IX ENCONTRO ABCP

4 a 7 de AGOSTO - BRASÍLIA

ÁREA TEMÁTICA: POLÍTICA, DIREITO e JUDICIÁRIO

A LÓGICA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS DAS SÚMULAS VINCULANTES DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Rafael Mario Iorio Filho - PPGD/UNESA, INCT-InEAC.

Fernanda Duarte - PPGD-UNESA, INCT-InEAC, UFF.

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RESUMO: O presente artigo pretende, através da metodologia de análise

semiolinguística do discurso político, investigar e associar os procedimentos e

categorias discursivas articuladas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Será

estabelecida uma análise para verificar a lógica de formação dos precedentes no

âmbito da jurisdição constitucional. Optou-se na delimitação do campo desta pesquisa

ao estudo dos precedentes citados para a elaboração das chamadas Súmulas

Vinculantes. Essa abordagem permitirá evidenciar as relações das decisões judiciais

com a cultura jurídica brasileira, que não têm sido explorados pela ciência política e

pelo direito constitucional no Brasil. Finalmente, objetivamos com o presente trabalho

verificar como o efeito vinculante é trabalhado pelos atores do campo jurídico no

Brasil, de modo a evidenciar a ‘produção de opacidade’ promovida pelos seus modos

de trabalho.

Palavras-Chave:Precedentes; STF; Súmulas Vinculantes; Cultura Jurídica Brasileira.

1. Contextualização da pesquisa

O presente artigo pretende, através da metodologia de análise

semiolinguística do discurso político, investigar e associar os procedimentos e

categorias discursivas articuladas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Cabe ressaltar, desde logo, que a pesquisa que levou a este texto ainda está

em andamento1 e, por isso, optamos por elaborar texto que apresente nossas

reflexões provisórias e hipóteses acerca da temática e portanto apresentamos

resultados parciais e provisórios.

As instituições judiciárias exercem funções importantes nas sociedades

complexas, tal como oferecer prestação jurisdicional aos cidadãos e administrar os

conflitos que ocorrem na sociedade. Debilidades em suas funções permanentes

podem contribuir para que os conflitos se transformem em violências explícitas e,

muitas vezes, não administráveis pelo direito e pelos tribunais. Somente essa

circunstância já indica a necessidade de investigações sobre as funções sociais do

1 Ainda não foram analisados todos os precedentes das 33 Súmulas Vinculantes editadas até presente momento pelo Supremo Tribunal Federal.

3

judiciário, sobretudo as que se referem ao papel do Judiciário nas sociedades

democráticas e como esse poder constrói as suas decisões.

O nosso objeto de investigação acadêmica sempre esteve baseado na

tentativa de compreender quais são e como se articulam os elementos formadores das

decisões judiciais, principalmente aquelas que se fundam em temas constitucionais.

Em outras palavras, trabalhamos a partir de uma ideia política de jurisdição

constitucional, que concebe ser ela o campo2 de disputas sobre a força legitimadora

das instituições e dos direitos de cidadania, o que nos remeteu a tentar entender qual

seria o papel do Supremo Tribunal Federal na guarda da Constituição. Procuramos

entender, ainda, como seriam construídos os discursos existentes em suas decisões.

Isto é, explicitar a gramática decisória do Supremo (DUARTE e IORIO FILHO, 2010).

A partir destes estudos, temos constatado que a cultura jurídica brasileira é

reprodutora de desigualdades jurídicas (KANT DE LIMA, 1992, 2000 e 2004 e

DUARTE e IORIO FILHO, 2011) e de que não existe uma lógica de formação de

consensos nos votos dos Ministros, o que levaria a uma constância de instabilidade

institucional e insegurança jurídica. Verificamos que o STF por diversas vezes, para

não falarmos sempre, não apresenta consistência racional na construção daquelas

decisões que ele chamaria de precedentes para os casos que lhe são apresentados.

O que se traduz em uma grande opacidade das decisões judiciais no Brasil como

enunciados que tenham caráter normativo para os juristas e os cidadãos.

Na verdade, os casos que são citados como precedentes não são

necessariamente similares, como também não é possível distinguir nos votos aquilo

que seria, na linguagem processual, ratio decidendi e obter dicta, diferentemente do

que ocorre no modelo norte-americano de tradição da Common Law3, onde a lógica do

2 Para este trabalho estamos usando o termo “campo”, no sentido da concepção de Pierre BOURDIEU (1992:206-207), que toma os campos da vida social como campos magnéticos onde os agentes se aproximam e se afastam em função de luta política. Num campo há ainda uma estabilidade semântica, de práticas e de visões de mundo, o que, segundo o autor, “permite a todos os detentores do mesmo código associar o mesmo sentido às mesmas palavras, aos mesmos comportamentos e às mesmas obras e, de maneira recíproca, de exprimir a mesma intenção significante por intermédio das mesmas palavras, dos mesmos comportamentos e das mesmas obras.” 3 Common Law é um sistema jurídico de tradição anglo-americana, caracterizado por ter como fonte de direito primária as resoluções dadas aos casos concretos pelos juízes e demais operadores do Direito. Neste sistema, juízes são as partes ativas do processo de elaboração e formulação das regras de Direito a serem aplicadas. Como nos diz Miguel REALE (1967:142): "Temos, pois, dois grandes sistemas de Direito no mundo ocidental, correspondentes a duas experiências culturais distintas, resultantes de múltiplos fatores, sobretudo de ordem histórica. O confronto entre um e outro sistema tem sido extremamente fecundo, inclusive por demonstrar que, nessa matéria, o que prevalece para explicar o primado desta ou daquela fonte de direito não são razões abstratas de ordem lógica, mas apenas motivos de natureza social e histórica." Ainda interessante a passagem de Edivaldo Machado BOAVENTURA

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stare decisis está inserida em uma cultura jurídica do precedente com caráter

estruturante. No Brasil, não haveria, portanto, uma lógica de construção decisória e

de precedentes, pois os procedimentos decisórios não são explícitos (IORIO, 2009), o

que implica no baixo grau de racionalidade do sistema.

Ocorre que este problema da imprevisibilidade e insegurança jurídica,

(alinhavado a uma série de outras questões como o acervo pesado da Corte e a

celeridade processual) foi tema de debates acirrados após-1988 e resultou na adoção

da Súmula de Efeito Vinculante e outros instrumentos4. Por isso, objetivamos com o

presente texto verificar como o efeito vinculante é trabalhado pelos juristas no Brasil,

de modo a evidenciar a ‘produção de opacidade’ promovida pelos seus modos de

trabalho.

2. As categorias informativas da cultura jurídica brasileira

Podemos, na verdade, a partir da problemática como se constroem as decisões

judiciais, e como resultados de pesquisa por nós realizada, verificar três categorias

teóricas informativas da cultura jurídica brasileira, são elas: a autorreferencialidade, o

juiz bricoleur e a lógica do contraditório.

A autorreferencialidade significa a posição de centralidade do juiz em relação

ao sistema processual. O juiz é seu destinatário, artífice, condutor, corregedor e

julgador. Todo o sistema, construído por regras técnicas, interpretadas à luz de uma

prática tradicional e consolidada, é concebido para que o juiz possa ao final, decidir o

caso, solucionando a lide, substituindo a vontade das partes, pela vontade do Estado.

Em uma abordagem recorrente na doutrina jurídica pátria, a atividade do juiz

relaciona-se com a chamada “jurisdição” (dizer o direito) significa o poder-dever,

traduzido em monopólio do Estado, de solucionar os conflitos que permeiam as

(1997:91): "Os formados pelas Faculdades de Direito norte-americanas tendem a pensar segundo o modo empírico-indutivo, contrastando com aqueles que se diplomam nas faculdades de Direito da Alemanha, da França e mesmo do Brasil, que seguem o raciocínio predominantemente dedutivo. As consequências para a formação são bem diferentes. Nos países da lei-código, o Direito é exposto geralmente em aulas-conferências." Ainda sobre a comparação destes dois sistemas jurídicos ver Antoine GARAPON (2008). 4 Existe no campo do direito brasileiro toda uma produção discursiva jurisprudencial, legislativa e doutrinária, no sentido de dar efeitos vinculantes às decisões do STF, sob a inspiração e a exemplo do que ocorre na tradição da Common Law da Supreme Court norte-americana. Como exemplos destes discursos podemos citar: as leis 9868/99 e 9882/99; a Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários; as Súmulas Vinculantes, a aplicação do art. 27 da lei 9868/99 no controle concreto por analogia, a teoria da transcendência dos motivos determinantes etc.

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relações sociais e que naturalmente não atingem a auto-composição, sendo, pois,

necessária a intervenção de uma “terceira vontade”, em substituição à vontade das

partes. Esse terceiro é o Estado-juiz, que de forma definitiva decide e pacifica no plano

jurídico a controvérsia que lhe é submetida.

Ao solucionar a lide, o juiz entrega a prestação jurisdicional, cumprindo seu

ofício e as partes recebem dele a tutela judicial, isto é a decisão que resolve a lide,

deferindo ou indeferindo o pedido feito pelo autor e impugnado pelo réu. Interessante

observar, talvez como esforço compensatório dos poderes que são conferidos ao juiz,

que a atividade judicante é revestida de uma inércia inicial. É preciso que aquela

pessoa que se sinta lesada, através de seu advogado, se dirija formalmente ao Estado

(propondo uma ação perante o Poder Judiciário), requerendo a providência que

entende satisfazer seu direito, formulada através de pedidos.

Se o conflito deixa de existir para se tornar lide, a lide, pelo processo, é

deduzida perante o juiz que se coloca em posição supostamente equidistante em

relação às partes5. Porém, uma vez provocado, o juiz assume o lugar de centro

gravitacional do processo. Tudo e todos giram ao seu redor. São inúmeras as

situações em que podemos observar o protagonismo do juiz – que se opera também

através de categorias técnicas bastante elaboradas, com sentidos e significados

próprios, no campo.

O juiz brasileiro, como parte da tradição do Civil Law, não é treinado para

reconhecer e compreender o conflito social e suas nuances. Ele é treinado para

desenvolver um “instinto técnico” que lhe permite definir o momento de encerramento

do processo, sem que a lide em si precise ser enfrentada. É o domínio da via de

acesso, que coloca o juiz como o condutor “Caronte”. Em outras palavras, essa

sistemática permite que o juiz decida se vai ter ou não que julgar o processo, se vai ou

não compor o litígio, e caso não ocorra essa composição, contenta-se a doutrina em

legitimar a não-apreciação do conflito, como uma inevitável “crise do processo” onde

obstáculos impediram que a relação processual prosseguisse e atingisse a sua meta:

a solução da lide (THEODORO JUNIOR, 1988:317) . A resposta técnica é o que basta,

no campo jurídico, para dispensar o Estado de cumprir sua função em administrar os

5 Interessante observar que a doutrina ilustra essa relação processual com a ideia de um triângulo (triangulação da relação processual entre o juiz e as partes, sendo que a posição assinalada para o juiz é o vértice superior, embora todos os seus elementos se encontrem no mesmo plano. Porém as práticas do campo, melhor sugerem que a relação mantida com o juiz é uma relação piramidal, verticalizada, calcada na figura de autoridade do julgador, que se coloca no ápice e onde há expectativas mútuas de reverência por parte dos elementos inferiores.

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conflitos sem estranhamentos – mesmo estando ela em desacordo com a literalidade

do texto consagrado no art. 5o, XXXV que diz que a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O conflito, por consequência, é

simplesmente devolvido à sociedade.

Com a autorreferencialidade, podemos concluir que cada juiz é de fato o dono

do processo - “cada cabeça uma sentença” – e sendo o dono, ele pode conduzir e

decidir a administração dos conflitos como quiser, cumprindo apenas exigências

retórico-formais de fundamentação, o que se coloca como um obstáculo a aplicação

do direito de forma universal e igualitária.

Quanto a categoria do juiz bricoleur importante explicar que esta apropriação

terminológica do bricoleur pelo Poder Judiciário na construção das decisões em

relação àquela utilizada pelo LÉVI-STRAUSS (1978) estabelece-se na seguinte

comparação: assim como o artesão (bricoleur) dá um novo sentido a uma mesa,

descontextualizando-a do significado original e, recontextualizando-a em seu próprio

universo ou inventário de sentidos, como um calço de armário, ou seja, em uma

unidade estrutural completamente nova e nunca vagamente sonhada, o Poder

Judiciário descontextualiza os signos apresentados, de maneira ampla pela linguagem

jurídica, para ressignificá-los de modo completamente novo e original em suas

decisões.

É importante esclarecer como se dá a atividade ou modo de agir do bricoleur.

Em primeiro lugar, ele se apropria dos signos postos pela linguagem, por exemplo: o

artesão vai a um brechó ou ferro velho e recolhe o material para o seu ofício.

Por segundo, o bricoleur classifica (taxonomia) e cataloga, com uma lógica

própria e particularizada, os signos apropriados, descontextualizando-os.

Por exemplo: o artesão vai a uma estante e começa a organizar seu material

nas prateleiras da seguinte forma: na primeira estão as peças que servirão para estofo

de cadeira, na segunda, material para tampo de abajur etc.

Ou seja, o bricoleur cria um acervo obviamente limitado de signos, do qual ele

vai se servir quando da realização de seu ofício na construção de uma obra. Este

trabalho, portanto, será único, visto que o material e a lógica de organização dos

signos são particularizados e individuais de seu artesão.

A estrutura gramatical decisória do Poder Judiciário denominada ‘a lógica do

contraditório’, antes de tudo não pode ser confundida com o princípio constitucional,

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processual, e concebido como ganho democrático no campo e discursos jurídicos, do

contraditório6. Este é representado, ainda que não comprovado pela empiria

(BAPTISTA, 2008), como um valor igualitário de se dar às partes em um processo,

seja ele judicial ou administrativo, as mesmas oportunidades de serem ouvidas,

produzirem provas e contestarem as provas produzidas.

A lógica do contraditório pode apresentar uma homonímia com o princípio do

contraditório, mas com ele não se confunde. A origem desta lógica situa-se nos países

de tradição de Civil Law7, nos antigos exercícios oratórios/retóricos do trivium8, os

chamados contradicta da Escola de Bologna9. Estes exercícios consistiam em disputas

6 Ada Pellegrini GRINOVER (1990:7) entende que "o contraditório não se identifica com a igualdade estática, puramente formal, das partes no processo; não exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de paridade; nem determina ao juiz o mero dever de levar em conta a atividade de ambos, permitindo que façam ou até que deixem de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição dialética paritária e forma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção da relação jurídica processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas" Esse princípio, que garante a verdadeira contraposição dialética, é entendido como sendo o de equilíbrio de situações, não iguais mas recíprocas.” Coadunando com esta visão Leonardo GRECO (2005:72) define o contraditório como o princípio que “impõe ao juiz a prévia audiência de ambas as partes antes de adotar qualquer decisão (audiatur et altera pars) e o oferecimento a ambas das mesmas oportunidades de acesso à Justiça e de exercício do direito de defesa”.

7 Compreende-se Civil Law como uma tradição romano-germânica do fenômeno jurídico, que estabelece como principal fonte do Direito a norma escrita. No sistema de Civil Law, o Direito e seus conceitos são codificados, ou seja, pré-estabelecidos e racionalmente agrupados em códigos escritos. Ademais, no sistema de Civil Law os juízes não têm poder para alterar, adicionando ou subtraindo conceitos às normas. Sua função essencial é interpretar a Lei e aplicá-la ao caso concreto.

8 O trivium (do latim tres: três e vía: caminho) era o nome dado na antiguidade ao conjunto de três matérias ensinadas nas universidades no início do percurso educativo: gramática, dialética e retórica. O trivium representa três das sete artes liberais, as restantes quatro formam o quadrivium: aritmética, geometria, astronomia e música. HESPANHA (2005:197-219).

9 FURMANN E SILVA (2006) relatam que a Escola de Bolonha: ”A Escola de Bolonha foi originariamente uma escola de Artes. Diferenciava-se das escolas medievais tradicionais porque estas permaneciam intimamente ligadas ao ensino teológico, o que caracteriza a Idade Média. A origem profana e citadina da Escola de Bolonha influenciou sobremaneira o estudo do Direito por um ângulo inovador. A libertação do primado da teologia a diferenciava das demais instituições da época. Destaca-se, nesse sentido, a criação do studium civile de Bolonha, uma escola jurídica profana. A utilização dos textos clássicos remontou a proposta universalista do império romano. Alia-se a essa característica a utilização do trivium escolástico das universidades medievais. A propedêutica foi o substrato dos estudos em Bolonha. A releitura dos textos jurídicos antigos a partir de tais disciplinas originou um ´´entusiasmo acadêmico´´ que, notoriamente, será estranho à atitude moderna, pois pautada na crença da autoridade e do formalismo intelectual. Nota-se que a Escola de Bolonha deteve acesso progressivo a textos anteriormente proibidos pela igreja, a qual monopolizava o saber durante a idade média, como os escritos de Aristóteles (Organon). Logo, o desenvolvimento de Bolonha está intimamente ligado ao movimento cultural (germes de modernidade) e ao desenvolvimento econômico (germes capitalismo) que desembocaram nas cidades mercantis italianas.Se de um lado a aplicação do Direito Justinianeu gerou diversos conflitos nesse período medievo, devido às diferenças históricas gritantes entre as realidades medieval e imperial romana. Por outro lado, a autoridade dos textos antigos os fazia intocáveis. "O Corpus Iuris gozava da mesma

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oratórias de dialética infinita entre os alunos do curso de direito até ficar decidido por

professores ou alunos quem teria vencido o embate.

Maria Stella de AMORIM (2006:107), uma das pesquisadoras do direito

brasileiro que analisa esta lógica em sede dos Juizados Especiais Civis do Rio de

Janeiro, nos informa que a lógica do contraditório é definida e se opera da seguinte

maneira:

A característica essencial dessa lógica, a despeito de sua estrutura aberta, encontra-se na supressão da possibilidade de os participantes alcançarem concordância, sejam eles partes do conflito, operadores jurídicos ou doutrinadores, o que sugere ausência de consenso interno ao saber produzido no próprio campo e, no limite, falta de consenso externo, manifesto na distribuição desigual da justiça entre os jurisdicionados pelas mesmas leis que lhes são aplicadas e pelos mesmos tribunais que lhes ministram a prestação jurisdicional.

autoridade no pensamento jurídico – em virtude da crença na origem providencial do império –, constituindo mais do que um jogo de palavras o dizer-se que ele teve sobre o sentimento jurídico medieval a força de uma revelação no plano do direito". Por isso, a solução para a superação de tal impasse era o constante esforço interpretativo e criativo. A principal herança histórica dessa Escola. A ideologia que permeia a igreja romana medieval é a de que o Direito romano refletia o Direito da Humanidade, do gênero humano. Tal fato reflete a crença na sua pretensa dignidade histórica e autoridade metafísica (ligada ao surgimento do Cristianismo). O Corpus Iuris Civile não era utilizado apenas por juristas, mas também por teólogos em escritos sobre a moral. Percebe-se que a adoção do Direito Justinianeu não era apenas uma questão técnica-formal, mas também uma necessidade daquela sociedade em resgatar um fundamento seguro para uma ética político-social. O Direito Justinianeu chegou a ser considerado a ratio scripta. Em relação às técnicas de estudo, a expositiva é trazida do trivium escolástico para o estudo do Direito, absorvendo-se muitas de suas características. São comuns o uso da glosa gramatical ou semântica, a interpretação dos textos, a concordância e a distinção. A interpretação dos glosadores, entretanto, difere das exegeses modernas. Sua técnica de interpretação está calcada na harmonização-estruturação de ideias pautadas em princípios predeterminados pelo fundamento da autoridade. Em sua interpretação, os glosadores, não precisavam (e nem pretendiam) por a prova a justiça do texto clássico (afinal o texto era sacro e, portanto, intocável); também não pretendiam compreendê-lo ou fundamentá-lo historicamente; nem tampouco buscavam conciliá-lo com a necessidade prática. "O que eles queriam era antes comprovar com o instrumento da razão – que, para eles, era constituído pela lógica escolástica – a verdade irrefutável da autoridade". Por ser parte de uma verdade absoluta, cada parte do texto constitui, em si mesma, uma verdade absoluta. A glosa (comentário escrito nas margens do texto) é, portanto, a forma básica utilizada. Destacam-se os estudos de figuras de dedução lógica aristotélica, aliás, a utilização da filosofia aristotélica em contraposição a perspectiva da filosofia platônica irá ser uma das influências na formação da racionalidade moderna. Perceba-se que apenas parte da filosofia aristotélica é absorvida (analítica), olvidando-se da dialética. Os glosadores também realizavam atividades que pretendiam a compatibilização de textos contraditórios – através de operações de divisões/subdivisões e sínteses – a fim de comprovar o caráter absoluto e total contido nas verdades dos textos.”

9

Depreende-se, então, da passagem acima, que esta lógica não opera

consensos ou verdades consensualizadas, que permitiriam fosse administrado o

conflito social trazido aos tribunais. Pelo contrário, o contraditório fomenta mais

conflitos, pois os devolve a sociedade sem a devida apreciação.

Essa lógica do contraditório constitui o próprio campo, sendo significativo que

os alunos de direito desde cedo sejam apresentados as diferentes correntes

doutrinárias sobre os mais variados objetos. E quanto mais correntes se conhece,

maior é reconhecida a erudição do sujeito. Por outro lado, nos concursos de ingresso

para a magistratura é frequente, nas provas às quais os candidatos se submetem, que

lhes seja exigido o domínio de “questões controvertidas”10, cuja resposta esperada

implica na exposição das diferentes correntes sobre o problema. De forma jocosa, se

ensina aos candidatos que a resposta a ser dada na prova deve começar com a

expressão “depende”.

A lógica do contraditório, então, quando confundida com o princípio do

contraditório leva a crença de que as discussões jurídicas brasileiras e, como tal, as do

Poder Judiciário, sejam democráticas, tolerantes e construtoras de verdades, pois, se

estaria dando oportunidades iguais de todos que estivessem participando da ação

comunicativa falar. Porém, esta lógica é responsável por naturalizar a (des)igualdade,

já que todos os posicionamentos jurídicos são possíveis, admissíveis e disputam

“vencer” em um jogo que é do juiz (autorreferencialidade).

3. Problema de pesquisa

Importante destacarmos desde logo que temos consciência do desafio da

presente pesquisa que parte da constatação do paradoxo da concepção de lide no

Brasil para trabalhar questões normativas, de caráter geral, se comparada a

concepção dos EUA, onde o sistema da common law estrutura o precedente por um

complexo de características fáticas e normativas que definem o case.

Entre os norte-americanos a definição do caso concreto é tributária de um

conjunto de elementos analíticos dos aspectos ‘fáticos’ da situação posta em

10 Ao se aferir o saber jurídico dos atores do campo, não são as questões consensualizadas – portadoras de sentidos compartilhados – que são valorizadas, mas qualifica-se exatamente o domínio intelectual do dissenso, das divergências, dos posicionamentos – enfim, das controvérsias.

10

julgamento e que são dados como elementos pertinentes para especificar o domínio

no qual o precedente é aplicável.

No Brasil, o paradoxo da doutrina jurídica, se concentra na lide11, onde se

tem por objetivo a pacificação social. Neste contexto, com as súmulas que se

pretendem de efeito geral e vinculante, não ficam determinados os limites de seu

domínio ou campo de aplicação fático. Então, por definição, elas gerarão

controvérsias, por serem formuladas em bases exclusivamente abstratas e

normativas, tal como se formula as normas legisladas, que preveem uma hipótese de

incidência a ser aplicada no caso em concreto, como resultado da operação lógico-

mental de subsunção (DINIZ, 1987).

Chamamos atenção aqui para o fato de que o habitus do campo jurídico

brasileiro tem a crença de que o conflito social pode ser “solucionado” através de um

processo movido pelas partes em desacordo que provocam o Estado-juiz - detentor,

por força de lei, do uso legítimo da -, para resolver este conflito e, desta forma,

restaurar ou restabelecer a paz social fraturada.

Na compreensão do campo jurídico, o conflito social é reduzido a uma

categoria técnico-processual abstrata, chamada lide, distanciando-se assim, dos

fatores reais do conflito. A lide é categoria que se ajusta qualquer tipo de conflito

social. É compreendida como um conceito de conflito que deve ser solucionado ou

resolvido, mas não administrado. Assim, o conflito, para ingressar no sistema judicial,

se transforma em lide. A lide, pelo processo, é solucionada pelo juiz e o conflito é

devolvido à sociedade. Portanto, a categoria lide não permite a administração dos

conflitos que permeiam a sociedade. Aliás, esta crença do campo jurídico deriva de

outra, que acredita ser possível existir uma sociedade pacificada, isto é, sem conflitos.

(Fernanda DUARTE e Rafael IORIO: 2007a, 2008).

O que causa maior estranheza é o fato do campo jurídico brasileiro definir a

função precípua da jurisdição ser a pacificação social, sobretudo pela escolha do

constituinte ter sido por um modelo econômico de economia de mercado, no qual o

conflito é inerente a própria sociedade.

11 Quanto a uma reflexão aprofundada acerca do papel da jurisprudência e de sua relação com a categoria ‘lide’, importante conferir Fernanda DUARTE (2007). Ou, como podemos depreender de BAPTISTA (2008:33): “O mundo jurídico é estabelecido como uma esfera à parte das relações sociais, onde só penetram aqueles fatos que, de acordo com critérios formulados internamente, são considerados como relevantes para o Direito. Ocorre que, em realidade, o Direito não pode ser estudado de forma dissociada do seu campo social de atuação porque ele é parte do controle social. Em sendo assim, o Direito não pode ser visto como um saber ‘monolítico’.”

11

Segundo Shelton DAVIS (1973:10), diferentemente das Ciências Sociais, o

direito brasileiro não considera o conflito como algo inerente e indissociável as

sociedades, pelo contrário, ele acredita ser possível extingui-lo.

Trata-se, como nos diz Bárbara BAPTISTA (2008:48): “de uma pretensão tal

que faz com que os operadores deste campo se vejam como missionários da

pacificação dos conflitos sociais.”

4. Metodologia

Como base metodológica para a explicitação e aproximação ao objeto de

pesquisa, adota-se a Análise Semiolinguística do Discurso Político, de inspiração

francesa. A Análise do Discurso12 é uma disciplina nova que nasce da convergência

das correntes linguísticas e os estudos sobre a retórica greco-romana. A definição de

Análise do Discurso chama as noções da Linguística textual na qual os elementos da

frase podem ser relacionados a múltiplos sensos linguísticos, extralinguísticos e

sociais, possibilitando-nos vislumbrar quais seriam as intenções e categorias

presentes nos discursos, com os seus ditos e não ditos; e como estes discursos são

organizados sempre pelos três lugares formadores de sentido ou significado político: a

doutrina política, a retórica e os elementos de legitimação.

As decisões serão analisadas levando-se em consideração os três lugares de

representação, em que se realizam a produção dos sentidos do discurso político; a

doutrina, a retórica e os elementos de legitimação das decisões.

O primeiro topos é aquele da doutrina, que consiste no sistema de

pensamento, resultado de uma atividade discursiva que faz o papel de fundadora de

um ideal jurídico-político referível à construção das opiniões. Assim, este topos se

refere a uma dogmática, não atrelada aos atores especificamente. Refere-se sim, para

usar uma denominação “bourdieuniana”, ao habitus e ao capital simbólico dos

integrantes do campo. O segundo lugar caracteriza-se como uma dinâmica de

comunicação dos atores jurídicos-políticos. Refere-se a razão ideológica de

identificação imaginária da “verdade” jurídica. Os atores do campo fazem parte das

diversas cenas de vozes comunicantes de um enredo permeado pelo desafio retórico

do reconhecimento social, isto é, o consenso, a rejeição ou a adesão. Suas ações

12 As correntes que fazem parte da análise do discurso são: a etnografia da comunicação, a escola francesa, o pragmatismo, a teoria da enunciação, a linguística textual, a nova retórica, a história das ideias de Foucault (CHARAUDEAU e MAINGUENEAU, 2004:43-46).

12

realizam vários eventos: audiências públicas, debates, reuniões, e hoje principalmente,

a ocupação do espaço midiático. Os atores precisam de filiações, e por esta razão,

estabelecem organizações, que se sustentam pelo mesmo sistema de crença político-

jurídica articuladora de ritos e mitos pela via dos procedimentos retóricos. Finalmente,

o terceiro topos situa-se nas influências do discurso sobre as instituições, que formam

uma cultura político-jurídica, isto é, o discurso jurídico que não se mantém fechado no

campo jurídico, mas influencia todas as instituições culturais. Este lugar da produção

do discurso estabelece as relações entre os atores de dentro do campo e os de fora,

revelando opiniões produtoras de conceitos que expandem a cultura relacionada a

esse tipo de discurso.

Os resultados da análise do discurso político serão comparados e associados

aos resultados e procedimentos da análise política do pensamento constitucional

enquanto prática institucionalizada de produção de conceitos jurídicos, tal como

proposta por KOERNER (2006, 2007 e 2009).

A Ciência do Direito, tomada pelo sentido que o campo jurídico brasileiro lhe

dá, significa a produção intelectual doutrinária das possíveis interpretações legais.

Nós, entretanto, estamos tomando o direito como um objeto de análise empírica,

possível de ser estudado como parte de estruturas de controle social, próprias das

sociedades contemporâneas.

A partir deste recorte, tomamos a jurisprudência como objeto de

investigação, fundamentando-se no fato dela retratar, na concretização do discurso

pelos juízes, a problemática da legitimação na “solução”/administração dos conflitos,

entre o tribunal e a sociedade; uma vez que é uma prática da imposição da autoridade

estatal sobre os conflitos sociais na busca pelo “credo jurídico” de se solucionar as

controvérsias.

A opção pela teoria defendida por Patrick Charaudeau nos serve para que

possamos pensar e problematizar o nosso objeto, que possui um desenho

essencialmente político e compreender em que bases ou lugares significativos se

organizam qualquer discurso de natureza política. Entendendo-se, para fins dessa

pesquisa, como natureza política, discursos que objetivam construir uma adesão

legítima de um auditório, com fins de levar este público a apoiar, reconhecer e

reproduzir estruturas de poder estabelecidas, nesse caso pela cultura jurídica

brasileira de construção dos precedentes.

4. Objeto, perspectiva de análise e lógica dos precedentes

13

Optou-se, por uma razão comparativa, na delimitação do campo em relação à

jurisdição constitucional no Brasil, a análise dos precedentes citados para a

elaboração das chamadas Súmulas Vinculantes (art. 103-A da CRFB/88) do Supremo

Tribunal Federal.

As súmulas no STF surgem em 1963, pelo trabalho do Ministro Victor Nunes

Leal, como “Súmula de Jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal” e

objetivavam, sem possuir efeito vinculante, reduzir o grande número de processos,

simplificando os julgamentos a servirem como orientação aos demais magistrados e a

própria Corte.

Em 1993, pela Emenda Constitucional nº03/93 nasceu constitucionalmente o

efeito vinculante, restrito às decisões definitivas de mérito tomadas nas ações diretas

de constitucionalidade, para em 1999, com a promulgação das Leis nº 9868/99 e

9882/99, se estabelecer que nas ações de controle abstrato de constitucionalidade,

além do efeito vinculante, elas produzirão eficácia contra todos (erga omnes), ou seja,

para todos os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, com exceção ao

Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, com a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 e com a

regulamentação do artigo 103-A da Constituição Federal pela Lei 11.417/06, foi

possibilita a criação das Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. Até os

dias de hoje, foram editadas 33 Súmulas Vinculantes.13

As súmulas vinculantes, conforme acreditam os operadores do campo do

Direito brasileiro (DIAS, 2009), objetivam a uniformidade dos julgamentos em matéria

constitucional, de modo a evitar a imprecisão e a incerteza quanto aos efeitos jurídicos

das condutas tomadas em sociedade, bem como obstar a sempre indesejável

repetição de processos sobre matérias idênticas. Este instituto jurídico buscou

inspiração no sistema norte-americano do stare decisis.

Quanto à conceituação e à contextualização da categoria stare decisis 14 para

os norte-americanos, interessante compreender que o princípio está dividido em dois

13 Disponíveis em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante> Acesso em: 24 jun 2014.

14 “Stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right. ... But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has

14

elementos. O binding authority, onde prevalece a decisão proferida pelo Tribunal

Superior, presente sua autoridade vinculante em relação aos julgados proferidos na

instâncias inferiores, de situação análoga. E, ainda, o persuasive precedent, que

apresenta apenas força persuasiva. Os juízes seguirão o precedente persuasivo, a

menos que haja forte razão de não aplicá-lo ao caso concreto. O precedente é

persuasivo, não vinculante. Sendo assim, o magistrado pode afastá-lo desde que o

fundamente.

Vale lembrar ainda que o precedente é dividido em dois componentes

discursivamente estratégicos: a ratio decidendi e o obter dictum (LÜCKE, 1989). A

ratio decidendi, ou holding, é a tese principal discutida no caso concreto, importante

para a motivação da decisão; e o obiter dictum são os argumentos utilizados apenas

de passagem, sem qualquer eficácia relevante para a decisão. Nenhum desses

elementos são declarados como tais pelas Cortes. As Cortes tão só decidem. A

qualificação do que foi decido como efetiva motivação (e portanto precedente para

casos futuros) ou como mera observações, comentários (e portanto irrelevantes para

casos futuros) é o grande desafio para os juristas e advogados norte-americanos.

Assim o debate argumentivo não se centra no que a Corte decidiu, mas sim se o que

foi decidido “regula” casos para o futuro15.

Entretanto, o que temos constatado das análises até agora realizadas é que,

diferentemente do que ocorre como lógica dos precedentes na Common Law norte-

americana, e apesar dos autores16 do campo jurídico brasileiro insistirem nas

often overruled its earlier decisions. ... This is strikingly true of cases under the due process clause.”—Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406–407, 410.

15 Tanto é que “Finding the ratio decidendi of a case has to be one of the trickiest skills to

master at law school. Lecturers explain that ratio is the rationale for the decision, but when you’re at home trying to write a case note, it can feel like ratio decidendi is really Latin for “good luck with that”. (Survive Law, 2014).

16 Representativa desta crença no campo jurídico brasileiro de que as Súmulas Vinculantes são institutos da Common Law importados para o Brasil é a palestra da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon, na qual ela enumera as vantagens e as desvantagens do instituto: Vantagens: "1) desafogar o poder judiciário; 2) dar maior segurança jurídica as decisões judiciais; 3) evitar decisões contraditórias em processos semelhantes; e 4) impedir a proliferação de processos repetidos". Desvantagens: "1) as súmulas vinculantes somente diminuem o número de processos no STF; 2) as súmulas vinculantes não resolvem os processos em que se discutem filigranas processuais; 3) o efeito vinculante centraliza no STF a solução de todas as questões que chegam ao Poder Judiciário, em controle difuso ou concentrado, o que acentua o problema da conotação política da cúpula do Poder Judiciário; 4) as súmulas vinculantes representariam uma aberração no sistema da Civil Law adotado pelo Brasil, pois se trata de um mecanismo típico do sistema da Common Law". Disponível em:<http://portal.cjf.jus.br/cjf/banco-de-conteudos-1/>. Acesso em: 06 mai 2012.

15

vantagens e desvantagens de uma importação da lógica deste instituto, o que a

(empiria) análise dos discursos dos precedentes das Súmulas Vinculantes tem nos

demonstrado até agora é o seguinte: as Súmulas Vinculantes visam estabelecer um

ponto final as discussões judiciais como ato simbólico de autoridade normativa, pois

incidiriam na atividade cognitiva de todos os magistrados e Tribunais no Brasil, com

exceção do STF e, desta forma antecipariam o fim da lógica do contraditório presente

na cultura jurídica brasileira.

Porém, como as Súmulas Vinculantes acabam por se estabelecer como

normas em abstrato, elas reproduzem a mesma lógica de operação/instrumentalização

das leis, pelo Judiciário, estando sujeitas às mesmas práticas discursivas, regidas

assim pela mesma gramática decisória já brevemente aqui apontada.

Se assim for, estarão inexoravelmente sujeitas a novas discussões17 e, sendo

seus precedentes construídos sem consensos internos e externos entre os Ministros

do STF, elas reabrirão a lógica do contraditório (contradicta) para o sistema jurídico

brasileiro. É o ponto que continua a não ser final18.

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17 Vejamos, para ilustrar a nossa afirmação, a seguinte passagem disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/entenda-o-assunto/sumula-vinculante> Acesso em: 22 jun 2014. "Para não restringir a atividade do juiz, poderá ser constatada, por essa autoridade judicial, ausência de similitude entre a matéria apreciada e a que é objeto da súmula vinculante. Dessa forma, e a partir da fundamentação dos fatos, o juiz poderá decidir sobre a questão, segundo o promotor público Fernando Capez." 18

A afirmação é bem interessante pois revela o desapreço pelo fim do debate : “Além disso, unificar-se o Direito pela imposição de súmula vinculante equivale a imprimir-se um caráter estático às leis, a se engessar a função de julgar e retirar do Direito a beleza da argumentação do contraditório que só tem servido para melhorar as leis e sua aplicação em benefício de toda a sociedade brasileira”. (ALMEIDA, 2010)

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