que “é responsável direta pela qualidade das relações e do ambiente de trabalho e adotar medidas compatíveis com os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos”. ( RR-1186/2007-004-20-00.5) 04/06/2009Primeira Turma rejeita cobrança de honorários de profissional autônomo

Está fora da competência da Justiça do Trabalho resolver questões de cobrança de honorários de advogado e de profissionais autônomos da engenharia, arquitetura e medicina, quando a relação é de igualdade entre as partes, e não de subordinação.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho aplicou esse entendimento ao negar provimento a recurso de um advogado que prestou serviços para a Administradora e Construtora Soma Ltda. 

A decisão da Primeira Turma mantém, assim, a sentença de origem. Segundo o advogado, que pretendia ver sua relação contratual discutida pela JT, a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, ocorrida com a Emenda Constitucional nº 45, abrange a relação de trabalho entre advogado e cliente. Em minuciosa análise da questão, o ministro Lelio Bentes Corrêa, relator do recurso de revista, afirma que “a inserção, na competência da Justiça do Trabalho, da prestação de serviços no âmbito de relações de consumo talvez seja o ponto mais controvertido da alteração constitucional até o momento”. 

O relator esclarece que as situações de trabalho autônomo que podem ser submetidas à jurisdição trabalhista são aquelas em que o prestador de serviços se encontre “em condição de inferioridade na relação jurídica, seja pelo critério da subordinação, seja pela dependência econômica”. Quando não é “visível” a desigualdade, a condição do prestador de serviços seria semelhante à do empresário - “é o caso dos trabalhadores genuinamente autônomos, como os profissionais liberais”, conclui o ministro Lelio. A competência nestes casos, então, ainda seria da Justiça Comum. 

Ao citar como exemplo os profissionais da engenharia, advocacia, arquitetura e medicina, o magistrado ressalta serem aqueles “que exercem seu trabalho de forma autônoma, utilizando meios próprios e em seu próprio favor”, que se colocam em patamar de igualdade, ou até de vantagem, em relação àquele que o contrata. Diferente é a situação de quando se trata de prestação de serviços de caráter autônomo, mas com “inserção em processo produtivo, agregando valor à atividade econômica de terceiro (por exemplo, médico que presta serviços em caráter autônomo em hospital)”. Aqui, a competência da Justiça do Trabalho pode ser justificada, pois visa aqui a “dirimir os litígios havidos entre o prestador dos serviços (o médico) e aquele que deles se apropria (o hospital)”. 

Em seu voto, o ministro Lelio Bentes descreve o quadro atual, no qual “o trabalho subordinado cedeu lugar a novas formas de prestação de serviços, de caráter pretensamente autônomo”, e em que mais de 50% da força de trabalho atua no mercado informal, “prestando serviços sem vínculo contratual com um empregador e sem gozar de proteção legal”. Segundo a avaliação do relator, é essa parcela do “público-alvo original”, que estava fora da relação de emprego formal, que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho busca alcançar. A inserção abrange, assim, o trabalho autônomo equiparável ao de operário ou artífice e aquele prestado por trabalhador com “autonomia meramente nominal”, tais como prestadores de serviços eventuais em domicílio e “chapas” de caminhões. A decisão segue o entendimento da Súmula nº 363 do Superior Tribunal de Justiça. (  RR –1110/2007-075-02-00.5 ) 04/06/2009Distribuidora farmacêutica pagará R$ 50 mil por revistar empregado

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que condenou a Distribuidora Farmacêutica Panarello Ltda., de Bebedouro (SP), a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 50 mil a um ex-empregado por submetê-lo a constrangimento durante revista corporal com o objetivo de evitar o furto de remédios do setor de estoque. Em voto relatado pelo ministro Alberto Bresciani, a Turma do TST acolheu o recurso do trabalhador e reformou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) por considerar que a prática contrariou o artigo da Constituição segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (artigo 5º, inciso X). 

Segundo o ministro relator, não se pode negar o direito objetivo do empregador de controlar, vigiar e fiscalizar seus empregados, de forma a, entre outros fins, proteger o patrimônio da empresa. Contudo, esse poder encontra limites também legalmente traçados, não se tolerando a prática de atos que violem os direitos da

personalidade do empregado. Segundo Bresciani, ainda que a distribuidora de medicamentos tenha o dever legal de fiscalização rígida e permanente, em razão do seu ramo de atividade – que envolve medicamentos tóxicos e psicotrópicos –, não se pode esquecer que, efetivamente, há limites no ordenamento jurídico brasileiro que vedam a prática desenvolvida pela Panarello. 

O ministro Bresciani lembrou que, além dos dispositivos constitucionais que tutelam a privacidade, a honra e a imagem e vedam práticas que lesionem a dignidade da pessoa humana, a CLT (artigo 373-A, inciso VI) proíbe expressamente a revista íntima feita pelo empregador. Segundo ele, embora o dispositivo seja dirigido às mulheres, é passível de aplicação aos empregados em geral, em razão do princípio da igualdade também assegurado pela Constituição. “Concluiu-se, assim, que a realização de revistas, nas quais os trabalhadores tenham sua intimidade exposta, com exigência de desnudamente frente a terceiros, é conduta ilícita que ofende irremediavelmente o mandamento legal e constitucional”, afirmou em seu voto. 

O acórdão regional revela, com base em testemunha indicada pela própria empresa, que a “vistoria” era feita em um vestiário separado por divisória, onde entravam de quatro a cinco funcionários de cada vez. Ao contrário do que disse a testemunha indicada pelo empregado, a testemunha da empresa afirmou que não eram permitidos contatos físicos ou brincadeiras no momento da vistoria e que o empregado tinha o direito de ser revistado em separado, se desejasse. Com base no depoimento desta testemunha, o TRT concluiu que a revista era feita com seriedade, dentro dos limites do bom senso e com dignidade. Mas, segundo depoimento da testemunha do trabalhador, os empregados tinham suas cuecas puxadas para baixo e para cima, fotos eram tiradas e muitos eram apalpados, o que provocava brigas. 

O TRT considerou “exagerado e surreal” o depoimento da testemunha indicada pelo trabalhador. Segundo o Regional, o depoente “carregou nas tintas” ao descrever a prática de revista, induzindo o juiz a pensar que a vistoria corporal era realizada em um clima de horror, humilhação e constrangimento típico de uma penitenciária ou de campo de concentração nazista, nunca de uma empresa deste porte. “O modo como descreve a vistoria nos leva a imaginar um sem número de empregados nus e seminus, sendo fiscalizados por um bando de sádicos e incompetentes, tendo que aguentar os mais diversos tipos de brincadeiras de mau gosto, gracejos desagradáveis e humilhantes. Ou seja: uma verdadeira baderna”, diz o acórdão, agora reformado pela Terceira Turma do TST por unanimidade de votos. (RR 630/2005-058-15-00.2) 04/06/2009TST garante promoção por merecimento a funcionária do Município de Ilhéus

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho concedeu diferenças salariais referentes a promoção por merecimento a uma funcionária do Município de Ilhéus, na Bahia. Os ministros, por maioria de votos, deram provimento ao recurso de revista da empregada e reformaram a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) que garantia apenas o direito à promoção por antiguidade. 

Na 1ª Vara do Trabalho de Ilhéus, a empregada alegou que era recepcionista no município desde maio de 1984. Regida pela CLT, ela não teria recebido as promoções horizontais (por antiguidade e merecimento) previstas no Plano de Classificação de Cargos e Salários (PCCS) dos servidores, aprovado em outubro de 1988. No caso específico das promoções por merecimento, isso ocorreu porque o município não teria instituído a “Comissão de Avaliação de Maturidade” dos servidores, conforme estabelecia o Plano. Contou ainda que estava na mesma classe 2, nível 8, do cargo desde julho de 1990, e que, na prática, exercia a função de secretária. O Município de Ilhéus defendeu que a empregada deveria ter esgotado o pedido de instalação da referida comissão no âmbito administrativo. Além disso, ela não era servidora estável, e a implantação do plano de cargos decorreria de ato discricionário do empregador. 

A juíza que analisou o processo considerou a ação improcedente, tendo em vista que a funcionária foi admitida sem concurso público e, portanto, o contrato era nulo. Por essas razões, segundo a juíza, ela não poderia pleitear promoções ou reclassificação na carreira. Já no TRT/BA, a funcionária conseguiu ser reclassificada como assistente administrativo (uma vez que o cargo de recepcionista deixou de existir no novo PCCS) e garantiu a promoção por antiguidade a cada quatro anos. Mas o Regional não concedeu a promoção por merecimento, por entender que não cabia ao Poder Judiciário decidir sobre a oportunidade e a conveniência da administração pública em proceder à avaliação por merecimento. 

No julgamento de novo recurso, agora pelo TST, a relatora do processo,ministra Maria Cristina Peduzzi, presidente da Oitava Turma, entendeu que o recurso da empregada sequer deveria ser conhecido (analisado) pelo TST. A relatora concordou com o Regional de que o Judiciário não poderia realizar a avaliação para promover a empregada, e observou que não houve má-fé por parte do município ao deixar de criar a comissão de avaliação. 

Mas a ministra Dora Costa chamou a atenção para o fato de que compete ao município, responsável pela implantação do PCCS, fazer a avaliação. Por isso, não era possível aceitar o entendimento do TRT de que a empregada simplesmente “não cumpriu com os pressupostos indispensáveis de avaliação pela Comissão de Maturidade”, na medida em que o município não instituiu a referida comissão. 

A ministra Dora também destacou que o TRT não esclareceu quais seriam os critérios de avaliação para se conceder a promoção por merecimento, como, por exemplo, assiduidade, produtividade ou disciplina. Por outro lado, esse fato não poderia desautorizar a concessão do benefício, já que cabia ao município provar que a empregada não preenchia os requisitos necessários para conquistar a promoção – o que não ocorreu. Para a ministra, portanto, as condições para a concessão da promoção por merecimento deveriam ser consideradas atendidas. 

O mesmo entendimento sobre o caso teve o ministro Márcio Eurico Amaro. Dessa forma, a Oitava Turma do TST, por maioria de votos, concluiu que são devidas à empregada as diferenças salariais decorrentes das promoções bienais por merecimento previstas no Plano de Cargos do Município de Ilhéus, ficando vencida a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi. (  RR – 159/2006-491-05-00.5 ) 04/06/2009TRT de Rondônia e Acre prorroga inscrições de concurso para juiz

A comissão do XVI Concurso Público para juiz do Trabalho substituto do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região (RO/AC) prorrogou até o dia 12 de junho 2009 as inscrições preliminares. O Tribunal oferece dez vagas nas unidades dos Estados de Rondônia e Acre, com salário de R$19.955,40. 

As inscrições, no valor de R$100,00, poderão ser feitas pelo candidato ou procurador devidamente habilitado na Secretaria da Comissão de Concurso, ou ainda via Sedex, na sala da Comissão de Concurso, 6º andar do edifício-sede do TRT, em Porto Velho (RO), na rua Almirante Barroso, 600, Centro, CEP 76.894-280, das 9h às 16h. Os candidatos residentes no Estado do Acre poderão entregar a documentação pertinente ao concurso na 2ª Vara do Trabalho no Foro Trabalhista Oswaldo de Almeida Moura, na rua Benjamin Constant, 266 – Centro, em Rio Branco (AC). 

A Comissão de Concurso também prestará outros esclarecimentos pelo telefone (69) 3211-6338. O edital foi disponibilizado dia 4 de maio, no sítio do TRT   com cópias afixadas na portaria do edifício-sede do Tribunal. 

De acordo com a Comissão de Concurso, o número de vagas poderá ser maior do que as dez vagas oferecidas, com o surgimento de mais cargos e de outros que vierem a ser criados durante a realização do certame. Uma das dez vagas, no entanto, está reservada, por força de liminar proferida nos autos da Ação Ordinária nº 2008.32.00.005456-3. que tramita na Justiça Federal do Amazonas. 

(Abdoral Cardoso, do TRT da 14ª Região) 03/06/2009Inscrição de estagiária na OAB, como advogada, valida atos no processo

A habilitação de profissional na OAB na condição de advogado, ocorrida entre o substabelecimento e a interposição de recurso, torna válidos os atos praticados no processo quando o profissional ainda figurava como estagiário. Esse entendimento, expresso na Orientação Jurisprudencial nº 319 do Tribunal Superior do Trabalho, foi aplicado pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST para reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/(SP), que não aceitou recurso de funcionária de call center da Companhia Paulista de Força e Luz – CPFL. 

Ao julgar recurso ordinário, o TRT de Campinas considerou irregular a condição da advogada que representava a trabalhadora e não aceitou o apelo. O acórdão observou que, quando o recurso fora interposto, em março de 2003, a representante não estava regularmente constituída como advogada do sindicato assistente. O primeiro substabelecimento a figurava como estagiária, e a procuração como advogada, com número de inscrição na OAB, foi juntada somente em maio, cerca de dois meses depois. 

A trabalhadora, então, recorreu ao TST visando ao reconhecimento da regularidade da representação da advogada, que havia alçado à condição exigida pela legislação antes da interposição do recurso, questão já definida na OJ nº 319 do Tribunal. A Quinta Turma do TST rejeitou o recurso, o que originou os embargos à SBDI-1. 

Para o relator do processo, o ministro Guilherme Caputo Bastos, o caso tratava justamente da hipótese da OJ nº 319. “Aplicando-se a diretriz ali prescrita, tem-se por desnecessária a apresentação de novo mandato, e por regular, conseqüentemente, a representação processual”, afirmou. O relator citou precedentes para concluir que, contrariamente ao entendimento da Quinta Turma, a “habilitação” a que se refere a OJ 319 não significa a juntada de novo mandato nos autos, mas a mera inscrição do profissional na OAB. Ao acolher os embargos, a SDI determinou o retorno dos autos ao TRT para que este prossiga no exame do recurso ordinário. (  E-RR-593/2002-092-15-00.0 ) 03/06/2009Segunda Turma afasta exigência de recolhimento duplo de custas

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) julgue recurso das empresas Quero-Quero S/A e Consórcio Quero-Quero Ltda., cuja análise havia sido rejeitada por suposta falta de pagamento das custas processuais (deserção). As duas empresas recorreram juntas ao TRT/RS, mas fizeram apenas um recolhimento de custas processuais. O recurso ordinário foi declarado deserto, e a questão chegou ao TST por meio de recurso de revista. 

Segundo o relator do caso, ministro José Simpliciano Fernandes, se houve condenação solidária, pouco importa qual dos liticonsortes pagou as custas fixadas na sentença, ainda que no TRT se esteja pleiteando a exclusão de um deles do processo. O relator lembrou que a finalidade das custas não se confunde com a do depósito recursal. “No caso dos autos, não há dúvidas de que as custas foram pagas integralmente e que se referem ao presente processo. Por isso, a exigência do TRT foi descabida e cerceou o direito de defesa dos recorrentes”, disse o relator. 

O TRT/RS rejeitou (não conheceu) o recurso em peça única em razão da deserção, tendo em vista que a sentença reconheceu a responsabilidade solidária entre as empresas, que têm CGC e objeto social diversos. Além disso, seus interesses são conflitantes, já que o Consórcio Quero-quero busca sua exclusão da lide diante da prescrição aplicável ao alegado primeiro contrato. Segundo o TRT/RS, como as empresas apresentaram apenas um recolhimento, não foi possível verificar qual

das duas cumpriu o requisito do preparo, o que levou à rejeição do apelo em relação às duas empresas. 

No TST, as empresas argumentaram que a apresentação de apenas uma guia de recolhimento de custas não deve acarretar deserção, uma vez que as custas foram pagas em sua integralidade, em total observância ao valor fixado na sentença, tendo alcançado seu objetivo. O recurso foi acolhido com base no dispositivo constitucional segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. De acordo com o relator, “o princípio consubstanciado no artigo 5º, LV, da Constituição compreende a defesa mais abrangente e ampla possível, cujo cerceamento infundado é inaceitável”. (  RR 239/2005-751-04-00.0) 02/06/2009TST confirma inaplicabilidade de multa da Lei Pelé ao Clube do Remo

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a decisão regional que negou o pedido de condenação do Clube do Remo, de Belém do Pará, ao pagamento da multa penal prevista no artigo 28 da Lei Pelé (Lei nº 9.615/96) em favor de um jogador de futebol que teve seu contrato de trabalho rescindido antecipadamente pela entidade esportiva. O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) manteve a sentença que condenou o clube a pagar apenas a multa pela rescisão antecipada do contrato pelo empregador prevista no artigo 31 da mesma lei, por considerar que a decisão não merece reforma. 

Da mesma forma decidiu o relator do recurso no TST, ministro Alberto Bresciani. Em seu voto, o relator esclareceu que a cláusula penal prevista no artigo 28 da Lei Pelé para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral do contrato de trabalho é dirigida apenas ao atleta profissional. O ministro baseou-se em precedentes da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST no sentido de que o dispositivo destina-se a indenizar o empregador pelo investimento feito no atleta em caso de rescisão contratual por interesse do empregado que opta por outro clube, não se tratando de obrigação a ser paga pela agremiação esportiva. 

Segundo o artigo 28 da Lei Pelé, o contrato formal de trabalho do atleta profissional com a entidade de prática desportiva deve conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral. Já o artigo 31 do mesmo diploma legal dispõe que a entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato de trabalho daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra agremiação de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os haveres devidos. (RR 1414/2007-006-08-00.5) 01/06/2009JT rejeita laudo de banco e garante complementação de auxílio-doença

O Banco do Estado de São Paulo S/A - Banespa - foi condenado a complementar o salário de uma funcionária que recebe auxílio-doença do INSS, como se ela estivesse prestando serviços à empresa. O Banespa tentou reverter essa decisão, da Vara do Trabalho de Sorocaba (SP) - e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas) no Tribunal Superior do Trabalho, mas os ministros da Primeira Turma rejeitaram o recurso de revista da empresa. 

A discussão na Justiça começou quando a escriturária foi afastada do serviço por doença profissional (LER ou Lesão por Esforço Repetitivo) e passou a receber benefício por acidente de trabalho do INSS. Como no acordo coletivo da categoria havia cláusula prevendo a complementação do auxílio-doença até atingir a integralidade do salário dos funcionários, como se na ativa estivessem, a bancária requereu a diferença. Só que o acordo também estabelecia que, depois de seis meses de afastamento, a complementação do salário ficaria condicionada a perícia

realizada por médico do Banco. O problema para a empregada foi quando médicos da instituição atestaram que ela tinha condições de voltar ao trabalho, contrariando laudo do INSS, e, por consequência, o pagamento da complementação salarial foi suspenso. 

A bancária defendeu a tese de que essa exigência da norma coletiva não podia prosperar, porque desconsiderava a perícia médica da previdência social. O banco rebateu com o argumento de que a norma coletiva era clara ao estipular que a complementação podia ser suprimida se o médico indicado pelo banco concluísse pela possibilidade de retorno ao trabalho do empregado. Como o benefício tem caráter extralegal, a empresa disse que cumpriu à risca o que foi acordado com a categoria, pouco importando a conclusão de outros profissionais. 

A sentença e o acórdão do TRT foram favoráveis à empregada. Um perito judicial confirmou que a doença da funcionária tinha relação de causa e efeito com o trabalho que ela executava, e não havia programa de reabilitação na empresa. Os juízes concluíram que os médicos do banco não poderiam atestar que a trabalhadora estava em condições de voltar às atividades, muito menos rejeitar o laudo da previdência social. Portanto, enquanto ela recebesse o auxílio-doença, o banco deveria complementar o salário. 

No TST, o Banespa sustentou que o laudo assinado por profissionais contratados pela instituição não poderia ser questionado na Justiça do Trabalho. Para o banco, ainda que o INSS continuasse pagando o benefício do auxílio-doença, o compromisso da empresa se esgotava nos limites do acordo coletivo. 

Segundo o relator do processo, ministro Vieira de Mello Filho, a negociação firmada entre os representantes das categorias profissional e econômica é válida desde que o resultado não contrarie norma de ordem pública. No caso, o ministro entendeu que a cláusula do acordo coletivo que estabeleceu a necessidade de laudo médico da empresa para autorizar a complementação do auxílio-doença é legal por não desrespeitar, em princípio, direitos de saúde e segurança do empregado, tratando-se apenas de um procedimento a ser observado pelas partes. No entanto, concluiu o ministro, não há impedimento para que a empregada questione, na Justiça, o resultado do laudo que lhe foi desfavorável. A Constituição garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito (artigo 5º, inciso XXXV). Assim, julgou no sentido de não conhecer (rejeitar sem análise do mérito) do recurso de revista do Banespa, e foi seguido pelos demais ministros da Primeira Turma do TST. (RR 1926/1998-109-15-00.9). 29/05/2009TST: tentativa de conciliação prévia não é condição para ação

Por unanimidade, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu ontem (28) que a submissão de conflitos à Comissão de Conciliação Prévia não constitui pressuposto processual nem condição para agir – não cabendo, portanto, a extinção do processo sem julgamento do mérito em caso de ausência de tentativa de conciliação. A decisão uniformiza a jurisprudência das oito Turmas do TST e segue o entendimento adotado liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal em duas ações diretas de inconstitucionalidade julgadas no dia 13 de maio. 

O processo julgado ontem pelo TST tem como partes a Danisco Brasil Ltda. e uma ex-empregada. Em 2006, a ação foi julgada extinta, sem julgamento do mérito, pela Quarta Turma do TST, que entendia que a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia era pressuposto processual negativo para a proposição da ação trabalhista. A trabalhadora então interpôs os embargos à SDI-1 alegando divergência com decisões contrárias da Segunda Turma do TST - no sentido de que a passagem pela comissão é facultativa e não condição ou pressuposto da ação. 

Os embargos começaram a ser julgados em maio de 2007. Para o relator, ministro Vieira de Mello Filho, a exigência de submissão da demanda à CCP como condição do exercício de direito da ação constitui “obstáculo ao direito-garantia

constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal”. Em seu voto, o relator sustentou que o artigo 625-D da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.958/2000 (que instituiu das CCPs) não tem “o caráter imperativo que se lhe quer emprestar, nem é causa da extinção do processo sem resolução do mérito apenas porque a certidão da negociação frustrada não acompanha a petição da ação”. 

O ministro Vieira de Mello observou que, no caso julgado, as partes recusaram, sucessivamente, duas propostas de conciliação formuladas pelo juiz de primeiro grau, e até então não haviam demonstrado interesse algum na conciliação. “O que se tenta com a comissão de conciliação prévia é a solução extrajudicial dos conflitos, mediante a negociação”, explicou. “No momento em que se estabelece a audiência e há recusa em negociar, a utilidade da remessa do processo novamente à comissão não teria sentido”. 

Ressalvas 

Ao trazer de volta o processo à sessão de ontem, o ministro Vantuil Abdala votou no mesmo sentido, uma vez que o STF já se manifestou sobre o tema, mas fez ressalvas de entendimento pessoal. Para Vantuil, a comprovação de tentativa frustrada de conciliação perante a CCP é pressuposto processual para o ingresso da reclamação na Justiça do Trabalho e não afronta o princípio de livre acesso ao Judiciário porque não impede o ajuizamento da ação. "A CCP é um excelente instrumento de composição rápida e eficaz dos conflitos, em observância aos princípios da economia e da celeridade processuais", afirmou. "Espero que o STF ainda reveja essa posição." (  E-ED-RR 349/2004-241-02-00.4 ) 28/05/2009SDI-1 mantém validade de acordo coletivo sobre jornada de trabalho de 12x36

Por voto de desempate do ministro Milton de Moura França, presidente do Tribunal Superior do Trabalho, a Seção Especializada em Dissídios Individuais I(SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho manteve hoje (28) seu entendimento pela validade de acordo coletivo que estabeleça turnos de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 de descanso sem que seja devido o adicional de horas extras, quando há observância da carga horária de 44 horas semanais. A votação fechou em sete votos a sete, mas o voto da Presidência, acompanhando a divergência, foi decisivo no sentido de rejeitar o pedido de horas extras do empregado da Thor Segurança Ltda. 

Nesta ação, a Justiça do Trabalho manteve o mesmo entendimento desde o início. Segundo o artigo 59 da CLT, a compensação pactuada entre empregado e empregador é permitida desde que não ultrapasse o limite de dez horas diárias. Pelo inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal, o regime especial de compensação da jornada de trabalho pode eventualmente exceder o limite diário de dez horas, desde que não sejam ultrapassadas as 44 horas semanais. 

A análise do caso começou no TST pela Quarta Turma, que rejeitou o recurso do trabalhador e esclareceu que a CLT não se opõe “à hipótese de se ajustar regime de compensação de 12 por 36 horas, por meio de negociação coletiva, tendo em conta a norma do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição, segundo a qual é facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. 

Na apreciação na SDI-1, o ministro Vantuil Abdala, relator dos embargos, ficou vencido ao mandar pagar a décima primeira e a décima segunda horas como extras, apesar de reconhecer a possibilidade do trabalho em jornada especial pactuada por acordo coletivo. O relator levantou os problemas decorrentes da adoção da jornada de 12x36, na sua opinião um “mau sistema”, que tem como resultado profissionais mal remunerados e sujeitos a trabalhar em várias empresas ao mesmo tempo. Para inibir a utilização desse regime, avalia que o empregador deve pagar as horas além da décima com adicional de 50%. 

A ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi foi designada a redatora do voto vencedor, por ter aberto a divergência, negando provimento aos embargos do trabalhador. A ministra ressaltou o interesse das categorias nessa negociação, seja de vigilantes ou de trabalhadores em hospitais, porque, “ao final do mês, importa redução do total do trabalho, mais economia, mais horas de descanso, e a pessoa não enfrenta trânsito todos os dias”. O raciocínio da ministra comparou a situação em que o trabalhador comum se dedica 220 horas por mês ao trabalho, enquanto o do regime de 12x36 trabalha em média 192 horas. 

A ministra Peduzzi argumentou que a Constituição autoriza a negociação coletiva, e que não há qualquer inviabilidade para sua aplicação. “A flexibillização da jornada é possível, e os dispositivos constitucionais se sobrepõem a um dispositivo da CLT”, concluiu a redatora designada. Aproveitando a discussão do assunto, a ministra Maria de Assis Calsing propôs a votação de um recurso de embargos de sua relatoria, que tratava da jornada de 12x72 horas, contra o Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes. A SDI-1 seguiu o entendimento do processo anterior, pela mesma votação. (  E-RR –3154/2000-063-02-00.3  e E-RR-984/2002-008-17.00.7) 28/05/2009TST confirma validade de parcelamento de participação nos lucros da VW

Na sessão especial que está sendo realizada hoje no Tribunal Superior do Trabalho desde as 9h, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) confirmou, por oito votos contra seis, a validade da negociação coletiva feita pelo Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil, em 1998, que resultou no parcelamento em 12 meses de parte da participação nos lucros e resultados aos funcionários da montadora. 

O entendimento da SDI-1 é o de que, embora a Lei nº 10.101/00 não autorize o pagamento parcelado em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, a negociação entre as partes, conduzida por um sindicato forte e representativo, na esteira dos efeitos de uma crise financeira mundial – iniciada em 1997 nos países asiáticos e intensificada com a crise da economia da Rússia em agosto daquele ano – para preservar os empregos, deve ser prestigiada. 

No julgamento desta tarde, validaram o acordo que resultou no parcelamento da participação nos lucros a ministra Maria Cristina Peduzzi, os ministros Vantuil Abdala, Carlos Alberto Reis de Paula, Guilherme Caputo Bastos, João Oreste Dalazen, João Batista Brito Pereira, Milton de Moura França e o juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues. 

A corrente contrária - formada pelos ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Lelio Bentes Corrêa, Horácio Senna Pires, Rosa Maria Weber, Vieira de Mello Filho e Maria de Assis Calsing – ratificou a impossibilidade de parcelamento da participação nos lucros, acrescentando que questão a respeito dos contornos em que a negociação foi feita extrapola os autos. O ministro Vieira de Mello afirmou que o ônus pela negociação foi transferido à União, que deixou de arrecadar tributos e contribuições sobre a parcela. O ministro Corrêa da Veiga estranhou que uma empresa distribua lucros em momento de crise. (E-RR 1903/2004-465-02-0.7 e E-ED-RR 1420/2003-463-02-0.9) 28/05/2009Engenheiros e arquitetos da CEF não têm direito à jornada de seis horas

Por nove votos contra quatro, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, na sessão especial de hoje (28), que os arquitetos e engenheiros contratados por meio de concurso público, cujo edital previa expressamente que a jornada de trabalho diária a ser prestada seria de oito horas, não têm direito à jornada específica para os bancários, de seis horas de trabalho por dia. A decisão foi tomada em dois recursos envolvendo profissionais (uma arquiteta e um engenheiro) da CEF que pleiteiam o direito à jornada de bancário e, consequentemente, o recebimento como extra da sétima e oitava horas trabalhadas por dia. 

Os ministros Milton de Moura França, João Oreste Dalazen, Carlos Alberto Reis de Paula, Vantuil Abdala, João Batista Brito Pereira, Maria Cristina Peduzzi, Guilherme Caputo Bastos, Maria de Assis Calsing e o juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues integram a corrente majoritária que negou o enquadramento desses profissionais como bancário e confirmou a validade da jornada diária de oito horas de trabalho exigida no edital do concurso público ao qual se submeteram. 

O ministro João Oreste Dalazen acrescentou que há cláusula de acordo coletivo de trabalho estipulando expressamente a jornada de oito horas para os ocupantes de cargos profissionais, além de haver, em tramitação no TST, dissídio coletivo de greve onde se discute o direito dos integrantes de carreira profissional do plano de cargos e salários (engenheiros, arquitetos, advogados e economistas) a uma revisão de tabela salarial constante de cláusula de outro acordo coletivo. Os ministros Vieira de Mello Filho, Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Corrêa da Veiga e Rosa Maria Weber, que reconheciam aos arquitetos e engenheiros da CEF o direito à jornada reduzida dos bancários, ficaram vencidos.(E-RR 104/2006-6-5-0.9   e E-ED-RR 783/2005-33-2-0.4   ) 28/05/2009Dano moral: TST aplica prescrição cível em ação ajuizada após a EC/45

A alteração da competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações relativas a danos decorrentes de acidente de trabalho, a partir da Emenda Constitucional 45/2004, não permite a aplicação imediata da prescrição trabalhista (de dois anos) para ajuizamento de ação. Com este fundamento, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho determinou hoje (28) o retorno de um processo à Oitava Turma do TST para que retome seu julgamento. A Turma havia considerado prescrito o direito de uma ex-empregada da Caixa Econômica Federal que sofreu acidente de trabalho em 1992 e ajuizou a ação trabalhista em 2005, após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para julgar o caso. 

Por unanimidade, a SDI-1 seguiu o voto do relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga. “Até a vigência da EC/45, havia fundada dúvida sobre a justiça competente para dirimir o conflito, se a cível ou a trabalhista”, observou o relator. “Em razão disso, pacificou-se no TST o entendimento de que a data do ajuizamento da ação é que rege a aplicação da prescrição, de modo que, ajuizada a ação na Justiça do Trabalho, aplica-se a regra do direito do trabalho.” No caso, porém, o acidente ocorreu em data anterior à EC/45. "Não parece razoável que, observado o prazo prescricional de 20 anos vigente à época do acidente, a parte seja surpreendida com a aplicação da prescrição trabalhista”, afirmou Aloysio da Veiga. 

A saída proposta pelo relator foi a aplicação de uma regra de transição baseada naquela prevista no artigo 206, parágrafo terceiro, inciso V do Código Civil de 2002. Ao reduzir os prazos prescricionais para dez anos nas ações ordinárias e três anos nas ações indenizatórias, o Código Civil estabelece que os prazos serão os da lei anterior se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 

“Na data do acidente (19/09/1992), vigia a prescrição de 20 anos do Código Civil de 1916”, recapitulou o ministro Aloysio. “Aplicada a regra de transição do novo Código Civil, na data em que este entrou em vigor já havia transcorrido metade do prazo prescricional da lei anterior (de 1992 até 2003, decorreram 11 anos). Logo, não há prescrição a ser aplicada, pois, pela regra de transição, o trabalhador faz jus à contagem da prescrição na regra anterior, cível, ou seja, tem vinte anos para buscar o direito à reparação por dano moral por acidente de trabalho”, concluiu. (E-RR-99517/2006-659-09-00.5) 28/05/2009SDI-1 julga irregular terceirização nas Centrais Elétricas de Goiás

No segundo processo relativo a terceirização julgado hoje (28), desta vez nas Centrais Elétricas de Goiás, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1)

do Tribunal Superior do Trabalho acolheu, por maioria de votos, embargos em recurso de revista do Ministério Público do Trabalho e considerou irregular a contratação de trabalhadores terceirizados para desempenhar atividades-fim na empresa. A empresa terá seis meses para substituir os trabalhadores terceirizados. Em votação apertada (8 a 6), a SDI-1 rejeitou a interpretação da Lei 8987/1995 que atribuía à expressão “atividades inerentes” o sentido de “atividade-fim”, adotada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) ao considerar regular a terceirização na CELG. 

A ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho teve por objetivo obrigar a CELG a observar normas de segurança e medicina do trabalho e proibir a prática de terceirização. O MPT relatou a ocorrência de acidentes fatais envolvendo operários do setor de energia elétrica da CELG e da empreiteira COMAR. O sindicato da categoria apresentou denúncia de que os empregados das empreiteiras contratadas pela CELG comprovavam sua qualificação apenas com apresentação de cópia da carteira de trabalho. De acordo com o MPT, o número de acidentes de trabalho aumentou significativamente a partir de 1993, quando começaram as terceirizações na CELG. Naquela época, ocorreram 87 acidentes em 816 dias; em 1996, foram 132 acidentes em apenas 270 dias. A CELG, em sua defesa, afirmou que, desde a sua criação, a construção e a manutenção de subestações e redes de alta e baixa tensão são terceirizadas – e que a terceirização é necessária ao seu próprio funcionamento. 

Tanto a Vara do Trabalho quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) rejeitaram a pretensão do Ministério Público por entender que a contratação tinha respaldo legal, e que a substituição de todos os terceirizados afetaria os serviços da CELG. A Quarta Turma do TST rejeitou o recurso de revista, levando o MPT a interpor embargos à SDI-1, no qual sustentou que a decisão contraria a Súmula 331 do TST, que restringe a terceirização às atividades-meio, como as de vigilância, higiene e limpeza e segurança, e aos casos em que se caracteriza a relação de emprego direto com o tomador. 

Os embargos começaram a ser julgados em junho de 2008. O relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, votou pela sua rejeição por entender que a Lei 8987/1995, que rege as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos, autoriza a terceirização da atividade-fim nas empresas de energia elétrica. “Não é possível entender que a empresa deva se abster de proceder a contratação de trabalhadores diante da existência de norma legal validando subcontratação no setor de energia elétrica”, assinalou em seu voto, onde faz distinção entre terceirização de atividade e terceirização de trabalho. “Entendo que a Súmula 331 do TST, quando trata da ilicitude da terceirização na atividade-fim, está a proibir a terceirização da prestação de trabalho, concorrente com a empresa tomadora, e não o fracionamento da atividade empresarial ao atribuir para outras empresas determinada linha de produção ou serviços”, explicou. 

Na sessão de hoje, Aloysio Corrêa da Veiga reiterou seu voto e defendeu que o que se tem de repelir é a precarização. “A Súmula 331 obriga quem contrata a fiscalizar o contratado, ao responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviço, impedindo o descumprimento da legislação trabalhista e a fraude. Impedir a terceirização estaria na contra-mão da história.” 

O ministro Lelio Bentes Corrêa, ainda em 2008, abriu divergência e defendeu a aplicação, ao caso, da Súmula 331 do TST – uma jurpsirudência “de forte caráter restritivo e construída com base em princípio protetivo”. Para Lelio Bentes, “se a terceirização é um fenômeno do mundo globalizado, a precarização que vem com a terceirização também o é, e cabe ao Judiciário estabelecer oposição a esse fenômeno, especialmente em atividades que envolvem altíssimo grau de especialização e de perigo”. E destacou que “o risco de dano à saúde e à vida de um empregado mal treinado que execute suas tarefas na área de energia elétrica é enorme”. Em seguida, naquela ocasião, o ministro Vieira de Mello Filho pediu vista regimental. 

Ao trazer novamente a matéria a julgamento na sessão de hoje, Vieira de Mello

Filho assinalou que a controvérsia “é extremamente complexa na seara trabalhista”, por conta da delimitação do que vem ser, na terceirização, atividade-fim e atividade-meio. Num longo voto, o ministro seguiu a divergência aberta pelo ministro Lelio e sustentou que a permissão contida na Lei 8987/1995 relativa à terceirização tem caráter administrativo, e não trabalhista. “A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica”, afirmou o ministro. “E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.” Aplicar uma norma administrativa a questões fundamentais do âmbito trabalhista seria, no seu entendimento, “a interdisciplinaridade às avessas, pois a norma geral estaria a rejeitar a norma especial e seu instituto fundamental.” 

Para Vieira de Mello, a terceirização de atividades-fim, além de contrariar o fundamento da legislação trabalhista, “traria conseqüências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva”. Uma das consequências seria o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitários, diante da pulverização das atividades ligadas ao setor elétrico e da multiplicação do número de empregadores. Quanto à palavra “inerente”, cerne da controvérsia, que, para o relator, autoriza a terceirização de atividade-fim, o ministro defendeu que “o termo não conceitua, delimita apenas”. 

A corrente divergente aberta pelo ministro Lelio Bentes e seguida pelo ministro Vieira de Mello Filho teve a adesão dos ministros João Oreste Dalazen, Carlos Alberto, Horácio de Senna Pires, Rosa Maria Weber, Maria de Assis Calsing e pelo juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues. Seguiram o relator os ministros Vantuil Abdala, Brito Pereira, Cristina Peduzzi, Guilherme Caputo Bastos e o presidente do TST, ministro Milton de Moura França. 

Ao proferir seu voto, o ministro Moura França posicionou-se favorável à terceirização no caso da CELG. “O legislador, embora às vezes seja impreciso, não emprega termos que estejam fora de uma conotação jurídica”, disse. “O termo ‘inerente’ que aparece na Lei 8987/1995 significa peculiar, que lhe é próprio. A lei fala, ainda, em atividades acessórias e complementares. Não há, a meu ver, nenhuma dúvida quanto ao sentido e ao alcance da norma.” Para o presidente do TST, a terceirização, desde que observada a legislação e as normas de proteção ao trabalhador, não resultam em precarização nem ofendem o princípio da dignidade humana. “O que é realmente ofensivo á dignidade humana é o trabalhador não ter emprego, não ter meios de subsistência, de educar os filhos, viver na marginalidade sem nenhuma proteção jurídica, trabalhando sem direitos”, disse. “A Constituição brasileira estabelece os direitos do trabalhador. Se eles estão sendo cumpridos, isso é precarizar?”, questionou. (  E-RR - 586341/1999.4 ) 28/05/2009Telecomunicações: TST rejeita recurso contra terceirização mas não discute o mérito

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) os embargos em recurso de revista do Ministério Público do Trabalho contra decisão que reconheceu a regularidade da terceirização na Telemar Norte-Leste (atual Oi) no Rio Grande do Norte. Por maioria de votos, a SDI-1 considerou que o recurso não poderia ser examinado pela ausência de pressupostos para sua admissão – especificamente, a citação correta de decisões divergentes. Embora, com a rejeição dos embargos, seja mantida a decisão que reconheceu a regularidade da terceirização, a SDI-1 a rigor não se manifestou sobre o mérito da questão. 

Na decisão sobre a ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, o Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (RN) baseou-se na Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.475/1997), que prevê, em seu artigo 94, inciso II, a possibilidade de “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”. Para o TRT/RN, esse dispositivo afastou a aplicação da Súmula 331 do TST, que restringe a terceirização

às atividades de vigilância, conservação e limpeza e em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. A Quarta Turma do TST rejeitou (não conheceu) o primeiro recurso do MPT ao TST, ensejando os embargos à SDI-1. 

Ao trazer de volta o processo a julgamento, o ministro Vieira de Mello Filho, que havia pedido vista, votou pela impossibilidade de acolher os embargos, por questões formais. Um dos pressupostos de formação dos embargos é a transcrição, nas razões recursais, das ementas ou trechos dos acórdãos citados para configurar o conflito de tese que justifique o conhecimento do recurso – e esta formalidade não foi observada pelo Ministério Público do Trabalho no caso. 

Os ministros Vantuil Abdala, João Oreste Dalazen e Carlos Alberto Reis de Paula e o juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues seguiram o ministro Vieira de Mello Filho. O relator, ministro Brito Pereira – que inicialmente havia votado pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso, ou seja, pelo acolhimento e, na análise do mérito, pela regularidade da terceirização – reformulou sua posição e seguiu a corrente agora majoritária, no sentido de não haver condições para a apreciação do mérito dos embargos. O mesmo fez o ministro Aloysio Corrêa da Veiga. O ministro Lelio Bentes Corrêa - que, na sessão anterior, divergiu do ministro Brito Pereira quanto ao mérito, considerando irregular a terceirização - também reformulou seu voto no sentido do não-conhecimento. Esta corrente, assim, acabou obtendo a maioria dos votos. 

O presidente do TST, ministro Milton de Moura França, que votou pelo conhecimento dos embargos, lamentou que a SDI-1 não tenha examinado o mérito da questão. “Empregados e trabalhadores esperam essa manifestação do Tribunal”, observou. (  E-RR - 4661/2002-921-21-00.4 ) 28/05/2009TST discute temas polêmicos na SDI-1

A pauta de hoje (28) da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reúne diversas matérias polêmicas, sobre as quais a SDI-1 – órgão responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista – ainda não se manifestou ou ainda não consolidou sua posição. Os 15 ministros que compõem a SDI-1 levarão para a sessão mais de 50 processos. 

Confira, abaixo, alguns dos principais temas que devem ser discutidos hoje: 

Terceirização Discute a legalidade de terceirização de atividade-fim nas empresas de telefonia e concessionárias de energia elétrica. 

Prescrição em dano moral Trata da aplicação da prescrição trabalhista ou cível em ações de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trabalho ajuizadas depois da Emenda Constitucional n º 45/2004. 

Comissões de Conciliação Prévia A questão é se a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia é pressuposto processual ou condição da ação, e se o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito em caso de ausência de submissão. 

Parcelamento da participação nos lucros A SDI-1 volta a discutir a validade de acordo celebrado entre a Volkswagen e o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC que prevê o parcelamento, em 12 meses, da verba relativa a participação nos lucros e resultados. 

Jornada 12 X 36 horas Discute a validade de norma coletiva que institui turnos ininterruptos de revezamento com duração semanal do trabalho superior a 44 horas. 

Adicional de risco para portuários 

Discute o direito ao adicional para trabalhadores portuários de terminais de uso privativo. 

Arquitetos e engenheiros da CEF Discute o enquadramento como bancário – e consequentemente o direito à jornada reduzida de seis horas – aos arquitetos e engenheiros da CEF. 

Anistia Trata das condições para a concessão de anistia aos servidores públicos e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e empresas públicas e sociedades de economia mista exonerados ou demitidos no Governo Collor. 

Imunidade de jurisdição Discute se a imunidade de jurisdição de organismos internacionais (ONU/PNUD) é absoluta ou relativa, em causas de natureza trabalhista. 28/05/2009SDI-1 retoma discussão sobre terceirização nas teles e elétricas

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) retoma, na sessão de hoje (28), o julgamento de dois processos que envolvem a regularidade da terceirização de serviços no ramo das telecomunicações e de energia elétrica. O debate principal se dá em torno da aplicação, ou não, da Súmula nº 331 do TST, que trata do tema, às empresas de telecomunicações e às concessionárias de energia elétrica. A jurisprudência do TST, desde 1994, admite terceirização apenas nas atividades de vigilância, conservação e limpeza e em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. A Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.475/1997), por outro lado, permite “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço”. 

O processo que envolve a Telemar Norte-Leste S.A. (Oi) começou a ser julgado no dia 5 de março deste ano, mas o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista regimental formulado pelo ministro Horácio de Senna Pires. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho da 21ª Região (RN) contra a contratação de trabalhadores terceirizados pela Telemar, considerada regular pela Justiça do Trabalho da 21ª Região, com base na Lei Geral das Telecomunicações. Os embargos em recurso de revista são do Ministério Público, visando à reforma da decisão. 

O relator, ministro João Batista Brito Pereira, votou pela rejeição dos embargos do Ministério Público, que busca a reforma da decisão e a declaração da ilegalidade da terceirização. A ministra Maria de Assis Calsing abriu divergência, sinalizando no sentido da irregularidade 

Ao fazer a sustentação oral, o advogado da Telemar, Luiz Alberto Couto Maciel, argumentou que a Súmula nº 331 do TST “parou no tempo”, pois entre 1994 e 2009 o mundo se globalizou e a legislação avançou. Para o advogado, a Índia e a China seriam exemplos bem sucedidos de terceirização. Essa argumentação foi rejeitada pelo ministro Lelio Bentes Corrêa, que seguiu a divergência. Ele destacou a imprecisão dos termos usados na LGT (atividades “inerentes”) e afirmou que “não cabe ao TST interpretar uma lei mal formulada, num momento em que se busca o reconhecimento de garantias aos trabalhadores”. E rebateu a sustentação da empresa afirmando que, na Índia, os trabalhadores vivem em condições “absolutamente miseráveis”. 

Seguindo o voto do relator, o ministro Aloysio Corrêa da Veiga mostrou preocupação com as ações civis públicas que, “independentemente de haver precarização, fraude ou desvio, tenta impedir as terceirizações”. Para o ministro, há que se preservar o trabalhador da precarização – que, admite, muitas vezes acompanha a terceirização -, mas não se deve generalizar. “A inviabilização da terceirização, muitas vezes, resulta em desemprego, por isso o tema é complexo e exige de nós uma reflexão.” 

O outro processo envolve as Centrais Elétricas de Goiás S.A. (CELG), e teve o julgamento iniciado em junho de 2008. Trata-se de recurso de embargos contra decisão da Quarta Turma do TST que rejeitou recurso do Ministério Público do Trabalho da 18ª Região, que questiona a legalidade de terceirização na empresa. Também no caso das concessionárias de energia elétrica, a Lei nº 8987/1995 prevê (artigo 25, parágrafo 1º) a possibilidade de “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido”. O relator dos embargos é o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, mas o processo está com vista para o ministro Vieira de Mello Filho. (  E-RR - 4661/2002- 921-21-00.4 , relator ministro Brito Pereira; e E-RR 586341/1999.4 , relator ministro Aloysio Corrêa da Veiga) 28/05/2009Jornada de engenheiros da CEF também deve ser julgada hoje

Entre as matérias que serão discutidas nesta quinta-feira (28) pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência, está a questão que envolve engenheiros da Caixa Econômica Federal (CEF) aprovados em concurso público para jornada de trabalho de oito horas por dia. Em ações trabalhistas, estes profissionais têm pleiteado enquadramento como bancário e, consequentemente, o direito à jornada reduzida de seis horas diárias e o recebimento, como horas extras, do período trabalhado após esta carga horária. Há precedentes da SDI-1 e da SDI-2 em sentidos opostos a partir da interpretação da mesma norma legal (Lei nº 4.950A/1966), ou seja, dispondo que engenheiros pertencem à categoria diferenciada e que devem ser enquadrados como bancários. 

A discussão será retomada com o retorno de vista regimental da ministra Maria de Assis Calsing. O debate foi iniciado na sessão da SDI-1 do último dia 2 de abril, quando a defesa da CEF apresentou pedido formal de instauração de incidente de uniformização jurisprudencial (IUJ) em razão de a questão estar recebendo interpretação diversa no TST. O pedido de IUJ foi rejeitado. Após a preliminar, foi iniciado o julgamento do mérito do recurso. A ministra Calsing pediu vista do processo, que tem como relator o ministro João Batista Brito Pereira, quando a votação contava seis votos a favor da divergência contra dois. Até agora, somente a ministra Maria Cristina Peduzzi acompanhou o relator, para quem os engenheiros empregados de banco não têm direito à jornada reduzida de seis horas, visto que prestaram concurso para trabalhar oito horas por dia. 

A divergência foi aberta pelo ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Para ele, a jornada do bancário de seis horas é uma normal legal, e um edital de concurso não pode alterar esta regra. “A jornada de trabalho de seis horas atinge advogados e engenheiros, salvo se tivessem, por privilégio legal, uma jornada menor, como é o caso dos médicos”, afirmou. Até o momento, acompanharam a divergência aberta por Corrêa da Veiga os ministros Lelio Bentes Corrêa, Rosa Maria Weber e Vieira de Mello Filho. O recurso em exame pela SDI-1 contesta decisão da Segunda Turma do TST, que considerou o autor da ação trabalhista – contratado para exercer as funções de engenheiro – pertencente à categoria profissional diferenciada por força de estatuto profissional, sem direito, portanto, ao regime legal dos bancários. 

A defesa do engenheiro sustentou que a Lei nº 4.950/66 dispõe sobre a remuneração dos profissionais diplomados em Engenharia, Química, Arquitetura, Agronomia e Veterinária. “Se o fundamento é o de que a Lei nº 4950A/66 constitui estatuto de uma profissão, então todas essas categorias são diferenciadas. Esta legislação disciplina apenas a remuneração destes trabalhadores: o salário mínimo profissional e, residualmente, o adicional noturno. Isto é um estatuto a ponto de configurar uma categoria profissional diferenciada?”, indagou o advogado Victor Russomano Junior, lembrando que, além disso, as tarefas exercidas pelos engenheiros estão vinculadas diretamente à atividade-fim do banco (avaliações de imóveis para efeito de concessão de empréstimo, entre outras). 

Já a defesa da CEF sustentou que as ações trabalhistas ajuizadas por engenheiros

da CEF que aceitaram as normas do edital do concurso e foram aprovados para trabalhar oito horas por dia mediante uma remuneração diferenciada são “absurdas”. Segundo o advogado Luiz Alberto Couto Maciel, o TST não pode compactuar com esta “farsa”, que tem início quando um engenheiro aprovado em concurso entra na Justiça do Trabalho pleiteando o pagamento de duas horas extras diárias que o concurso não lhe deu, uma vez que a jornada prevista no edital do concurso para advogados, engenheiros e arquitetos é superior a seis horas, assim como é superior a remuneração. (  E-ED-RR - 783/2005-033-02-00.4 ) 28/05/2009TST nega empreitada e confirma responsabilidade subsidiária da Petrobras

Por maioria de votos dos ministros da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), a Petrobras foi responsabilizada pelas verbas trabalhistas não pagas a um empregado da Northcoat Serviços Industriais e Equipamentos que prestava serviços de pintura e limpeza industrial nas plataformas da Bacia de Campos. Os ministros entenderam que o contrato que regia o negócio entre as duas empresas era de terceirização, e não de empreitada, como queria a Petrobras. 

A empresa havia sido absolvida da responsabilidade subsidiária pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), sob o entendimento de que o contrato era de empreitada, mas a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisou o apelo do empregado e concluiu que se tratava de terceirização. Modificou a decisão e manteve a condenação subsidiária da empresa. 

A Petrobras interpôs embargos à SDI-1 e alegou que deveria ter sido aplicada ao caso a Orientação Jurisprudencial 191 do TST que dispõe sobre os contratos de empreitada e isenta o empreiteiro da responsabilidade subsidiária. Mas a SDI-1 confirmou o entendimento de terceirização da Sétima Turma. Destacou o relator, ministro Horácio Senna Pires, que, de acordo com o próprio Regional, a Northcoat foi contratada para realizar “serviços de pintura industrial em equipamentos, estruturas e tubulações com respectivo apoio de limpeza industrial e montagem de andaimes”, os quais são “serviços contínuos de mantença das plataformas de exploração petrolífera”. 

Dessa forma, cabia à Petrobras escolher uma prestadora de serviços idônea e em condições de executar integralmente o objeto do contrato, como observa a Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações), explicou o relator. A empresa não observou esse preceito legal e agora deverá responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas do empregado, que não foram pagas pelo empregador. “Entendimento diverso somente seria possível mediante o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado na presente fase recursal pela Súmula 126/TST”, concluiu o ministro Horácio. 

Ficaram vencidos, no julgamento, os ministros Vantuil Abdala e Maria Cristina Peduzzi e o juiz convocado Douglas Alencar Rodrigues. Para eles, trata-se de contrato de empreitada. Na opinião do ministro Vantuil, “aqui não se está contratando serviço de mão-de-obra, mas de obra certa e determinada”. (  E-ED-RR- 3627-2000-481-01-00.2) 28/05/2009Camareira em navio estrangeiro é protegida por lei brasileira

A Costa Cruzeiros Agência Marítima e Turismo Ltda. terá de pagar pelos serviços de uma camareira brasileira de acordo com a legislação trabalhista do Brasil. A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de revista da empresa contra a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). 

A camareira era uma estudante universitária brasileira que se candidatou a uma vaga de emprego no navio Costa Tropicale, do grupo Costa Cruzeiros, com a intenção de ganhar algum dinheiro enquanto praticava outras línguas estrangeiras. Ela foi admitida em 30 de novembro de 2003, para limpar e arrumar as cabines do navio, com salário de aproximadamente 1.685 euros (fixo mais gorjetas), algo em torno de R$ 4.770,00. 

Mas as condições de trabalho não agradaram à estudante. Ela recorreu à Justiça alegando que tinha jornada de trabalho abusiva e desumana: das 7 às 24 horas, todos os dias da semana, com dois intervalos para descanso e refeição. Também disse que sofreu constrangimentos e humilhações pela chefia e foi demitida em 30 de janeiro de 2004, sem registro na carteira de trabalho e pagamentos de FGTS, horas extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado. 

A empresa se defendeu com o argumento de que a contratação ocorreu em território brasileiro, mas a prestação do serviço no País foi apenas parcial. Ainda sustentou que os membros da tripulação de navio estão sujeitos às normas do país ao qual o navio pertence - no caso, a Itália. Além do mais, a camareira teria sido admitida com base em contrato coletivo firmado entre sindicatos italianos. A juíza da Vara do Trabalho de Santos decidiu condenar a Costa Cruzeiros a pagar as diferenças salariais pedidas pela empregada depois de considerar o depoimento de testemunhas e a legislação internacional e nacional sobre a prestação de serviços em navios. O mesmo entendimento teve o Tribunal paulista. 

No recurso de revista ao TST, a empresa reforçou a tese de que a trabalhadora foi contratada pela CSCS International, com sede nas Antilhas Holandesas, para prestar serviço em navio de bandeira italiana. Por essas razões não se aplicaria a ela a lei brasileira, mas sim a italiana. Afirmou ainda que as embarcações são um prolongamento da bandeira que ostentam, e que os serviços foram prestados apenas em parte no Brasil. No mais, defendeu que o Direito Internacional consagrou a chamada lei do pavilhão ou da bandeira, que consiste na aplicação da legislação do país no qual está matriculada a embarcação. 

Na avaliação da relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, essa regra não é absoluta. Segundo a ministra, o Código Bustamante, que regula a questão referente ao conflito de leis trabalhistas no espaço, estabelece que “também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador” (artigo 198). Assim, enquanto o trabalho foi prestado em águas nacionais, a legislação aplicável é a brasileira. Em relação aos serviços executados em águas internacionais, para a ministra, vale o princípio do centro de gravidade, chamado no direito norte-americano de “most significant relationship”. Ou seja, as regras do Direito Internacional privado podem deixar de ser aplicadas quando a causa tiver uma ligação muito mais forte com outro direito – no caso em discussão, o brasileiro. A relatora também concluiu que o Acordo de Imigração Brasil-Itália de 1974, indicado pela Costa Cruzeiros para justificar a análise do recurso de revista pelo TST, não seria compatível com a hipótese, porque trata de normas de previdência social. 

Nessas condições, todos os ministros da Oitava Turma acompanharam o entendimento da relatora e decidiram não conhecer do recurso de revista, ficando mantida a condenação imposta pelo TRT ao Costa Cruzeiros. (  RR – 127/2006-446- 02-00.1) 

USO INDEVIDO DO E-MAIL NAS EMPRESAS - POSSIBILIDADE DE MONITORAMENTO

Sérgio Ferreira Pantaleão "Se o risco da atividade é único e exclusivamente meu, então posso utilizar de todos os recursos que garantam o sigilo das informações de meu negócio." Esta é uma das muitas afirmações que os empregadores se utilizam para demonstrar que o monitoramento é possível e que em nada fere o princípio constitucional da inviolabilidade da intimidade e do sigilo de correspondência pessoal. 

O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal dispõe que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo as condições expressas em lei. Esta norma, embora disponha sobre correspondência de forma geral, faz menção, sob o aspecto ora analisado, até pela época da promulgação da constituição, às correspondências enviadas por correio e que poderiam ser enviadas no endereço da empresa e em nome do empregado. As correspondências normais enviadas por correio para o endereço da empresa, mas em nome do empregado, ainda continuam sob a proteção da inviolabilidade conforme dispõe o inciso XII do art. 5º da CF. Esta situação se torna peculiar uma vez que o empregado pode morar em determinado local, mas estar trabalhando em local diverso, seja por necessidade particular, seja por necessidade profissional. Com as mudanças tecnológicas desde a CF/88 até os dias atuais, os meios de comunicação tiveram grandes evoluções e a legislação, especificamente, vem acompanhando estas mudanças por meio dos entendimentos dos tribunais, ou seja, as jurisprudências. A jurisprudência tem entendido que o monitoramento de e-mail eletrônico do empregador, disponibilizado ao empregado para fins profissionais, não viola o sigilo à correspondência justamente por não se tratar de correspondência particular. Nessa perspectiva, antes de tudo, o monitoramento da atividade do empregado traduz exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor e sobre o próprio correio eletrônico. Outras comparações feitas por empregadores é o fato de fornecer um veículo ao empregado para o exercício exclusivo de atividades profissionais. Ora, o empregado que utiliza este veículo para buscar ou levar a namorada em casa, transportar bebidas e alimentos para um churrasco de amigos no final de semana, passear ou visitar parentes, auxiliar ou praticar crimes e etc., estará praticando atos graves e deve ser punido conforme estabelece a legislação trabalhista. Se o empregado utiliza-se de recursos ou ferramentas fornecidas pelo empregador para fins diversos, que não o do exercício da atividade profissional, que possam gerar danos a outros, o empregador será solidariamente responsável pelos prejuízos causados, conforme estabelece os arts. 932, III e 933 do Código Civil. Portanto, trata-se do direito do empregador de cuidar, zelar e se precaver dos riscos da atividade econômica, atribuídos a este através do art. 2º da CLT. A CLT atribui também ao empregador, o poder de mando, fiscalização e de punição pelo descumprimento de normas no desempenho das atividades. 

Este entendimento está traduzido em uma decisão recente do TST que manteve a justa causa do empregado pelo uso indevido do e-mail eletrônico. Veja a notícia na íntegra. No caso de e-mail particular ou pessoal do empregado, ninguém pode exercer controle de conteúdo, ainda que o acesso se dê no ambiente ou durante a jornada de trabalho. Neste caso, o monitoramento pode ser feito de forma virtual pelo empregador, ou seja, embora não seja permitida a visualização do conteúdo, pode-se controlar o link de acesso de endereços eletrônicos, seja através de tempo despendido em determinada página, seja através de bloqueio de acesso às páginas na internet que não estão ligadas ao interesse do empregador ou à atividade profissional. O empregador poderá comunicar ao empregado, no ato da admissão, de que a utilização do e-mail interno deve ser usada exclusivamente para fins profissionais. Normalmente as empresas o fazem quando da integração do empregado no ambiente do trabalho no ato da admissão ou através do regulamento ou política interna da empresa, de preferência que a comunicação seja registrada formalmente, com a assinatura do empregado de que está sendo informado a respeito.

A RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NÃO É SÓ SOBRE O ABONO - VEJA POR QUÊ!

Sergio Ferreira Pantaleão

A Receita Federal do Brasil publicou no dia 06 de maio de 2009 a Instrução Normativa 936/2009, estabelecendo procedimentos para que os contribuintes, que tiveram retenção de imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias entre os anos de 2004 e 2007, façam a restituição do respectivo imposto.

Não é de agora que a Administração Pública vem dificultando devoluções de impostos cobrados indevidamente ou inconstitucionalmente dos contribuintes. Se for para arrecadar, a normatização é a mais ampla possível, se é para devolver, a norma é confusa ou omissa, de forma a dificultar ao máximo para o contribuinte. Em suma, o contribuinte que "dê seus pulos" para conseguir este dinheiro de volta.

No início de 2009 a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de divergência 1/2009, reconhecendo, assim como o próprio STJ já o havia feito em 1994, a não incidência do imposto de renda sobre as férias indenizadas, sobre o abono pecuniário, bem como sobre os respectivos 1/3 constitucional.

Por meio desta publicação, as empresas estariam desobrigadas da retenção do imposto de renda sobre os rendimentos acima citados, somente quando pagos por ocasião da rescisão contratual, aposentadoria ou exoneração.

Já comentamos anteriormente sobre a omissão da Receita ao não se manifestar em relação a não incidência do imposto de renda sobre estas verbas, quando o pagamento ocorrer durante a vigência do contrato de trabalho, obviamente e especificamente em relação ao abono pecuniário, já que, salvo maior ignorância deste que aqui se manifesta, não haverá pagamento de abono pecuniário em rescisão de contrato de trabalho, mas sim, durante a vigência do contrato. (Veja o artigo).

Agora a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa 936/2009 estabelecendo, superficialmente, os procedimentos para que o contribuinte, lesado, possa solicitar a restituição do valor cobrado indevidamente.

No entanto, a Receita se omite mais uma vez ao não se manifestar em relação aos procedimentos para restituição do imposto de renda dos contribuintes que tiveram, no período de 2004 a 2007, desconto de imposto sobre as férias vencidas ou proporcionais indenizadas, por conta de rescisão de contrato de trabalho.

Ora, se a Receita reconhece que não há incidência de imposto de renda sobre o abono pecuniário, bem como sobre férias vencidas ou proporcionais indenizadas (sejam decorrentes da rescisão de contrato de trabalho ou mesmo na vigência do contrato), nada mais justo que a própria Receita divulgasse, por meio da Instrução Normativa, os procedimentos para restituir os respectivos valores envolvendo todas as situações.

Há que se alertar o contribuinte que embora a Instrução Normativa mencione apenas a possibilidade de restituir o imposto sobre o abono pecuniário, o mesmo também terá direito de reaver o imposto de renda descontado sobre as férias vencidas ou indenizadas por conta da rescisão de contrato de trabalho.

CUIDADOS DO CONTRIBUINTE

Para que o contribuinte possa reaver os valores descontados indevidamente, será preciso fazer a declaração retificadora mantendo todas as demais informações constantes da declaração original que não necessitam de alterações.

Cabe ao contribuinte, inclusive, localizar todos os recibos de férias que tiveram pagos o abono pecuniário com a retenção do imposto de renda  e a rescisão contratual (se for o caso) em que conste o pagamento de férias vencidas ou proporcionais indenizadas que também tenham sofrido a retenção do imposto, retificando todas as declarações entregues entre 2005 e 2008.

Caso o contribuinte não tenha arquivado suas declarações anteriores em meio magnético, ele poderá solicitar uma segunda via, impressa, junto ao Centro de Atendimento do Contribuinte da Receita Federal e, neste caso, será necessário digitar novamente toda a declaração, retificando os dados que alteraram inerente ao abono pecuniário de férias e férias indenizadas.

Para a elaboração e transmissão da declaração retificadora deverão ser utilizados o Programa Gerador da Declaração (PGD) relativo ao exercício da retenção indevida e o mesmo modelo (completo ou simplificado) utilizado para a declaração original, bem como deverá ser informado o número constante no recibo de entrega referente à declaração original.

MANOBRA DA RECEITA - RETIFICAÇÃO DA DIRF

É sabido que a Receita Federal faz o cruzamento de informações entre a declaração da empresa (fonte pagadora) e a declaração do trabalhador (contribuinte) e qualquer divergência poderá ensejar explicações de uma ou de ambas as parte, para que façam a devida retificação da informação prestada.

Além dos já citados, este é um dos pontos mais polêmicos do texto legal, já que o art. 6º da IN RFB 936/2009, prevê que a fonte pagadora (empregador) dos rendimentos mencionados, poderá apresentar a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) retificadora.

Levando em consideração que as empresas, ainda que com boa vontade, não terão disponibilidade de recursos (humanos e de tempo) para fazer tal retificação, inclusive por já terem muitas obrigações acessórias a cumprir, fica somente para o trabalhador o prejuízo de correr atrás de seus interesses a fim de consertar um erro cometido pela Receita Federal.

Se apenas o trabalhador fizer a retificação da declaração para reaver o imposto de renda descontado indevidamente e diante da possibilidade de que as empresas não aceitem retificar a documentação já remetida (já que a Receita não impôs nenhum ônus pela não retificação), a priori o contribuinte fica a mercê da fonte pagadora.

Se o trabalhador não observar esta situação, ou seja, se o mesmo não confirmar que a fonte pagadora também fez a retificação da declaração, irá gerar ao contribuinte problemas com a Receita Federal, que manterá sua declaração na malha fina pela simples divergência de dados entre a sua DIRPF e a DIRF entregue pela fonte pagadora.

A RESPONSABILIDADE DEVE SER ATRIBUÍDA À RECEITA FEDERAL

Considerando que as empresas não façam a retificação da DIRF, a responsabilidade que gerou o fato controverso deve ser atribuída à Receita Federal e esta, deveria ser obrigada em restituir o contribuinte lesado, ainda que em seu banco de dados haja divergência entre a declaração do contribuinte e a declaração da fonte pagadora.

Se a Receita não obriga a fonte pagadora a entregar a declaração retificadora, não cabe ao empregado arcar com esta liberalidade, ou seja, o direito em restituir existe e deve ser garantido ao trabalhador (contribuinte) independentemente da retificação por parte da empresa (fonte pagadora).

Para tanto, cabe ao contribuinte dispor de toda a documentação necessária (original ou segunda via) que comprove os valores informados na declaração retificadora, para que possa obter a restituição do montante de imposto de renda retido indevidamente junto a Receita Federal do Brasil.

FORMAS DE TRABALHO E CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Equipe Guia Trabalhista

O art. 3º da CLT define o empregado como: "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Além do que, é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. 

Desta forma, EMPREGADO é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, de forma pessoal, sob a dependência deste e mediante salário.

Na avaliação desses requisitos a lei impõe o exame, principalmente, dos fatos em caso concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito.

ESTÁGIO PROFISSIONAL

A Lei 11.788/2008, que revogou a Lei 6.494/77, estabeleceu novas normas quanto à contratação de estudantes na condição de estagiários.

Somente os alunos matriculados regularmente em instituições de ensino público e particular, de educação superior, de educação profissional, do ensino médio e de educação especial poderão ser considerados estagiários, os quais deverão desenvolver atividades nas empresas desde que relacionadas à sua área de formação. A mera rotulação de estagiário não impede o reconhecimento da condição de empregado. É preciso preencher os requisitos legais para que o contrato de estágio seja legalmente válido.

TRABALHADOR COOPERADO

Considera-se cooperado o trabalhador associado a cooperativa, que adere aos propósitos sociais e preenche as condições estabelecidas em estatuto de cooperativa. 

O trabalhador que aderir à Cooperativa e, por estatuto da mesma, adquirir o status de cooperado, não é caracterizado como empregado, conforme CLT, art. 442, adiante reproduzido: 

“Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas”. 

TRABALHADOR AUTÔNOMO

AUTÔNOMO é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual.

TRABALHO VOLUNTÁRIO

O trabalho voluntário é definido pela Lei 9.608/1998 como a atividade não-remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

EMPREGADO DOMÉSTICO

Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto 71.885/1973, e com as modificações da Lei 11.324/2006, tendo seus direitos previstos na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social.

COBRANÇA DE INSS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO - LEGITIMIDADE OU ABUSO?

Sérgio Ferreira Pantaleão

O aviso prévio indenizado é uma indenização de 30 (trinta) dias paga pelo empregador, quando este decide, unilateralmente, demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.

Desta indenização, resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 (um doze) avos de férias indenizadas, previstos em lei, salvo maiores números de dias de aviso e de avos que possam estar assegurados por conta de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O pagamento desta indenização pela falta do aviso prévio é recíproco, ou seja, qualquer das partes (empregado ou empregador) que, unilateralmente, rescindir de imediato o contrato de trabalho, sem a concessão do aviso prévio, deverá indenizar a outra no valor correspondente ao prazo do aviso. Assim dispõe os parágrafos 1º e 2º do art. 487 da CLT:§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.Portanto, trata-se de uma indenização que uma parte deve pagar pelo rompimento imediato do vínculo, sem que a outra tenha prazo razoável para se restabelecer, seja para a busca de um novo emprego, no caso do empregado, seja para a substituição do empregado, no caso do empregador. 

LEGISLAÇÃO A Lei 9.528/97 que alterou a Lei 8.212/91 dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as

férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado. O § 9º da Lei 8.212/91 estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário-de-contribuição. Embora a Lei 9.528/97 tenha revogado o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, o Decreto 3048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelece na alínea "f" do § 9º do art. 214, a não incidência do INSS sobre o aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º salário. Não obstante, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário-de-contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho. Portanto, partindo do princípio de que a norma atual revoga a norma anterior, entendemos que deveria permanecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Entretanto, em 13.01.2009 foi publicado o Decreto 6727/2009 revogando a alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3048/99, a partir do qual, passou a incidir INSS sobre o Aviso. Embora o referido decreto não se manifesta quanto a incidência de INSS sobre o reflexo do aviso sobre as férias e 13º salário, poderíamos ter dois entendimentos quanto a esta questão: 

a) Se a lei não estabelece que há a incidência, não há a obrigação por parte do contribuinte; e

b) Atendendo ao princípio jurídico de que o acessório acompanha o principal, poderíamos entender que se há INSS sobre o aviso prévio e o 1/12 avos de décimo terceiro e de férias decorre do aviso, sobre estes também incidiria INSS.

 O entendimento que consta na alínea "b" acima é o que dispõe a Instrução Normativa RFB 925/2009, ao estabelecer que, para fins de informação no SEFIP, o 13º Salário correspondente ao Aviso Prévio deve ser informado no campo 'Base de Cálculo 13º salário da Previdência Social'. Portanto, considerando o Decreto 6727/2009 e a Instrução Normativa RFB 925/2009, sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre o reflexo deste, há a incidência da contribuição previdenciária (INSS) e também de FGTS. É importante ressaltar que há posicionamento contrário sobre a inclusão do respectivo valor na base de cálculo do INSS, uma vez que esta corrente entende que o aviso prévio indenizado tem natureza meramente indenizatória, tanto que mesmo após a publicação

do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar de Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência. 

OLHO POR OLHO, DENTE POR DENTE Como mencionamos anteriormente, o aviso prévio indenizado trata-se de uma indenização devida pela parte que rescinde o contrato de trabalho de forma imediata e por isso, deve indenizar a outra. Para fins de apuração do valor do INSS quando do pagamento do salário mensal normal, o empregador soma todos os vencimentos que fazem base do salário-de-contribuição e deduz os valores que influenciam nesta base de cálculo, como, por exemplo, as faltas e atrasos. Partindo deste pressuposto, se o aviso prévio indenizado deve ser considerado como salário-de-contribuição e assim fazer base para cálculo do INSS quando do pagamento pelo empregador, justo seria então que, se o empregado é quem desse origem imediata à rescisão e tivesse então o desconto do aviso, também deveria este ser considerado como salário-de-contribuição para fins de abatimento na base de cálculo de INSS das verbas rescisórias, assim como as faltas e atrasos no caso do pagamento de salário mensal. Se há o desconto do valor correspondente ao prazo do aviso quando o empregado pede demissão e se a previdência trata este valor como remuneração e não como indenização, podemos interpretar então que este valor equivale a 30 dias de faltas. Portanto, o valor do desconto deve ser abatido da base de cálculo para fins de apuração do INSS a recolher quando da rescisão contratual, tanto para o empregado quanto para o empregador. Sobre este viés, ainda que a proporção de empregados demitidos em relação aos empregados que pedem demissão sejam relativamente eqüidistantes, da mesma forma como é questionado o desconto do INSS sobre o aviso prévio indenizado por parte do empregador, deveria também haver um posicionamento da Previdência Social quanto ao aviso prévio descontado do empregado, estabelecendo se deve ou não ser considerado (como redutor) para a composição da base de cálculo das verbas rescisórias. 

CONTRIBUIÇÃO A MAIOR E CONTAGEM DE TEMPO A MENOR O legislador ao considerar a contagem do período do aviso prévio indenizado como tempo de serviço, quis assegurar ao empregado, que foi desligado imotivadamente, o direito de garantir este período para a concessão da aposentadoria. O fato de considerarmos o aviso prévio indenizado como base de cálculo de INSS, poderia gerar uma contribuição em duplicidade por parte do empregado em detrimento de uma contagem de tempo a menor em relação à contribuição. Isto poderia ocorrer no caso do empregado que, desligado imotivadamente, acaba encontrando outro emprego no dia seguinte ou no próprio mês de desligamento. Neste caso, o empregado estaria contribuindo, no mesmo mês, sobre o valor do aviso prévio da empresa anterior e também sobre o salário normal da empresa em que foi contratado. Embora esta situação gere o desconto de duas contribuições no mesmo mês

ao empregado, a contagem de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria é de apenas um mês, já que o tempo em relação ao aviso prévio indenizado é desconsiderado pela Previdência Social, pois esta, embora tenha recebido duplamente, irá considerar apenas um mês de trabalho para fins de contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria. Tanto o abatimento do valor do aviso prévio indenizado (descontado do empregado) da composição do salário-de-contribuição quanto a possibilidade de contribuição em duplicidade por parte do empregado, no caso deste encontrar novo emprego no mesmo mês de desligamento, gera um abuso por parte da Previdência Social principalmente pela falta de previsão legal, naquele caso por considerar o aviso somente quando for para contribuir e neste, por receber duplamente a contribuição e considerar apenas um mês como tempo de serviço. 

INTERPRETAÇÃO DA LEI E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A Previdência quer levar isto adiante com base no argumento de que a Justiça Trabalhista garante o aviso prévio indenizado como tempo de serviço, daí a justificativa de se incidir o tributo. Entretanto, é indiscutível que as empresas, com base na própria hierarquia da lei e na jurisprudência, vão recorrer ao Judiciário e terão vantagem sobre a questão do não pagamento do tributo. O fator principal que exime o empregador e o empregado do pagamento do INSS sobre tal verba é que o seu pagamento não é fruto de retribuição a um trabalho mas sim, o seu caráter indenizatório. Tanto o é que o seu reflexo sobre o 13º salário assim como sobre as férias indenizadas, segundo a própria legislação previdenciária, não devem fazer base para o salário-de-contribuição. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não há cobrança de tributo sobre qualquer parcela indenizatória. Podemos observar nas Jurisprudências abaixo, decisões unânimes sobre a não incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado e nem sobre o 13º salário indenizado, entendendo os Ministros da Suprema Corte de que o aviso prévio não é parte do salário de contribuição. Vejam o posicionamento do TST nas notícias abaixo:

Contribuição ao INSS não incide sobre o aviso prévio indenizado Aviso prévio indenizado não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição

Ainda que se tenha norma previdenciária e posicionamento do próprio TST sobre a não incidência, sugere-se ao gestor de RH que alerte os empresários sobre tal assunto, solicitando definição da área jurídica da empresa sobre o recolhimento (ou não) do INSS sobre tais verbas. 

JURISPRUDÊNCIAS

ACÓRDÃO - RECURSO DE REVISTA - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS VERBAS AJUSTADAS. As partes celebraram acordo, mediante quitação da inicial e do contrato de trabalho, ajustando o pagamento de R0,00, conforme ata da fl. 10. Na mesma ata foram discriminadas as parcelas indenizatórias, sendo R2,00 a título de aviso prévio indenizado e R$ 278,00 a título de indenização por

dano moral. No Recurso de Revista, o INSS sustenta que (a) o acordo firmado entre as partes versou exclusivamente sobre parcelas de natureza indenizatória, não guardando equilíbrio com os pedidos de natureza remuneratória avençados na inicial. Considerando que o acordo judicialmente homologado não necessita guardar correlação com os pedidos da inicial e que não foi identificado conluio entre as partes para fraudar o INSS, não merece reforma o acórdão regional. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. PROC. Nº TST-RR-543/2005-003-04-00.7.  Relatora - MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Data 07-03-2007.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INSS. ACORDO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PARCELA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. Não há impedimento legal para que as partes transacionem o pagamento apenas de verbas de natureza indenizatória, nas quais não há incidência de contribuição previdenciária. Uma vez que o eg. Tribunal Regional entendeu pelo caráter indenizatório da verba referente a aviso prévio indenizado, não há que se falar em violação dos artigos 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, 487, § 1º, da CLT e 150 § 6º e 195, I, a, da CRFB/88. O Regional negou provimento ao recurso ordinário da autarquia previdenciária, consignando que o fato gerador das contribuições previdenciárias somente ocorre com o pagamento de salário (art. 195, a, da CF), não havendo como atribuir natureza salarial ao aviso prévio indenizado, vez que não é exaustiva a enumeração das parcelas que não integram o salário de contribuição, prevista no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, até porque dela não consta, por exemplo, a indenização compensatória de 40% do FGTS, sobre a qual obviamente não incide a contribuição previdenciária e que, igualmente, encontra-se enumerada dentre as parcelas indenizatórias previstas no artigo 214, § 9º, alínea a e d do Decreto 3.048/99, o qual inclui o aviso prévio indenizado nas parcelas não sujeitas à contribuição previdenciária. O agravo de instrumento, portanto, é infértil, nada produzindo. Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 28 de fevereiro de 2007. PROC. Nº TST-AIRR-170/2005-066-03-40.7. Relator JUIZ CONVOCADO JOSÉ RONALD C. SOARES. Data 28-02-2007.

REPOSTO BEM PREPARADO É ESSENCIAL NA HORA DA AUDIÊNCIA 

Por Dra. Deise Botelho

A Notificação Judicial de uma Reclamação Trabalhista chega à empresa. E agora? 

Comparecer à audiência e defender a empresa são os primeiros passos nesse momento. Há muito tempo as empresas se fazem representar nas audiências da Justiça do Trabalho pelo Preposto, que é a pessoa que deve, na ausência dos sócios, representar a empresa e prestar os depoimentos que se fizerem necessários ao processo. 

Para tanto, não basta ao Preposto apenas comparecer, pessoalmente, na audiência para representar a empresa. O preposto deve conhecer os fatos envolvidos na ação e posicionar-se de forma condizente com os procedimentos no judiciário trabalhista. 

Muitas empresas ainda não dão a devida importância ao preparo e postura dos

profissionais que irão representá-las como prepostos em audiências, delegando profissionais que desconhecem os procedimentos judiciais, as posturas na audiência, a importância e os compromissos que serão assumidos com os depoimentos destes em juízo. 

Alguns empresários acreditam que basta o preposto ser um profissional de RH ou do departamento pessoal, sem levar em consideração as responsabilidades e atribuições de um preposto e, muitas vezes, sem a percepção da influência que o posicionamento deste terá no processo trabalhista. 

Portanto, a indicação de um profissional para comparecer em juízo e atuar como preposto da empresa deverá ser observado com o devido critério, dentre seus empregados, de forma a eleger aquele que seja de sua confiança, mas que conheça toda a estrutura operacional da empresa, as formas de remuneração e os principais procedimentos judiciais de um processo trabalhista. 

Acrescente-se, ainda, a necessidade do preposto conhecer todos os fatos relevantes sobre os quais deve se pronunciar em razão da responsabilidade que lhe é atribuída. Caso contrário, poderá sofrer a “pena de confissão”. Isso ocorre quando o preposto se pronuncia de maneira equivocada em relação a um determinado aspecto da ação, podendo levar a uma decisão favorável ao reclamante. O preposto também é, na maioria das ocasiões, o responsável pela escolha das testemunhas que comparecerão em juízo. 

Logo, o seu preparo poderá evitar a ocorrência de enormes prejuízos à empresa, sendo o custo do investimento certamente inferior ao risco de uma decisão desfavorável, por simples descuido ou despreparo. 

Assim, um preposto da empresa na Justiça do Trabalho, bem preparado e consciente de sua importância e responsabilidades nos rumos e resultados dos processos trabalhistas, muito contribuirá para reduzir ou eliminar as condenações das empresas, bem como a formação do passivo trabalhista.