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Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano X – nº 113 – MAio 2015

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

diRetoR eXecutivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

editoRA

Mayara Ramos Turra Sobrane

conselho editoRiAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

coMitê técnico

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAboRAdoRes destA edição

Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz, Bruno Sá Freire Martins, Elói Martins Senhoras, Emerson Affonso da Costa Moura, Gina Copola, Juliana Campos Maranhão,

Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Ricardo Silva das Neves, Victor Aguiar Jardim de Amorim

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 10, nº 113; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo abordamos, no Assunto Especial, o tema “A Necessidade de Procedimento Administrati-vo para Demissão de Servidor Público”.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a demissão constitui penalidade decorrente da prática de ilícito administrativo e o seu efeito é o desligamento do servidor público dos quadros do funcionalismo.

Mesmo que constitua uma penalidade, a mesma deve ser precedida de um processo administrativo que observe atentamente o contraditório e a ampla defesa, garantindo ao servidor o devido processo legal.

Selecionamos três artigos para compor o Assunto Especial, quais sejam: “A Processualização da Extinção do Vínculo do Servidor Público Estável”, elaborado pelo Doutor em Direito, Procurador do Município do Rio de Janeiro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira; “Exigibilidade de Proce-dimento Administrativo na Dispensa de Servidor Público”, elaborado pelo Pós-Doutor em Ciências Jurídicas, Membro do nosso Comitê Técnico Elói Martins Senhoras e pela Especialista, Professora Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz; e “O Princípio do Devido Processo Legal e as Prerrogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substancial na Demissão do Servidor Público”, elaborado pelo Doutorando em Direito, Advogado Emerson Affonso da Costa Moura e pela Advogada Juliana Campos Maranhão.

Ainda no Assunto Especial contamos com um Parecer intitulado “Ser-vidor Público Municipal Celetista Estável Pode Ser Demitido de Forma Imo-tivada?”, elaborado pela Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrati-vo, integrante do nosso Comitê Técnico, Gina Copola. Além de uma íntegra do TJSP e do Ementário criteriosamente selecionado.

Na Parte Geral publicamos três artigos com temas vinculados ao Di-reito Administrativo, destacando o artigo intitulado “O Uso do Pregão para Licitar Bens Complexos – Distorção da Modalidade Licitatória”, elaborado pelo Advogado, Especialista em Direito Público e Licitações, Ricardo Silva das Neves.

Ainda, na Parte Geral, publicamos nove Acórdãos na Íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 do TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R. e TJSP) e o Emen-tário com os valores agregados.

Já na Seção Especial publicamos uma “Jurisprudência Comenta-da”, elaborada pelo Advogado, Pós-Graduado em Direito Público, Bruno Sá Freire Martins, em que analisou uma Apelação Cível proferida pelo

TRF da 1ª Região sobre a aplicação do limite remuneratório quando o servi-dor exerce dois cargos públicos.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto EspecialA NecessidAde de ProcedimeNto AdmiNistrAtivo PArA demissão de servidor Público

doutriNAs

1. A Processualização da Extinção do Vínculo do Servidor Público EstávelRafael Carvalho Rezende Oliveira .............................................................9

2. Exigibilidade de Procedimento Administrativo na Dispensa de Servidor PúblicoElói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ..............21

3. O Princípio do Devido Processo Legal e as Prerrogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substancial na Demissão do Servidor PúblicoEmerson Affonso da Costa Moura e Juliana Campos Maranhão ...............29

PArecer

1. Servidor Público Municipal Celetista Estável Pode Ser Demitido de Forma Imotivada? Gina Copola............................................................................................53

JurisPrudêNciA

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) ........................................................................61

2. Ementário ................................................................................................65

Parte Geral

doutriNAs

1. O Uso do Pregão para Licitar Bens Complexos – Distorção da Modalidade LicitatóriaRicardo Silva das Neves ..........................................................................71

2. Acumulação de Cargo Público com Mandato Eletivo de VereadorVictor Aguiar Jardim de Amorim .............................................................82

3. O Contingenciamento de Dotações Orçamentárias e o Sistema de Informação de Custos do Setor Público (Siscsp)Leandro Luis dos Santos Dall’Olio ..........................................................96

JurisPrudêNciA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ..................................................................106

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................117







9. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ...........................................161

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................167

Seção EspecialJurisPrudêNciA comeNtAdA

1. Aplicação do Limite Remuneratório Quando o Servidor Exerce Dois Cargos PúblicosBruno Sá Freire Martins .........................................................................199

Clipping Jurídico ..............................................................................................204

Resenha Legislativa ...........................................................................................228

Bibliografia Complementar ..................................................................................230

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................231

Errata

Na edição nº 111, p. 94, no artigo intitulado “Sanções da Lei de Im-probidade Administrativa”, consta como se fosse citação do Professor Marsal Justen o seguinte trecho: “Analisando, uma a uma, [...]”. Essa passagem é de autoria do autor Hélio Rios Ferreira.

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

A Necessidade de Procedimento Administrativo para Demissão de Servidor Público

A Processualização da Extinção do Vínculo do Servidor Público Estável

RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRADoutor em Direito pela UVA/RJ, Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC‑Rio, Pós‑Graduado em Direito do Estado pela Uerj, Procurador do Município do Rio de Janeiro, Ex‑Defensor Público da União, Professor do Ibmec, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj) e dos Cursos de Pós‑Graduação da FGV/RJ e Ucam, Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (Idaerj). Autor de livros e artigos jurídicos. Consultor jurídico.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A processualização do direito administrativo e os servidores públicos; 2 Os regimes jurídicos funcionais e suas características; 3 A estabilidade do servidor público estatutário e processualização da extinção do vínculo jurídico; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo analisar as formas de extinção do vínculo do servidor público estatutário e a Administração Pública.

Com efeito, pretende-se demonstrar que as hipóteses constitucionais de extinção do vínculo do servidor estatutário mostram a tendência da pro-cessualização da ação estatal, inclusive nos momentos de rompimentos de vínculos jurídicos, como instrumento adequado para efetivação dos prin-cípios constitucionais, especialmente a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

1 A PROCESSUALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E OS SERVIDORES PÚBLICOS

No âmbito do Estado Democrático de Direito, a legitimidade da ação estatal depende da efetivação dos direitos fundamentais, com a superação do modelo liberal “agressivo” de atuação da Administração por mecanis-mos procedimentais e consensuais de satisfação do interesse público1.

1 Segundo Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva: “O modelo normal (praticamente exclusivo) de actuação da Administração Pública era o acto administrativo. Ele era visto como uma manifestação autoritária do poder

10 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Em consequência, na eterna tensão entre autoridade e liberdade, a Administração Pública passa a atuar de forma mais concertada com os in-teresses da sociedade, evitando o uso da coerção e prestigiando o uso do consenso, da participação dos administrados nas decisões públicas2.

Em vez de impor unilateralmente a sua vontade aos particulares, a Administração Pública deve buscar, na medida do possível, o diálogo com os destinatários da decisão administrativa. Trata-se da substituição da “ad-ministração autoritária” por uma “administração consensual”3.

A Administração Pública, com essa nova fisionomia, deixa de lado o protagonismo dos atos unilaterais de imposição para utilizar instrumentos consensuais, como os contratos e os processos administrativos, para a satis-fação das necessidades públicas.

A processualização das atividades administrativas é justificada, em síntese, por três fatores, a saber: a) legitimidade: permite maior participação do administrado na elaboração das decisões administrativas, reforçando, com isso, a legitimidade da atuação estatal (legitimação pelo procedimen-to); b) garantia: confere maior garantia aos administrados, especialmente nos processos punitivos, com o exercício da ampla defesa e do contraditó-rio; e c) eficiência: formulação de melhores decisões administrativas a partir da manifestação de pessoas diversas (agentes públicos e administrados)4.

No ordenamento jurídico pátrio, a importância do processo adminis-trativo foi reconhecida pela Constituição da República de 1988, especial-mente a partir da consagração de princípios constitucionais processuais, com destaque para os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa nos incisos LIV e LV do art. 5º da CRFB5.

No âmbito infraconstitucional, a processualidade administrativa foi evidenciada com a promulgação de leis de processos administrativos, com

estadual relativamente a um particular determinado” (SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Livraria Almedina, 2003. p. 40).

2 Nas palavras de David Duarte, os “canais participatórios” servem para a solução negociada dos conflitos de interesses. (DUARTE, David. Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996. p. 113)

3 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ocorre a “passagem de uma viciosa relação de supremacia a uma virtuosa relação de ponderação” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo. v. 231, p. 142, jan./mar. 2003).

4 MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 65-74.5 CRFB: “Art. 5º [...] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o con-traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

destaque para Lei nº 9.784/1999, que dispõe sobre os processos adminis-trativos federais.

No tocante aos servidores públicos, o processo administrativo assume especial relevância em todas as etapas da vida funcional. A própria inves-tidura nos cargos e empregos públicos depende da prévia aprovação do interessado em concurso público de provas ou provas e títulos, espécie de processo administrativo previsto no art. 37, II, da CRFB, que tem por obje-tivo estabelecer o sistema meritório na nomeação de agentes públicos, em harmonia com os princípios da impessoalidade, da moralidade e eficiência6.

Após a investidura e durante a vida funcional, os direitos, as vanta-gens e os requerimentos, em geral, são implementados, instrumentalizados em processos administrativos, sem olvidar da própria procedimentalização da avaliação no estágio probatório para aquisição da estabilidade pelos ser-vidores estatutários7.

Por fim, no momento do rompimento do vínculo, como será demons-trado adiante, o processo administrativo e também o processo judicial re-presentam as vias adequadas para demissão e exoneração dos servidores públicos.

Antes, porém, de analisarmos a processualidade do rompimento do vínculo dos servidores estatutário, que é o ponto central do presente ensaio, revela-se conveniente a apresentação sucinta, no próximo item, dos regimes jurídicos dos servidores públicos e suas respectivas características.

2 OS REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS

No ordenamento jurídico pátrio, a expressão “agentes públicos” pos-sui sentido amplo e abrange todas as pessoas físicas que exercem funções estatais (exs.: art. 2º da Lei nº 8.429/1992, art. 73, § 1º, da Lei nº 9.504/1997 e art. 327 do CP).

Os agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e pelo exercício da função pública, que pode ser remunerada ou

6 De acordo com Paulo Modesto: “Não há como cogitar de nepotismo na hipótese de cargos de provimento vinculado. Se o concurso público é válido, a aprovação de parentes do governante não importa em qualquer suspeição de nepotismo” (MODESTO, Paulo. Nepotismo em cargos político-administrativos. In: Direito e administração pública: estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanella Di Pietro. São Paulo: Atlas, 2013. p. 269).

7 A “procedimentalização da avaliação no estágio probatório” para os servidores estatutários, na linha defendida por Marçal Justen Filho, significa “impor uma avaliação permanente e continuada da aptidão e da capacidade do sujeito, a ser acompanhada por servidores especificamente encarregados da atribuição” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 965).


gratuita; definitiva ou temporária; com ou sem vínculo formal com o Es-tado8.

Os agentes públicos podem ser divididos em, pelo menos, dois gru-pos: a) agentes públicos de direito: aqueles que possuem vínculos jurídicos formais e legítimos com o Estado, regularmente investidos nos cargos, em-pregos e funções públicas; e b) agentes públicos de fato: são os particulares que, sem vínculos formais e legítimos com o Estado, exercem, de boa-fé, a função pública com o objetivo de atender o interesse público, inexistindo investidura prévia nos cargos, empregos e funções públicas.

Na primeira categoria (agentes públicos de direito), encontram-se in-seridos os: a) agentes políticos: são aqueles que ocupam local de destaque na estrutura estatal, responsáveis pelas decisões políticas fundamentais do Estado9; b) servidores públicos: civis (estatutários, celetistas ou empregados públicos e temporários) e militares; e c) particulares em colaboração: são aqueles que exercem, transitoriamente, a função pública e não ocupam car-gos ou empregos públicos (ex.: jurados, mesários em eleições etc.).

Na segunda categoria (agentes públicos de fato), temos: a) agentes de fato putativos: exercem a função pública em situação de normalidade e possuem a aparência de servidor público (ex.: agentes públicos que desem-penham a função pública sem a aprovação em concurso público válido); e b) agentes de fato necessários: exercem a função pública em situações de calamidade ou de emergência (ex.: particulares que, espontaneamente, auxiliam vítimas em desastres naturais)10.

A partir das espécies de agentes públicos citadas anteriormente, é possível afirmar que os servidores públicos representam a grande maioria dos agentes públicos.

8 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 629.

9 Há importante controvérsia acerca do conceito de agente político. Adotamos, aqui, a noção restritiva. No mesmo sentido, por exemplo: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 560-561; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237-238; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 510-512; GASPARINI, Diógenes. Direito adminis-trativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156-159. Em sentido contrário, a noção ampliada sugere que agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões que atuam com independência funcional, com funções delineadas na Constituição, que não se encontram subordinados aos demais agentes, pois ocupam os órgãos de cúpula (“órgãos independentes”). Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 72-74.

10 Sobre a distinção entre agentes de direito e agentes de fato, bem como a distinção entre agentes de fato e usurpadores de função pública, vide: CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, v. II, 2010. p. 643-649.


Os servidores são aqueles que possuem vínculos profissionais varia-dos com o Estado e que desempenham a função pública de forma remune-rada e não eventual.

Quanto aos regimes jurídicos, os servidores podem ser divididos em três categorias: a) estatutários (relação de trabalho é regulada por normas legais específicas); b) trabalhistas (ou celetistas – CLT); e c) temporários (art. 37, IX, da CRFB).

O regime estatutário envolve as normas jurídicas que regem os servi-dores públicos estatutários ocupantes de cargos públicos. Trata-se de regi-me jurídico próprio das pessoas de direito público e dos respectivos órgãos públicos.

As principais características do regime estatutário podem ser assim resumidas: a) pluralidade normativa: cada ente federativo possui autono-mia para estabelecer as normas estatutárias que regem os seus respectivos servidores (ex.: em âmbito federal, a Lei nº 8.112/1990); b) vínculo legal: o servidor estatutário, ao ser nomeado e empossado no cargo, submete-se às normas legais que disciplinam a sua relação funcional, inexistindo relação contratual; e c) competência para o processo e julgamento dos servidores estatutários: Justiça comum (Justiça federal: estatutários federais; Justiça es-tadual: estatutários estaduais e municipais).

Apesar de controvérsias sobre o tema, a doutrina majoritária e a juris-prudência dos tribunais superiores sustentam que o Regime Jurídico Único – RJU, previsto no art. 39 da CRFB para pessoas jurídicas de direito público, deve ser o regime estatutário11.

Por outro lado, o regime trabalhista (celetista) é o regime próprio dos agentes públicos que ocupam empregos públicos nas entidades, com per-sonalidade jurídica de direito privado, da Administração Pública indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado).

Registre-se, contudo, que o servidor celetista não será pautado ex-clusivamente pela CLT, uma vez que os empregados públicos são agentes públicos, submetidos aos princípios e regras constitucionais relativas aos agentes públicos em geral (ex.: necessidade de realização de concurso pú-blico, submissão ao teto remuneratório etc.).

11 A obrigatoriedade do RJU, que foi afastada com a EC 19/1998, retornou ao art. 39 da CRFB após o julgamen-to, pelo STF, da ADIn 2135/DF, Relª Min. Ellen Gracie, DJe 07.03.2008, p. 81 (Informativo de Jurisprudên-cia do STF, n. 474). Sobre a controvérsia envolvendo o RJU, remetemos o leitor para nossa obra: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 638-641.


Em síntese, as características dos servidores celetistas são: a) unici-dade normativa: somente a União possui competência para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, CRFB); b) vínculo contratual: os empregados públicos celebram contrato de trabalho; c) competência para o processo e julgamento dos empregados públicos: Justiça do Trabalho (art. 114, I, da CRFB).

Cabe ressaltar que, em âmbito federal, ao lado do regime celetista, foi instituído pela Lei nº 9.962/2000 o denominado “regime do emprego público” para os agentes dos órgãos da Administração direta e das entidades administrativas de direito público (autarquias e fundações estatais de direito público).

Por fim, em relação ao terceiro regime funcional, os servidores tem-porários são contratados por tempo determinado, com fundamento no art. 37, IX, da CRFB, para exercerem funções públicas em caráter temporá-rio e excepcional.

Ao contrário do que ocorre nos outros dois regimes, a contratação de agentes públicos por tempo determinado não exige a prévia realização de concurso público, o que não afasta a necessidade de processo seletivo sim-plificado, consoante dispõe o art. 3º da Lei nº 8.745/1993, tendo em vista os princípios da impessoalidade e da moralidade.

As contratações com prazo determinado, por representarem uma ex-ceção à regra constitucional do concurso público, devem ser efetuadas com a estrita observância dos seguintes requisitos: a) existência de lei regula-mentadora com a previsão dos casos de contratação temporária, b) prazo determinado da contratação, c) necessidade temporária e d) excepcional interesse público.

As três características principais do regime temporário (especial) são: a) pluralidade normativa: os entes federados possuem autonomia legislati-va (ex.: em âmbito federal, a Lei nº 8.745/1993); b) vínculo contratual: o contrato, no entanto, é regido pela legislação específica, e não, necessaria-mente, pela CLT; c) competência para o processo e julgamento dos agentes temporários: Justiça comum12.

12 A competência da Justiça comum foi fixada, por exemplo, nos seguintes julgados do STF: Tribunal Pleno, ADIn 3.395 MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006, p. 49; Rcl-AgRg 7109/MG, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe-148, 07.08.2009, Informativo de Jurisprudência do STF, n. 541; Rcl-AgRg 4489/PA, Relª p/o Acórdão Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-222, 21.11.2008, p. 177, Informativo de Jurisprudência do STF, n. 516. No mesmo sentido, decidiu o STJ: STJ, 3ª Seção, CC 106.748/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 30.09.2009, Informativo de Jurisprudência do STJ, n. 408.


Fixadas as características dos regimes jurídicos funcionais, o próximo passo é a fixação das garantias inerentes aos servidores públicos estatutários que ocupam cargos localizados em pessoas jurídicas de direito público.

3 A ESTABILIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO E PROCESSUALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO

A estabilidade é a garantia de permanência no serviço público reco-nhecida ao servidor público estatutário, ocupante de cargo efetivo, após três anos de efetivo exercício da função e aprovação na avaliação especial de desempenho (art. 41 da CRFB)13.

É possível afirmar que a aquisição da estabilidade depende do cum-primento de dois requisitos: a) efetivo exercício por três anos da função, período denominado por estágio probatório (art. 41, caput, da CRFB)14; e b) avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa fina-lidade (art. 41, § 4º, da CRFB)15.

É oportuno notar que a estabilidade somente é reconhecida aos ser-vidores estatutários, não alcançando os servidores celetistas e empregados públicos em geral, uma vez que a citada norma constitucional se dirige ape-nas aos “servidores nomeados para cargo de provimento efetivo”16.

Embora não se reconheça a estabilidade aos empregados públicos, a legislação pode limitar a discricionariedade do administrador na de-missão ou na exoneração, como ocorre, por exemplo, no art. 3º da Lei nº 9.962/2000, que trata dos empregados públicos federais.

13 Antes de adquirida a estabilidade, no curso do estágio probatório, o rompimento do vínculo do servidor está condicionado ao respeito à ampla defesa e ao contraditório, na forma do art. 5º, LV, da CRFB e Súmula nº 21 do STF (“funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”). Conforme leciona Odete Medauar: “Ao servidor em es-tágio probatório deve ser dada ciência prévia de sua avaliação de desempenho (contraditório) e possibilidade prévia de apresentar alegações e documentos a respeito (contraditório e ampla defesa), mesmo que o processo administrativo seja simplificado – tudo isso, reitere-se, antes de se editar ato de exoneração ou demissão” (MEDAUAR. Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 277).

14 Até o advento da EC 19/1998, o prazo para aquisição da estabilidade era de dois anos.15 Entendemos que na hipótese em que a Administração, por omissão, deixa de instituir a comissão, o servidor

não pode ser prejudicado, devendo ser reconhecida a sua estabilidade (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 658-659). No mesmo sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 634; STF, Tribunal Pleno, MS 24.543/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12.09.2003, p. 29, Informativo de Jurisprudência do STF, n. 317.

16 Todavia, o TST editou a Súmula nº 390 que dispõe: “I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”. Discordamos do enunciado, pois o art. 41 da CRFB, como já assinalado, reconhece a estabilidade apenas aos ocupantes de cargos efetivos, o que não abrange, por certo, os empregos públicos. Registre-se que a súmula não reconhece a estabilidade “ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.


Da mesma forma, os ocupantes de cargos em comissão não possuem estabilidade, tendo em vista a transitoriedade desses cargos e a liberdade do administrador para nomear e exonerar os seus integrantes. Aqui, mais uma vez, admite-se que a legislação, em determinados casos, estabeleça restrições ou exigências diferenciadas para nomeação e exoneração (ex.: arts. 5º e 9º da Lei nº 9.986/2000 que limitam a liberdade de nomeação e exoneração dos dirigentes das agências reguladoras).

O servidor estável possui garantia de permanência no serviço, mas essa garantia não tem caráter absoluto, pois a Administração pode determi-nar a perda do cargo nas hipóteses previstas no texto constitucional, quais sejam: a) processo judicial, com sentença transitada em julgado (art. 41, § 1º, I, da CRFB); b) processo administrativo, observado o direito à ampla defesa (art. 41, § 1º, II, da CRFB); c) insuficiência de desempenho, na forma da lei complementar (art. 41, § 1º, III, da CRFB); e d) excesso de gasto orça-mentário com despesa de pessoal (art. 169, § 4º, da CRFB).

Em primeiro lugar, é importante observar que as três primeiras hi-póteses de perda do cargo representam verdadeira demissão, pois são atos punitivos que dependem de infração funcional grave por parte do servidor. A quarta hipótese de perda do cargo (excesso de gasto orçamentário) con-substancia exoneração, pois não possui caráter punitivo e a sua efetivação depende do interesse da administração.

Em segundo lugar, não se deve confundir a perda definitiva do cargo com o afastamento preventivo do servidor, pois a Administração e o Judi-ciário podem determinar o afastamento do servidor do seu cargo, respeitado o direito à ampla defesa, antes da decisão definitiva, para evitar o prejuízo da investigação da irregularidade. Nesse caso, o servidor afastado conti-nuará recebendo vencimentos, pois o seu vínculo funcional ainda perma-nece válido17.

Quanto ao primeiro caso de demissão do servidor estável, afigura--se natural a possibilidade de rompimento do vínculo por sentença judicial transitada em julgado, pois cabe ao Poder Judiciário o controle da juridi-cidade dos atos estatais, o que inclui a punição de servidores que atentam contra as regras e os princípios da Administração Pública (exs.: art. 92 do CP, art. 37, § 4º, da CRFB e art. 12 da Lei nº 8.429/1992).

17 Nesse sentido, dispõe o art. 17, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990: “Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo”.


Em relação ao segundo caso, a viabilidade de demissão do servidor público por meio de processo administrativo, observado o direito à ampla defesa e ao contraditório, é justificada pelo princípio da autotutela adminis-trativa.

Vale ressaltar que o terceiro caso de demissão (insuficiência de de-sempenho) foi inserido pela EC 19/1998, que acrescentou o inciso III ao § 1º do art. 41 da CRFB.

Ocorre que a norma constitucional remete a disciplina dessa demis-são à lei complementar, que ainda não foi promulgada. Desse modo, por se tratar de norma de eficácia limitada, enquanto não elaborada a referida lei, a sua aplicação permanece obstada.

Contudo, algumas hipóteses que configuram insuficiência de desem-penho encontram-se prevista, atualmente, na legislação estatutária e ense-jam a aplicação da sanção de demissão por meio do processo administrati-vo disciplinar (art. 132 da Lei nº 8.112/1990)18.

Por fim, em relação à exoneração por excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal, também introduzida pela EC 19/1998 que alterou o art. 169, § 4º, da CRFB, é relevante lembrar que os limites de despesa, no caso, estão fixados no art. 19 da LC 101/2000 (Lei de Responsabilida-de Fiscal), que regulamentou o art. 169, caput, da CRFB: a) União: 50%; b) Estados: 60%; e c) Municípios: 60% da receita corrente líquida19.

Para o cumprimento dos limites citados, o art. 169, § 3º, da CRFB determina que os Entes federados deverão adotar, em primeiro lugar, as seguintes providências: a) redução em pelo menos vinte por cento das des-pesas com cargos em comissão e funções de confiança; b) exoneração dos servidores não estáveis.

Constatada a insuficiência das duas medidas, a administração poderá determinar a perda do cargo do servidor estável, com a exigência de que ato normativo de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional,

18 De forma semelhante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o art. 41, § 1º, III, da CRFB é inútil porque já existe no direito positivo previsão de perda do cargo em razão da ineficiência ou desídia do servidor público estável. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Estabilidade do servidor público. In: Servidores públicos na Cons-tituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p. 131-132)

19 “Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I – União: 50% (cinquenta por cento); II – Estados: 60% (sessenta por cento); III – Municípios: 60% (sessenta por cento).”


o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal (art. 169, § 4º, da CRFB)20.

A Lei nº 9.801/1999, que regulamenta o art. 169, § 4º, da CRFB, dis-põe sobre as normas gerais para perda de cargo público por excesso de despesa. Destaca-se, na lei, a exigência de fixação de “critério geral im-pessoal” para a identificação dos servidores estáveis a serem exonerados dos respectivos cargos. Os critérios a serem escolhidos pela Administração são: a) menor tempo de serviço público; b) maior remuneração; e c) menor idade.

O critério geral eleito poderá ser combinado com o critério com-plementar do menor número de dependentes com o objetivo de elabora-ção de uma listagem de classificação21. É importante salientar que a Lei nº 9.801/1999 possui caráter nacional e deve ser aplicada aos demais Entes federados, conforme dispõe o art. 169, § 7º, da CRFB.

Dessa forma, a demissão do servidor estável, com fundamento no excesso com despesa pessoal, não depende do cumprimento dos seguintes requisitos: a) exoneração dos servidores que possuem vínculo precário com o Poder Público (ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança e servidores não estáveis); e b) ato normativo motivado com a indicação das atividades e dos órgãos que sofrerão redução de servidores estáveis.

Em resumo, é possível concluir que a demissão do servidor estável, em qualquer hipótese, será formalizada por meio do processo (judicial ou administrativo), via adequada para efetivação dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

A obrigatoriedade de instauração de processo administrativo na hi-pótese de exoneração do servidor público estável, em razão de excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal, decorre da necessidade de controle de juridicidade da ação estatal, evitando a utilização da exonera-ção fora dos limites fixados no art. 169, § 4º, da CRFB22. Ademais, ainda que não envolva a aplicação de penalidade, a exoneração imposta pela Admi-nistração Pública acarreta restrição aos direitos do servidor, o que ratifica a

20 Na lição de Juarez Freitas, o art. 169, § 4º, da CRFB não se aplica aos ocupantes de cargos essenciais ao funcionamento do Estado, uma vez que o servidor de carreira típica de Estado somente pode ser desliga-do, contra sua vontade, quando restar caracterizada a prática de conduta irregular e inaceitável. (FREITAS, Juarez. Em defesa das carreiras de Estado: caso emblemático da administração tributária. In: Direito público atual: estudos em homenagem ao professor Nélson Figueiredo. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 232-233)

21 Art. 2º, § 1º, III, § 2º, I a III, e § 3º, da Lei nº 9.801/1999.22 Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho, “as garantias processuais não se limitam a proteger a esfera individual,

mas funcionam como ‘garantias de legalidade’” (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 115).


necessidade de instauração de processo administrativo, com a garantia da ampla defesa e do contraditório.

Em suma, as hipóteses de rompimento dos vínculos jurídicos dos ser-vidores estáveis devem ser instrumentalizadas por meio de processo judicial (art. 41, § 1º, I, da CRFB) ou administrativo (art. 41, § 1º, II e III, e art. 169, § 4º, da CRFB).

CONCLUSÃO

O presente trabalho pretendeu demonstrar a necessidade do proces-so, judicial ou administrativo, para demissão e exoneração do servidor pú-blico estável.

A processualização da ação administrativa, tendência do Direito Ad-ministrativo contemporâneo, incide, inclusive, no tratamento jurídico dos servidores públicos como meio de efetivação dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da legalidade e dos demais princípios aplicáveis à administração.

O processo administrativo, nesse contexto, representa instrumento fundamental de legitimidade, de garantia e de eficiência da ação estatal.

REFERÊNCIAS

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva, 2012.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, v. II, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Estabilidade do servidor público. In: Servidores públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011.

______. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

DUARTE, David. Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996.

FREITAS, Juarez. Em defesa das carreiras de Estado: caso emblemático da administração tributária. In: Direito público atual: estudos em homenagem ao professor Nélson Figueiredo. Belo Horizonte: Fórum, 2008.


GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, 2014.

MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.

______. Direito administrativo moderno. 12. ed. São Paulo: RT, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

MODESTO, Paulo. Nepotismo em cargos político-administrativos. In: Direito e administração pública: estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanella Di Pietro. São Paulo: Atlas, 2013.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Revista de Direito Administrativo. v. 231, jan./mar. 2003.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015.

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.



Exigibilidade de Procedimento Administrativo na Dispensa de Servidor Público

ELÓI MARTINS SENHORASProfessor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑‑Doutor em Ciências Jurídicas. E‑mail para contato: [email protected]. Outros traba‑lhos do autor podem ser encontrados em www.works.bepress.com/eloi.

ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZProfessora do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/RR), Auxiliar de pesquisa, Bacharel em Direito, Especialista Pós‑Graduada Lato Sensu em Direito Eleitoral.

A processualidade é um fenômeno basilar na constituição do Estado Democrático de Direito que incorpora manifestações de poder, controle e proteção a direitos e garantias dos poderes constitucionais no desempenho de suas respectivas funções processuais de natureza legislativa, executiva e jurisdicional.

Todo processo é um instrumento de controle e participação, indepen-dentemente da natureza processual dos poderes constitucionais, que se ma-terializa pela sua finalidade no Estado Democrático de Direito, por meio de um ou mais ritos que possuem ritmos próprios e que são identificados como procedimentos, os quais contêm autos ou um conjunto de documentos que se ordenam cronologicamente.

Embora tradicionalmente a processualidade tenha sida categorizada como um fenômeno stricto sensu relacionado ao Poder Judiciário no exer-cício de sua função jurisdicional, mais recentemente ela passa a ser vis-ta como um fenômeno lato sensu relacionado às funções dos três Poderes constitucionais, falando-se não mais e apenas em processo judicial, mas crescentemente em processo administrativo e legislativo.

Esta visão ampliada da processualidade fundamenta-se em um núcleo ontológico de características gerais a todo processo legislativo, administrati-vo ou jurisdicional que se materializa por um quadrilátero com vértices na


sucessão encadeada de atos, na pluripessoalidade, na produção de resulta-do unitário e na disciplina do exercício do poder (Pessoa, 2001).

No processo legislativo, a processualidade é caracterizada como hí-brida, tanto pela natureza legiferante, na sucessão de atos realizados para a produção das leis que visam ao interesse público, quanto pela natureza de controle externo materializada pelos Tribunais de Contas, ao abranger atividades de fiscalização.

No processo jurisdicional, a processualidade é materializada pela mediação dos conflitos por parte de um juiz investido de poderes pelo Esta-do, o qual presta um serviço jurisdicional entre as partes, o autor e o réu, a fim de eliminar as lides existentes e promover a justiça.

No processo administrativo, a processualidade é compreendida como a forma pela qual a Administração Pública direta e indireta, incluídos os três Poderes constitucionais, toma suas decisões, seja por iniciativa de um particular, seja por iniciativa própria, findando atender a determinadas fina-lidades.

Sob a ótica jurisprudencial, a Lei nº 9.784/1999 regulamenta as dire-trizes gerais do processo administrativo a todos entes federais da Adminis-tração Pública direta e indireta federais, com reconhecida aplicação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para os Estados e Municípios que ainda não aprovaram leis próprias (Rocha, 1997).

Ao disciplinar sobre o processo administrativo, a Lei nº 9.784/1999 acaba por apresentar os princípios, atores e as fases que regem um proce-dimento administrativo (instauração, instrução, defesa, relatório, decisão, pedido de reconsideração e recurso), conforme se pode destacar em alguns de seus 69 artigos:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, mora-lidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

[...]

Art. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

[...]

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrati-vos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.


[...]

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. (Brasil, 1999)

Sob a ótica doutrinária, a distinção sobre a natureza ideal e ante-rior do processo administrativo é trazida recorrentemente na literatura em comparação à natureza efetiva dos procedimentos administrativos, pois os últimos dão forma e ritmo aos primeiros por meio de atos administrativos ordenados com o objetivo de produção de um resultado finalístico1.

O processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resul-tado final, que consubstancia uma determinada decisão administrativa. O procedimento é, pois, composto de um conjunto de atos, interligados e pro-gressivamente ordenados em vista da produção de um resultado final. A ob-servância do procedimento, na concatenação de atos legalmente previstos, é imperiosa para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada. To-dos os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração em determinada matéria. (Pessoa, 2001, p. 01)

No Estado Democrático de Direito, cabe destacar que o modus ope-randi do processo administrativo se efetiva por meio de um ou mais procedi-mentos administrativos, caracterizados estes como meio de materialização ou modalidade ritual de cada processo, pois os órgãos da Administração Pública buscam obedecer a determinado processo administrativo, exteriori-zando este conforme procedimentos possíveis.

Tomando como referência a relevância do processo administrativo como instrumento de direito formal do Estado para a solução de conflitos ou para a adoção de medidas preventivas de futuras lides, o presente arti-go ilustra o assunto à luz da doutrina e da jurisprudência, como estudo de caso, a exigência de procedimento administrativo na dispensa de servidor público.

Conforme doutrina nacional e jurisprudência amplamente consoli-dada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), qualquer ato da Administração

1 “Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; [...] executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento; [...]. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.” (DI PIETRO, 1997)


Pública que possa resultar em dispensa de servidor público deve ser prece-dido de prévio procedimento administrativo a fim de garantir ao interessado o efetivo exercício de direitos.

Quanto à natureza principiológica dos procedimentos administrati-vos de dispensa de um servidor civil ou militar, estatutário ou celetista, ob-serva-se a exigência prevista no Texto Constitucional da garantia do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da publicidade.

De um lado, a dimensão principiológica do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa se inter-relacionam harmonicamente nos procedimentos administrativos de dispensa, uma vez que a ampla defesa e o contraditório são garantias ex ante para o interessado esclarecer a sua posição quanto à eventual demissão ou exoneração, subsidiando as bases de estruturação do devido processo legal ex post.

De outro lado, a dimensão principiológica da publicidade dos pro-cedimentos administrativos justifica que o servidor e seu advogado devem sempre ter acesso irrestrito (Brasil, 1999), devendo haver restrição ao acesso de informação a terceiros sob alegação de informação pessoal com o fim de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do interessado, uma vez que o procedimento trata diretamente de interesse privado e ape-nas indiretamente do interesse público (Brasil, 2011).

Respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditó-rio, da ampla defesa e da publicidade, a dispensa de servidores públicos se materializa por meio de institutos jurídicos diferentes quanto à natureza punitiva e não punitiva, bem como em relação aos efeitos na Administração Pública, razão pela qual se destacam a exoneração e a demissão (Senhoras, Souza Cruz, 2014).

Em primeiro lugar, a dispensa por exoneração se caracteriza como ato administrativo não punitivo, repercutindo no encerrando vínculo fun-cional e no desligamento do servidor em relação às suas atividades atuais em cargos efetivos ou em comissão, sem criar efeitos assincrônicos de impe-dimento para a investidura em novo cargo público no futuro.

Em segundo lugar, a demissão caracteriza-se como uma dispensa de natureza punitiva de alta gravidade cometida por servidor ocupante de cargo efetivo, representando o topo tipológico de atos punitivos que vão desde menor grau punitivo (advertência, repreensão, multa e suspensão) até o maior grau punitivo (cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo ou função comissionada; e demissão).


No plano doutrinário, a exigibilidade de procedimento administrativo na dispensa de servidor público é interpretada de maneira distinta, uma vez que existe uma corrente minoritária de natureza trabalhista contra que se fundamenta na diferenciação dos servidores com base nos regimes de traba-lho em contraposição a uma corrente majorista de natureza administrativa que se fundamenta em principiologia constitucional.

A corrente doutrinária minoritária defende com adesão à jurisprudên-cia anterior a 2007 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que a motivação para dispensa de servidor sob regime celetista não necessitaria, necessaria-mente, respeitar a todo o rigor exigido de procedimento administrativo para demissão do servidor sob regime estatutário, desde que haja fundamentação pelo gestor, bastando, para tanto, que o empregado tenha praticado falta grave prevista na CLT ou que seja observada a insuficiência no desempenho sob a ótica da Administração Pública Gerencial (Oliveira, 2010).

A corrente doutrinária majoritária, por sua vez, defende em conver-gência com a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que eventual dispensa de servidor público, independentemente do regime ou do tempo de serviço, deve ser regida por prévio processo admi-nistrativo, assegurados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (Copola, 2014).

No plano jurisprudencial, o entendimento do Supremo Tribunal Fe-deral (STF) é claro quanto à possibilidade de dispensa de servidor público, independentemente das suas características específicas, estatutário ou cele-tista, com ou sem estabilidade, requerente ou não de aposentadoria, sendo necessária a abertura sempre de procedimento administrativo que respeita os princípios constitucionais gerais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, bem como o próprio princípio constitucional setorial da pu-blicidade (Barroso, 2009).

Embora a publicidade seja desejável como princípio constitucional setorial, caso os princípios constitucionais gerais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal não sejam atendidos, todos atos da Adminis-tração Pública de demissão ou exoneração de servidor público são consi-derados nulos, devendo os servidores públicos serem imediatamente rein-tegrados, fazendo jus às vantagens econômicas e trabalhistas que lhe foram retiradas.

1. A Constituição assegura a todos o devido processo legal e os seus con-sectários, contraditório e ampla defesa, portanto, o ato administrativo que


exonera/demite o servidor público desrespeitando a constituição federal é nulo.

2. Declarada a nulidade do ato que exonerou/demitiu o servidor público, deve este ser reintegrado ao serviço público fazendo jus às vantagens eco-nômicas que lhe foram retiradas, em razão da exoneração/demissão. (STF, 2012a)

A eventual possibilidade de um servidor público ser dispensado pela Administração Pública possui jurisprudência consolidada com a exigência da necessidade de sempre ser estabelecido procedimento administrativo, o que repercutiu em uma série de deliberações específicas quanto a especifi-cidades existentes.

Em primeiro lugar, há jurisprudência pacificada do STF (2005; 2006a; 2012b) que disciplina que todo servidor público, pertencente ao regime es-tatutário ou celetista de trabalho, com ou sem estabilidade, tem assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório em regular processo administra-tivo.

Em segundo lugar, a jurisprudência do STF (2006b; 2010) disciplina nos casos de anulação de concurso público que todo servidor público con-cursado, nomeado e empossado não pode ser exonerado ou dispensado sem que lhe seja assegurada a observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Em terceiro lugar, a concessão da aposentadoria voluntária a servi-dor público não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo empregatício, sendo nula dispensa com ou sem procedimento administrativo, uma vez que é constitucional ao servidor requerer a apo-sentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando com os respectivos proventos (STF, 2006c; 2014).

Com base nestas discussões, o artigo demonstrou que os debates so-bre a exigibilidade de procedimento administrativo na dispensa de servi-dores públicos no Brasil vem de encontro à consolidação do Estado De-mocrático de Direito sincronicamente a um momento de emergência do paradigma da Administração Pública gerencial que motiva tensionamentos em direitos e garantias.

Conclui-se que a exigibilidade de procedimento administrativo para dispensa de servidores públicos, embora venha em sentido oposto à flexi-bilização da reforma gerencial do Estado, por ser a materialização de um processo administrativo, representa um instrumento de superação de um


Estado autoritário em direção a um Estado Democrático de Direito, em que participação e controle coexistem como facetas complementares.

REFERÊNCIAS

BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Brasília: Planalto, 1999. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 04 abr. 2015.

______. Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Brasília: Planalto, 2011. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Recurso Extraordinário nº 424.655-ED/MG, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, Diário de Justiça: 18.11.2005, Brasília, 2005. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Recurso Extraordinário nº 223901/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, Diário de Justiça: 15.05.2006, Brasília, 2006a. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Recurso Extraordinário nº 351.489/PR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, Diário de Justiça: 17.03.2006, Brasília, 2006b. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Diário de Justiça: 01.12.2006, Brasília, 2006c. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Recurso Extraordinário nº 537576/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Diário de Justiça: 12.02.2010, Brasília, 2010. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Recurso Extraordinário nº 590964/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Diário de Justiça: 18.09.2012, Brasília, 2012a. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Agravo de Instrumento nº 634.719-ED/SP, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, Diário de Justiça: 09.03.2012, Brasília, 2012b. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

______. STF, Agravo Regimental nº 9.762-ED/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 01.08.2014, Brasília, 2014. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 4 abr. 2015.

COPOLA, G. Servidor público municipal celetista estável pode ser demitido de forma imotivada?. Fórum Administrativo, a. 14, n. 160, jun. 2014.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1997.


OLIVEIRA, D. B. Demissão do empregado público. Revista Jus Navigandi, a. 15, n. 2486, 2010. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 11 abr. 2015.

PESSOA, R. S. processo administrativo. Revista Jus Navigandi, a. 6, n. 51, 2001. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 10 abr. 2015.

ROCHA, C. L. A. Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, v. 34, n. 136, 1997.

SENHORAS, E. M.; SOUZA CRUZ, A. R. A. Exoneração e demissão na Administração Pública. Revista Síntese Direito Administrativo, v. 101, 2014.



O Princípio do Devido Processo Legal e as Prerrogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substancial na Demissão do Servidor Público

The Due Process of Law Principle and the Prerogatives of Public Administration: the Warranty of Formal and Substantial Administrative Process in Public Server Dismissal

EMERSON AFFONSO DA COSTA MOURADoutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), Mestre em Direi‑to Constitucional e Especialista em Direito da Administração Pública pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Professor Contratado da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e da Universidade Federal Fluminense (UFF), Palestrante Convidado dos Cursos Regulares da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj) e da Escola Superior de Advocacia (ESA/OAB), Líder de Pesquisa no Laboratório de Estudos de Direito Administrativo Comparado da Universidade Federal Fluminense (Ledac/UFF), Advogado no Rio de Janeiro.

JULIANA CAMPOS MARANHÃOGraduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF), Membro do Laboratório de Estudos de Direito Administrativo Comparado da Universidade Federal Fluminense (Ledac/UFF), Advogada no Rio de Janeiro.

RESUMO: Os limites da incidência das prerrogativas da Administração Pública, no processo adminis‑trativo disciplinar, que tem por penalidade a demissão do servidor público, é o tema posto em debate. Busca‑se analisar em que medida o princípio do due process of law demanda, em sua vertente formal, apesar da unidade de jurisdição, a necessidade de existência de um processo administrativo para aplicação de sanção, e, no campo substancial, a adoção de um complexo de garantias ao sindicado, que impossibilita a aplicação das prerrogativas administrativas, impondo na decisão administrativa, que a distribuição do ônus argumentativo à Administração Pública. Para tanto, inicialmente, analisa‑‑se a aplicação e conteúdo do princípio do devido processo administrativo, após, o direito subjetivo à existência do inquérito disciplinar para imposição de sanção e as garantias materiais decorrentes e, por fim, a análise da aplicação e conteúdo das prerrogativas no contencioso administrativo.

PALAVRAS‑CHAVE: Devido processo legal; processo administrativo; prerrogativas; servidor público; demissão.


ABSTRACT: The limits of incidence of the prerogatives of public administration, in administrative proceedings, that penalty is dismissal of civil servants, is the theme put into discussion. Seeks to analyze, to what extent, the principle of due process of law, demand in its formal aspect, despite the jurisdiction unit, the need for existence of an administrative process to penalties imposed, and in the substantial field, the adoption of a complex guarantees the syndicated, which prevents the application of administrative powers by imposing the administrative decision, that the distribution of argumentative burden to the Public Administration. Therefore, initially, analyzes the application and content of the principle of due administrative process, after, the subjective right to existence of the disciplinary investigation to impose sanctions and material guarantees provided and, finally, the analysis of the application and content of prerogatives in administrative litigation.

KEYWORDS: Due process of law; administrative procedure; prerogatives; public server; dismissal.

SUMÁRIO: Considerações gerais 1 O princípio do devido processo administrativo; 2 As garantias processuais do administrado; 3 As prerrogativas administrativas e restrições no processo disciplinar; Conclusão; Referências.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Corresponde a um dos elementos básicos do constitucionalismo mo-derno, a limitação do poder político, pelo reconhecimento da supremacia da lei com a vinculação dos poderes públicos ao Direito e a atribuição de direitos fundamentais aos cidadãos como forma de impedir o arbítrio dos agentes estatais.

Isto envolve o reconhecimento da cláusula geral do due process of law, que impõe restrições formais e materiais nos processos públicos, de for-ma a assegurar, nas atividades de cunho jurisdicional, a garantia de partici-pação e influência no processo cognitivo, mas também a natureza racional e sindicável da decisão pública.

No âmbito da função executiva, exterioriza-se na consagração do princípio do devido processo administrativo, que impõe a necessidade de instauração do certame para a tomada de decisão voltada à consecução do interesse público, bem como o reconhecimento da garantia do procedimen-to justo e equitativo, com amplo acesso ao contraditório e à defesa.

Envolve, portanto, o reconhecimento do devido processo legal nas re-lações jurídico-administrativas, tanto em seu aspecto procedimental, capaz de garantir a observância do rito e forma previstos em lei para a prática dos atos, quanto no seu conteúdo substancial, de maneira a adequar a essência dos atos administrativos à ordem jurídico-constitucional.

No processo administrativo, corresponde a importante instrumento, que permite a proteção aos direitos fundamentais do cidadão, ao estabe-


lecer a observância às regras do jogo envolvido, definidas de forma geral e abstrata a todos, trazendo isonomia e segurança nas relações jurídico--administrativas.

Produz relevo sua aplicação precípua nos processos de natureza dis-ciplinar, nos quais a Administração Pública, diante da prerrogativa de im-posição de sanção independente de prévio controle judicial, pode violar direitos do cidadão, causando danos passíveis de correção apenas poste-riormente, mediante acesso à jurisdição una.

Neste compasso, tal cláusula de origem liberal, protetiva do cidadão, eventualmente se situa em uma tensão com as prerrogativas concedidas à Administração Pública, voltadas à persecução das atividades estatais, fenô-meno que decorre da própria dicotomia imanente ao qual foi estruturada a disciplina administrativa de autoridade-liberdade.

Tal conflito pode ser exteriorizado no que tange ao processo discipli-nar, em especial, do servidor público, no qual a incidência das prerrogativas administrativas pode impor um ônus processual excessivo ao agente públi-co, capaz de afrontar a cláusula do due process of law e as suas garantias no processo administrativo.

Busca o presente trabalho analisar, sob tal viés, em que medida ocor-re a incidência das prerrogativas da Administração Pública, no processo administrativo disciplinar, que tenha por penalidade a demissão do servidor público, tendo em vista a garantia do devido processo administrativo.

Pretende-se analisar em que medida o princípio do due process of law, no processo administrativo, pode mitigar a aplicação das prerrogativas administrativas, impedindo a imposição de ônus processual excessivo ao agente público, tornando necessária na distribuição probatória, com o ônus à Administração Pública.

Tem-se como hipótese inicial, que corresponde a direito do servidor público, a instauração do processo administrativo disciplinar, com acesso à ampla defesa e contraditório, bem como a garantia da racionalidade, ra-zoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade na decisão administrativa.

Em ato contínuo, aduz-se em formulação provisória, também, que a aplicação das prerrogativas da Administração Pública, na sindicância admi-nistrativa, devem ser mitigadas, de forma a impedir desequilíbrio gravoso ao servidor público, no que tange à produção de provas, capaz de violar a cláusula geral do devido processo legal.


Sendo assim, inicialmente, verificar-se-á incidência do princípio do devido processo legal no regime administrativo brasileiro, de forma a de-limitar as suas dimensões, bem como a sua aplicação na decisão adminis-trativa, garantindo a proteção do cidadão em suas relações com o Estado.

Após, objetiva-se analisar os direitos subjetivos decorrentes de tal cláusula geral, previstos na legislação federal, tanto em sua vertente pro-cedimental, que impõe o direito ao processo administrativo e da garantia de ampla defesa e contraditório, quanto em sua face substancial, que exige dado conteúdo à decisão administrativa.

Por fim, observa-se a incidência das prerrogativas no processo admi-nistrativo disciplinar, de forma a verificar seus efeitos e a sua incidência no processo administrativo, em específico, de cunho disciplinar, em razão da garantia da cláusula do devido processo legal.

Para tanto, utiliza-se como metodologia a crítica dialética, tendo sido eleito por meio de pesquisa o bibliográfico, fundado, principalmente, na doutrina jurídica nacional e estrangeira, apoiado nos principais expoentes do Direito Administrativo, bem como da jurisprudência e legislação quando necessários na fundamentação deste trabalho.

1 O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A consagração do princípio do devido processo legal se liga à própria evolução do constitucionalismo, uma vez que corresponde a uma das ga-rantias processuais de limitação do poder político1, que, junto ao princípio da supremacia da lei e da separação dos poderes, traduzem os elementos de afirmação do Estado de Direito2.

Tendo por origem o constitucionalismo inglês3, tal princípio corres-ponde à pedra angular dos sistemas jurídicos anglo-saxônicos, uma vez que se liga à concepção própria do rule of law, conquanto o plexo de princípios, instituições e processos que garantem a supremacia da lei, a igualdade na sua aplicação e na sujeição aos tribunais ordinários4.

1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 5-6.2 BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: Universidade

de Brasília, 1998. p. 250.3 Um dos primeiros documentos constitucionais, a Magna Carta Libertatum, de 1215, já consagrava a cláusula

do devido processo legal, ao prever que: “No free man shall be taken or imprisoned or deprived of his fre-ehold or his liberties or free customs, or outlawed or exiled, or in any manner destroyed, nor shall we come upon him or send against him, except by legal judgment of his peers or by the law of the land” (Disponível em: <http://www.constitution.org/eng/magnacar.htm>. Acesso em: 2 abr. 2015).

4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, t. 1, 1997. p. 30.


Inicialmente, o princípio devido processo legal identificava-se com o procedural due process of law, à garantia do cidadão na restrição de seus direitos fundamentais básicos – liberdade e propriedade – da existência de procedimento legal, imposto para todos, mediante a aplicação por um ór-gão legitimamente investido5.

Sob tal dimensão procedimental, a cláusula geral se refere à execução do rito ou forma prescrita pela lei, para a execução do ato administrativo ou judicial, pelos órgãos responsáveis pela aplicação, não se atentando, toda-via, para o conteúdo ou substância do próprio ato em si6.

Em tal viés, importa, portanto, na garantia dos direitos fundamentais, mediante o respeito ao princípio da legalidade e da isonomia, pela obser-vância da formalidade prescrita e da garantia de igual tratamento e opor-tunidade que goza o cidadão, por meio de garantias na prática dos atos processuais7.

Tais garantias aos litigantes abrangem, essencialmente, o direito ao contraditório e a ampla defesa – acesso aos meios de deduzir defesa, de produzir e contrariar provas, de ter um defensor perante o órgão julgador –, publicidade – comunicação dos atos e acesso aos autos –, juiz imparcial e decisão fundamentada, entre outros8.

Tal conteúdo foi amplamente consagrado no Direito ocidental, com o reconhecimento do devido processo legal formal como direito fundamental veiculado pelas principais cartas constitucionais modernas9, bem como tal qual direito humano tutelado pelos principais diplomas internacionais10.

Embora ocorrida sua generalização nos sistemas jurídicos filiados à civil law, é ainda nos países filiados ao sistema anglo-saxão que a tradi-cional e originária dimensão formal do devido processo legal é substituída

5 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: due process of law. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 242.

6 Idem, ibidem.7 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil e processo de

conhecimento. 16. ed. Bahia: JusPodivm, v. 1, 2014. p. 49.8 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004. p. 68.9 Há sua previsão nas cartas liberais, como na Constituição Francesa de 1791, a Constituição dos Estados

Unidos da América, por meio da sua sexta emenda em 1797, nas constituições sociais como a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1949, além das constituições pós-guerra, como a Constituição Portuguesa de 1976, Constituição Espanhola de 1978 e a Constituição Brasileira de 1988.

10 Há referências na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1973, na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e no Pacto de São José da Costa Rica, de 1969.


pelo controle substantivo do ato estatal, nos Estados Unidos, a partir do caso Wynehamer v. People11.

A acepção material ou substantiva do devido processo legal importa na garantia dos direitos fundamentais do cidadão, mediante a aferição não somente do procedimento, mas do próprio conteúdo dos atos estatais, em análise da sua legalidade, razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder12.

Por efeito, demanda-se do ato do poder público, além da observân-cia ao conteúdo da lei, sua aptidão de produzir o resultado almejado, sem a existência de outro meio menos gravoso e mediante ponderação entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio con-traposto13.

Permite-se, por meio do devido processo legal substancial, não ape-nas a análise da observância formal ou procedimental do ato à lei vigente, mas o exame do seu conteúdo, no respeito à razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality), que devem ser dotados os atos normativos e concretos dos poderes públicos14.

Embora usualmente seja referida como umas garantias do proces-so judicial, em especial, do processo penal, o devido processo legal deve atuar, desse modo, como uma garantia contra o exercício abusivo de quais-quer dos poderes15, tendo plena aplicabilidade no âmbito do processo ad-ministrativo16.

De tal sorte que pode-se afirmar a existência de um devido processo legal administrativo17, que impõe a observância no âmbito da relação jurídi-ca estabelecida entre a Administração Pública e o cidadão, da conformida-de tanto procedimental e substancial à legalidade ampla.

11 O caso é de 1855 e envolve lei do Estado de Nova York, que criminalizava a posse de pequena quantidade de álcool e determinava a sua apreensão, tendo a Corte entendido haver violação do conteúdo da lei à cons-tituição do Estado, ao privar a propriedade sem a existência de devido processo legal. (HOWE, Lowell J. The Meaning of Due Process of Law Prior to the Adoption of the Fourteenth Amendment. California Law Review, v. 18, i. 16, p. 600, September 1930)

12 DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. cit., p. 49.13 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advo-

gado, 2009. p. 97. 14 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 214.15 DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. cit., p. 45.16 GRINOVER, Ada Pelegrini. Diligência e inspeção no processo administrativo: observações sobre o devido

processo legal. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, v. 11, p. 357, 2010.17 Idem, ibidem.


No Brasil, onde pós-redemocratização ocorreu o fenômeno de cons-titucionalização ampla, a consagração expressa da cláusula geral do devido processo legal impôs não apenas a observância procedimental da existência de um processo para a restrição das liberdades fundamentais18, com suas garantias inerentes19, mas restrições de cunho substancial20.

O princípio do due process of law no regime constitucional vigente atua como garantia no processo judicial e administrativo, de um conjunto de instrumentos aptos a tentar minimizar o risco de decisões arbitrárias do poder público, garantindo a proteção dos direitos fundamentais21.

Se insere no processo administrativo, garantindo, mediante uma série ordenada de atos, que à prática da decisão final seja garantida a persecução do interesse público pela Administração Pública em conformidade com a lei, bem como a proteção do administrado contra possíveis arbítrios da au-toridade22.

No âmbito administrativo, a consagração do due process of law no vértice procedimental e substancial impõe que a atuação administrativa ocorra mediante a instauração de um procedimento formal, não sujeito ao empirismo, improvisação e desvio, mas capaz de garantir a previsibilidade e a racionalidade das decisões tomadas23.

Tal fenômeno consagra a chamada jurisdicionalização do processo administrativo no Estado de Direito, correspondendo, pois, ao princípio da legalidade a que está submetida a Administração Pública, ao lado dos prin-cípios do contraditório e da ampla defesa, ao qual deverá preceder toda e qualquer imposição de pena24.

Em consequência, não poderão as decisões públicas deixar de atentar para a aplicação de certas normas processuais a garantir os direitos fun-

18 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: “Art. 5º [...] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...]”.

19 Idem: “Art. 5º [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

20 Idem: “Art. 5º [...] LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

21 LIMA, Maria Rosynette Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 18.22 CRETELLA JUNIOR, José. Prática de processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 26.23 DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo – Normas gerais. In: DALLARI, Abreu Adilson; NASCIMENTO,

Carlos Valder do; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 518.

24 FERREIRA, Sérgio de Andréa. A garantia da ampla defesa no direito administrativo processual disciplinar. Revista de Direito Público, v. 19, p. 62, 1972.


damentais, por meio do conhecimento em geral, da intervenção na forma admitida e da sindicabilidade na sua acepção mais ampla25.

Neste contexto, lei federal estabelece a disciplina básica do processo administrativo no âmbito da Administração Pública da União, visando à proteção dos administrados e o cumprimento regular de seus fins, porém, com regras gerais, que se aplicam subsidiariamente aos demais entes fede-rados26.

Consagra-se a cláusula do due process of law mediante a garantia de inúmeros princípios – legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança ju-rídica, interesse público e eficiência – que enfeixam no que pode-se chamar um princípio do devido processo administrativo.

Todavia, não se limita à disciplina constitucional e da referida lei o princípio do due process of law procedimental e substancial no âmbito das relações administrativas, havendo a sua previsão em outras normas, como a lei disciplinadora da organização da Administração Pública Federal27 e do regime jurídico dos seus servidores públicos civis28.

Tal regime jurídico do devido processo administrativo concede um conjunto de direitos públicos subjetivos aos cidadãos nas suas relações com a Administração Pública, como forma de garantia contra o arbítrio desmedi-do do poder, preservando os seus direitos fundamentais.

O tema será tratado a seguir.

2 AS GARANTIAS PROCESSUAIS DO ADMINISTRADO

A cláusula constitucional do devido processo legal cuida-se de co-mando normativo dirigido precipuamente ao Estado, impondo inserto em um modelo de rule of law, a sua submissão às suas próprias regras impostas, aproximando-se na relação jurídica entre o Estado e seus administrados, por sua acepção, das ideias de segurança jurídica e de legalidade29.

25 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 100.

26 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 69.27 Brasil, Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.28 Brasil, Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990.29 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

p. 965.


Sua dinâmica na relação processual depende do influxo normativo de movimentos de concretizações do devido processo legal, que importam na dilação de seu conteúdo30, de forma que à definição das garantias pro-cedimentais e substanciais tem-se em vista o modelo de Estado e a própria concepção jurídica do tema.

Na quadra histórica atual, houve a constitucionalização ampla do princípio do due process of law, que importa ao reconhecimento de garan-tias procedimentais e substanciais ao cidadão na relação jurídico-adminis-trativa, de observância obrigatória pela Administração Pública, na imposi-ção das restrições às liberdades fundamentais.

No âmbito procedimental, compreende a garantia do respeito à lega-lidade31, conquanto a vinculação da Administração Pública à forma, limites e fins da lei, de modo que devem ser respeitado o procedimento e normas regentes da relação processual e substancial administrativa32.

Isto significa não somente a garantia da supremacia da lei – com a submissão às normas constitucionais e legais aplicáveis ao processo admi-nistrativo e ao direito material – mas da reserva de lei – impedindo a tentati-va de disciplina processual ou procedimental administrativa senão por meio de leis dos entes federativos33.

Ademais, importa na atribuição ao cidadão, do direito público sub-jetivo ao processo administrativo, ou seja, o direito de que, no exercício da função administrativa, deve ser instaurado o processo administrativo, em observância à lei, de forma a garantir a proteção dos direitos dos adminis-trados e ao melhor cumprimento dos fins da administração34.

Por efeito, no processo disciplinar para a perda de cargo, não é a estabilidade que produz o direito ao processo administrativo, mas a própria cláusula geral do devido processo legal, que impõe a garantia objetiva da adequada responsabilização dos servidores públicos, mediante instrumento formal obrigatório para apuração e aplicação das sanções35.

30 DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. cit., p. 47.31 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 5º, caput.32 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Princípios do processo administrativo. Biblioteca Digital Fórum Ad-

ministrativo – Direito Publico – FA, Belo Horizonte, a. 4, n. 37, p. 5, mar. 2004. 33 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 24, inciso XI.34 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 1, caput e § 1º.35 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar.

São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 107-108.


Envolve, ainda, a garantia da segurança jurídica36, que impõe a esta-bilidade e previsibilidade na atuação estatal, ou seja, o respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, além das soluções adotadas pelo Estado, bem como o conhecimento prévio pelo cidadão da consequên-cia dos atos, impedindo a ação casuística ou arbitrária do Estado37.

No processo administrativo, tem aplicação no respeito à lei e ao Di-reito aplicável38, a forma suficiente para garantir certeza e segurança ao administrado39, na vedação retroativa de nova interpretação40, a decadência de cinco anos para anulação dos atos41 e a convalidação daqueles que não acarretarem lesão ao interesse público ou a terceiros42, entre outros.

Ademais, se liga a noção de segurança jurídica à própria ideia de legalidade, de forma a demandar o respeito ao rito legal do processo admi-nistrativo, com observância do procedimento estipulado em lei, em suas fa-ses – instauração, produção probatória e decisão –, formas dos atos e afins.

O devido processo legal também significa o respeito ao contraditó-rio43, a faculdade do administrado de manifestar o seu próprio ponto de vista ou argumentos próprios, ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados pela Administração Pública ou por outrem no processo admi-nistrativo44.

Portanto, abrange o direito do administrativo de informação e de re-ação45, ou seja, de que a todo ato produzido no processo administrativo deverá ter a oportunidade de conhecer, opor, dar a versão que convenha ou fornecer uma interpretação jurídica diversa da apresentada pela outra parte46.

Envolve, portanto, o direito à comunicação dos atos, a produção de provas, apresentação de alegações finais e a interposição de recursos, en-

36 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 5º, inciso XXXIX.37 SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Direito a segurança. In: SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz;

MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários à constituição do Brasil. Saraiva: São Paulo, 2013. p. 488.38 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 2º, inciso I.39 Idem: art. 2º, inciso IX.40 Idem: art. 2º, inciso XIII.41 Idem: art. 54.42 Idem: art. 56.43 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 5º, inciso LV.44 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2006. p. 184.45 LESSA, José Sebastião. O devido processo legal: a ampla defesa e o contraditório na esfera disciplinar. Fórum

Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, n. 68, v. 6, 2006. p. 528.46 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives. Comentários à constituição do Brasil. 3. ed. Saraiva: São Paulo,

v. 2, 2004. p. 288-289.


tre outros, no processo administrativo contencioso, onde haja situações de litígio ou quando puder resultar aplicação de sanções ao administrado47-48.

No processo disciplinar, isto importa, também, que na distribuição do ônus probatório caberá ao administrado fazer a contradita às provas pro-duzidas pela Administração Pública, para a imposição de sanção, e não a necessidade de comprovar plano, fatos apontados, mas não comprovados pelo ente público49.

No campo procedimental, o devido processo administrativo envol-ve o direito à ampla defesa, que deverá se dar ao acusado da forma mais abrangente possível, a partir das condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos lícitos tendentes a esclarecer a verdade50.

Envolve a possibilidade de exercer plenamente os seus direitos no processo administrativo51, tendo vista dos autos, ciência dos atos e acesso aos documentos e decisões proferidas52, inclusive quanto aos seus pressu-postos de fato e de direito53, bem como formular alegações e apresentar documentos sobre eles54 e ser assistido por advogado55.

É garantido, ainda, pelo direito de apresentar recursos a instâncias administrativas superiores56 e a possibilidade de propositura prévia, durante ou concomitante de processo judicial57, para impedir ou fazer cessar, lesão ou ameaça de lesão a eventual direito, em razão da adoção da jurisdição una58 e do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional59.

Por fim, envolve, também, a garantia da publicidade dos atos proces-suais60, com o dever de ampla divulgação dos atos no processo administra-tivo, por meios de comunicação idôneos, permitindo o acesso e controle

47 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 2º, inciso X, art. 26, §§ 2º e 3º, arts. 32, 38, 42 e 44, entre outros.

48 Brasil, Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990: art. 153.49 Afasta-se, portanto, a incidência da presunção iuris tanto de veracidade dos atos administrativos, para presu-

mir verdadeira as alegações pela Administração Pública e impor ao administrado o ônus de elidi-las. O tema será desenvolvido no próximo item.

50 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives. Op. cit., p. 287.51 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 3º, inciso I.52 Idem: art. 3º, inciso II.53 Idem: art. 2º, inciso VII.54 Idem: art. 3º, inciso III.55 Idem: art. 3º, inciso IV.56 Idem: art. 56.57 REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar. 2. ed. Brasília: Consulex, 1999. p. 37.58 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: arts. 2º e 92.59 Idem: art. 5º, inciso XXXV.60 Idem: art. 5º, inciso LX.


pelo administrado, exceto quando restringidos quando a defesa da intimida-de ou o interesse social o exigirem61.

Compreende o direito à ciência da tramitação do processo adminis-trativo62, com a comunicação sobre fatos, documentos e decisões63, intima-ção do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências64, a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses cons-titucionais de sigilo65, entre outros.

No campo substancial, envolve a par da restrição constitucional das motivações das decisões judiciais e administrativas dos tribunais66, o reco-nhecimento do dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão da Administração Pública no processo administra-tivo67.

A garantia de motivação abrangerá determinados atos que importem restrição aos direitos fundamentais ou ao interesse público68, e não se limita à exteriorização do motivo do ato administrativo, mas impõe junto a forma explícita, a inteligibilidade e congruência da decisão administrativa69.

Assim, o devido processo administrativo substancial impõe a garantia de racionalidade – recondução a fundamentos racionais em coerência com os elementos fáticos e jurídicos – a razoabilidade-proporcionalidade – a adequação, necessidade, proporcionalidade e prudência da decisão admi-nistrativa – e inteligibilidade – a sua exteriorização clara.

Exerce importância nos processos disciplinares, em razão, dos casos de aplicação de sanções, dada a garantia da individualização da pena70, na qual a decisão de demissão do servidor público deverá ser reconduzida a

61 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e participação po-pular. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 7.

62 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 3º, II.63 Idem: art. 2º, inciso V.64 Idem: art. 26.65 Idem: art. 2º, inciso V.66 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 93, incisos IX e X.67 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 2º, inciso VII.68 Idem: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos

jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

69 Idem: art. 50, § 1º.70 LESSA, José Sebastião. Op. cit., p. 529.


argumentos racionais, razoáveis e proporcionais, em decisão motivada e inteligível.

Trata-se de inegável garantia do servidor contra abusos de autoridade, constituindo-se ato ilegal a aplicação desproporcional de penalidade mais grave do que exigiria a infração funcional, suscetível de anulação na via administrativa ou judicial71, razão pela qual deve-se ater a racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade na decisão administrativa.

Aponta a doutrina também, diante da consagração do Estado Demo-crático de Direito, a necessidade de efetiva participação do particular nas tomadas de decisão da Administração Pública, principalmente nos casos em que o cidadão sofre grave risco de ser sancionado, como tais processos de demissão72.

A motivação ocorrerá além da decisão de mérito final, na adoção de providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco eminente73, na manifestação de terceiros quando houver as-sunto de interesse geral74, na avocação temporária de competência atribuída a órgão inferior75 e na prorrogação do prazo para decisão final76.

Além da motivação, demanda o princípio do devido processo ad-ministrativo, a duração razoável do processo77, a saber, a garantia da ce-leridade na tramitação e eficiência da cognição, tendo em vista o caráter instrumental necessário à realização de direitos fundamentais do cidadão78.

Importa na impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem pre-juízo da atuação dos interessados79, o dever da Administração Pública de decidir em até trinta dias após a conclusão da instrução probatória80, o trâ-mite do recurso administrativo em até no máximo três instâncias administra-tivas81 e sua decisão em até trinta dias82, entre outros.

71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 984.72 FREYRE, Simone Garcia Pena de Mello; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. A efetividade do devido processo

legal nos processos administrativos de infrações de trânsito. Fórum Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, n. 163, v. 14, p. 62, 2014.

73 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 45.74 Idem: art. 31.75 Idem: art. 15.76 Idem: art. 49.77 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 5º, inciso LXXVIII.78 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo. Revista

da EMERJ, v. 3, n. 10, p. 121-122, 2000.79 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 2º, inciso XII.80 Idem: art. 49.81 Idem: art. 57.82 Idem: art. 59, § 1º.


Por fim, o direito ao devido processo administrativo substancial, a garantia do direito de prova, ou seja, o poder de usar os meios probatórios relevantes à defesa e à não admissão de barreiras processuais que impeçam ou tornem dificultoso o exercício do poder de agir em toda sua extensão83, exceto quanto à vedação constitucional das provas ilícitas84.

Abrange o amplo direito do administrado à produção de provas85, desde que não contrárias ao Direito86, isto inclui o direito ao acesso às pro-vas produzidas por terceiros se não gerarem prejuízo ao interessado87, que estão nos órgãos competentes88, diligências e perícias necessárias89, intima-ções à prestação de informações ou provas90, entre outras.

Tais garantias do administrado no processo judicial e administrativo são extensíveis a par de previsão normativa ao inquérito ou processo disci-plinar91, no qual, devido à gravidade das sanções administrativas, deve-se adotar hermenêutica capaz de preservar a cláusula do devido processo legal como última ratio no processo administrativo de garantia do cidadão.

No âmbito do Estatuto Geral dos Servidores Civis da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional da União92 que regula o processo disciplinar, foi garantido o devido processo administrativo, com a consagra-ção do princípio do contraditório e ampla defesa, com a utilização de meios e recursos admitidos em Direito93.

Todavia, no processo administrativo disciplinar, se sujeita a Adminis-tração Pública, a uma série de prerrogativas conferidas pela lei e outras re-conhecida pela doutrina, que podem sujeitar o servidor público na relação jurídico-processual, de forma a limitar o direito ao devido processo legal.

Torna-se necessário, portanto, verificar em que medida a consagra-ção do devido processo administrativo, conquanto forma de garantia dos direitos fundamentais do cidadão e contenção do poder público, se com-

83 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 585.84 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988: art. 5º, inciso LVI.85 Brasil, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 2º, inciso X.86 Idem: art. 30.87 Idem: arts. 31 e 32.88 Idem: arts. 36 e 37.89 Idem: art. 38.90 Idem: art. 39.91 LESSA, José Sebastião. Op. cit., p. 7958.92 Brasil, Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.93 Idem: art. 153.


patibiliza com as prerrogativas administrativas concedidas em razão do in-teresse público.

O tema será tratado a seguir.

3 AS PRERROGATIVAS ADMINISTRATIVAS E RESTRIÇÕES NO PROCESSO DISCIPLINAR

No Estado Democrático de Direito, o processo administrativo deixa de ser apenas o conjunto de atos ordenados para garantir a edição do ato administrativo ou permitir que a Administração Pública realize sua ativida-de94, para se tornar um dos mais importantes instrumentos de garantia dos administrados ante as prerrogativas públicas95.

Destaca-se, no âmbito do processo disciplinar, espécie de proces-so administrativo para apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da administração96, em razão do caráter e natureza das decisões e sanções impostas.

De início, relembre-se que a Constituição Federal de 1988 consa-grou, diante da cláusula do devido processo administrativo, a obrigatorieda-de de instauração do procedimento disciplinar para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o funcionário público civil estável97.

Como visto, é o direito ao processo administrativo que surgirá como garantia de respeito aos direitos do servidor público, impondo a necessida-de de instauração de processo disciplinar para a aplicação de penas graves – como a suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposenta-doria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão98.

Não se admite a aplicação de direito administrativo sancionador sem a instauração de um processo administrativo, no qual se estabelece não um litígio, mas um diálogo entre Administração Pública e administrado acerca da pretensão punitiva, sua validade e consequências99.

Uma vez que o processo disciplinar é o processo administrativo de responsabilização administrativa, do servidor público por infração pratica-

94 CRETELLA JR., José. Op. cit., p. 44-45.95 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

p. 495.96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 695.97 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988: art. 41.98 Brasil, Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990: art. 146.99 GUEDES, Demian. O estado democrático de direito e reavaliação do ato sancionador. In: MEDAUAR, Odete;

SCHIRATO, Vitor Rhein. Os caminhos do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 299.


da no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com o cargo ou função em que se encontre investido100, a rigor, incidem regularmente as prerrogativas da Administração Pública.

É cediço que as prerrogativas públicas são decorrentes do regime ju-rídico de direito público, que impõe uma disciplina normativa derrogatória e exorbitante ao direito comum, com a concessão de alguns privilégios, na medida em que se demonstrem necessárias para que alcance os seus fins101.

Nesse tocante, as prerrogativas denotam um caráter preponderante-mente político-institucional, uma vez que, na sua concessão, aos poderes orgânicos está pressuposta uma atividade pública – munus, ofício ou função – de que dependam interesses que transbordem dos interesses privados102.

No âmbito da função administrativa, o regime jurídico público dota a Administração Pública de faculdades singulares, que garantem a sua su-premacia em relação ao particular, na persecução da finalidade pública103, buscando conformá-la e dotá-la de forma hábil e adequada para o eficiente cumprimento de tais tarefas públicas104.

No processo judicial, abrange as prerrogativas da Administração Pú-blica em juízo como os prazos diferenciados para recurso ou contestação105, o duplo grau de jurisdição obrigatório106, a dispensa do preparo recursal107, além de outros previstos em normas processuais, que colocam o administra-do em posição desigual, violando a isonomia108.

No campo do processo administrativo, compreende a prerrogativa de presunção relativa de veracidade dos fatos e legitimidade dos atos da Administração Pública, que importa na imediata operatividade do ato ad-ministrativo e inversão do ônus da prova em caso de impugnação para o administrado109.

100 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. In: DALLARI, Abreu Adilson; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 588.

101 GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 122.102 BRITTO, Carlos Ayres. Distinção entre direitos subjetivos e prerrogativas constitucionais. Revista do Ministério

Público do Estado de Sergipe, n. 2, v. 1, p. 48-50, 1992.103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 66.104 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 397.105 Brasil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: arts. 188 e 277.106 Idem: art. 475 do Código de Processo Civil.107 Idem: art. 511 do Código de Processo Civil.108 A cláusula de igualdade constitui exatamente uma negação de prerrogativas desiguais e, portanto, ensejam

prudência na aplicação das prerrogativas. (BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas processuais da Fazenda pública e princípio da isonomia. Revista de Processo, n. 117, v. 29, p. 368-369, 2004)

109 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 142.


Note, porém, que, no processo administrativo, em razão do devido processo legal, cabe à Administração Pública demonstrar os fatos que ense-jaram sua atuação, sob pena de imposição de prova ao cidadão de impossí-vel realização – a chamada prova diabólica –, o que não coaduna com um processo efetivo, que reconhece os direitos do administrado110.

Isto decorre da própria distribuição do ônus probatório entre as partes conflitantes, no qual cabe a cada qual produzir não apenas as provas que as beneficie, mas aquelas relativas aos atos que praticou, de forma que é a Ad-ministração quem detém a comprovação de todos os fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado111.

Por um lado, envolve no processo disciplinar a ausência de auto-nomia para a rejeição das provas requeridas pelo particular, de maneira que a disposição legal que prevê a rejeição das provas impertinentes e pro-crastinatórias112 não pode ser utilizada para se limitar à esfera de defesa do acusado113.

Por outro, se refere à impossibilidade imposta ao acusado quanto à comprovação dos fatos que impedem ou afastam a configuração de uma irregularidade ou da própria autoria equivaleria, pois, à produção de uma decisão arbitrária, já que se deixaria de decidir motivadamente, com base na prova dos autos114.

Assim, a presunção de legitimidade do ato administrativo não de-sonera o ônus de prova da Administração Pública, pois, embora caiba ao impugnante demonstrar os fatos que fundamentam sua pretensão, a mesma deve trazer provas que sustentem o seu ato sob pena de requisição para prestar informações115.

A necessidade simultânea de alegação e prova da ilegitimidade do ato administrativo pelo impugnante também se demonstra inexata, pelo qual a exigência da prova somente pode resultar quando a ilegitimidade do ato dependa de situação de fato que este conheça, mas não seja claramente conhecida116.

110 ARAGÃO, Alexandre de. Algumas notas críticas sobre o princípio da presunção de veracidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 78, jan./abr. 2012.

111 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 171.112 Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 32, § 2º.113 MARÇAL FILHO, Justen. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 827.114 Idem.115 GORDILLO, Augústin. Op. cit., p. V-22.116 Idem, ibidem.


Neste tocante, tratando-se da prova negativa, aquela na qual cabe ao impugnado a demonstração da inocorrência da situação de fato, torna-se quase patente a impossibilidade de aplicação da presunção de veracidade e legitimidade, com a sujeição deste onus probandi ao impugnante.

Evidencia tal ocorrência de forma nítida, no processo administrativo disciplinar, no qual a aplicação dessa prerrogativa irá impor a prova nega-tiva do sancionado, de não ocorrência dos pressupostos da sanção, o que se tornaria inviável e legitimaria a punição disciplinar com a incerteza do direito em desalinho com as garantias processuais constitucionais117.

Por um lado, se relaciona tal entendimento com o princípio da verda-de substancial que impõe a Administração Pública, não um papel passivo na dilação probatória do processo administrativo, mas demanda a sua atua-ção para que busque a verdade no procedimento, além das provas trazidas pelos interessados118.

Em outro, se adequa a ordem constitucional, em específico, no que tange ao princípio da presunção de culpa, que enquanto corolário do prin-cípio do devido processo legal, impõe ao órgão acusador, o ônus substan-cial de produção da prova da ilicitude alegada, o que impede a aplicação de presunção, se não em favor do cidadão119.

Assim, o contraditório em seu componente isonômico afasta a va-lidade de privilégios ou presunções em favor das declarações de agentes estatais em processos sancionadores, exigindo equilíbrio e imparcialidade nesses procedimentos, devendo, portanto, ser rejeitadas sanções baseadas em presunção de veracidade120.

Outra prerrogativa administrativa, aplicável ao processo administrati-vo, é a autoexecutoriedade, que é a força executória e aptidão reconhecida à Administração Pública de deflagrar a aplicação de modo direto, imediato e concreto de atos administrativos, com seus próprios meios executivos121.

Há de se admitir a possibilidade de suspensão da autoexecutoriedade no âmbito do processo administrativo, em razão da existência de nulidade de algum de seus atos, bem como do dano ou possível ameaça, decorrente

117 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Op. cit., p. 180.118 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 463.119 ARAGÃO, Alexandre. Op. cit., p. 4.120 GUEDES, Demian. Op. cit., p. 303.121 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 102 e 143.


da sua aplicabilidade122, evitando-se assim lesões aos direitos fundamentais ou aos interesses públicos envolvidos.

Ademais, não há óbice para seja atribuído efeito suspensivo ao ato administrativo em sede de recurso, pela autoridade competente, se moti-vadas e presentes as razões de interesse público123, tal qual no processo judicial, presentes os requisitos legais, tendo em vista a irreparabilidade do dano que seus efeitos podem causar124.

Isto porque, embora admita-se a autoexecutoriedade no processo administrativo, se sujeita a exceções, como a existência de vedação legal explícita ou implícita, bem como as situações que importem em risco a interesses públicos – segurança, serviço público e outros –o que demanda a participação da parte envolvida, em respeito ao devido processo legal125.

Por efeito, embora tais atos sejam dotados do privilège du préalable – da possibilidade da Administração tomar decisões executórias –, nem todos possuem a privilège d’action d’office – faculdade de realizar a sua execução forçada – o que ocorre apenas diante de lei autorizativa ou medida urgente, sujeito ao devido processo legal prévio ou posterior126.

Ganha relevo no processo disciplinar, no qual a imediata operativida-de de dado ato administrativo pode ensejar a violação a direitos fundamen-tais do cidadão, como na imposição de determinadas sanções ao servidor público, cuja execução imediata gera ameaça ou lesão, às vezes de difícil reparação.

Caso paradigmático é a imposição da sanção administrativa pecu-niária no processo administrativo, pois, embora decorra do exercício do poder de polícia ou disciplinar, é imprópria a execução direta de multa e indenização, sem a intervenção do Poder Judiciário, de forma a controlar a legalidade e proporcionalidade do ato administrativo127.

122 CASSAGNE, Juan Carlos. Efectos de la interposición del recurso y la suspensión de efectos de los actos admi-nistrativos. Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 194, p. 21, out./dez. 1993.

123 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 348.124 Brasil, Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: art. 61.125 ARAGÃO, Alexandre. Curso de direito administrativo. 2013. p. 98.126 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 128.127 O Supremo Tribunal Federal adotou esse entendimento no MS 24182/DF, onde servidor público foi considera-

do culpado pelo desaparecimento de bens sob a sua guarda e responsabilidade, em processo disciplinar, onde foi aplicada a penalidade de suspensão, convertida em multa, e cobrada indenização, mediante imediatos descontos mensais na folha de pagamento. (Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86102>. Acesso em: 16 abr. 2015)


Isto não decorre da não incidência da execução forçada por se tratar de uma obrigação que atinge o patrimônio do cidadão128, pois inexiste hie-rarquia entre as liberdades públicas, para permitir a constrição de algumas pela via administrativa e reservar outras ao controle judicial.

Decorre da necessidade de que a aplicação das prerrogativas públi-cas no processo administrativo deva ser relativizada, de forma a garantir a proteção aos direitos fundamentais, pois o exercício dos primeiros só pode ser concebido, conquanto permita a coexistência com os segundos, em um sistema justo e sólido, que compense essa sujeição129.

Sob tal viés, se adequa a ordem jurídico-constitucional vigente, na qual o epicentro do sistema se deslocou para o homem e seus direitos130, de forma que, junto às prerrogativas públicas, projetam-se da ordem consti-tucional garantias públicas, como o devido processo administrativo, o qual deve ser alinhado no caso concreto, permitindo o equilíbrio.

CONCLUSÃO

Um dos traços distintivos do Estado de Direito é o amplo reconhe-cimento dos direitos fundamentais aos cidadãos, como forma de limitação material ao poder político-jurídico ao criar uma esfera de autonomia que deve ser respeitada e promovida pelos poderes públicos, contendo as even-tuais tendências arbitrárias da autoridade estatal.

Entre os direitos fundamentais consagrados pelas constituições mo-dernas, erige-se o due process of law, garantia que impõe aos poderes pú-blicos na relação jurídico-processual com os cidadãos, a observância ao procedimento e conteúdo estabelecido pela lei, como forma de resguardar a isonomia e segurança, nos processos com os poderes públicos.

Com o advento da procedimentalização da atuação administrativa, erige-se o princípio do devido processo administrativo, como garantia pro-cedimental – de respeito ao contraditório e ampla defesa – e substancial – de racionalidade, intelegibilidade e razoabilidade-proporcionalidade – na decisão administrativa.

128 SCHIRATO, Vitor Rhein. Repensando a pertinência dos atributos dos atos administrativos. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Os caminhos do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 137, 2011.

129 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, t. III, 2006. p. 320-321.

130 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 371.


Por efeito, o processo administrativo transmuta-se de meio formal de realização dos fins do Estado, para instrumento material de proteção do ci-dadão, atribuindo uma série de garantias aos administrados, que limitam a atuação processual da Administração Pública, de forma a se compatibilizar com tais ditames.

Assim, tem-se o direito do cidadão ao processo administrativo, a sa-ber, apesar do modelo de jurisdição una, a possibilidade de ter instaurado o procedimento e ter uma decisão pelo órgão administrativo competente, mediante a garantia de amplos meios de acesso e de produção de prova, que permitam influenciar no convencimento e consagrar o contraditório.

Sob tal viés, as típicas prerrogativas administrativas incidentes sobre as relações materiais e processuais – como a presunção de veracidade e a autoexecutoriedade – sofrem um redimensionamento de maneira a se ade-quar às garantias processuais do cidadão, como o devido processo admi-nistrativo.

No que tange à presunção de veracidade, importa no reconhecimen-to de que caberá o ônus probatório para imposição de sanção, à própria Administração Pública, de maneira que, ao servidor público no processo disciplinar de demissão, não pode ser imposta a produção de prova diabó-lica, parar elidir tal presunção de veracidade de fatos, atos ou documentos.

No que se refere à executoriedade, significa que a imediata execução dos atos no processo administrativo, inclusive no que se refere à sanção, po-derá não ocorrer quando importar em lesão ou ameaça de lesão aos direitos do servidor público, cabendo a sua imposição mediante controle judicial, da sua legalidade e proporcionalidade.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre de. Algumas notas críticas sobre o princípio da presunção de veracidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 78, jan./abr. 2012.

ARRUZZO, Vitor Iorio. A regra constitucional do devido processo legal e a tempestividade da prestação jurisdicional: privilégios inconstitucionais da Fazenda Pública. Revista de Estudos Tributários, Porto alegre: Síntese, v. 13, n. 74, jul. 2010.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998.


______. Processo administrativo disciplinar. In: DALLARI, Abreu Adilson; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives. Comentários à constituição do Brasil. 3. ed. Saraiva: São Paulo, v. 2, 2004.

BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: Universidade de Brasília, 1998.

BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas processuais da Fazenda pública e princípio da isonomia. Revista de Processo, n. 117, v. 29, 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

BRITTO, Carlos Ayres. Distinção entre direitos subjetivos e prerrogativas constitucionais. Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe, n. 2, v. 1, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, t. 1, 1997.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

CASSAGNE, Juan Carlos. Efectos de la interposición del recurso y la suspensión de efectos de los actos administrativos. Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 194, out./dez. 1993.

______. Derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, t. III, 2006.

CRETELLA JUNIOR, José. Prática de processo administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva.

______. Processo administrativo – Normas gerais. In: DALLARI, Abreu Adilson; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Tratado de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 16. ed. Bahia: JusPodivm, v. 1, 2014.

FERREIRA, Sérgio de Andréa. A garantia da ampla defesa no direito administrativo processual disciplinar. Revista de Direito Público, v. 19, p. 62, 1972.


FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001.

FREYRE, Simone Garcia Pena de Mello; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. A efetividade do devido processo legal nos processos administrativos de infrações de trânsito. Fórum Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, n. 163, v. 14, 2014.

GUEDES, Demian. O estado democrático de direito e reavaliação do ato sancionador. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Os caminhos do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

GRINOVER, Ada Pelegrini. Diligência e inspeção no processo administrativo: observações sobre o devido processo legal. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, v. 11, 2010.

GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

HOWE, Lowell J. The Meaning of Due Process of Law Prior to the Adoption of the Fourteenth Amendment. California Law Review, v. 18, i. 16, September 1930.

LESSA, José Sebastião. O devido processo legal: a ampla defesa e o contraditório na esfera disciplinar. Fórum Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, n. 68, v. 6, 2006.

LIMA, Maria Rosynette Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

MARÇAL FILHO, Justen. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Princípios do processo administrativo. Biblioteca Digital Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, a. 4, n. 37, p. 5, mar. 2004.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e participação popular. São Paulo: Saraiva, 2004.

MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.


NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PETIAN, Angélica. Regime jurídico dos processos administrativos ampliativos e restritivos de direito. São Paulo: Malheiros, 2011.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar. 2. ed. Brasília: Consulex, 1999.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SCHIRATO, Vitor Rhein. Repensando a pertinência dos atributos dos atos administrativos. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Os caminhos do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal: due process of law. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo. Revista da EMERJ, v. 3, n. 10, 2000.

Assunto Especial – Parecer


Servidor Público Municipal Celetista Estável Pode Ser Demitido de Forma Imotivada?

GINA COPOLAAdvogada Militante em Direito Administrativo, Pós‑Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex‑Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos Livros Elementos de Direito Ambiental (Rio de Janeiro, 2003), Desestatização e Terceirização (São Paulo, 2006), A Lei dos Crimes Ambientais Comentada Artigo por Artigo (Minas Gerais, 2008, e 2ª edição em 2012) e A improbidade Administrativa no Direito Brasileiro (Minas Gerais, 2011), e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de Direito Administrativo e Ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

I – Fomos consultados recentemente sobre a possibilidade de peque-no município do interior paulista demitir servidor público estável celetista de forma imotivada e arbitrária, e por simples portaria.

Relata-nos o consulente que é servidor público estável e admitido no serviço público municipal em 1971, ocupante de emprego público perma-nente em autarquia municipal, estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, e sem qualquer mínima mácula em seu prontuário de nada menos que 43 (quarenta e três) anos de serviço público, sendo que lhe fora concedida apo-sentadoria voluntária quando o consulente completou 60 (sessenta) anos de idade.

Respondemos desde já que deveria ter sido instaurado processo ad-ministrativo disciplinar, nos termos do art. 41, § 1º, II, da Constituição Fede-ral, com a garantia ao contraditório e à ampla defesa.

II – Com todo efeito, o consulente não poderia ter sido demitido do serviço público municipal sem ter sido submetido a prévio processo admi-nistrativo disciplinar com a garantia da ampla defesa e do contraditório, conforme preceitua o art. 41, § 1º, II, da Constituição Federal, que reza:

Art. 41. [...]

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

[...]

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II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla de-fesa.

Repita-se que o consulente é servidor público estável, ocupante de emprego permanente na Administração autárquica, e, portanto, somente poderia perder seu emprego – a Constituição reza cargo, que, conforme é cediço em direito, é o posto de trabalho ocupado pelos servidores públicos estatutários, mas o dispositivo é perfeitamente aplicável por simetria tam-bém aos empregados celetistas estáveis – mediante prévio processo admi-nistrativo disciplinar em que lhe fosse assegurada a ampla defesa. A simples estabilidade no serviço público exige processo administrativo para que seja rompida.

E nada disso ocorreu no caso relatado, motivo pelo qual se patenteia a violência ao direito líquido e certo do consulente.

III – Sobre a perfeita aplicação do art. 41, § 1º, II, da CF/1988 também aos empregados públicos celetistas e estáveis, já decidiu o eg. STF, em Agra-vo Regimental no Recurso Extraordinário nº 542.344/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06.09.2011, com a seguinte ementa:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público celetista admitido mediante aprovação em concurso público (art. 37 da CF). 3. Apli-cação do art. 41, § 1º, da CF a todos os servidores públicos, sejam celetis-tas ou estatutários. 4. É legítimo o processo administrativo-disciplinar para fundamentar demissão de servidor. Desnecessária a instauração de posterior inquérito judicial. 5. Inaplicabilidade do art. 19 do ADCT. 6. Agravo regi-mental a que se nega seguimento. (grifos nossos)

E conclui o v. acórdão:

O servidor estável, ainda que na forma do art. 19 do ADCT, pode ser demiti-do mediante processo administrativo disciplinar.

O v. acórdão, conforme se lê, cai como uma luva ao caso em tela, ao decidir que os servidores públicos celetistas estabilizados na forma do art. 19 do ADCT – como é o caso do consulente –, somente perderá seu emprego após processo administrativo disciplinar.

IV – E, ainda sobre a imperiosa necessidade de instauração de pro-cesso administrativo disciplinar para a demissão de servidor público – e a inconstitucionalidade da demissão por portaria –, decidiu recentemente o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Reexame Necessário nº 0002230-05.2012.8.26.0128, Relator Desembargador Leonel

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Costa, 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 24 de fevereiro de 2014, com a seguinte ementa:

Servidora pública municipal. Convocação, nomeação e posse depois de ex-pirado prazo de validade do concurso. Exoneração por portaria. Ilegalidade. Ausência de processo administrativo. Exoneração sumária que não encon-tra respaldo no art. 41, § 1º, da Constituição Federal. Exegese da Súmula nº 20 do col. Supremo Tribunal Federal. Entendimento deste eg. Tribunal de Justiça. Sentença de concessão da segurança mantida. Remessa oficial não provida. (grifos nossos)

E consta do voto relator.

E, no caso, a Administração não instaurou procedimento administrativo para apuração da nomeação e posse irregular, em flagrante ofensa ao disposto na Constituição Federal, art. 41, § 1º, que disciplina que o servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; e III – mediante procedimento de avaliação periódica de de-sempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

O que se verifica, portanto, é que a Prefeitura exonerou a autora de forma sumária, sem garantia do contraditório e da ampla defesa, em flagrante ofen-sa ao princípio da legalidade.

E, no caso em tela, também ocorreu patente afronta ao art. 41, § 1º, II, da Constituição Federal, uma vez que o consulente foi sumariamente de-mitido por meio de portaria, em patente afronta à exigência constitucional de se instaurar processo administrativo, com a garantia ao contraditório e à ampla defesa.

V – E ainda no mesmo diapasão é o r. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2031978-10.2013.8.26.0000/Pilar do Sul, Relator Desembargador Rubens Rihl, 8ª Câmara de Direito Público, julgado em 11.12.2013, com a seguinte ementa:

Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Demissão de servidor público. Pretensão à tutela antecipada buscando a reintegração ao cargo Indeferimento pelo Juízo monocrático. Decisório que não merece subsistir. Presença dos requisitos autorizadores da medida. Verossimilhança consis-tente no aparente desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, por ausência de processo administrativo para a demissão de servidor estável. Perigo da de-mora, por sua vez, que é evidente, diante do corte do pagamento do salário. Decisão reformada. Liminar concedida. Recurso provido.


VI – E o eg. STF, em mais uma oportunidade, decidiu em sede do Agravo de Instrumento nº 472.685/BA, Relator Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 16.09.2008, com a seguinte ementa:

Agravo regimental no agravo de instrumento convertido em recurso extra-ordinário. Empregado público. Aprovação em concurso público anterior à EC 19/1998. Estabilidade. A garantia da estabilidade, prevista no art. 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. Agravo regimental a que se dá provimento.

Ou seja, o servidor público estável não pode ser demitido de forma imotivada, e sem obediência aos princípios da motivação, e do art. 41, § 1º, da CF/1988, isso porque não há direito potestativo de resilição no âmbito da Administração Pública, devendo ser respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa do servidor público previamente ao seu desligamento do serviço público.

VII – Cite-se, por fim – e só para o presente trabalho não se tornar por demais repetitivo, já que a jurisprudência sobre o tema é farta e convergente no sentido aqui defendido –, o r. acórdão proferido pelo eg. TJSP, nos au-tos do Reexame Necessário nº 0007306-08.2012.8.26.0452/Piraju, Relator Desembargador Burza Neto, 12ª Câmara de Direito Público, julgado em 02.10.2013, com a ementa:

Mandado de segurança. Servidor público municipal. Exoneração do impe-trante por força da Portaria nº 249/2012. Ofensa aos princípios constitucio-nais do contraditório e da ampla defesa. Sentença mantida. Recursos impro-vidos.

E consta do voto relator:

Contudo, notório que a portaria que exonerou o impetrante de seu cargo não observou os princípios e garantias individuais, notadamente porque violou o direito ao contraditório e a ampla defesa, garantido mesmo em processos ad-ministrativos tendentes à exoneração de servidor empossado e no exercício de suas funções.

E, no caso em tela, também a portaria que demitiu o consulente vio-lou o direito ao contraditório e à ampla defesa, que, conforme é cediço em direito, é um dos mais sagrados direitos individuais consagrados pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.

VIII – Os direitos individuais previstos pela Carta Magna constituem, conforme a doutrina ensina, um dos pilares do Estado Democrático de Di-


reito, e, por isso, não podem ser ameaçados ou subtraídos por quem quer que seja, e sob qualquer alegação.

O consulente, portanto, e previamente à sua demissão injusta e arbi-trária, deveria ter sido submetido ao exigido processo administrativo com a garantia ao contraditório e à ampla defesa, tudo isso em respeito aos dita-mes constitucionais e aos mais comezinhos princípios de Direito.

Ou, de outra forma, estaremos vivendo em um Estado de Exceção, sem o menor ou mais remoto respeito aos direitos e garantias individuais dos cidadãos, e também à segurança jurídica.

Isso porque um servidor público estável com mais de quarenta anos laborando no serviço público municipal e sem qualquer mácula em seu prontuário não poderia, de forma alguma, ser demitido de forma arbitrária e infundada através de ato administrativo que a um só golpe violou os mais basilares princípios que regem o Direito assim como preceitos constitucio-nais consagrados.

Tanto é que a vasta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as-sim como do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é convergente no sentido de amparar a pretensão do consulente.

IX – E a autoridade municipal que determinou a demissão do consu-lente o fez sob a alegação de que o consulente já havia se aposentado no serviço público municipal.

Não tem cabimento, todavia, a alegação de que a aposentadoria con-cedida ao consulente extinguiu o contrato laboral celebrado, e, que, por isso, poderia ele ser submetido à dispensa imotivada por não ser mais servi-dor estável, porque tal ilação não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico nem tampouco na jurisprudência superior, uma vez que a aposen-tadoria voluntária de servidor celetista não é causa de extinção do contrato de trabalho.

Isso porque o eg. Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1721/DF, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgada em 11.10.2006, para declarar inconstitucional o art. 453, § 2º, da CLT, que determinava a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria voluntária.

E, no mesmo sentido, o art. 453, § 1º, da CLT – que determinava a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria voluntária de empre-gados de empresas públicas e sociedades de economia mista – também foi


declarado inconstitucional pelo eg. STF, na Ação Direta de Inconstituciona-lidade nº 1.770/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa.

X – Vejamos a ementa do r. acórdão proferido na ADIn 1.721/DF:

Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 3º da Medida Provisória nº 1.596-14/1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, que adicionou ao art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho um segundo parágrafo para extinguir o vínculo empregatício quando da concessão da aposentadoria espontânea. Procedência da ação. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º da CF); b) alicerce da ordem econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a ordem so-cial (art. 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do art. 7º da Magna Carta e as do art. 10 do ADCT/1988, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a apo-sentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente consti-tuído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O ordenamen-to constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalha-dor, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposen-tadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/1997. (grifos nossos)

Tem-se, portanto, que a aposentadoria voluntária não tem efeito de extinguir automaticamente o vínculo de emprego, e, portanto, o consulen-te, mesmo após o advento de sua aposentadoria, permaneceu ocupante de emprego permanente e estável na Autarquia Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Pereira Barreto.


XI – E, mais recentemente, decidiu o eg. Supremo Tribunal Federal ainda no mesmo diapasão, nos autos do Agravo Regimental na Reclamação nº 9.762/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, julgado em 16.05.2013, com a seguinte ementa:

Reclamação. Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho. Descumprimento da decisão proferida no julgamento das Ações Diretas de Inconstituciona-lidade nºs 1.721/DF e 1.770/DF. Não ocorrência. Agravo improvido. I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADIn 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADIn 1.721/DF, Rel. Min. Ayres Britto, de-clarou inconstitucionais o § 1o e o § 2o do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Ge-ral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos nossos)

Tem-se, portanto, e de forma evidente, que o eg. STF já decretou que a aposentadoria de empregado público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho não acarreta a extinção do contrato de trabalho.

Se durante algum tempo a jurisprudência vacilou, hoje se firmou, de modo, aparentemente, definitivo.

XII – E, ainda sobre o tema, é o Agravo Regimental no Agravo de Ins-trumento nº 653.100-3/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 25.06.2007, com a seguinte ementa:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Aposentadoria espontânea. Contrato de trabalho. Extinção. Inocorrência. I – A aposentadoria espontânea não extingue, por si só, o contrato de trabalho. Havendo continuidade do tra-balho mesmo após a aposentadoria voluntária, não há que falar em ruptura do vínculo empregatício. II – Agravo regimental improvido.

Tem-se até aqui, portanto, que o consulente à ocasião de sua dispen-sa imotivada permanecia na mesma situação de servidor público estável, ocupante de emprego público permanente, motivo pelo qual não poderia ter sido submetido à tal dispensa imotivada e sem prévio processo adminis-trativo disciplinar, como ocorreu no caso em tela.


A única conclusão possível e juridicamente correta, de tal sorte, é a de que um servidor público celetista estável não pode ser demitido por ato imotivado, por meio de portaria, sem a instauração de processo administra-tivo, no qual seja garantida a ampla defesa e o contraditório.

É nosso entendimento.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Tribunal de Justiça do Estado de São PauloApelação Cível nº 0048863‑19.2012.8.26.0405Registro: 2014.0000807945Voto nº 21840Comarca: OsascoApelante: Sheila Seixas BorgesApelada: Prefeitura Municipal de OsascoMM. Juiz: Dr. José Tadeu Picolo Zanoni

SERVIDOR PÚBLICO

Processo Disciplinar Administrativo que culminou com a demissão da apelante. Instaurado processo administrativo onde foi respeitado o direito de defesa e o devido processo legal tem-se como válido o ato administrativo demissionário, em consonância com a previsão conti-da no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido.

aCÓrDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0048863-19.2012.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante Sheila Seixas Borges, é apelado Prefeitura do Município de Osasco.

Acordam, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Conheceram do recurso e negaram--lhe provimento. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que inte-gra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores Lucia-na Bresciani (Presidente sem voto), Renato Delbianco e José Luiz Germano.

São Paulo, 2 de dezembro de 2014.

62 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Vera Angrisani Relator

I – Trata-se de recurso de apelação interposto por Sheila Seixas Borges em ação sob o rito ordinário proposta contra a Prefeitura Municipal de Osasco objetivando a anulação do processo administrativo que culmi-nou com sua demissão.

A sentença de fls. 1197/1200, cujo relatório se adota, julgou improce-dente a presente ação, condenando a autora ao pagamento de custas e ver-ba honorária de advogado fixada em R$ 3.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade processual.

Irresignada recorre a autora pugnando a reforma do decisório posto em combate, para o acolhimento do pretendido (fls. 1205/1216).

O recurso é tempestivo, foi regularmente processado (fls. 1205/1215), com apresentação de contrarrazões (fls. 1219/1228).

É o relatório.

Bem examinados os autos, a apelante foi aplicada a penalidade admi-nistrativa de demissão por violação ao art. 17, IV e 26 da Lei Complementar nº 138/2005.

Conta a narrativa que a apelante foi admitida como professora de educação básica I, em 1999 pela CLT, sendo nomeada em 2002 como con-cursada. Em abril de 2007, passou a responder sindicância administrativa em razão de denúncia feita contra ela por falta de pontualidade, não coope-ração com os colegas e desrespeito aos alunos. Entende que tal instauração ocorreu em represália à denúncia feita por ela de que havia um particular trabalhando dentro de escola, angariando recursos de funcionários. Depois da sindicância, foi instaurado procedimento administrativo que se pautou em razão de insubordinação grave em serviço. Em razão disso, passou a se sentir menosprezada, alvo de situações vexatórias e humilhantes, sendo também suspensa, preventivamente, por 90 dias, perdendo 2/3 do seu salá-rio, sem o direito de se defender das imputações feitas a ela. Entende que: o procedimento contra ela não teve como penas outras medidas razoáveis, como suspensão ou transferência; que as provas que apresentou em seu fa-vor foram desprezadas sem qualquer justificativa plausível; nega que tenha praticado condutas a ela imputadas; argumenta que houve cerceamento de defesa; que a decisão do processo foi contrária à prova dos autos; que, no momento da abertura do processo, não ficaram claros os motivos que le-

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��63

varam a isso, dificultando a sua defesa; e que na época da demissão tinha “incontrolável depressão psicológica”.

Inicialmente, sabe-se que, em respeito ao princípio da separação dos poderes, é vedado ao órgão judiciário reexaminar o ato no que se refere ao seu mérito, limitando-se ao seu controle de legalidade ou, segundo a con-cepção contemporânea, ao controle da conformidade com a Constituição.

Assim, as palavras do mestre Hely Lopes Meirelles1 temos que: “Con-trole do mérito é todo aquele que visa à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado. Daí por que esse controle compete normalmente à Administração, e, em casos excep-cionais, expressos na Constituição, ao Legislativo (CF, art. 49, IX e X), mas nunca ao Judiciário”.

Na espécie, foi oportunizado a autora defender-se plenamente no processo administrativo que lhe foi instaurado, com observância das garan-tias do contraditório e da ampla defesa.

A autora foi devidamente citada (fls. 248, 249), interrogada (fls. 251/253), constituindo defensor, apresentando defesa e juntando do-cumentos (fls. 263/274, 284/288, 357/360, 650/656, 785/786, 840/848, 916/953, 1028/1031, 1033).

Nesse sentir, respeitados os preceitos do contraditório e da ampla defesa, inexistindo causa de nulidade do procedimento administrativo. Au-sentes irregularidades procedimentais e existindo prova dos atos praticados pela autora e sendo estes passíveis de penalidade, inexiste ilegalidade no agir da Administração Pública, que, de forma fundamentada, com oportu-nidade de ampla defesa e contraditório, aplicável a pena compatível com o ato praticado.

Aliás, diga-se, por apego à fundamentação, que com relação à ade-quação da pena imposta, também não há ressalvas a fazer. Vislumbra-se perfeita correlação entre os fatos narrados com a capitulação imputada à apelante.

Outrossim, frente à regularidade formal (legalidade, rito e procedi-mento) e material (oportunização de garantias constitucionais: contraditó-rio, ampla defesa; motivação e fundamentação), do procedimento discipli-nar, impõe-se a manutenção da pena de demissão adequadamente aplicada a servidora, não havendo falar na anulação da penalidade.

1 Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 667, n. 1.3.10.

64 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infracons-titucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tri-bunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver ei-vada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (ED-ROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 240).

Isto posto, conhece-se e nega-se provimento recurso.

Vera Angrisani Relatora

Assunto Especial – Ementário


7135 – Militar – exclusão da corporação – processo administrativo – necessidade

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Direito administrativo. Exclusão de policial militar da corporação. Necessidade de processo administrativo com observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. Controvérsia decidida com base no conjunto fático-probatório constante dos autos e na legislação infraconstitucional aplicada ao caso. Súmula nº 279/STF. Alegada violação ao art. 93, IX, da Constituição Fede-ral. Inexistência. O ato administrativo de demissão do servidor público deve ser precedido do devido processo legal em que haja oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Caso em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, bem como a análise da legislação aplicada ao caso, o que é vedado em recurso extraordinário. O acórdão do Tribunal de origem apresenta fundamentação suficiente, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, circunstância que não confi-gura violação ao art. 93, IX, da CF/1988. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-AI 817.398 – Bahia – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 19.08.2014)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, o Relator citou o seguinte precedente:

“[...] Veja-se, nesse sentido, a ementa do RE 196.554-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Eros Grau:

‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ESTADO DE RONDÔNIA – POLICIAIS MILITARES – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – LICENCIA-MENTO EX OFFICIO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – A jurisprudência da Corte tem se firmado no sentido de que a ausência de processo administrativo ou a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa torna nulo o ato de demissão de servidor público, seja ele civil ou militar, estável ou não. Agravo regimental a que se nega provimento.’ [...]”

7136 – Servidor público – abandono de cargo – falta administrativa configurada – pena de demissão – aplicação

“Recurso administrativo. Processo administrativo disciplinar. Servidor público. Abandono de cargo. Falta administrativa configurada. Aplicação de pena de demissão. Princípios da pro-porcionalidade e da razoabilidade observados quanto à dosimetria da pena. Recurso conhe-cido e improvido.” (TJPA – RADM-PAD 00006113520138140000 – (142699) – Rel. Roberto Gonçalves de Moura – DJe 02.02.2015)

7137 – Servidor público – agente administrativo – pena de demissão – relatório final da comissão processante – intimação – desnecessidade

“Processual civil e administrativo. Mandado de segurança. Servidor público federal. Agente Administrativo do Departamento da Polícia Federal. Pena de demissão. Arts. 117, IX e XVI e 132, IV e XI, da Lei nº 8.112/1990. Processo administrativo disciplinar. Intimação do teor do relatório final da comissão processante. Desnecessidade. Ausência de previsão legal. Prece-

66 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

dentes. Sobrestamento do processo administrativo enquanto pendente ação penal em curso. Desnecessidade. Independência de instâncias. Precedentes. Segurança denegada. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Ministro de Esta-do da Justiça que implicou na demissão do impetrante do cargo de Agente Administrativo do Quadro de Pessoal do Departamento da Polícia Federal pela prática de infração disciplinar prevista nos arts. 117, IX e XVI e 132, IX e XI, da Lei nº 8.112/1990. 2. Sustenta o impetrante a nulidade do ato coator frente à ausência de intimação acerca do relatório final do PAD, a violar o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como frente à necessidade de sobrestamento do PAD até o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, em prestígio do princípio da presunção de inocência. 3. É firme o entendimento jurispruden-cial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘não ocorre a nulidade do processo administrativo disciplinar que resultou na imposição de pena de demissão a policial civil na hipótese de falta de intimação do acusado acerca do relatório final da comissão processante, tendo em vista que o rito procedimental previsto pela Lei nº 8.112/1990 não traz qualquer determinação de intimação do acusado após a apresentação do relatório final pela comissão, nem a possibilidade de impugnação de seus termos, devendo o processo ser imediatamente remetido à autoridade competente para julgamento’ (RMS 32.641/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 08.11.2011, DJe 11.11.2011). 4. Da mesma forma, o STJ perfilha entendimento no sentido de que ‘considerada a independência entre as esferas criminal e administrativa, é desnecessário o sobrestamento do procedimento administrativo disciplinar até o trânsito em julgado da ação penal. Assim, a imposição de sanção disciplinar pela Administração Pública, quando com-provado que o servidor praticou ilícito administrativo, prescinde de anterior julgamento na esfera criminal’ (AgRg-RMS 33.949/PE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 06.08.2013, DJe 16.08.2013). 5. Segurança denegada.” (STJ – MS 20.685 – (2013/0412216-7) – 1ª S. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 24.02.2015)

7138 – Servidor público – agente penitenciário – demissão – sentença criminal condenató-ria – legalidade – direito líquido e certo – ausência

“Mandado de segurança. Administrativo. Servidor público. Agente penitenciário que foi exo-nerado do cargo por força de efeito extrapenal de sentença criminal condenatória transitada em julgado. Legalidade do ato demissório. Ausência de direito líquido e certo a ser amparado. Segurança denegada. Hipótese em que o servidor foi condenado e após o trânsito em julgado passou a cumprir a pena, sendo posteriormente exonerado do cargo em função de comando sentencial. [...] Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria (sic), independentemente da instauração de pro-cesso administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária [...] (RMS 22.570/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 18.03.2008).” (TJSC – MS 2014.063236-7 – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – DJe 26.02.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEO mandado de segurança em epígrafe foi impetrado almejando a revogação de ato do Governador do Estado de Santa Catarina que determinou a perda do cargo do impetran-te, agente penitenciário, decorrente de condenação de sentença penal.

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��67

Alega o impetrante que exercia cargo de agente penitenciário, com lotação na Unidade Prisional Avançada de Canoinhas, e, em virtude de sentença penal condenatória, a au-toridade impetrada decretou-lhe a perda do cargo.

Sustenta que o processo administrativo que culminou no ato de demissão não observou as formalidades legais, já que não respeitou o devido processo legal e o contraditório. Afirmou, ainda, que foi preso através de flagrante preparado, o que é expressamente vedado pela Súmula nº 145 do STF.

Por fim, requer o reconhecimento da ilegalidade do ato demissório, além da sua recon-dução ao cargo, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens no período que esteve afastado.

Na análise do mandamus em questão, o Relator afirmou que da decisão condenatória prolatada é viável e imperativa a implementação dos efeitos extrapenais, qual seja, a determinação da perda do cargo público conforme preceitua o art. 92, I, do CP, in verbis:

“Art. 92. São também efeitos da condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Adminis-tração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.”

Sendo assim, não já o que se falar em ilegalidade do ato de demissão, muito menos, violação do direito líquido e certo do impetrante.

Do voto do Relator, destacamos:

“[...] Por outro lado, quanto à suposta ilegalidade do processo administrativo, faz-se imperioso dizer que em casos análogos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser dever da autoridade administrativa proceder à demissão do servidor, inde-pendentemente da instauração de processo administrativo, colhe-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – POLICIAL – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – MODIFICAÇÃO NA ESFERA CÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO – Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do ser-vidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resulta-do a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório. Em consequência, nesses casos, não há falar em contrariedade ao devido processo legal e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, já plenamente exercidos nos rigores da lei processual penal, tampouco na ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Estado ou de bis in idem, sendo esta última oriunda de eventual apuração, na esfera administrativa, do ilícito praticado. Do administrador não se pode esperar outra conduta, tendo em vista a possibilidade de, em tese, incidir no crime de prevaricação ou de desobediência, conforme for apurado, segundo os arts. 319 e 330 do Código Penal. O fato pode-rá, ainda, constituir ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992. 4. Qualquer modificação dos efeitos da sentença condenatória, bem como a extensão de qualquer benefício ou vantagem, deve ser buscada e solucionada na própria esfera penal. Em mandado de segurança impetrado contra ato que, em cum-primento à sentença que decreta a perda da função pública, aplica a servidor público a pena de cassação de aposentadoria, não cabe a reforma da decisão proferida no juízo


criminal. 5. Recurso ordinário improvido. (RMS 22.570/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 19.05.2008)

Assim, conclui-se que agiu de maneira correta a autoridade administrativa ao cumprir o comando insculpido na sentença penal condenatória, uma vez que não lhe cabe discutir o acerto ou desacerto da ordem. [...]”

7139 – Servidor público – demissão – princípios da ampla defesa e do contraditório – ino-bservância – nulidade

“Processo civil. Agravo regimental. Decisão que nega provimento a recurso de apelação. Administrativo. Reintegração de cargo. Demissão de servidor público concursado. Processo administrativo. Inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Argumentos reiterados. Inexistência de elementos novos e suficientes para a reforma pretendida. Agravo desprovido. I – Para demissão de servidor concursado, necessária se faz a instauração de pro-cesso administrativo, nos termos da Súmula nº 20 do STF. II – A ausência de processo adminis-trativo ou a inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório tornam nulo o ato de demissão do servidor. III – A administração pública possui prerrogativa de poder rever seus atos quando eivados de vícios, porém, tal prerrogativa está condicionada à observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. IV – Não pode ser acolhida pretensão recursal deduzida em agravo regimental, quando as matérias de-duzidas revelam tão somente em repetição das abordadas nas razões da apelação, pois carece de elementos novos e suficientes para contrapor os fundamentos da decisão agravada. Pre-cedentes desta corte. V – Agravo desprovido.” (TJMA – AgRg 25.734/2014 – (160565/2015) – Relª Desª Maria das Graças de Castro Duarte Mendes – DJe 02.03.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESESúmula do Supremo Tribunal Federal:

“20 – É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de fun-cionário admitido por concurso.”

7140 – Servidor público – demissão – processo disciplinar – irregularidades – inexistência

“Administrativo. Apelação. Servidor público. Processo disciplinar. Irregularidades. Inexistên-cia. Demissão. Proporcionalidade. Recurso desprovido. 1. Sem qualquer mácula o processo administrativo ante a observância ao direito de defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. 2. Ademais, o conjunto probatório coligido na esfera administrativa oferece suporte à pena de demissão, porquanto os fatos narrados autorizam a conclusão adotada pela Admi-nistração quanto ao abandono de cargo bem como a falta de assiduidade habitual de vez ausente do serviço por mais de 30 (trinta) dias consecutivos e 60 (sessenta) dias intercalados. 3. Recurso desprovido.” (TJAC – Ap 0703223-93.2012.8.01.0001 – (15.501) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Eva Evangelista – DJe 10.02.2015)

7141 – Servidor público – estabilidade – art. 19 do ADCT – inocorrência – processo admi-nistrativo – desnecessidade

“Administrativo. Servidor público. Estabilidade. Art. 19 do ADCT. Inocorrência. Desnecessi-dade de processo administrativo. Lei nº 8.878/1984. Não enquadramento. Legalidade da con-

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duta da administração pública. 1. Os demandantes foram admitidos pelo Comando da Aero-náutica (Catre) para servirem no Centro de Lançamentos de Barreira do Inferno, em janeiro de 1985, sob o regime da CLT, em labor de natureza civil. Posteriormente, em outubro de 1990, foram exonerados, por lhes faltar admissão por concurso público, situação esta dissonante da CRFB/1988. Não detinham, pois, a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, a qual prevê que só são estáveis os servidores admitidos sem realização de concurso público, quando em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos continuados. 2. ‘[...] Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe. 2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988 [...]’. Precedente do STF: ADI 4876, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J. 26.03.2014, Processo Eletrônico DJe-125, Divulg. 27.06.2014, Public. 0107-2014. 3. Segundo o parágrafo único da Lei nº 8.878/1994, é concedida anistia, exclusivamente, ao servidor titular de cargo de provimento efetivo ou de emprego permanente à época da exoneração, demissão ou dispensa. 4. Apelação não pro-vida.” (TRF 5ª R. – AC 2003.84.00.002049-0 – (370991/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJe 12.11.2014)

Transcrição Editorial SÍNTESEAto das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são conside-rados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”

7142 – Servidor público – motorista – processo administrativo disciplinar – pena de demis-são – aplicação – nulidade

“Apelação. Administrativo. Servidor público. Motorista. Processo administrativo disciplinar. Aplicação da pena de demissão a bem do serviço público. Nulidade. Desobediência à garan-tia constitucional do devido processo legal e seus corolários, ampla defesa e contraditório. Sentença que determinou a reintegração do autor ao cargo, bem como o pagamento dos sa-lários atrasados. Manutenção. Assédio moral não comprovado. Recursos do autor e da muni-cipalidade desprovidos.” (TJSP – Ap 0000572-87.2012.8.26.0663 – 3ª CDPúb. – Rel. Amorim Cantuária – DJe 19.01.2015)


7143 – Servidor público – pena de demissão – perito criminal – direito ao contraditório e à ampla defesa – observância

“Penalidade aplicada por autoridade incompetente. Processo administrativo. Pena de demis-são. Arguição de incompetência do secretário da segurança pública aplicar pena de demissão ao perito criminal. Descabimento. Art. 70 da LC 922/2002 que não ofende o disposto no art. 47, inc. V da Constituição do Estado de São Paulo. O fato de a Constituição Paulista dispor sobre competência privativa do Governador do Estado para prover cargos públicos, não significa que essa competência abarque também a aplicação de penalidades. Ademais, o inc. V do art. 47 refere-se à competência ‘privativa’, que comporta delegação e não ‘exclusi-va’. Precedentes. Alegação rejeitada. Servidor público estadual. Perito criminal. Pretensão de reintegração ao cargo, afastando-se a penalidade de demissão que lhe fora aplicada. Impos-sibilidade. Processo administrativo que teve trâmite legal, assegurando ao apelante o direito ao contraditório e à ampla defesa. Comprovação da prática reiterada das faltas funcionais imputadas da natureza grave. Legalidade do ato administrativo. Alegação de número exces-sivo de processos, bem como quadro reduzido de funcionários, que não justificam em face do atraso de 284 laudos periciais, sem qualquer justificativa plausível. Argumentos de defesa devidamente apreciados em sede administrativa. Proporcionalidade entre as faltas graves pra-ticadas e a penalidade aplicada ao autor. Decisão mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0047049-63.2009.8.26.0053 – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 04.03.2015)

Parte Geral – Doutrina

O Uso do Pregão para Licitar Bens Complexos – Distorção da Modalidade Licitatória

RICARDO SILVA DAS NEVESAdvogado, Sócio do Escritório Neves & Villamil Advogados Associados, Especialista em Direito Público e Licitações, Consultor da Organização Pan‑Americana de Saúde.

RESUMO: O pregão confere ao ente licitante uma série de vantagens sobre as demais modalidades licitatórias usualmente utilizadas. Entre elas podem ser citadas: o prazo significativamente menor entre a divulgação do edital e abertura do certame, regras bem mais flexíveis quanto à limitação de valores para contratação, inversão das fases (com a abertura inicial dos envelopes contendo as propostas comerciais), obtenção de preços extremamente vantajosos com a instauração da fase de lances entre os participantes, e um rito procedimental extremamente simplificado.

Todo esse arcabouço de vantagens fez com que o pregão se tornasse a primeira opção do gestor público para as aquisições e contratações de bens e serviços comuns, ou seja, objetos de natureza simples, que possuem descrição técnica usual, perfeitamente conhecida, dominada e oferecida am‑plamente pelo mercado.

Todavia, o uso de tal modalidade, de intenções e resultados tão benéficos vem sendo perigosamente banalizado e distorcido para dar lugar a licitações ilegais, nas quais objetos de extrema complexidade e que demandariam acurado exame técnico se transformaram, como que em um “passe de mági‑ca”, em objetos comuns apenas para obterem enquadramento à referida modalidade e, com isso, escaparem de uma série de ritos legais obrigatórios e, ainda, direcionarem a vitória a determinado fornecedor ou prestador de serviço.

PALAVRAS‑CHAVE: Pregão; vantagens; propostas; lances; bens e serviços comuns; enquadramento; rito; distorção; direcionamento.

Não é segredo algum que o pregão se consolidou como a modalidade licitatória preferencial da Administração Pública em todas as esferas gover-namentais para a contratação de bens e serviços comuns no País.

Inegavelmente, com o advento do pregão, os processos e os proce-dimentos licitatórios tornaram-se mais céleres, desburocratizados e, princi-palmente, bem mais econômicos, fatores estes que se traduziram na maior eficiência na gestão e no dispêndio dos recursos públicos.

De fato, tal modalidade licitatória confere ao ente licitante uma plê-iade de vantagens sobre as demais modalidades licitatórias usualmente uti-lizadas. Entre elas podem ser citados, de modo resumido: o prazo signi-ficativamente menor entre a divulgação do edital e abertura do certame,

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regras bem mais flexíveis quanto à limitação de valores para contratação, inversão das fases (com a abertura inicial dos envelopes contendo as pro-postas comerciais), obtenção de preços extremamente vantajosos com a ins-tauração da fase de lances entre os participantes, fase recursal única e um rito procedimental extremamente simplificado, em que apenas a aferição do menor preço ofertado constitui-se como o critério para julgamento dos partici pantes.

Todo esse arcabouço de vantagens fez, obviamente, com que o pre-gão se tornasse a primeira opção do gestor público para as aquisições e con-tratações de bens e serviços comuns, ou seja, objetos de natureza simples, que possuem descrição técnica usual, perfeitamente conhecida, dominada e oferecida amplamente pelo mercado.

Todavia, o uso de tal modalidade, de intenções e resultados tão be-néficos vem sendo perigosamente banalizado e distorcido para dar azo a licitações claramente ilegais, nas quais objetos de extrema complexidade e que demandariam acurado exame técnico se transformaram, como que em um passe de mágica, em objetos comuns apenas para obterem enquadra-mento à referida modalidade e, com isso, escaparem de uma série de ritos legais obrigatórios.

Como já dito, o pregão tem como sua característica principal, desde a edição da primeira norma legal a seu respeito, a sua destinação exclusiva-mente às aquisições de bens e serviços comuns.

O próprio art. 1º da lei que instituiu a modalidade de licitação deno-minada pregão no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Lei nº 10.520/2002) dispôs expressamente sobre a limitação quanto à apli-cação de tal modalidade licitatória:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a lici-tação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efei-tos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Sendo assim, compreende-se que licitação na modalidade pregão destina-se à contratação de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��73

Contudo, apesar do comando legal expresso e limitador quanto à uti-lização do pregão, tem-se tornado cada vez mais usual a utilização indevida de tal modalidade, por muitas entidades públicas, para se licitar bens e ser-viços complexos, cuja análise e julgamento dependeriam necessariamente de exame técnico específico para a admissão de propostas.

Na maior parte dos casos, a complexidade do objeto licitado por meio de pregões é sequer disfarçada nos instrumentos convocatórios, vez que estes dedicam grande parte de seus conteúdos na descrição e especi-ficação de requisitos técnicos nada usuais e muito menos comuns ou de simples avaliação.

Para surpresa de muitos licitantes, em diversas oportunidades tem--se cada vez mais deparado com editais de pregões contendo complexos requisitos técnicos na descrição do objeto pretendido pela Administração. Todavia, ainda assim, o único fator de julgamento a ser avaliado nesses casos pelo pregoeiro tem sido o “menor preço” obtido por meio da fase de lances (e tal critério de julgamento não podia mesmo ser diferente no caso do pregão).

No entanto, o resultado de tal procedimento chega a ser surreal, pois, encerrada a fase de lances e verificados o menor preço e a regularidade na habilitação do autor da menor oferta, o objeto de relevante complexidade técnica é adjudicado ao vencedor e a licitação homologada. Simples assim, sem qualquer análise técnica e parecer fundamentado acerca do cumpri-mento ou não dos requisitos e das especificações constantes do edital.

Em muitas oportunidades, os agentes públicos responsáveis alegam em sua defesa que o objeto em questão será devidamente analisado e pe-riciado por equipe técnica quando de sua entrega pelo fornecedor ou, em alguns casos, antes da formalização da contratação, argumento este com-pletamente equivocado, já que não se pode desprezar que a modalidade licitatória escolhida pela Administração foi o pregão, que se destina exclusi-vamente a bens e serviços comuns que, como já visto, dispensam a emissão de análises aprofundadas ou de pareceres técnicos acerca da admissibilida-de do objeto ofertado, até porque o mesmo é usualmente conhecido e de ampla oferta no mercado.

Como se não bastasse, a defesa da utilização do pregão para objetos complexos é ainda mais prejudicada pelo exíguo prazo entre a publicação do edital e a abertura do certame (8 dias úteis).


Ora, não há evidentemente nessa modalidade licitatória tempo hábil para que o interessado possa receber o edital e se preparar adequadamente para uma licitação que apresenta dezenas de páginas contendo a descrição pormenorizada de bens e serviços complexos. Caso um particular tome co-nhecimento do edital no dia sua publicação, terá entre três a cinco dias para proceder à análise completa do edital, interpor eventuais impugnações ou esclarecimentos e ainda se preparar para o certame.

Por todas essas razões, não é lícito proceder a uma licitação pelo rito sumário do pregão, em que a essência é a análise de preços, sem que o ad-ministrador possa ter a certeza, do ponto de vista técnico, do que pretende contratar, e como poderá conferir isso ainda no decorrer do certame licita-tório. A existência de uma análise técnica após o preço já ser conhecido é absurda e inexiste na legislação do pregão. Tal requisito apenas demonstra a complexidade do objeto e a necessidade de se realizar licitação do tipo técnica e preço, a qual é regulada por outras modalidades licitatórias.

Isso sem falar que a realização, em momento posterior à finalização da licitação, de uma fase de análise técnica do objeto quanto ao cumpri-mento das especificações contidas em edital, afronta completamente os di-tames legais vigentes para a modalidade licitatória do pregão.

Em primeiro lugar, a “fase de avaliação técnica do objeto” sequer está prevista na legislação alusiva ao pregão, seja antes ou depois de finalizado o procedimento licitatório. Para esses casos, seria necessária a adoção do critério de julgamento denominado “técnica e preço”, previsto no § 1º do art. 45 da Lei nº 8.666/1993.

Em segundo, se há em algum momento a necessidade de realização de uma fase para avaliação técnica do cumprimento do objeto ofertado pelo proponente vencedor às condições elencadas pelo edital, além do pre-gão não ser a modalidade licitatória adequada, conforme já demonstrado, tal fase técnica deveria ser pública e acessível aos demais participantes, respeitando-se, ainda, a fase recursal, em cumprimento aos princípios cons-titucionais da ampla defesa e do contraditório. Contudo, não é isso que se tem visto no campo prático.

Diante de um cenário tão absurdo, obviamente que os editais de pregão que contemplavam objetos demasiadamente não usuais e critérios de julgamento reduzidos apenas ao fator preço foram alvos de uma en-xurrada de impugnações administrativas e judiciais, as quais questionavam justamente o escandaloso menosprezo à avaliação técnica obrigatória para


admissibilidade de ofertas e a flagrante incompatibilidade da modalidade licitatória utilizada.

Como já dito, os bens e serviços comuns, segundo a Lei nº 10.520/2002, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetiva-mente definidos em edital por meio de especificações usuais no mercado. Isto é, são aqueles que conseguem ser especificados por meio de caracterís-ticas (desempenho e qualidade) comumente disponibilizadas no mercado pelos fornecedores.

Lamentavelmente, a partir de tal entendimento, diversas entidades públicas se sentiram seguras para distorcer em seu favor o uso do pregão para licitar bens e serviços tecnicamente complexos e não comuns.

Para tais entes públicos, desde que se consiga descrever no edital o objeto pretendido de forma objetiva e por meio de especificações técnicas, isso já será suficiente para enquadrá-lo como bem comum passível de ser licitado pela modalidade pregão.

Partindo dessa percepção simplista e desprovida de lastro jurídico, qualquer objeto poderá ser licitado pela modalidade pregão, bastando ape-nas que o ente licitante consiga descrever no instrumento convocatório as especificações do objeto, por mais complexo que ele seja. Infelizmente, essa é a realidade mais encontrada para quem milita no ramo das licitações públicas.

O entendimento em questão já foi, inclusive, ratificado por alguns órgãos de controle, os quais se fundaram no fato de que o objeto pode por-tar complexidade técnica e ainda assim ser considerado comum, já que sua técnica seria supostamente conhecida, dominada e oferecida ao mercado. Contudo, com o devido respeito a esses posicionamentos, para quem atua e conhece efetivamente as nuances de dezenas de objetos de relevante com-plexidade, na prática, isso é bastante difícil de atestar.

Assim, de acordo com tal entendimento, a nosso ver equivocado e danoso à legalidade que deve permear os processos licitatórios, todos os bens e serviços existentes, por mais complexos que sejam, poderão ser en-quadrados como comuns, usuais e de amplo conhecimento e domínio no mercado. Bastará defini-los no edital de modo objetivo em um termo de referência.

Por isso, é bastante usual nos deparamos com pregões para licitar bens e serviços altamente complexos e, principalmente, não padronizados,


contendo soluções variadas no mercado para atendimento de uma mesma finalidade.

Enfim, existem diversos nichos de atividade compostos por diversas empresas, as quais, por sua vez, possuem produtos individualizados, custo-mizados e com funcionalidades técnicas muitas vezes não coincidentes ou padronizadas. A execução de determinado objeto pode ser feita por várias soluções, sem a possibilidade de se estabelecer um padrão. Na realidade, quando do pregão, essa escolha é feita, algumas vezes, com base apenas em uma solução disponível no mercado, impedindo-se que outras possam ofertar produtos distintos, mas que atingem a mesma finalidade pretendida.

Por consequência, a partir do entendimento do uso do pregão de for-ma indiscriminada, muitas entidades têm, possivelmente por não especiali-zação na descrição de determinados bens e serviços complexos, publicado editais contendo direcionamentos quanto ao objeto pretendido, o que, por sua vez, torna inviável a participação de empresas interessadas que pos-suam objetos que atendam aos fins pretendidos pela Administração Pública, mas que não cumpram determinados quesitos restritivos relacionados como obrigatórios.

Pior, ainda, a impugnação administrativa ou judicial acerca de um direcionamento de alguma especificação técnica, que é extremamente dis-pendiosa e de difícil comprovação, seja na fase administrativa ou judicial, impondo, em muitos casos, a realização de uma perícia técnica especiali-zada, o que, sabidamente, não se revela cabível considerando-se o tempo exíguo entre a publicação do edital e abertura do certame na modalidade pregão (8 dias úteis).

Isso sem falar na inviabilidade jurídica de se obter provimento liminar que suspenda uma licitação com direcionamento de algumas especifica-ções técnicas. Como provar a um Magistrado, de modo imediato, que de-terminado quesito é desnecessário ou exclusivo de uma determinada con-corrente ou que seu produto também atende ao objetivo pretendido pela Administração Pública licitante? Pela especialidade do assunto, haverá a necessidade de uma fase de instrução probatória por meio de perícia, o que inviabiliza qualquer ação que objetive a suspensão liminar ou cautelar do procedimento licitatório.

Certamente, aproveitando-se dos entendimentos já formalizados por muitas entidades, centenas de editais trazem agora, sem qualquer camufla-gem, a previsão expressa de uma análise técnica classificatória a ser reali-zada no objeto ofertado pelo licitante detentor da menor oferta de preço,


inserindo-se até mesmo a data e os critérios de demonstração e de julga-mento quanto ao cumprimento das especificações técnicas constantes do termo de referência integrante ao instrumento convocatório.

Isso mesmo, uma fase técnica para o pregão!

Evidentemente e como já visto, o menor preço funciona no pregão como critério de julgamento oficial, mas, na prática, não se confirma, na medida em que há previsão implícita e, na maior parte das vezes, explícita de uma fase de avaliação técnica do produto eliminatória. Está bastante claro que nesses casos o critério de julgamento utilizado é “técnica e preço” flagrantemente inaplicável à modalidade pregão.

Vale lembrar que inexiste em qualquer lei, medida provisória, decreto uma regra específica, rito, procedimento ou qualquer outra menção norma-tiva sobre a existência de uma avaliação técnica classificatória de bens e serviços na modalidade licitatória pregão.

Com efeito, sabendo-se que ao administrador público é dado fazer apenas e tão somente o que a lei estabelece, nada mais, nada menos, sob pena de violação ao princípio da legalidade, não haveria como se admitir tal invencionice.

O pior, nesse caso, é que tal famigerada fase de avaliação técnica classificatória no âmbito dos pregões, não obstante ser ilegal e não encontrar qualquer previsão normativa, tem sido defendida por muitos entes públicos como algo perfeitamente normal e, o mais grave, ainda não foi devidamente rechaçada pelo Poder Judiciário ou pelos Tribunais de Contas.

Um caso emblemático e que pode ser citado como exemplo para ilustrar ao assunto aqui tratado diz respeito às licitações realizadas por di-versas entidades para aquisição e/ou locação de licenças de uso de sistemas informatizados de gestão pública, os conhecidos softwares que auxiliam no controle, armazenamento, monitoramento e planejamento estratégico de dados e informações do ente público.

Nesse caso específico, os sistemas informatizados dirigidos à gestão de entidades, especialmente municipais, possuem notória complexidade técnica, impossível de ser menosprezada no julgamento de propostas em uma licitação.

Como se não bastasse, predomina em tal ramo de atividade o ca-ráter individualizado de cada sistema desenvolvido, ou seja, os softwares voltados à gestão pública, embora possuam diversas funcionalidades e fi-


nalidades em comum, não são padronizados e possuem, individualmente, alternativas distintas de desempenho tecnológico e de qualidade. Em suma, características que já à primeira vista se mostrariam completamente incom-patíveis e inconcebíveis para a adoção de um pregão como modalidade licitatória.

Contudo, ainda assim, mesmo com todas essas especificidades, en-contramos reiteradamente editais de pregão imbuídos da contratação de tais produtos e serviços incomuns (licenciamento/locação).

Como não podia deixar de ser, tais instrumentos convocatórios dedi-cam dezenas de páginas em extensas especificações técnicas de alta com-plexidade para aceitação do objeto. Ao mesmo tempo e de modo bastante contraditório, o mesmo edital, contraditoriamente, determina como critério de julgamento o “menor preço”, evidentemente para obedecer à legislação alusiva ao pregão.

Porém, como já dito, nestes mesmos editais é simplesmente inven-tada uma fase técnica de classificação da empresa vencedora, logo após o encerramento da sessão de lances. Assim, cada uma das centenas de funcio-nalidades técnicas dos sistemas informatizados para a gestão pública será objeto de avaliação por equipe técnica em momento, na maioria das vezes, discriminado no próprio edital, existindo até mesmo a duração da mencio-nada demonstração pelo licitante declarado vencedor/detentor da menor oferta.

É digno de nota ressaltar que tais demonstrações, assim como para outros objetos de outros ramos de atividade, demandam semanas de análise técnica para aprovação. Diante disso, pergunta-se: se tal objeto licitado por pregão se trata de algo comum, padronizado, usual, de domínio do merca-do, como demanda a norma legal, por que se realizar uma análise técnica com julgamento classificatório de funcionalidades, utilizando-se de equipe de especialistas dedicada a tal avaliação durante semanas?

Como caracterizar tal tipo de objeto como produto de prateleira, co-mum ao mercado, se tais sistemas de informática, por exemplo, são dirigi-dos exclusivamente à gestão do setor público e não possuem um padrão específico em função das distintas alternativas de qualidade e desempenho tecnológico ofertadas no mercado?

Como já dito, se há necessidade de análise e julgamento técnico do objeto licitado, a Administração deveria então adotar o critério de julga-mento “técnica e preço”, o qual não coaduna com os pregões, que, pela


natureza comum de seus objetos, são julgados com base apenas no critério de “menor preço”.

Tal tipo de procedimento equivocado, além de ilegal, abre margem a favorecimentos e direcionamentos tão rechaçados pela lei, doutrina e ju-risprudência. Para se ter uma ideia, alguns editais de pregão chegam ao cúmulo de determinar que as centenas de funcionalidades dos sistemas in-formatizados serão ou não avaliadas a critério do pregoeiro ou ainda por amostragem, aleatoriamente ou, pior, com base em roteiro a ser distribuído apenas no momento da demonstração técnica. Enfim, critério sigilosos e algumas vezes direcionados.

Em algumas oportunidades, já foi possível observar que o edital de licitação chega a intimidar o eventual interessado em participar, prevendo a aplicação de penalidades administrativas caso alguma das centenas de requisitos técnicos exigidos não seja cumprida. Assim, se o edital encontra--se dirigido a uma determinada solução tecnológica, por exemplo, nenhu-ma outra empresa do mercado se arriscará a participar e sofrer penalidades severas. Do mesmo modo, como poderão esses interessados contestar o edital e suas exigências técnicas dirigidas em tempo hábil a impedir tal ile-galidade?

Em todas essas situações, os princípios da legalidade, da igualdade e do julgamento objetivo são inteiramente afrontados, já que o licitante sequer sabe o que será efetivamente avaliado na ilegal fase técnica classificatória do pregão ou se tal análise será feita apenas para alguns e não para outros.

Quem definirá quais as funcionalidades são mais relevantes? Com base em que regramento legal? Um licitante poderá atender, por exemplo, a 20 (vinte) funcionalidades requeridas na apresentação técnica e não cum-prir outras 200 (duzentas), cuja demonstração não foi solicitada pelo ente licitante. Em suma, não atende ao objeto proposto pela Administração, mas ainda assim será considerada apta e contratada!

Isso sem falar no risco de algum requisito ser considerado como não atendido (ainda que eventualmente seja) tão somente para se aplicar uma penalidade administrativa.

Como comprovar perante a Administração e/ou Judiciário o atendi-mento a determinado quesito técnico? O pregão, pela sua celeridade, não concede tempo para tal tipo de análise ou reanálise.


Enquanto se aguardarem uma perícia e o desenrolar da demanda, a empresa absorverá por meses ou anos punições muitas vezes gravosas, como multas e suspensões/impedimentos de licitar e contratar com a Ad-ministração. Enfim, o interessado, ciente desse formato atual, precisará ter bastante coragem para ofertar uma proposta em determinados procedimen-tos licitatórios.

De outro lado, tem sido bastante comum os casos em que um licitan-te, ao acompanhar a demonstração do produto de seu concorrente, detecta manifesto não atendimento a um determinado requisito técnico, o qual, ain-da assim, é aprovado sem qualquer justificativa pela comissão de avaliação da entidade. Assim, sem poder se manifestar em tal demonstração, terá o licitante inconformado apenas a fase recursal para expor suas razões. Con-tudo, ao julgar o recurso apresentado, o pregoeiro (sem dispor de conheci-mento técnico especializado) simplesmente indefere o pedido ratificando a avaliação técnica já realizada. Não há sequer a reanálise do requisito tido como não atendido.

Como se não bastasse, cumpre observar, ao final, que tais análises técnicas classificatórias em pregões vêm sendo realizadas em alguns ca-sos depois da manifestação de intenção recursal pelos licitantes, ou seja, inventa-se uma fase de classificação técnica dos participantes no pregão e ainda faz-se a inserção da mesma em momento no qual não é mais possível a manifestação pelos demais concorrentes acerca de eventuais descumpri-mentos ao edital (cerceamento à ampla defesa e ao contraditório, princípios consagrados na Constituição da República).

Assim, por todas as razões aqui apresentadas, conclui-se que a uti-lização do pregão como modalidade licitatória vem sofrendo, lamentavel-mente, uma grave e, porque não dizer, lesiva distorção em sua real e inten-cionada finalidade. A desburocratização e a economia proporcionada pelos pregões não devem ser justificativas para que toda e qualquer contratação desejada pelos entes públicos possa ser enquadrada em tal modalidade.

Não há como se transformar subjetivamente e se enquadrar, com base em interpretação sem conhecimento efetivo do ramo do objeto pretendido, bens e serviços notoriamente complexos, na categoria de bens e serviços comuns, padronizados e usuais no mercado.

Em que pese a boa intenção presente nos argumentos que incentivam o uso do pregão como modalidade licitatória adequada à aquisição de bens e de serviços de relevante complexidade, desde que seja possível defini-los


de modo objetivo no edital, percebe-se que, na prática, tal posicionamento tem sido reiteradamente utilizado para dirigir licitações que, pelo caráter técnico de suas exigências obrigatórias, inibem a participação de competi-dores e dificultam bastante a procedência de qualquer questionamento, seja na via administrativa ou judicial.


Acumulação de Cargo Público com Mandato Eletivo de Vereador

VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIMAdvogado e Consultor Jurídico especialista em Direito Público, Mestrando em Direito Cons‑titucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público, Professor do Instituto Legislativo Brasi‑leiro, Membro da Academia Goiana de Direito (Cadeira nº 29), do Instituto Goiano de Direito Constitucional e do Instituto Goiano de Direito Administrativo.

SUMÁRIO: 1 Premissas básicas; 2 A acumulação de cargo público com mandato eletivo; 3 A tríplice acumulação de cargos públicos; 3.1 Casos práticos; 3.1.1 Eleição de servidor para o mandato eletivo de vereador que já acumule dois cargos públicos; 3.1.2 Acúmulo de mandato eletivo de vereador com a função de presidente de entidade sindical; Referências.

1 PREMISSAS BÁSICAS

Tendo por objetivo a garantia de uma eficaz prestação dos serviços públicos à sociedade e a busca por melhor qualificação e comprometimen-to por parte dos agentes públicos, o constituinte estabeleceu, no art. 37, inciso XVI, da Carta Magna, como regra geral, a vedação ao acúmulo de cargos públicos.

Contudo, nas alíneas subsequentes, foram estabelecidas algumas ex-ceções a tal regra geral, de modo que deverá ser admitida a acumulação naqueles casos exaustivamente arrolados na Constituição.

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quan-do houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o dis-posto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

[...].

Note-se que, por expressa previsão do inciso XVII do mesmo art. 37, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autar-quias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.


Destarte, percebe-se uma quase que ilimitada casuística em face dos contornos de permissividade da acumulação de “cargos” ou “empregos” com “funções públicas”, em especial aquelas de caráter precário e tem-porário, v.g., os agentes públicos investidos nas funções de integrante de conselho fiscal ou de administração de empresa estatal1, conselheiros tu-telares2, juiz de paz3, presidentes e diretores das entidades do sistema “S”4, entre outros.

1 De acordo com o parágrafo único, art. 119, da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), o servidor federal poderá acumular a sua remuneração com aquela devida em razão da função de integrante de conselho fiscal ou de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou indire-tamente, detenha participação no capital social. O STF teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade da redação do referido dispositivo legal, dada pela Lei nº 9.292/1996. No julgamento da MC da ADIn 1485/DF, a Suprema Corte concluiu que o legislador infraconstitucional não extrapolou em sua função normativa, uma vez que “não se cuida do exercício de cargos em comissão ou de funções gratificadas, stricto sensu, especialmente porque se cogita, aí, de pessoas jurídicas de direito privado”, logo, “não se configura, no caso, acumulação de cargos vedada pelo art. 37, XVI, da Lei Maior”.

2 Em geral, os Tribunais pátrios entendem pela impossibilidade de acumulação de cargo público com o desem-penho das funções de conselheiro tutelar, em especial se a atividade for remunerada. Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CARGO DE PROFESSOR E TÍTULO DE CONSELHEIRO TUTELAR – ACU-MULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – A atividade exercida perante o Conselho Tutelar de Menores não requer conhecimento técnico específico de modo a enquadrá-lo na exceção da letra b do art. 37, XVI, da CF. Inacu-mulável, pois, a remuneração do exercício da atividade aludida com o cargo de professor. Apelo conhecido e não provido.” (TJGO, Apelação Cível em MS, Rel. Des. Antônio Nery da Silva, DJ nº 12578, de 18.06.1997, p. 12)

“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONSELHEIRO TUTELAR – CUMULA-ÇÃO – IMPOSSIBILIDADE

O cargo de conselheiro tutelar exige dedicação integral do ocupante,conforme regulamento da função. Incom-patibilidade com o exercício do cargo de professor. Servidor que deve optar por qualquer uma das remunera-ções. Art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal nº 2.064/9L. Ação da municipalidade que não pode ser reputada de ilegal ou abusiva. Sentença mantida. Recurso desprovido.”

(TJSP, Apelação Cível com Revisão nº 632.405-5/0-00, Rel. Des. Nogueira Diefenthäler, J. em 11.08.2008)3 O entendimento prevalecente na doutrina seria no sentido da impossibilidade de acumulação de cargo pú-

blico com o desempenho da função de juiz de paz. Nesse sentido: TCE/MG, Consulta nº 482.828, J. em 16.06.1998. Tal foi a conclusão do Conselho Nacional de Justiça manifestado em parecer de mérito sobre o Anteprojeto de Lei nº 0005505-50.2011.2.00.000, com relatoria do Conselheiro José Roberto Neves Amorim.

4 Para o Tribunal de Contas da União, não há impedimento para o servidor público assumir a função de presi-dente ou diretor de entidades do sistema “S” (Sesc, Senac, Sebrae, Senat, etc.). O entendimento foi manifes-tado no Acórdão nº 975/2010-Pleno:

“REPRESENTAÇÃO – SISTEMA ‘S’ – SUPOSTO ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS – DILIGÊNCIA – OITIVA – ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA – ENTIDADE NÃO ENQUADRADA NA VEDAÇÃO CONS-TITUCIONAL PARA A ACUMULAÇÃO DOS CARGOS – EMPREGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS – CONHECI-MENTO – IMPROCEDÊNCIA – CIÊNCIA – ARQUIVAMENTO

1. As entidades integrantes do Sistema ‘S’ encontram-se abrangidas pela jurisdição de controle financeiro própria e privativa do Tribunal de Contas da União, porquanto custeadas com recursos financeiros oriundos de contribuições tributárias parafiscais, de natureza compulsória.

2. O mandato de presidente de entidade do Sistema ‘S’ não se confunde com cargo ou emprego público, ainda que em sentido amplo, mesmo porque a escolha para esse mandato é promovida por representantes da sociedade civil, e não por órgãos do Estado.

3. A vedação expressa no art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal de 1988, não se aplica ao caso de acumulação do exercício do cargo de secretário estadual com o de presidente ou dirigente de entidade integrante do Sistema ‘S’, principalmente quando não há percepção de salários na entidade paraestatal.”


Em se tratando dos chamados “cargos honoríficos”5, há que se re-conhecer que, dada a precariedade e transitoriedade de seu vínculo com o Poder Público, não incidem sobre eles as proibições constitucionais de acumulação de cargos, funções ou empregos, porquanto não se constitui vínculo empregatício com o Estado6.

Observe-se, ainda, conforme entendimento do Supremo Tribunal Fe-deral, bem como do Tribunal de Contas da União7, que o fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, de um cargo, emprego ou função pública, sendo este inacumulável, não o habilita a tomar posse em outro cargo, em-prego ou função pública.

O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses parti-culares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor.

(STF, RE 180597/CE, Rel. Min. Ilmar Galvão, Julgamento em 18.11.1997)

CONCURSO PÚBLICO – LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCU-PADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO – ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL

1. O art. 37, inciso XVI, da Carta Política somente proíbe a acumulação re-munerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro. 2. Apelação provida.

2. A recorrente afirma que “a vedação constitucional da acumulação de car-gos é direcionada à titularidade de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do

5 Na definição da Hely Lopes Meirelles, “agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou no-meados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza” (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 79).

6 Nesse sentido: STJ, REsp 656740/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2007, p. 328.7 Súmula TCU nº 246: “O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que

exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias”.


aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem venci-mentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos” (fls. 177).

3. Salienta violação do art. 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil.

4. Assiste razão à recorrente. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que “é a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o de-sempenho de outros cargos, funções ou mandatos”. (RE 120.133, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29.11.1996).

5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que “a ve-dação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibi-ção” (RMS 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 04.04.2003). Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Publique-se. Brasília, 26 de agosto de 2005. Ministro Eros Grau – Relator.

(STF, RE 399475/DF, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento em 26.08.2005, DJ 14.09.2005, p. 89)

Quanto à questão específica da compatibilidade de horários, é preci-so ressaltar que, no ordenamento pátrio, não existe previsão legal ou cons-titucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho. A Carta Magna exige apenas que, no caso concreto, haja a “compatibilidade de horário”.

Entende o Superior Tribunal de Justiça que a efetiva comprovação da compatibilidade de horários não deve se limitar apenas à compatibilidade objetiva das horas de trabalho do servidor em ambos os cargos, sendo ne-cessário restar claro que a dupla jornada não atingirá a saúde física e emo-cional do servidor de forma a inviabilizar a execução de suas funções com a necessária eficiência que dele se espera8.

Nesse sentido e com o intento de objetivar a questão, o Tribunal de Contas da União, em sede do Acórdão nº 2.133/2005, 1ª Câmara, firmou o entendimento de que o servidor submetido a dois ou mais regimes de ser-viço que excedam a 60 horas semanais fica impossibilitado de cumprir de maneira legal e lícita os seus deveres funcionais.

Destaca-se, ainda, trecho do Ministro Guilherme Palmeira proferido no Acórdão nº 2861/2004, 1ª Câmara:

8 RMS 17.089/MA, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 01.07.2005, p. 563.


De acordo com a documentação acostada aos autos, a Sra. Letícia Souza de Freitas, quando de sua admissão no cargo de Auxiliar de Enfermagem da Universidade Federal de Santa Catarina, ocorrida em 15.07.2002, era já ocupante de cargo homônimo na Prefeitura Municipal de São José/SC. Em ambas as instituições, a carga semanal de trabalho prevista era de 40 horas.

Embora a Constituição Federal, a partir da Emenda nº 34/2001, tenha ex-cepcionado da proibição de acumular cargos públicos o exercício de “dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões re-gulamentadas”, o fez com a expressa ressalva de que, para tanto, deveria existir compatibilidade de horários.

A propósito, conquanto o Texto Constitucional, para efeito da verificação da compatibilidade de horários, não aluda expressamente à duração máxima da jornada de trabalho, as condições objetivas para a acumulação de cargos devem ser aferidas sob uma ótica restritiva, porquanto a hipótese, como dito, constitui exceção à regra geral de não acumulação. Oportuna, sobre o ponto, é a lição de Carlos Maximiliano:

“Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que fa-vorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral.

[...]

Quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma estri-ta, outra ampla, adotar-se-á aquela que for mais consentânea com o fim transparente da norma positiva.” (Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 313/4)

Nesse sentido, como anotou a Advocacia-Geral da União, no parecer refe-rido pela instrução, “por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horá-rios cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, ape-nas oito horas [oito horas e meia, no caso do Sr. Washington Rodrigues de Oliveira] para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimenta-ção e repouso”.

No caso da Sra. Letícia Souza de Freitas, é certo que a acomodação a que se chegou na prática – para viabilizar a acumulação – só foi possível em face da complacência de seus superiores hierárquicos, sobretudo na Prefeitura de São José. [...].

Não é demais salientar que os cargos públicos são criados com o objetivo precípuo de atender uma necessidade pública. “É do interesse público, pois,


que o servidor tenha condições de desempenhar, em sua plenitude e com exação, as atribuições do cargo provido. Como esperar isso de alguém com uma carga semanal de trabalho de 80 horas”.

Da mesma forma, a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer GQ nº 145/1998, ao tratar da acumulação remunerada de cargos públicos, concluiu que o servidor não poderá ultrapassar o limite de 60 (sessenta) horas semanais.

Não obstante, note-se que, no exame da efetiva compatibilidade de horário, os Tribunais não vêm se pautando pelos critérios objetivos fixados pelo TCU e pelo Parecer AGU GQ-145. Senão, vejamos o acórdão do STJ:

3. O direito à acumulação de cargos decorre de comando constitucional fixa-do nas alíneas do inciso XVI do art. 37 da Carta Magna; a Lei nº 8.112/1990 repetiu os ditames constitucionais. Para que haja acumulação lícita, deve existir comprovadamente a compatibilidade de horários.

4. Ficou comprovado nos autos que o impetrante, apesar de possuir carga horária semanal maior do que 60 (sessenta) horas, laborava aos finais de semana e em regime de plantão, por meio de sobreaviso; desta forma, a co-missão pode confirmar que a compatibilidade tornava lícita a acumulação; o Parecer da Consultoria Jurídica deu entendimento diverso aos fatos, para que fossem amoldados aos termos do Parecer GQ-145, da AGU, sob o argumen-to do mesmo ser vinculante, o que, no caso concreto, não é cabível.

5. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimen-to de que não é possível obstar o direito à acumulação de cargos prevista na Constituição Federal e na Lei aplicável, tão somente pelo cotejamento da carga horária semanal, com os termos de um Parecer. Precedente: MS 15.415/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 04.05.2011.

[...]

(STJ, MS 15663/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 28.03.2012)

Em suma, não há um limite objetivo inexorável para atestar a compa-tibilidade de horários. De todo modo, quando do exame do caso concreto, mostra-se imprescindível observar se a carga horária da dupla jornada pos-sibilita ao servidor, de forma razoável, um adequado período destinado ao descanso (interjornada e intrajornada), alimentação e locomoção.

Por fim, é preciso ressaltar que a regra de vedação à acumulação não atinge apenas os servidores ativos. A percepção simultânea de proventos de aposentadoria também deve observar os ditames constitucionais. É o que estabelece o § 10 do art. 37 da Lei Maior, in verbis:


§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria de-correntes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, em-prego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Com efeito, a partir da leitura do transcrito dispositivo, depreende-se ser regra a proibição de acumulação simultânea de proventos de aposenta-doria ou, então, de recebimento concomitante de remuneração decorrente do exercício de um cargo e de proventos relacionados à aposentadoria em outro.

Contudo, em atenção à segunda parte do § 10, seria admissível a acu-mulação nos seguintes casos:

a) proventos de aposentadoria e remuneração de servidor ativo, se decorrentes de cargos acumuláveis na forma da Constituição Fe-deral;

b) proventos de aposentadoria e remuneração de servidor ativo por exercício de cargo de provimento em comissão;

c) proventos de aposentadoria e subsídio de mandato eletivo;

d) dois proventos de aposentadoria se decorrentes de cargos acu-muláveis na forma da Constituição Federal.

2 A ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO COM MANDATO ELETIVO

A situação funcional do servidor público que passa a desempenhar mandato eletivo é tratada com especificidade pelo art. 38 da Constituição Federal, que estabelece as soluções em relação à acumulação de cargos, empregos ou funções com cargos eletivos.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacio-nal, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afasta-do de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horá-rios, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será apli-cada a norma do inciso anterior;


IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exce-to para promoção por merecimento;

V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valo-res serão determinados como se no exercício estivesse.

Investido em mandato federal (Presidente da República, Vice-Presi-dente, Senador ou Deputado Federal), estadual (Governador, Vice-Gover-nador ou Deputado Estadual) ou distrital (Governador, Vice-Governador ou Deputado Distrital) ou, ainda, em mandato de Prefeito ou Vice-Prefeito9, o servidor, em hipótese alguma, poderá exercer, simultaneamente, o seu car-go com o mandato eletivo. Diante de tais situações, o servidor será afastado de seu cargo, emprego ou função.

Outrossim, a única hipótese admitida de exercício simultâneo de car-go público e mandato eletivo ocorre quando, havendo compatibilidade de horários, o servidor é investido no cargo de Vereador.

Contudo, vale destacar que a acumulação permitida pelo art. 38, III, da CF/1988 deverá ser aplicada com reservas.

Em se tratando de cargo de provimento em comissão, caracterizados por serem de livre nomeação e exoneração (ad nutum), a leitura do art. 38, III, deverá ser feita conjuntamente com o disposto no art. 54 c/c art. 29, IX, da Constituição.

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I – desde a expedição do diploma:

[...]

b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior;

II – desde a posse:

[...]

b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a;

[...].

9 Em sede do julgamento da ADIn 199, o STF concluiu que ao servidor público investido no mandato de Vice--Prefeito aplicam-se, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal.


Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabeleci-dos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

[...]

IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assem-bleia Legislativa;

[...].

Desse modo, por se tratar de proibição de natureza política e não me-ramente administrativa, a prática de tal acumulação indevida implica pena de perda do mandato de Vereador.

É cediço que a Constituição deve ser interpretada de modo sistemá-tico, assim como reza o chamado “princípio da unidade da Constituição”.

Logo, um dispositivo constitucional não deve ser interpretado isola-damente, devendo o intérprete valer-se de todas as normas potencialmente incidentes sobre determinada situação.

No caso específico da acumulação de cargos por parte daquele in-divíduo que possui um mandato eletivo de Vereador, cumpre verificar o disposto no inciso IX do art. 29 da CF/1988.

Nos termos do enunciado da norma, a aplicação das proibições e incompatibilidades dos Deputados e Senadores serão aplicáveis aos Verea-dores “naquilo que couber”.

De fato, pela leitura do art. 54, I, b, desde a expedição do diploma, não poderão os Senadores e Deputados acumularem o mandato eletivo com cargo, emprego ou função pública remunerada, seja o cargo de provimento efetivo ou em comissão. Tal proibição está consagrada ainda em outro dis-positivo constitucional, qual seja, o inciso I do art. 38.

Contudo, em relação ao Vereador, há a incidência expressa e especí-fica do inciso III do art. 38, que permite a acumulação do mandato eletivo com o cargo público desde que haja compatibilidade de horários.

Desse modo, por haver expressa previsão constitucional, a proibição imposta aos Senadores e Deputados não poderia alcançar de forma absoluta


a possibilidade de acumulação por parte dos Vereadores, haja vista que a aplicação subsidiária do art. 54, I, b, se dá com a cláusula “no que couber”.

Dito isso, conclui-se que a proibição de acumulação de mandato eletivo com cargo em comissão é extensível aos Vereadores em razão da expressa menção ao cargo de tal provimento no art. 54, I, b (demissível ad nutum). Trata-se da aplicação da vetusta regra de hermenêutica: quando há exceção, a interpretação deverá ser restritiva.

Com efeito, partindo da análise ora apresentada, conclui-se:

a) será possível a acumulação de cargo público com o mandato de vereador, nos termos do art. 38, III, da CF/1988, desde que haja compatibilidade de horários e o cargo seja de provimento efetivo;

b) em se tratando de cargo de provimento em comissão, será invi-ável a sua acumulação com o mandato de vereador, consoante interpretação do art. 54 c/c art. 29, IX, da Carta Magna.

3 A TRÍPLICE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS

A partir das transcritas regras constitucionais, é permitido depreender ser regra a proibição de acumular. Noutra via, cumpre atentar que, em ne-nhum momento, a Constituição autorizou o acúmulo de três cargos, empre-gos e/ou funções remuneradas pelo Poder Público, ainda que exista compa-tibilidade de horários.

Tal é o entendimento adotado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro10: “As exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexis-tindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada”.

Portanto, o mandato eletivo de vereador só é acumulável com mais um cargo, emprego ou função, desde que haja compatibilidade de horários.

A CF/1988 não permite o acúmulo do mandato eletivo de vereador com outros dois cargos, empregos ou funções, ainda que acumuláveis entre si e ainda que haja compatibilidade de horários, tendo em vista o postulado da hermenêutica segundo o qual as exceções são interpretadas restritiva-mente.

10 Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 532.


Também nesse sentido é a lição de José dos Santos Carvalho Filho11:

Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de permissividade cingem-se exclusi-vamente a duas fontes remuneratórias, como é o caso de dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipóteses são de direito estrito e não podem ser estendidas a situações não previstas. Desse modo, é inad-missível a acumulação remunerada de três ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passíveis de dupla acumulação, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. Na verdade, os casos de permissão espelham exceção ao sistema geral e além disso é de presumir-se que dificilmente o servidor poderia desempenhar eficientemente suas funções se fossem estas oriundas de três ou mais cargos, empregos ou funções.

Com efeito, a vedação de acumulação tríplice é aplicável ainda que o servidor já seja aposentado em um e em dois cargos públicos12.

Ante o exposto, é possível concluir que:

a) a regra é a proibição de acumular, salvo nas hipóteses expressa-mente elencadas pela Constituição, que permitem, no máximo, o acúmulo de dois cargos, empregos ou funções, na administra-ção direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal;

b) em razão da impossibilidade jurídica de acúmulo tríplice de car-gos, empregos ou funções públicas remuneradas, ainda que haja compatibilidade de horários, é vedado o exercício simultâneo de mandato eletivo de Vereador por parte de servidor público que acumule licitamente dois cargos públicos.

3.1 CasOs prátiCOs

3.1.1 Eleição de servidor para o mandato eletivo de vereador que já acumule dois cargos públicos

Um servidor público que acumule licitamente dois cargos (professor municipal e professor estadual) é eleito Vereador. Poderá acumular as três funções?

De plano, em razão da vedação da tríplice acumulação simultânea de cargos públicos, a resposta seria negativa.

Contudo, há uma solução prática para o caso. Vejamos.

11 Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 526.12 Nesse sentido: STF, RE 163.204 e RE 141.376.


Desde que haja compatibilidade de horários, o servidor poderá acu-mular o cargo de professor municipal com o mandato eletivo de Vereador nos termos do art. 38, III, da CF. Em relação ao cargo de professor estadual, ele deverá formalizar o seu afastamento para exercício de mandato eletivo.

Entendemos ser juridicamente sustentável tal entendimento.

Como exemplo, temos uma recorrente situação: um servidor que acumule dois cargos de professor da rede pública de ensino municipal e estadual é cedido a um órgão federal para ocupar um cargo em comissão considerado “técnico”.

Para viabilizar a sua posse, o servidor é cedido para tal órgão federal em relação ao cargo de professor municipal (afastamento para servir em outro órgão ou entidade) e, com fundamento no art. 37, XVI, b, da CF, acu-mula o cargo de professor estadual com o cargo comissionado para o qual foi cedido.

Note-se que, em tais situações, não incide a jurisprudência a respei-to da impossibilidade de acumulação em caso de licença não remunerada (Súmula nº 246 do TCU), uma vez que tal conclusão se refere ao caráter precário e potestativo da licença por motivo particular (que poderá ser in-terrompida a qualquer tempo por vontade do próprio servidor), diferindo, pois, dos casos de afastamento para exercício de mandato eletivo e cessão.

3.1.2 Acúmulo de mandato eletivo de Vereador com a função de presidente de entidade sindical

É juridicamente possível o exercício simultâneo do mandato eletivo de Vereador com a função de presidente de entidade sindical?

Para o desenvolvimento da análise, inicialmente, é preciso verificar o rol de vedações e incompatibilidades previstas no art. 54 da Constituição Federal, aplicável aos Vereadores, por força do art. 29, IX, da Carta Magna.

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I – desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autar-quia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa conces-sionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior;


II – desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no inciso I, a;

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, a;

d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

Conforme o ordenamento jurídico pátrio, em especial o art. 558 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), as entidades sindicais são asso-ciações profissionais constituídas por atividades ou profissões idênticas, si-milares ou conexas. Estão sujeitas ao registro no Ministério do Trabalho e Emprego, sendo vedada a exigência de autorização do poder público para seu funcionamento (art. 8º, I, da CF/1988). Seus dirigentes são eleitos pe-los associados, para o mandato estabelecido em seus estatutos (art. 522 da CLT).

Dessa forma, tem-se que as entidades sindicais não se enquadram como pessoas jurídicas de direito público, autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e, da mesma forma, não são concessionárias de serviço público ou empresas. Consequentemente, os seus dirigentes não se equiparam aos diretores e aos ocupantes de cargos das pessoas jurídicas mencionadas, assim como os próprios sindicatos possuem natureza jurídica diversa das pessoas jurídicas mencionadas.

Ademais, vale acrescentar que a posição de dirigente sindical não se equipara à investidura em cargo, emprego ou função de natureza pública e não se trata de mandato eletivo, vez que o cargo exercido no sindicato possui âmbito restrito à associação da qual faz parte e as regras para a sua eleição não são regidas pelo direito eleitoral.

Sendo assim, não se observa a incidência das vedações previstas no art. 54 da Constituição Federal. Logo, em um primeiro momento, há que se concluir pela possibilidade jurídica do cargo de Vereador com a função de presidente ou dirigente de sindicato.

Contudo, a aplicabilidade de tal conclusão deve ser feita com res-salvas em se tratando de Vereador que ocupe cargo na Mesa Diretora da


respectiva Câmara de Vereadores, em especial o de Presidente, Vice-Presi-dente ou Primeiro Secretário.

Tal ressalva decorrente do acúmulo de atribuições e da condição de proeminência legislativa e administrativa de tais dirigentes no âmbito do Poder Legislativo Municipal.

Ainda que haja a compatibilidade objetiva de horários, é evidente que o Presidente, Vice-Presidente e o Primeiro Secretário da Câmara Mu-nicipal desempenham tais funções de modo integral, o que demanda uma dedicação exclusiva por parte de tais agentes políticos.

Ademais, é indubitável a necessidade de prevenção de eventual con-flito de interesses, porquanto compete aos referidos agentes a condução do processo legislativo que poderá, inclusive, resultar na aprovação de maté-rias de nítido interesse de determinada classe profissional, cujo sindicato poderá apresentar-se como fonte de pressão para a Câmara de Vereadores.

Nesse contexto, com fundamento no princípio da moralidade, na pre-servação do decoro parlamentar e no devido processo legislativo legitima-mente orientado pelos pilares democráticos, considerando a necessidade de dedicação exclusiva para o desempenho de funções diretivas no Poder Le-gislativo Municipal, entendemos pela inviabilidade do exercício simultâneo da função de Presidente, Vice-Presidente ou Primeiro Secretário da Câmara de Vereadores com o cargo de presidente de entidade sindical.

REFERÊNCIAS

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.


O Contingenciamento de Dotações Orçamentárias e o Sistema de Informação de Custos do Setor Público (Siscsp)

LEANDRO LUIS DOS SANTOS DALL’OLIOEspecialista em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Agente da Fiscalização Financeira – Chefe do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, lotado na Unidade Regional de Sorocaba.

RESUMO: O Sistema de Informações de Custos do Setor Público (Sicsp) é ferramenta imprescindível para que o contingenciamento de dotações orçamentárias não comprometa a qualidade dos serviços e produtos entregues aos cidadãos.

PALAVRAS‑CHAVE: Eficiência; Sistema de Informação de Custos do Setor Público (Sicsp); contingen‑ciamento; Lei de Responsabilidade Fiscal; método de custeio por atividades; direcionador de custo; mapeamento de processos; otimização dos gastos públicos.

ABSTRACT: A cost information system to the Public Sector is an important tool to a better expending in order to improve services delivered to people.

KEYWORDS: Efficiency; Cost Information System to Public Sector; cost reduction; Fiscal Responsibili‑ty Act; activity based cost; cost driver; process mapping; improvement of public expenses.

“Você nunca sabe que resultados virão da sua ação. Mas se você não fizer nada, não existirão resultados.”

Mahatma Gandhi1

INTRODUÇÃO

O ano de 2015 tem sido um ano de grandes desafios para a economia brasileira.

Em recente edição, a revista britânica The Economist sentenciou que o Brasil passa por seu maior desafio em termos econômicos desde a década de 1990: recessão, inflação, déficit na balança de pagamentos, queda nos investimentos e crise na maior empresa estatal brasileira2. As projeções para o PIB nacional confirmam o cenário recessivo, ao mesmo tempo em que a

1 Conforme: <http://www.mundodasmensagens.com/frases-efeito/>. Acesso em: 6 mar. 2015.2 Conforme: <http://www.economist.com/news/leaders/21645181-latin-americas-erstwhile-star-its-worst-mess-

-early-1990s-quagmire>. Acesso em: 3 mar. 2015.


inflação tende a corroer a renda nacional, uma vez que permanece acima da meta definida pelo Banco Central.

Nesse contexto, os entes federativos têm recorrido a pacotes de ajus-tes fiscais, com o objetivo de minimizar as consequências da crise que as-solam nosso País.

Entre as medidas impostas, insere-se mecanismo previsto no art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal: o contingenciamento de dotações por meio da limitação de empenhos. Na prática, redução de despesas públicas.

Ressalvadas as limitações impostas pelo § 2º de mencionado dispo-sitivo legal3, todo e qualquer gasto pode ser objeto de redução, o que pode comprometer a entrega de serviços e produtos de qualidade à população, face à ausência de critérios técnicos para referidas contenções.

Tendo em conta a problemática ora exposta, a implantação do Sis-tema de Informação de Custos do Setor Público (Sicsp) torna-se ferramen-ta imprescindível para melhor alocação dos dinheiros públicos a partir do aprimoramento da gestão orçamentário-financeira.

1 PREVISÃO LEGAL

A Emenda Constitucional nº 19/1988 inovou o ordenamento jurídico brasileiro, ao incluir, de maneira expressa, no caput do art. 37, a eficiência como princípio norteador da Administração Pública.

Segundo magistério de Alexandre de Moraes4:

O princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e in-direta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela ado-ção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. (grifo nosso)

Nessa esteira, com vistas ao cumprimento de epigrafado princípio, a Lei de Responsabilidade Fiscal determina que o administrador público mantenha um sistema de custos para a avaliação e o acompanhamento da

3 “§ 2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orça-mentárias.”

4 MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 30.


gestão orçamentária, financeira e patrimonial. Eis o art. 50, § 3º: “A Admi-nistração Pública manterá sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial”.

A importância do primado da eficiência foi reafirmada com o reorde-namento da Contabilidade Aplicada ao Setor Público, processo capitaneado pela Secretaria do Tesouro Nacional, onde referida ferramenta gerencial en-trou definitivamente na agenda pública.

As normas brasileiras de contabilidade aplicadas ao setor público contém previsão específica quanto à implantação de um Sistema de Infor-mação de Custos do Setor Público – Sicsp (NBC T 16.11), assim como o Conselho Federal de Contabilidade (Resolução nº 1366/2011), tudo isso visando à convergência com as Normas Internacionais de Contabilidade aplicadas ao Setor Público.

Desse modo, haja vista que os entes federativos devem adequar-se à nova Contabilidade aplicada ao Setor Público no presente exercício5, bem como o atual panorama econômico, as perspectivas para o aprimoramento da gestão orçamentário-financeira são prementes.

2 SISTEMA DE INFORMAÇÃO DE CUSTOS DO SETOR PÚBLICO (SICSP)

2.1 impOrtânCia para O COntingEnCiamEntO Das DOtaçõEs OrçamEntárias

De acordo com os itens 2 e 3 da NBC T 16.11,“o Sicsp registra, pro-cessa e evidencia os custos de bens e serviços e outros objetos de custos, produzidos e oferecidos à sociedade pela entidade pública”, tendo os se-guintes objetivos:

(a) mensurar, registrar e evidenciar os custos dos produtos, serviços, programas, projetos, atividades, ações, órgãos e outros objetos de custos da entidade;

(b) apoiar a avaliação de resultados e desempenhos, permitindo a comparação entre os custos da entidade com os custos de ou-tras entidades públicas, estimulando a melhoria do desempenho dessas entidades;

5 A Portaria nº 733, de 26 de dezembro de 2014, da Secretaria do Tesouro Nacional, estabeleceu que todas as Demonstrações Contábeis Aplicadas ao Setor Público (Dcasp) serão de observância obrigatória a partir do exercício de 2015 (a Demonstração do Fluxo de Caixa e a Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido são facultativas em 2014).


(c) apoiar a tomada de decisão em processos, tais como comprar ou alugar, produzir internamente ou terceirizar determinado bem ou serviço;

(d) apoiar as funções de planejamento e orçamento, fornecendo in-formações que permitam projeções mais aderentes à realidade com base em custos incorridos e projetados;

(e) apoiar programas de redução de custos e de melhoria da quali-dade do gasto.

Todos os objetivos anteriormente relacionados têm potencial para re-dução de custos da Administração Pública, na medida em que, como vere-mos adiante, a implantação do Sicsp pressupõe a análise e revisão de todas as etapas necessárias para a disponibilização dos bens e serviços entregues à população. Assim, tem-se a possibilidade de otimização de processos e, consequentemente, redução de custos, eliminando da cadeia produtiva ati-vidades que não agregam valor aos cidadãos.

O Sicsp tem como fonte primária de informação os atos e fatos contá-beis de natureza orçamentária, patrimonial e de controle da Administração Pública, conforme demonstramos a seguir:

Fonte: Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público – STN – 4ª edição

Nesse sentido, a qualidade das informações ofertadas ao setor con-tábil é condição fundamental para a fidedignidade do sistema de custos. Demais disso, deve haver uma mudança de paradigma no próprio setor contábil-financeiro, tornando-se uma verdadeira controladoria, no sentido


de órgão voltado ao planejamento orçamentário-financeiro das atividades públicas.

2.2 DEfiniçõEs

A partir dos dados disponíveis na contabilidade, a implantação de um Sicsp passa pela classificação dos custos em diretos ou indiretos, bem como variáveis ou fixos.

Em âmbito governamental, consideramos como custo direto aqueles gastos relacionados diretamente ao bem e/ou serviço final entregue à popu-lação, alocados, portanto, diretamente, sem a necessidade de estabelecer-se uma metodologia de rateio.

Professores em uma sala de aula, médicos e enfermeiros em uma uni-dade básica de saúde, guardas municipais em policiamento ostensivo em uma praça pública ou próprio municipal, cestas básicas na distribuição de mantimentos para população carente, programas de distribuição de renda, sementes em programas da Secretaria de Agricultura com vistas a incentivar o plantio do pequeno produtor rural e medicamentos para serem distribuí-dos em farmácia municipal são exemplos de custos diretos.

Relativamente aos custos indiretos, são aqueles gastos não relaciona-dos diretamente ao bem e/ou serviço final entregue à população, mas que são fundamentais para a viabilidade do mesmo. Dessa maneira, não podem ser alocados diretamente ao custo do produto disponibilizado aos cidadãos, motivo pelo qual são utilizados critérios de rateio para sua correta distribui-ção. De maneira genérica, incluem-se aqui os serviços de suporte adminis-trativo (as chamadas “atividade-meio”), entre os quais citamos:

– administração contábil-orçamentário-financeira;

– gestão dos recursos humanos;

– licitações e compras;

– sistema de controle interno;

– coordenação política;

– assessorias técnicas;

– vigilância patrimonial;

– manutenção e limpeza dos próprios públicos.


De outro norte, os custos são considerados variáveis quando aumen-tam de acordo com a população atendida; fixos, quando, até certo ponto, independentemente da quantidade disponibilizada, não sofrem variação.

Como exemplo, citamos a quantidade de material escolar distribuído em sala de aula (custo aumenta conforme o número de alunos beneficiados, portanto, variável) e o professor que leciona na mesma (até que seja atingida a capacidade máxima de alunos na classe, o custo do magistério permanece fixo, seja para uma classe com 10 ou 50 estudantes).

A classificação dos custos pode ser feita de maneira automática, a partir dos lançamentos contábeis, utilizando-se como parâmetro os concei-tos expostos no presente tópico.

O próximo passo é a escolha do método de rateio mais apropriado para a alocação de todos os custos necessários para a entrega dos bens e serviços ofertados à população.

2.3 métODO DE ratEiO basEaDO Em ativiDaDEs (abC)

Implantada a metodologia de classificação dos gastos públicos, é ne-cessária a adoção de um método de custeio que aloque todos os custos aos bens e serviços entregues à população. Nada mais é do que o estabeleci-mento de critérios para definir como e quais custos contribuem para o bem ou serviço disponibilizado à população.

Existe uma diversidade de métodos de rateio (custeio por absorção, custeio direto, custeio padrão, entre outros), cada um com suas vantagens e desvantagens, escolhidos de acordo com os objetivos organizacionais.

No entanto, a tendência dos modernos sistemas de custos utilizados em empresas privadas é partir da premissa de que não são os produtos e serviços finais que consomem recursos, mas sim os processos e as atividades desenvolvidas no bojo da organização. Desse modo, os produtos e serviços consumiriam atividades e não recursos.

Nesse contexto, por meio de direcionadores de gastos (os chamados cost drivers), os custos são acumulados em atividades e, posteriormente, alocados aos produtos e serviços finais. Eis o custeio baseado em atividades (ABC), desenvolvido pelos professores norte-americanos Robert Kaplan e Robin Cooper, em meados da década de 1980.


A partir de referida prática corporativa, vislumbramos a possibilidade de aplicação no setor público, consoante estrutura conceitual básica do sis-tema de custeio ABC, delineada a seguir:

2.3.1 Implantação do método de rateio baseado em atividades (ABC)

2.3.1.1 Mapeamento dos processos e atividades

Inicialmente, a implantação de um método de rateio ABC consiste no mapeamento dos processos e atividades do ente público. Para tanto, cabe a cada seção, secretaria, diretoria e/ou departamento integrante da Admi-nistração Pública especificar suas principais atividades e como contribuem para os bens e serviços entregues à população.

Desse modo, utilizando-se conceitos de Organização, Sistemas e Mé-todos (OSM), a Administração Pública tem a oportunidade de revisar todos os seus processos internos (“atividades-meio”) e seus respectivos produtos (bens e serviços), aperfeiçoando o que agrega valor à sociedade e revisando e/ou eliminando atividades que não contribuem para o atingimento do inte-resse público. É ocasião para desburocratização do serviço público, visando à transição para o Estado Gerencial, nos termos do princípio constitucional da eficiência e do Decreto nº 5.378/2005, que “institui o Programa Nacio-


nal de Gestão Pública e Desburocratização – Gespública e o Comitê Gestor do Programa Nacional de Gestão Pública e Desburocratização, e dá outras providências”.

O resultado dessa etapa serão fluxogramas nos quais constarão todas as atividades necessárias para que determinado produto ou serviço seja en-tregue para a população, facilitando a identificação de gargalos e otimiza-ção de procedimentos.

Para cada atividade, visando à melhora contínua da Administração Pública, podem ser confeccionados manuais de procedimento e respectivas metas quantitativas e qualitativas, inclusive com estabelecimento de remu-neração variável atrelada a desempenho dos servidores públicos, nos ter-mos da legislação vigente.

Nesse aspecto, a redução de despesas torna-se mais eficiente, alo-cando-se os recursos públicos disponíveis naquilo que, de fato, atende os legítimos anseios dos cidadãos.

2.3.1.2 Direcionadores de custos (cost drivers)

Uma vez mapeados os processos e atividades organizacionais, ob-jetos do controle de sistema de custos, devem ser definidos os direciona-dores de custos, que determinarão a apropriação dos mesmos aos proces-sos e atividades e destas para os produtos e serviços entregues pelo ente público.

Os direcionadores de custos podem ser entendidos como aquelas unidades de medida que determinam o custo das atividades ou processos de uma organização. Dito de outra maneira é o fato gerador dos custos das atividades, consumidoras dos recursos do ente.

Como exemplos, citamos:

ATIVIDADE DIRECIONADOR DE CUSTO

Transporte escolar Crianças transportadasMerenda escolar Crianças atendidasAtendimento ambulatorial Pacientes atendidosDiagnósticos por imagem Exames realizadosAssistência social Munícipes assistidosManutenção do ensino Alunos atendidosAperfeiçoamento do magistério Docentes ativos


PROCESSO DIRECIONADOR DE CUSTO

Administração de recursos humanos Quantidade de servidoresVigilância e limpeza predial Metragem do prédio públicoAdministração contábil-financeira Orçamento da SecretariaControle interno Orçamento da Secretaria

Tal conceito é a principal inovação do sistema de custeio ABC, bem assim a mais dispendiosa etapa, posto que demanda um rastreamento deta-lhado da dinâmica envolvida em determinado processo ou atividade. Assim como muitas vezes não é possível conciliar-se exatidão com economia, é comum utilizar-se o mesmo direcionador de custos para diversas atividades e processos, haja vista a limitação dos recursos orçamentários.

Desse modo, a implantação de referida metodologia de custeio deve ser alcançada de maneira gradual e sucessiva pela organização, tendo em conta os objetivos de cada entidade.

3 CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA CONTINGENCIAMENTO DE DOTAÇÕES

Uma vez implantado, o Sicsp torna-se verdadeira ferramenta de ges-tão, ofertando ao administrador público informações objetivas para melhor distribuição dos recursos públicos com vistas a ofertar melhores produtos e serviços aos cidadãos.

A otimização dos dinheiros públicos passa a ser preocupação cons-tante, permitindo a definitiva transição do Estado burocrático para o geren-cial (princípio da eficiência), bem assim alcançando os objetivos fundamen-tais da Carta Cidadã, expressos em seu art. 3º:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades so-ciais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Poderíamos, por fim, falar em lucro social aos acionistas do Estado, aqueles que o sustentam compulsoriamente por meio dos diversos tributos, na medida em que a busca por resultados de qualidade seria o propósito da Administração Pública, erradicando práticas nocivas ao Estado Democráti-co de Direito.


Não seria esse o verdadeiro despertar do Gigante?

REFERÊNCIAS

ALONSO, Marcos. Custos no serviço público. Revista do Setor Público, a. 50, n. 1, jan./mar. 1999.

ATKINSON, Anthony A. [et. al]. Management accounting. 3. ed. New Jersey: Prentice Hall.

GITMAN, Lawrence. Princípios de administração financeira. 7. ed. Harbra, 1997.

TOLEDO JR., Flávio C. de; ROSSI, Sérgio Ciquera. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: NDJ, 2005.

MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa: Emenda Constitucional nº 19/1998. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

RAPPAPORT, Alfred. Gerando valor para o acionista. Atlas, 2001.

SECRETARIA do Tesouro Nacional. Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público – MCASP. 4. ed. 2012.

______. Manuais e apresentações disponíveis no site da Secretaria do Tesouro Nacional: <http://www.stn.fazenda.gov.br/contabilidade_governamental/treinamentos_eventos_ccont.asp>.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

7144

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.450.113 – RN (2013/0238577‑4)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do NorteRecorrido: José Humberto de LimaAdvogados: Mariana Amaral de Melo

Luis Gustavo Alves SmithRecorrido: Marcondes Rodrigues PinheiroAdvogado: Jaciratan das Graças de Aguiar Ramos Filho e outro(s)Recorrido: Francisco Flávio Melo dos SantosAdvogado: José Humberto Dutra de AlmeidaRecorrido: Afrânio Reis CavalcantiAdvogado: Sem representação nos autosInteres.: Estado do Rio Grande do Norte

EmEntaADMINISTRATIVO – UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS PARA PAGAMENTO DE DESPESAS PARTICULARES – ART. 9º, XII, LEI Nº 8.429/1992 – ILÍCITO INCONTROVERSO – DESNECES-SIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO QUE NÃO AFASTA A OCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE

1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu a inequívoca exis-tência de atos de improbidade consistente na utilização, por policiais militares, de recursos públicos da instituição policial para pagar des-pesas particulares em restaurantes, bem como para presentear espo-sas de oficiais com bolsas e sapatos.

2. A prática do ato de improbidade descrito no art. 9º, XII, da Lei nº 8.429/1992 prescinde da demonstração de dolo específico, pois o elemento subjetivo é o dolo genérico de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica.

3. O ressarcimento, embora deva ser considerado na dosimetria da pena, não implica anistia e/ou exclusão do ato de improbidade.

4. O reconhecimento judicial da configuração do ato de impro-bidade leva à imposição de sanção, entre aquelas previstas na Lei nº 8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento.

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��107

5. Recurso Especial parcialmente provido.

aCÓrDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)”. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 05 de março de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

rELatÓriO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão cuja ementa é a seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMEN-TO DE DEFESA SUSCITADA PELO ÓRGÃO MINISTERIAL RECORRENTE, TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO – MÉRITO – REQUERIMENTO PARA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL NO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU – DESNECESSIDADE – FATOS QUE DÃO SUPORTE AO PEDIDO INICIAL SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADOS – REABERTURA DA FASE INSTRU-TÓRIA QUE NÃO SE MOSTRA ESSENCIAL PARA O JULGAMENTO – CER-CEAMENTO DF DEFESA NÃO CARACTERIZADO – ALEGAÇÃO DE DES-VIO DE FINALIDADE NO EMPREGO DE VERBA PÚBLICA, PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO – EFETIVA RESTITUIÇÃO PROMOVIDA ESPONTANEAMENTE PELOS AGENTES PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE PRO-VAS QUE CONVENÇAM DA APROPRIAÇÃO DE VALORES PELOS SERVI-DORES, IRREGULARIDADE NA GESTÃO DO ORÇAMENTO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO ATO DE IMPROBIDADE – COMPLETA AUSÊNCIA DE DOLO, ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – APELO CO-NHECIDO E DESPROVIDO.

108 �� RSDA Nº 113 – Maio/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Não foram opostos Embargos de Declaração.

O recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu violação dos arts. 9º, XII, 10, IX, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, sob o argumento de que as modalidades de improbidade administrativa descritas nos citados artigos teriam restado caracterizadas em razão de os agentes terem utilizado recursos públicos para pagamento de despesas particulares. Seriam dois os argumentos que justificariam a configuração de tais atos: não se exigiria para tanto a ocorrência de dano ao patrimônio público, sendo certo que a restituição dos valores desviados não excluiria a prática do ato ímprobo; seria prescindível a existência de dolo específico, bastando o dolo genérico de praticar ato contrário aos princípios que regem a Administração Pública.

Contrarrazões apresentadas às fls. 775-789.

O MPF opinou pelo provimento do recurso.

vOtO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Os autos se referem à Ação de Improbidade movida contra Marcon-des Rodrigues Pinheiro, José Humberto de Lima, Afrânio Reis Cavalcanti e Francisco Flávio Melo dos Santos, respectivamente, Comandante-Geral da Polícia Militar do Rio Grande do Norte e policiais militares, pela prática de atos de improbidade administrativa relativos à utilização de recursos públi-cos pertencentes à instituição policial para pagamento de despesas particu-lares em restaurantes, bem como para presentear esposas de oficiais com bolsas e sapatos, totalizando um desvio de R$ 5.000,35 (cinco mil reais e trinta e cinco centavos).

O recurso deve ser provido parcialmente. Senão vejamos:

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte sustenta que ocorreu violação dos arts. 9º, XII, 10, IX, e 11, caput, da Lei nº 8.429/1992.

Os citados dispositivos dispõem:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriqueci-mento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]


XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erá-rio qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patri-monial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às institui-ções, e notadamente:

Embora as três modalidades de atos ímprobos possam coexistir, havendo hipóteses em que agente público realiza as três categorias desses atos discri-minadas na lei (os que importam enriquecimento ilícito; os lesivos ao Erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública); não é o que se verifica no caso em exame, em que há concorrência de normas, sendo impossível cumular todos os artigos e as respectivas sanções, sob pena de bis in idem.

As condutas dos recorridos, portanto, somente podem se subsumir a um dos três artigos supracopiados.

No caso em tela, o acórdão recorrido reconheceu que os agentes pra-ticaram atos de improbidade previstos no art. 9º, XII, da Lei de Improbidade Administrativa, pois constou do voto condutor (fl. 730, e-STJ) (grifei):

Conforme amplamente, demonstrado no curso da lide, tem-se que os deman-dados, no uso de suas atribuições públicas, utilizaram valores titularizados pela Polícia Militar do Rio Grande do Norte para pagamento de despesas em diversos estabelecimentos do comércio local, totalizando as operações o valor de R$ 5.000,35 (cinco mil reais e trinta e cinco centavos).

Verifica-se da descrição feita pelo Tribunal de origem que os atos re-alizados pelos recorridos amoldam-se perfeitamente ao disposto no citado art. 9º, XII, da Lei nº 8.429/1992, acima transcrito.

Outros fragmentos do acórdão recorrido igualmente são explícitos ao descrever, em reiteradas oportunidades, a improbidade praticada, a despei-to da errônea qualificação jurídica dada pela Corte local (grifei):


Para o caso, em que pese a notória inabilidade dos agentes recorridos no em-prego do dinheiro público, não se vislumbra o intento de lograrem vantagem indevida em decorrência da função exercida.

Resta inequívoco que os requeridos efetivamente utilizaram valores deposi-tados em conta corrente titularizada pela Polícia Militar do Rio Grande do Norte para o custeio de algumas despesas não diretamente relacionadas com as atividades próprias de segurança pública, contudo tal desvio de finalidade não se mostra atentatório a princípios basilares da atividade administrativa pelo menos para que haja configuração da prática ímproba.

[...]

Como dito anteriormente, de uma análise joeirada dos autos, constata-se que, de fato, os recorridos se utilizaram de verbas próprias da Polícia Militar do Rio Grande do Norte para Finalidade diversa, contudo, sem buscarem com tal procedimento atentar contra a Administração Pública, ou mesmo lograr vantagem ou beneficio pessoal.

No caso, mesmo tendo havido irregularidade na constituição da despesa, não se poderia jamais posicionar tal procedimento como lesão de maior in-tensidade, de modo a causar transgressão de gravidade suficiente para ense-jar a sanção por improbidade administrativa.

O lastro probatório reunido nos presentes autos, muito embora demonstre a inabilidade do agente estatal para a gerência do orçamento da instituição, não revela sua volitividade para a prática de atos em atentado ao acervo público ou mesmo contrários a princípios informadores da atividade estatal.

[...]

Para o caso, percebe-se que não foi criado embaraço significativo para a Ad-ministração Pública, na medida em que não houve desfalque sobre o acervo público, muito menos foram criados transtornos para a continuidade dos ser-viços prestados à coletividade.

Portanto, mesmo diante dos fatos apontados nos autos neste sentido, não resta assinalado o manifesto intento dos apelados em atentar contra princí-pios informadores da Administração Pública ou mesmo que tenham logrado proveito pessoal em detrimento do Erário público.

[...] o reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa.

Referida circunstância somente se revela em transgressões de maior vulto, na quais esteja demonstrado manifesto intento de atentar contra a Fazenda C Pública, mais das vezes para a obtenção de vantagens econômicas ilícitas.

Eventual, inabilidade do gestor na condução do orçamento público, muito embora passível de repreensão por outras vias, não sujeitará o agente às


sanções decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa exatamente por afastar o dolo específico reclamado pela Lei nº 8.249/1992.

Com efeito, apesar de o Tribunal de origem ter reconhecido a inequí-voca tipicidade dos atos praticados e, consequentemente, a improbidade administrativa, qualificou-a, incorretamente, como meras irregularidades, sob os equivocados argumentos de que os agentes, ao utilizarem-se de ver-bas públicas para fins eminentemente particulares: i) não teriam atentado contra os princípios da Administração Pública, pois não haveria dolo espe-cífico de causar dano à Fazenda Pública; ii) não teriam logrado vantagem pessoal; iii) tampouco teriam causado lesão ao Erários, em virtude de terem restituído os valores empregados irregularmente.

Todavia, como bem esclarece Waldo Fazzio Júnior acerca dos atos de improbidade administrativa que causam o enriquecimento ilícito (Improbi-dade administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 151):

Qualquer atuação suscetível de gerar enriquecimento ilícito pressupõe a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. A própria conduta delineia o dolo: a agente obtém vantagem que sabe indevida.

Nenhum ocupante de posição administrativa desconhece a proibição de se enriquecer mediante o desvirtuamento do exercício funcional ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. A consciência de antijuri-dicidade é manifesta.

Ademais, não se exige dolo específico, pois é certo que, na atual conformação jurisprudencial deste Tribunal Superior, prevalece o entendi-mento no sentido de que o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública.

O dolo de improbidade configura-se, assim, com a atuação delibera-da em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, sendo despiciendo demonstrar uma intenção específica.

A esse propósito, confiram-se os precedentes:

ADMINISTRATIVO E SERVIDOR PÚBLICO – LEI Nº 8.429/1992 – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONSELHEIRO TUTELAR – UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE VEÍCULO E DE MOTORISTA OFICIAIS PARA FINS PARTICULARES – DOLO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO EVIDENCIA-DOS – REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES APLICADAS – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.


1. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, sobre o qual não há controvérsia, restou demonstrado o dolo do réu, no mínimo genérico, decor-rente da reiterada utilização irregular de veículo e de motorista do Conselho Tutelar para o atendimento de interesses particulares, daí resultando inesca-pável enriquecimento ilícito.

2. Redimensionamento das sanções aplicadas, em atenção aos vetores her-menêuticos da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, unicamente para se decotar as penalidades impostas.

(REsp 1186969/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 19.09.2013, DJe 05.11.2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – ACLARATÓRIOS CONHE-CIDOS COMO REGIMENTAL – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INO-CORRÊNCIA – ACÓRDÃO ATACADO QUE DESCREVE A CONDUTA RE-PUTADA ÍMPROBA COM O CONSEQUENTE ENQUADRAMENTO NO DISPOSITIVO ADEQUADO DA LEI Nº 8.429/1992 (LIA) – ELEMENTOS DA CONDUTA DOLOSA PLENAMENTE CONFIGURADOS – VIOLAÇÃO AO ART. 9º DA LIA – NÃO CARACTERIZAÇÃO

1. Embargos de declaração conhecidos como regimental em razão do evi-dente caráter infringente que se pretende dar à medida impugnativa sem ocorrência dos vícios elencados no art. 535 do CPC.

2. Não houve a alegada violação do art. 535, inc. II, do CPC. O aresto com-batido pelo especial está claro e contém suficiente fundamentação para sol-ver integralmente a controvérsia. Precedente.

3. São as seguintes as conclusões da origem: “Por outro lado, também os advogados praticaram o ilícito, existindo provas de que não se limitaram somente a praticar atos privativos de advogado, bem como os prepostos, como agentes ativos da conduta descrita no texto legal. Igualmente, o só-cio do escritório de advocacia, [...], ao instituir a gratificação visando maior celeridade no cumprimento dos mandados judiciais em processos patroci-nados pelo escritório. Por conseguinte, são responsáveis pelo mesmo fato, e estão sujeitos às disposições da Lei nº 8.429/1992, por expressa referência do art. 3º.”

4. Aliás, já por aí se poderia notar que a origem individualizou perfeitamente a conduta dos interessados a fim de enquadrá-las na Lei de Improbidade Administrativa, o que corrobora a inexistência de ofensa ao art. 535 do CPC.

5. Não fosse isso suficiente, importante registrar que o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade conscien-te de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica


– ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.

6. Em resumo: trata-se do “dolo genérico” ou simplesmente “dolo” (desne-cessidade de “dolo específico” ou “especial fim de agir”).

7. Na espécie, a instância ordinária esclareceu que os agravantes deposita-vam valores em prol de oficiais de justiça (chamados com um tanto de eu-femismo como “gratificações”) com o objetivo de obter maior celeridade no cumprimento dos mandados judiciais em processos patrocinados pelo escri-tório, daí porque não há que se falar na inexistência do elemento subjetivo.

8. Estão presentes, portanto, todos os elementos da conduta

9. Agravo regimental não provido.

(EDcl-Ag 1092100/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 31.05.2010)

No caso concreto, todavia, o acórdão de origem, contrariando a ju-risprudência deste Tribunal acima apontada, afastou a prática do ato de im-probidade por entender necessária a demonstração da intenção específica de os agentes públicos atentarem contra a Fazenda Pública.

Assim é que a premissa equivocada sobre os elementos caracteriza-dores da improbidade macula as consequências do acórdão recorrido, pois, consoante acima ressaltado, o dolo que caracteriza a improbidade consiste na simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resul-tados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos re-sultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.

Ademais, igualmente equivocada a tese de que os recorridos não teriam logrado vantagem pessoal, pois se os agentes públicos utilizaram recursos públicos em proveito próprio, como expressamente reconhecido, patente a existência da vantagem.

Além disso, também incorreto o argumento do acórdão recorrido de que o ressarcimento ao erário afastaria a prática do ato ímprobo, pois tal recomposição não implica anistia e/ou exclusão do ato de improbidade, embora deva ser considerado na dosimetria da pena.

Com efeito, o ressarcimento é um dever do agente, que, se não o fizesse por espontânea vontade, seria impelido pela sentença condenatória, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.


A Lei de Improbidade não teria eficácia se as penalidades mínimas impostas fossem passíveis de exclusão por conta do ressarcimento ao erário.

Entender dessa forma significa admitir que o agente ímprobo nunca será punido se ressarcir o Erário antes da condenação. Isso corresponderia à criação de hipótese de anistia ao arrepio da lei. A Lei de Improbidade perderia seu caráter pedagógico e preventivo, pois o mau gestor público passaria a agir com desenvoltura, lesando o erário, a lei e a moralidade, já que, caso fosse acusado em juízo, poderia afastar a punição por meio de simples ressarcimento ao erário.

O ato de improbidade passaria a ser ilícito de risco zero para o agente público, já que a punição poderia ser ilidida de maneira singela e unilateral.

Se houve ato de improbidade, e isso é fato incontroverso, deve haver sanção, na forma da lei, ainda que minorada no caso de ressarcimento ao Erário.

Contudo, a quantificação da pena não pode se confundir com a im-punidade do agente ímprobo.

Nesse sentido confira-se:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE – ILÍCITO INCONTROVERSO – RES-SARCIMENTO AO ERÁRIO ANTES DA CONDENAÇÃO – AFASTAMENTO DA PUNIÇÃO – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ANISTIA OU PERDÃO JUDICIAL NA APLICAÇÃO DA LEI DA IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA – APLICAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTI-COS – DOSIMETRIA MÍNIMA

1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu a inequívoca existência de atos de improbidade (simulação de despesa pública e subtração do paga-mento correspondente). No entanto, tendo em vista que os agentes reconhe-ceram a procedência da ação e ressarciram o Erário, a Corte local afastou a punição.

2. O ressarcimento, embora deva ser considerado na dosimetria da pena, não implica anistia do ato de improbidade. Pelo contrário, é um dever do agente que, se não o fizesse por espontânea vontade, seria impelido pela sentença condenatória, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

3. A Lei de Improbidade não teria eficácia se as penalidades mínimas impos-tas fossem passíveis de exclusão por conta do ressarcimento.

Entender dessa forma significa admitir que o agente ímprobo nunca será pu-nido se ressarcir o Erário antes da condenação. Isso corresponderia à criação jurisprudencial de hipótese de anistia ou perdão judicial ao arrepio da lei.


4. O reconhecimento judicial da configuração do ato de improbidade (fato incontroverso segundo o acórdão recorrido) leva, necessariamente, à impo-sição de sanção, entre aquelas previstas na Lei nº 8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento.

5. Aplicação da pena de suspensão de direitos políticos dos agentes ímpro-bos, quantificada no mínimo legal, consideradas as atenuantes (reconheci-mento judicial do ilícito por parte dos acusados e ressarcimento).

6. Recurso Especial provido.

(REsp 1009204/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 01.12.2009, DJe 17.12.2009)

Nesse contexto de equívocos em processos subsuntivos, de rigor a reforma do acórdão recorrido.

Verificada a prática do ato de improbidade administrativa prevista no art. 9º, XII, da Lei nº 8.429/1992, cabe aos julgadores impor as sanções des-critas na mesma Lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.

Tem-se, ainda, que as cominações previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 não determinam, necessariamente, aplicação cumulativa, devendo ser observado o caso concreto, em respeito aos princípios da razo-abilidade, proporcionalidade, adequação e racionalidade na interpretação do dispositivo, a fim de que não haja injustiças flagrantes.

Desse modo, cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as penalidades previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada, afastada eventual condenação a ressarcimento, em razão de os recorridos já terem ressarcido o dano.

Diante do exposto, conheço do Recurso Especial e lhe dou parcial provimento para reconhecer a violação do art. 9º, XII, da Lei nº 8.429/1992, com o consequente enquadramento da conduta dos recorridos nesse dispo-sitivo. Determino o retorno dos autos ao egrégio Tribunal de origem para que sejam fixadas as penas, assim como as verbas de sucumbência.

É como voto.

CErtiDÃO DE JULgamEntO sEgUnDa tUrma

Número Registro: 2013/0238577-4


Processo Eletrônico REsp 1.450.113/RN

Números Origem: 00023492920098200001 1090023499 20120004603 20120004603000100 20120004603000200 23492920098200001

Pauta: 05.03.2015 Julgado: 05.03.2015

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

aUtUaçÃORecorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte

Recorrido: José Humberto de Lima

Advogados: Mariana Amaral de Melo Luis Gustavo Alves Smith

Recorrido: Marcondes Rodrigues Pinheiro

Advogado: Jaciratan das Graças de Aguiar Ramos Filho e outro(s)

Recorrido: Francisco Flávio Melo dos Santos

Advogado: José Humberto Dutra de Almeida

Recorrido: Afrânio Reis Cavalcanti

Advogado: Sem representação nos autos

Interes.: Estado do Rio Grande do Norte

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos – Improbidade administrativa

CErtiDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presiden-te), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


7145

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível na Ação Civil Pública nº 2007.34.00.038564‑8/DFProcesso na Origem: 383469320074013400Relator: Desembargador Federal Souza PrudenteApelante: Ministério Público FederalProcurador: Breno Caldas de AcioliApelada: Empresa Brasileira de Infra‑Estrutura Aeroportuária – InfraeroAdvogado: Erica Silvestri DuttweilerApelada: Sociedade Taxi Aéreo Weston Ltda.Advogados: Taney Queiroz Farias e outros(as)

EmEntaCONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS AEROPORTUÁRIAS – INFRAERO – DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 1º DA LEI Nº 5.332/1967 E ART. 40 DA LEI Nº 7.565/1985) – POSSIBILIDADE – PERDA DO OBJETO DA AÇÃO – PRELI-MINAR REJEITADA

I – Na espécie, não há que se falar em perda do objeto da ação, na medida em que a extinção do contrato impugnado não compromete a higidez da pretensão autoral, a qual objetiva também a celebração de novos contratos com a requerida sem prévio procedimento licita-tório. Ademais, a existência do Processo nº 2007.34.00.034274-1/DF não gera perda do objeto desta ação, considerando que o pedido deduzido nestes autos dirige-se, igualmente, à Sociedade Taxi Aéreo Weston Ltda. Por fim, não prospera a alegação de litispendência em relação ao citado processo, tendo em vista que não existe identidade de partes.

II – Nos termos do art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e do art. 40 da Lei nº 7.565/1985 (Código Brasileiro de Aeronáutica), é dispensável a licitação nos casos de ocupação de áreas aeroportuárias destinadas às atividades operacionais essenciais pelos concessionários ou permis-sionários de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escri-tório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves. Tendo em vista que tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, afigura-se válida, na espécie dos autos, a celebração ou a renovação de contratos de concessão de


área operacional em vigência, sem a realização de procedimento li-citatório. Precedentes.

III – Apelação desprovida.

aCÓrDÃO

Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 11.03.2015.

Desembargador Federal Souza Prudente Relator

rELatÓriO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente (Relator):

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença profe-rida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero e So-ciedade Taxi Aéreo Weston Ltda., objetivando seja declarada a nulidade do Contrato nº 02-1998-002-0139, celebrado entre as requeridas, bem como para que se abstenha a primeira requerida de prorrogá-lo ou celebrar novas contratações sem prévio procedimento licitatório, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais (fls. 1009/1019), o Ministério Público Fe-deral defende, em resumo, a necessidade de realização de licitação para concessão das referidas áreas, sendo que sua obrigatoriedade decorre da Constituição Federal e de legislação infraconstitucional pertinente, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade. Requer o pro-vimento do recurso com a reforma da sentença e a procedência do pedido inicial.

Com as contrarrazões de fls. 1024/1050 e 1063/1071, subiram os au-tos a este egrégio Tribunal, manifestando-se a douta Procuradoria Regional da República pela extinção do processo, sem resolução do mérito.

Este é o relatório.


vOtO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente (Relator):

Inicialmente, não há que se falar em perda do objeto da ação, na medida em que a extinção do contrato impugnado não compromete a hi-gidez da pretensão autoral, a qual objetiva também a celebração de novos contratos com a requerida sem prévio procedimento licitatório. Ademais, a existência do Processo nº 2007.34.00.034274-1/DF não gera perda do ob-jeto desta ação, considerando que o pedido deduzido nestes autos dirige-se, igualmente, à Sociedade Taxi Aéreo Weston Ltda. Por fim, não prospera a alegação de litispendência em relação ao citado processo, tendo em vista que não existe identidade de partes.

Rejeito, pois, a preliminar de perda do objeto da ação.

***

No mérito, as razões recursais apresentadas pelo recorrente não aba-laram os fundamentos da sentença monocrática, que, com acerto, analisou a espécie dos autos, inclusive, na mesma linha do julgamento proferido na Apelação Cível nº 2007.34.00.034274-1/DF, desta Relatoria, nas seguintes letras:

“As razões recursais apresentadas pelo recorrente não abalaram os funda-mentos da sentença monocrática, que, com acerto, analisou a espécie dos autos, inclusive, na mesma linha do raciocínio desenvolvida no parecer da douta Procuradoria Regional da República, nas seguintes letras (fls. 521/527):

Em que pese o esmero do subscritor do apelo, não há razão para a reforma da sentença.

A Constituição Federal estabelece, no seu art. 37, XXI, conforme transcrito alhures, em nota de rodapé, o princípio da licitação. É, portanto, dever da Administração Pública licitar.

Entretanto, o princípio da licitação prévia aos contratos e ajustes administra-tivos, não é absoluto. A própria norma constitucional, ao criá-lo, também o excepcionou – nas situações previstas em lei.

No caso em exame, a Lei nº 5.332/1967, por seu art. 1º, e a Lei nº 7.565/1986, por seu art. 40 (Código Brasileiro de Aeronáutica), estabelecem uma hipóte-se legal de licitação dispensada, qual seja, nos casos de ocupação de áreas aeroportuárias destinadas às atividades operacionais essenciais pelos con-cessionários ou permissionários de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abaste-cimento de aeronaves.


Não parece haver qualquer incompatibilidade entre tais dispositivos legais e o art. 37, XXI, da CF. Aliás, o princípio da licitação já é observado para a própria concessão dos serviços aéreos (art. 122, da Lei nº 8.666/1993).

E mais, a referência textual da nomeada lei de licitações ao Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei nº 7.565/1986, cujo art. 40 é questionado nesta ação, induz que o regime jurídico por ele delineado, para o setor de transporte aéreo – nele incluído a dispensa de licitação para as áreas destinadas às ati-vidades operacionais essenciais, como na espécie, está em consonância com a nova ordem constitucional.

Com efeito, a Portaria nº 774/GM-2/1997, do Ministro de Estado da Aero-náutica, estabelece os critérios e procedimentos para a utilização de áreas aeroportuárias destinadas às atividades operacionais essenciais e atividades comerciais (fls. 351/360).

Por sua vez, a apelada editou a NI 13.03/C/2007 (fls. 361/382), que estabe-lece procedimentos para utilização de áreas edificadas ou não edificadas, instalações, equipamentos e facilidades em aeroportos sob jurisdição da In-fraero, a qual, no que interessa, dispõe:

8 – A utilização de áreas, de edifícios, de instalações, de equipamentos e facilidades e serviços em aeroportos será objeto de Instrumento Contra-tual, decorrente de prévia licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Norma, na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, no art. 40 do Código Bra-sileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986) e no Regulamento de Licita-ções e Contratos da Infraero, referentes à dispensa ou inexigibilidade de licitação.

9 – [...]

9.1 – É dispensável a licitação quando:

a) [...]

b) a área a ser utilizada pelo concessionário ou permissionário dos servi-ços aéreos públicos, destinar as suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves, com fundamento no caput do art. 40 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

Sob a perspectiva legal, tome-se nota ainda que a Lei nº 11.182/2005, que criou a Agência Nacional de Aviação Civil – Anac, por meio do seu art. 47, I, faz expressa alusão às normas sobre a exploração de áreas e instalações aeroportuárias, no sentido de que continuarão em vigor até serem substituí- das por regulamentação a ser editada pela Anac, o que induz igualmente que as normas relativas à dispensa de licitação para as áreas destinadas às atividades operacionais essenciais continuam a regular a matéria.


Vale pontuar, a respeito da pretensão de licitar áreas destinadas às ativida-des operacionais essenciais, o que colocou o apelado em sua contestação (fls. 343/344):

Adotando-se tal precedente – licitação para toda e qualquer área operacional essencial – três gravames poderão ocorrer,

– a competição ruinosa em detrimento das pequenas cias. aéreas, já que a licitação por maior preço promoverá o monopólio das grandes cias. aéreas que ocuparão o espaço desproporcionalmente e desarrazoadamente;

– o risco de ocupação das áreas essenciais de hangaragem, escritórios, bal-cões de check-in, indiscriminadamente, por empresas não regulares ou que sequer operam significativamente no aeroporto;

– perda do negócio com risco de falência de cias. aéreas que operam re-gularmente no aeroporto, ao serem obrigadas a entregarem os hangares, balcões de check-in, etc., ao término do prazo contratual sem renovação, para serem licitados.

Ora, se a licitação visa alcançar a melhor proposta para a Administração, como falar nisso como consectário da competição entre as concessionárias de transporte aéreo, quando se sabe que parcela significativa do mercado nacional é dominado por duas ou três empresas.

Contudo, sem prejuízo dessa assertiva, é relevante apontar que nos autos não ficou claro qual ou quais os parâmetros ou critérios objetivos adotados pela Infraero para promover a distribuição das áreas destinadas às atividades operacionais essenciais, como decorrência da dispensa legal de licitação.

E, data vênia, o Copraer (fls. 346/349), que sequer o significado da sigla foi informado nos autos, não se revela apto como critério para distribuição das áreas em destaque. Quanto muito pode ser um coadjuvante, juntamente com outros parâmetros. Mas, sozinho, não PE esclarecedor.

Sobre isso, a prova dos autos é pouco esclarecedora.

Nada obstante essa ausência de clareza sobre tais critérios objetivos de dis-tribuição das áreas em tela, o fato PE que esse ponto não é objeto da ação, o que importa dizer é que essa questão abre ensejo para ser discutida em outra ação judicial.

Retomando o objeto da lide, embora seja um tema pouco debatido nos tribunais, tome-se nota do seguinte aresto que destaca a aplicação da Lei nº 7.565, de 19.12.1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica) e nenhuma men-ção faz à necessidade de licitação prévia para a concessão de áreas aeropor-tuárias destinadas às atividades operacionais essenciais:

ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA EM AEROPORTO FEDERAL – NATUREZA DO CONTRATO – EXTIN-


ÇÃO DO CONTRATO PELO SEU TERMO – PRORROGAÇÃO TÁCITA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ACORDO PARA A RENOVA-ÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – AÇÃO DE REIN-TEGRAÇÃO DE POSSE – AÇÃO DE PERDAS E DANOS

1. Tratando-se de área pertencente à União Federal integrante de aero-porto administrado pela Infraero, empresa pública federal, os contratos de concessão de uso de áreas destinadas à hangaragem e manutenção de aeronaves regem-se pelas normas de Direito Público, mais precisamente pelo Decreto-Lei nº 9.760, de 05.09.1946, e pelas Leis nºs 6.009, de 26.12.1973 (Exploração de Aeroportos) e 7.565, de 19.12.1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), inaplicando-se as regras de locações de Direi-to Privado.

2. [...].

5. Apelação improvida.

(TRF 4ª R., AC 200004011065692/PR, 4ª T., Rel. Des. Sérgio Renato Tejada Garcia, DJ 06.03.2002, p. 2313)

Assim, as leis que dispensam de licitação a distribuição de áreas aeropor-tuárias, entre as concessionárias de serviços aéreos, destinadas às suas ativi-dades operacionais essenciais, estão em conformidade com a Constituição Federal e com as demais infraconstitucionais.”

Sobre o tema, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, que “o art. 37, caput, da Constituição Federal assevera que cabe à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Também dispõe, no inciso XXI do referido dispositivo que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados me-diante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. A Lei nº 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inci-so XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contra-tos da Administração Pública, em seu art. 2º, afirma que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e lo-cações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Inobstante a vigência da Lei nº 8.666/1993, não se pode negar a peculiaridade do caso da locação de espaços públicos em aeroportos des-tinados a aeronaves. A União, ao optar por outorgar a outrem a exploração de qualquer serviço aeroportuário, deverá, obrigatoriamente, em obediên-cia a regramento constitucional, realizar essa delegação somente após pro-


mover o processo licitatório, conforme dispõe o art. 175 da Carta Magna: ‘Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.’ Dessa forma, uma vez promovida a licitação para a concessão de um serviço público de navegação aérea, torna-se desneces-sária a realização de licitação para a concessão de áreas ou serviços aero-portuários que estejam direta e intimamente relacionados à exploração do serviço de navegação aérea já concedido, ou seja, quando se outorga a uma empresa, mediante licitação, a operação de determinadas linhas aéreas, fica o Poder Público obrigado a automaticamente colocar à disposição daquela mesma empresa, mediante uma contraprestação financeira, a infra-estrutura aeroportuária necessária e suficiente à prestação do serviço de navegação aérea concedido. Nessa linha, o art. 40 da Lei nº 7565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), assim dispõe: ‘Art. 40. Dispensa-se do regime de concor-rência pública a utilização de áreas aeroportuárias pelos concessionários ou permissionários dos serviços aéreos públicos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abas-tecimento de aeronaves’. Nesse sentido, os seguintes acórdãos proferidos pelo TCU: Acórdão nº 3.192/2008, Ata 31-Segunda Câmara, Rel. Raimundo Carreiro – Diário Oficial da União: 04.09.2008; Acórdão nº 1.284/2008, Ata 26-Plenário, Relator: Raimundo Carreiro – Diário Oficial da União: 08.07.2008. Ademais, o inciso XXI do art. 37 da Carta Magna ressalva os casos especificados na legislação da obrigatoriedade de processo licitató-rio, encaixando-se aí o art. 40 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986). Nessa mesma linha, dispõe o art. 124 da Lei nº 8.666/1993: ‘Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legis-lação específica sobre o assunto’. Ora, a própria Lei de Licitação preceitua que suas disposições devem ser aplicadas às concessões desde que compa-tíveis com as características do referido instituto. Assim, na concessão para a exploração de serviços aéreos públicos só se aplicam as regras e princípios da licitação se compatível com o regime específico desse tipo de conces-são. Dessa forma, deve o Poder Público colocar à disposição da empresa o suporte aeroportuário necessária e suficiente à prestação do serviço de na-vegação aérea concedido, mediante, em regra, uma contraprestação finan-ceira. Ressalta-se que a dispensa da realização da licitação para a concessão de áreas aeroportuárias de uso diretamente relacionado à exploração dos serviços de navegação aérea já devidamente concedidos não abrange as áreas aeroportuárias que não se atrelam diretamente aos serviços de nave-gação aérea. Assim, para a concessão de áreas de aeroportos destinadas ao funcionamento de lanchonetes, restaurantes, lojas, estacionamentos, entre


outras tantas atividades comerciais apropriadas aos aeroportos, há que se realizar, obrigatoriamente, o devido processo licitatório, pois a regra para a Administração Pública é licitar, em obediência aos preceitos constitucionais e legais que regulam as relações entre os particulares e o Poder Público” (REsp 1266290/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 12.11.2013, DJe 16.12.2013).

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes, respec-tivamente, deste egrégio Tribunal e do colendo Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CON-CESSÃO DE USO DE ÁREAS AEROPORTUÁRIAS – INFRAERO – DIS-PENSA DE LICITAÇÃO (ART. 1º DA LEI Nº 5.332/1967 E ART. 40 DA LEI Nº 7.565/1985) – POSSIBILIDADE – VALIDADE DO CONTRATO – I – Nos termos do art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e do art. 40 da Lei nº 7.565/1985 (Código Brasileiro de Aeronáutica), é dispensável a licitação nos casos de ocupação de áreas aeroportuárias destinadas às atividades operacionais es-senciais pelos concessionários ou permissionários de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves. II – Tendo em vista que as referi-das normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, assim como estão em conformidade com a legislação infraconstitucional, afigura--se válido, na espécie dos autos, o contrato de concessão de área operacional firmado entre a Infraero e empresa com atuação no segmento de transporte aéreo, sem a realização de procedimento licitatório, na espécie. Precedentes. III – Apelação desprovida.

(AC 0038399-74.2007.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 p. 183 de 09.10.2014)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CON-CESSÃO DE USO DE ÁREAS AEROPORTUÁRIAS – INFRAERO – DIS-PENSA DE LICITAÇÃO (ART.1º DA LEI Nº 5.332/1967 E ART. 40 DA LEI Nº 7.565/1985) – POSSIBILIDADE – VALIDADE DO CONTRATO

I – Nos termos do art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e do art. 40 da Lei nº 7.565/1985 (Código Brasileiro de Aeronáutica), é dispensável a licitação nos casos de ocupação de áreas aeroportuárias destinadas às atividades operacionais es-senciais pelos concessionários ou permissionários de serviços aéreos, para suas instalações de despacho, escritório, oficina e depósito, ou para abrigo, reparação e abastecimento de aeronaves. Tendo em vista que tais normas foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, assim como estão em conformidade com a legislação infraconstitucional, afigura-se válido, na espécie dos autos, o contrato de concessão de área operacional firmado en-


tre a Infraero e empresa com atuação no segmento de transporte aéreo, sem a realização de procedimento licitatório. Precedentes.

II – Apelação desprovida.

(AC 0038390-15.2007.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 p. 163 de 09.10.2013)

ADMINISTRATIVO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – CONCESSÃO DE USO AEROPORTUÁRIA – TERMO FINAL DO CONTRATO – RENOVA-ÇÃO – LICITAÇÃO DISPENSÁVEL – ART. 2º DA LEI Nº 5.332/1967 – DIS-CRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO

I – O contrato de concessão de uso de área em aeroporto, para operações de hangaragem e manutenção de aeronaves, originalmente teve prazo de vigência de 16.04.1998 até 31.03.2003, sendo prorrogado por aditivos até seu termo final em 31.03.2008.

II – Ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos de vigência contratual, sua re-novação é implementada por ato discricionário da Administração, mediante juízo de conveniência e oportunidade, a teor do art. 2º da Lei nº 5.332/1967, não havendo assim que se falar em obrigatoriedade da Infraero em contratar, pelo fato da previsão legal de dispensa de licitação contida no art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e art. 40 da Lei nº 7.565/1985.

III – Assim, estando rescindida de pleno direito a concessão de uso de área pública, não há relação jurídica que imponha à concedente a percepção de taxas mensais, não ocorrendo mora imputável ao concedente, conforme estabelece o art. 896, I, do Código de Processo Civil, razão pela qual a ação consignatória é improcedente.

IV – Apelação improvida.

(Processo nº 200881000092879, AC 493925/CE, Rel. Des. Fed. Marco Bruno Miranda Clementino (Convocado), 4ª T., Julgamento: 03.07.2012, Publica-ção: DJe 05.07.2012, p. 706) (grifo nosso)

***

Com estas considerações, nego provimento à apelação, para manter a sentença monocrática em todos os seus termos.

Diante de tutela mandamental inibitória negativa, na espécie dos au-tos, oficie-se, com urgência, ao Sr. Presidente da Infraero para ciência e observância do cumprimento deste Acórdão mandamental (CPC, art. 461, § 5º), para que doravante não exija procedimento licitatório para concessão de uso de áreas para administração geral, hangaragem, estacionamento e manutenção de aeronaves próprias, depósitos, oficinas, áreas de despacho


e escritórios, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ato de desobediência a este provimento mandamental, sem prejuízo das sanções penais cabíveis, na espécie (CPC, art. 14, inciso V e respectivo parágrafo único).

Este é meu voto.

tribUnaL rEgiOnaL fEDEraL Da 1ª rEgiÃO sECrEtaria JUDiCiária

8ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 11.03.2015 Julgado em: 11.03.2015

Ap 0038346-93.2007.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Souza Prudente

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Souza Prudente

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Manoel Henrique Munhoz

Secretário(a): Fábio Adriani Cerneviva

Apte.: Ministério Público Federal

Procur.: Breno Caldas de Acioli

Apdo.: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero

Adv.: Erica Silvestri Duttweiler

Apdo.: Sociedade Taxi Aéreo Weston Ltda.

Adv.: Taney Queiroz Farias e outros(as)

Nº de Origem: 383469320074013400 Vara: 4ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: DF

sUstEntaçÃO OraL CErtiDÃO

Certifico que a(o) egrégia (o) quinta turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, à unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do relator.


Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Néviton Guedes e Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, Filho (Conv.). Ausente, justificadamente, por motivo de licença, o Exmo. Sr. Desembarga-dor Federal João Batista Moreira.

Brasília, 11 de março de 2015.

Fábio Adriani Cerneviva Secretário(a)

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra7146

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação/Reexame Necessário nº 623416 2013.51.01.009600‑4Nº CNJ: 0009600‑22.2013.4.02.5101Relator: Desembargador Federal Marcelo Pereira da SilvaApelante: Fundação Getúlio Vargas – FGVAdvogado: Decio Freire e outrosApelado: Eduardo Pontes de Miranda BretzAdvogado: Antonio Augusto Feijó Muniz de Mello e outroRemetente: Juízo Federal da 3ª Vara – RJOrigem: Terceira Vara Federal do Rio de Janeiro (201351010096004)

EmEntaADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO SUPERIOR – JUBILAMENTO – AU-SÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

1. A gravidade da medida de desligamento de curso superior impõe a prévia oportunidade de oferecimento de defesa pelo discente, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, constitu-cionalmente consagrados.

2. Remessa necessária e recurso parcialmente providos, com altera-ção parcial da sentença atacada, para oportunizar a prévia defesa do Impetrante em processo administrativo antes do efetivo cancelamento de sua matrícula no curso de graduação de administração da Funda-ção Getúlio Vargas.

aCÓrDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Acordam os membros da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Fede-ral da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa neces-sária e ao recurso de apelação, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, ___ de __________ de 2015.

Marcelo Pereira da Silva Desembargador Federal


rELatÓriO

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela Fundação Getúlio Vargas – FGV (fls. 145/161) contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro (fls. 135/138), que julgou procedente o pedido, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, e concedeu a segurança “para anular o ato que determinou o jubilamento do Impetrante do corpo discente da Fundação Getúlio Vargas e reconhecer o direito do Impetrante de efetivar sua matrícula na Universidade-ré”. Além disso, ressalta-se que a mencionada sentença também deferiu a liminar plei-teada, no sentido de que fossem adotadas as providências necessárias para efetivar a citada matrícula no período letivo subsequente.

Irresignada, a Impetrada alega que “o apelado, desde seu ingresso nas dependências da Apelante, tinha plena ciência de suas normas e procedi-mentos, não cabendo a impetração de mandado de segurança com o ob-jetivo de ter o direito de efetuar sua matrícula em uma disciplina onde fora reprovado por 3 (três) vezes, sem no mínimo socorrer-se dos mecanismos administrativos dispostos no Regulamento da instituição”.

A apelação foi recebida no efeito devolutivo (fl. 210), não tendo sido apresentadas as contrarrazões.

Remetidos os autos a esta Corte foram encaminhados ao Ministério Público Federal que opinou pelo desprovimento da remessa necessária e do recurso de apelação (fls. 216/220).

É o relatório. Peço dia para julgamento.


vOtO

Consoante relatado, verifica-se que a sentença de fls. 135/138, pro-latada em 22.01.2014, julgou procedente o pedido, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, e concedeu a segurança “para anu-lar o ato que determinou o jubilamento do Impetrante do corpo discente da Fundação Getúlio Vargas e reconhecer o direito do Impetrante de efetivar sua matrícula na Universidade-ré”.

A Apelante objetiva a reforma da sentença, ao argumento de que o Impetrante sabia, desde a celebração do contrato assinado entre as partes,


as regras da instituição. No momento em que o aluno foi reprovado três ve-zes na mesma disciplina e não se utilizou dos mecanismos administrativos relacionados no regulamento da instituição, não caberia a impetração do mandado de segurança.

Aduz a instituição, ainda, que, tendo em vista o baixo desempenho demonstrado pelo Impetrante na primeira avaliação da terceira tentativa de aprovação na disciplina em questão, convidou o aluno, através de e-mail e mensagem particular no facebook institucional, a comparecer ao núcleo de apoio pedagógico ao ensino de graduação. Tal convite tinha como objetivo analisar as dificuldades acadêmicas do discente com relação ao curso, ten-tando evitar o seu desligamento. Entretanto, o Impetrante não compareceu ao referido núcleo e apenas respondeu a mensagem, depois de passado mais de trinta dias, relatando algumas dificuldades que passou no semestre.

Posteriormente, com base na reprovação pela terceira vez na mesma disciplina, conforme estabelece a alínea g do art. 25 do regulamento do curso de graduação em administração da Fundação Getúlio Vargas, o aluno teve sua matrícula cancelada. O referido fato foi, simplesmente, comunica-do ao Impetrante por e-mail em 27 de dezembro de 2012, sendo informado apenas em seguida da possibilidade de apresentação de pedido de recon-sideração.

Em que pese não se olvide que as razões trazidas à colação pela auto-ridade Impetrada demonstram uma certa desídia do discente, por outro lado é notório que a gravidade da medida impõe a prévia oportunidade de defesa pelo Impetrante, inexistente no caso em tela.

No caso dos autos, a decisão de desligamento do Impetrante foi toma-da unilateralmente sem que antes tivesse sido oportunizado o oferecimento de defesa pelo aluno, o que de fato afrontou os princípios do contraditório e da ampla defesa, como asseverado pelo Magistrado de 1ª instância.

Sobre a necessidade de oportunização de defesa previamente à apli-cação da sanção de jubilamento, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS A E C – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC –ADMINISTRATIVO – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARA-NÁ – ENSINO SUPERIOR – INTEGRANTE DO CORPO DISCENTE – EXCE-DIDO O PRAZO MÁXIMO PARA TÉRMINO DO CURSO DE GRADUA ÇÃO – JUBILAMENTO – DEVIDO PROCESSO LEGAL

Não se discute que determinado integrante do corpo discente de uma Insti-tuição de Ensino Superior possa ser apenado com a sanção do jubilamento


em razão do descumprimento das regras para a aquisição do diploma de curso superior, tais como o período máximo para conclusão no curso, o mí-nimo de disciplinas a serem cursadas por período, o número de reprovações permitido etc.

Ocorre, todavia, que a gravidade da sanção não dispensa a necessidade da ampla defesa do interessado, a quem deve ser dada a oportunidade de apre-sentação de suas razões, antes da aplicação da medida.

Recurso especial não conhecido pela alínea a, e conhecido, porém não pro-vido, pela c.

(REsp 444.968/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª T., Julgado em 26.06.2003, DJ 22.09.2003, p. 296 – grifo nosso)

Outro não foi o entendimento esposado por esta Egrégia Corte, bem como pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR – JUBILAMENTO

1. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, contemplada no art. 207, caput, de nossa Lei Maior. Pacificou a jurisprudência o entendimento que, embora não seja negado às instituições de ensino superior o direito de adotar as medidas necessárias no resguardo da observância das normas internas e externas, por parte de seu corpo discente, é-lhes reconhecido o direito de aplicar o ‘jubi-lamento’.

2. A sanção de jubilamento, que importa restrição ao direito da parte, só pode ser validamente aplicada quando precedida de procedimento admi-nistrativo hábil a ensejar o exercício do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente.

3. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 2ª R., 7ª T.Esp., Ag 112993, 7ª T.Esp., Relª Juíza Liliane Roriz, DJU Data: 22.04.2005, p. 212 – grifo nosso)

“ADMINISTRATIVO – CURSO SUPERIOR – ESTUDANTE JUBILADO – DE-VIDO PROCESSO LEGAL – REINGRESSO – MEDIDA LIMINAR – DEFERI-MENTO

A concessão ou não de medidas liminares ou antecipatórias de tutela é ato que se insere na competência discricionária do Juiz onde tramita o feito, não cabendo ao Tribunal substituir tal decisão, a não ser que fique patenteada flagrante ilegalidade ou situação outra com premente necessidade de inter-venção.


O jubilamento deve ser precedido de processo administrativo, em que se assegure ao estudante o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de ilegalidade do ato administrativo.

Agravo de instrumento não provido.” (TRF 2ª R., 2ª T., AGV 118917, Rel. Sergio Feltrin Correa, DJU Data: 12.11.2004, p. 322 – grifo nosso)

ENSINO SUPERIOR – JUBILAMENTO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1. O jubilamento não prescinde da prévia intimação do aluno para oferecimento de defesa. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 2. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento. (TRF 1ª R., 6ª T., AMS 200634000247912, Relª Maria Isabel Gallotti Rodrigues, e-DJF1 Data: 03.03.2008, p. 303)

Destarte, por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defe-sa a anulação do ato de desligamento do Impetrante é medida que se impõe. Contudo, nada impede que a autoridade impetrada instaure procedimento administrativo, oportunizando a prévia defesa do aluno e, em sendo o caso, decida pelo desligamento do discente do curso.

Do exposto, nos termos da fundamentação supra, dou parcial pro-vimento à remessa necessária e ao recurso de apelação para, reformando a sentença de fls. 135/138, conceder em parte a segurança no sentido de oportunizar a prévia defesa do Impetrante em processo administrativo antes do efetivo cancelamento de sua matrícula no curso de graduação de admi-nistração da Fundação Getúlio Vargas.

É como voto.



7147

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 06.04.2015Apelação Cível nº 0007052‑12.2010.4.03.6100/SP2010.61.00.007052‑5/SPRelator: Desembargador Federal Mauricio KatoApelante: Sindicato dos Servidores Municipais de BarueriAdvogado: SP193354 Andreia Mouscofsque Dourado e outroApelado(a): Caixa Econômica Federal – CEFAdvogado: SP245526 Rodrigo Otavio Paixão Branco e outroNº Orig.: 00070521220104036100 2ª Vr. São Paulo/SP

EmEntaAPELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – ADMINISTRATIVO – SERVI-DOR PÚBLICO – MUDANÇA DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO – ART. 20, DA LEI Nº 8.036/1990 – NÃO TAXATIVIDADE – MOVIMENTAÇÃO DE CONTA VINCULADA AO FGTS – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 178 DO EXTINTO TFR

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não taxatividade do art. 20, da Lei nº 8.036/1990.

2. A alteração do regime jurídico de contratação impõe a extinção do contrato de trabalho e se equipara à rescisão sem justa causa, a teor da Súmula nº 178, do extinto Tribunal Federal de Recursos.

3. Apelação a que se dá provimento.

aCÓrDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de março de 2015.

Mauricio Kato Desembargador Federal


rELatÓriO

Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Sindicato dos Ser-vidores Municipais de Barueri/SP pelo qual pleiteia a concessão de seguran-ça que determine a liberação imediata de valores depositados em conta vin-culada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, de servidores municipais que tiveram alterado regime jurídico de contratação, por força da Lei Complementar Municipal nº 238/2009.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 172/175.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença, às fls. 194/198, que denegou a segurança.

A impetrante apela com vistas à reforma da sentença, no sentido de que a decisão recorrida vai de encontro ao entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a conversão do regime celetista dos servidores do Município de Barueri/SP para o estatutário equipara-se a rescisão sem justa causa, o que ensejaria o saque dos valores deposita-dos na conta vinculada ao FGTS, nos termos do art. 20, inciso I, da Lei nº 8.036/1990 (fls. 202/210).

Sem contrarrazões, embora intimada para tanto, os autos subiram a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 219/221).

vOtO

A controvérsia da presente demanda cinge-se à possibilidade de le-vantamento do saldo existente em conta vinculada ao FGTS pelos represen-tados do impetrante que tiveram seu vínculo de emprego transformado em regime estatutário.

Primeiramente, cumpre consignar que as Leis Complementares nºs 170/2006 (art. 2º) e 174/2006 (art. 207), do Município de Barueri/SP, converteram o regime jurídico celetista de parte dos servidores da munici-palidade para vínculo estatutário.

Com base nessa legislação, o ora apelante impetrou mandado de se-gurança, que tramitou pela 19ª Vara Cível Federal de São Paulo, com vistas à concessão de ordem de saque dos valores depositados junto ao FGTS pelos servidores pela referida legislação complementar.


Naquele caso, a segurança foi concedida e posteriormente por esta Corte Regional, teve seu trânsito em julgado certificado em 22.09.2006.

Ocorre que a Lei Complementar Municipal nº 238, de 19.11.2009, em seu art. 231 consolidou e estendeu o regime estatutário, anteriormente instituído, a “todos os agentes públicos da Administração Direta e Indireta do Município”.

Pois bem, a Lei nº 8.036/1990, que dispõe sobre o FGTS, prevê as hipóteses de movimentação da conta vinculada, in verbis:

“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabeleci-mentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrên-cias implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transita-da em julgado; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habi-tacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do mon-tante da prestação;

VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de finan-ciamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho


Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguin-tes condições: (Redação dada pela Lei nº 11.977, de 2009)

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta; (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993)

IX – extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores tem-porários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional;

XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna; (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994)

XII – aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vin-culada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção; (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997).

XIII – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

XIV – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

XV – quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos; (In-cluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condi-ções: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)


b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

XVII – integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5º desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção. (Redação dada pela Lei nº 12.087, de 2009)”

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento quanto à não ta-xatividade do rol disciplinado no art. 20, da Lei nº 8.036/1990, o qual deve ser interpretado, portanto, à luz dos princípios do ordenamento constitucio-nal e os fins sociais da lei (REsp 785.727/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 06.12.2005, REsp 606.942/SC, Rel. Min. Castro Meira, J. 02.03.2004 e Ag-REsp 394.796-DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, J. 21.08.2003).

Esse posicionamento não significa que a movimentação da conta vin-culada ao FGTS seja livremente permitida em outros casos não expressos em lei, sob pena de violação da intenção do legislador ordinário, na medida em que, a enumeração de hipóteses impõe a interpretação restritiva do texto legal.

No caso vertente, entendo que não cabe ao gestor dos recursos do FGTS transigir quanto aos casos em que é permitida a movimentação da conta vinculada, sendo certo que a hipótese concreta dos representados pela impetrante, de fato, não se enquadra no permissivo legal.

A situação fática, entretanto, é específica e pontual e ensejou a edição da Súmula nº 178, do Tribunal Federal de Recursos, nos seguintes termos: resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência da lei, assisti-lhe o direito do mo-vimentar a conta vinculada do FGTS.

O Tribunal Superior do Trabalho, de sua parte, sumulou o tema no Verbete nº 382 ao considerar que a alteração do regime celetista para o esta-tutário implica a extinção do contrato de trabalho, entendimento que possi-bilita equiparar o caso dos autos ao inciso I, do art. 20, da Lei nº 8.036/1990.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional. Vejamos:


“ADMINISTRATIVO – FGTS – MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR – LEVANTAMENTO DE SALDO DAS CONTAS VINCULADAS – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – 1. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a mudança no regime jurídico de servidor, que passa do celetista para o estatutário, autoriza o levantamento dos valores do FGTS, nos termos da Súmula nº 178 do extinto TFR. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1207205/PR, 2010/0150874-1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 14.12.2010, 2ª T., Data de Publicação: DJe 08.02.2011)”

“RECURSO ESPECIAL – FGTS – LEVANTAMENTO – MUDANÇA DE REGIME – POSSIBILIDADE – ART. 20 DA LEI Nº 8.036/1990 – SÚMULA Nº 178/TFR – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES – 1. O STJ pacificou o entendimento de ser possível o levantamento do saldo da conta vinculada do FGTS na hipó-tese de alteração, em decorrência de lei, do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique ofensa ao art. 20 da Lei nº 8.036/1990. 2. Incidência da Súmula nº 178/TFR: ‘Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrên-cia de lei, assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculação do FGTS’. 3. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1203300 RS 2010/0137544-2, Rel. Min. Herman Benjamin, Data de Julgamento: 28.09.2010, 2ª T., Data de Publicação: DJe 02.02.2011)”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 29-C, DA LEI Nº 8.036/1990, 21, 303, II, E 301, X, DO CPC – SÚMULAS NºS 282 E 356/STF – FUNDAMEN-TAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA Nº 284/STF – FGTS – MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR – LEVANTAMENTO DE SALDO DAS CONTAS VINCULADAS – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 20, VIII, DA LEI Nº 8.036/1990 – NÃO OCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 178 DO EXTINTO TFR – JUROS DE MORA – INAPLICABI-LIDADE DO PERCENTUAL DE 0,5% AO MÊS – TAXA SELIC

[...]

3. ‘Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidor do re-gime da CLT para o estatutário, em decorrência da lei assiste-lhe o direi-to de movimentar a conta vinculada do FGTS’ (Súmula nº 178/TFR). [...] (REsp 820.887/PB, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 25.09.2007, DJ 29.10.2007 p. 185)”

“PROCESSUAL CIVIL – MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – LEVANTAMENTO DOS DEPÓSI-TOS – RECURSO DA CEF E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS – 1. Conside-rando que a mudança do regime de trabalho, do celetista para o estatuário, configura a extinção da relação contratual anterior, por ato unilateral do em-


pregador, sem que o empregado tenha dado causa, ela se equipara à hipó-tese de despedida sem justa causa, prevista no art. 20 da Lei nº 8.036/1990, motivo pelo qual a liberação do saldo da conta vinculada do FGTS é medida de rigor. Precedentes do STJ. 2. Recurso da CEF e remessa oficial improvidos. (TRF 3ª R., AMS 00041846620074036100, 5ª T., Relª Des. Ramza Tartuce, DJF3 Judicial 2 – 03.03.2009, p. 521)”

Ante o exposto, fazem jus os representados pelo impetrante à movi-mentação de suas contas vinculadas ao FGTS, em virtude da alteração do regime de contratação, e, portanto, dou provimento ao apelo do impetrante para julgar procedente e concedo a segurança para autorizar a liberação e saque dos valores depositados em conta vinculada ao FGTS pelos substi-tuídos do impetrante que tiveram seu regime de contratação alterado, nos termos da Lei Complementar Municipal nº 238/2009.

Sem condenação em honorários advocatícios por se tratar de manda-do de segurança (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

É o voto.

Mauricio Kato Desembargador Federal


7148

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder Judiciário

DE publicado em 27.03.2015

Apelação Cível nº 0026421‑60.2008.4.03.6100/SP

2008.61.00.026421‑0/SP

Relator: Desembargador Federal Marcelo Saraiva

Apelante: Carlos Fernando Braga

Advogado: SP097963 Claudio Gonçalves Rodrigues e outro

Apelado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Nº Orig.: 00264216020084036100 2ª Vr. São Paulo/SP

EmEnta

SERVIDOR PÚBLICO – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL – IN-TERRUPÇÃO DO EXERCÍCIO – PRISÃO TEMPORÁRIA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – EFEITO SECUNDÁRIO DE UMA CONDENAÇÃO QUE NUNCA EXISTIU – APELAÇÃO PROVIDA

1. Reconhecimento da progressão funcional do autor, de Delegado de Polícia Federal de 1ª Classe para a Classe Especial aprovado no Curso Superior de Polícia.

2. Interrupção dos cinco anos de efetivo exercício para a promoção em razão da prisão temporária e posterior sentença absolutória no processo em que foi determinada a sua prisão.

4. Processo administrativo instaurado contra ele em relação aos fatos narrados no processo criminal não serviram de fundamento para o indeferimento da almejada promoção.

5. A prisão processual que é a prisão temporária tem o condão apenas de garantir a futura aplicação da lei penal, que, no caso, revelou-se de nenhuma valia em virtude da absolvição do apelante, que não pode ser prejudicado para além da constrição da liberdade, ao modo de efeito secundário de uma condenação que nunca existiu.

6. Apelação provida.


aCÓrDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Marcelo Saraiva Desembargador Federal Relator

rELatÓriO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Fernando Braga, em face da sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou improcedente a demanda, que objetivava sua promoção de Delegado da Polícia Federal Classe 1 para a Classe Especial, aduzindo que atende todas as condições para tanto.

Em razões recursais, alega o autor que não há fundamento para con-cluir que as prisões temporárias ou preventivas podem gerar efeitos adminis-trativos como a quebra de interstício, pela falta de previsão legal.

Sustenta o Apelante que não foi efetuada referida promoção devi-do a prisão que sofreu no ano de 2004, mas que tendo sido absolvido na sentença criminal, referida prisão não caracterizou quebra de interstício no quinquídio 2002/2007, motivo pelo qual o mesmo não ocorreu.

Alega ainda que a prisão ocorrida no período de 21.08.2004 a 23.09.2004 teve caráter temporário e, ao final a sentença foi absolutória, somente podendo ser considerada a prisão caso houvesse sentença penal condenatória transitada em julgado.

Com as contrarrazões de apelação, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

À revisão.

Marcelo Saraiva Desembargador Federal Relator


vOtO

Trata-se de ação proposta com o objetivo de obter o reconhecimento da progressão funcional do autor, de Delegado de Polícia Federal de 1ª Classe para a Classe Especial aprovado no XX Curso Superior de Polícia.

Afirma que embora tenha alcançado a condição de ascender à Classe Especial do Cargo de Delegado da Polícia Federal, em razão de ter concluí-do com sucesso o Curso Superior de Polícia, não teve seu nome relacionado na Portaria nº 306/2007-DGP/DPF. Acrescenta que formulou requerimento administrativo para que fossem esclarecidos os motivos pelos quais não foi promovido, bem como ao final, fosse sanado o equívoco, incluindo seu nome na mencionada portaria.

Afirma que através do despacho nº 385/2007, foi indeferido o seu pedido administrativo sob o argumento de que o exercício profissional foi interrompido, tendo em vista ter sido o mesmo recolhido em razão do de-creto de prisão temporário em 21.08.2004, caracterizando-se assim suposta quebra de interstício.

Requereu administrativamente, ainda, o apelante, a retificação de seu registro funcional, em razão de sentença absolutória no processo em que foi determinada a sua prisão, para que fosse considerado ininterrupto o inters-tício para fins e ascensão funcional.

Após sucessivos pareceres, através do Despacho nº 7.893/2008, o Diretor de Gestão de Pessoal, reiterou o entendimento até então exarado, acrescentando a existência de um Procedimento Disciplinar no qual foi aplicada a penalidade de sete dias de suspensão, penalidade esta cumprida no período de 30/05 a 05.06.2008, o que também seria uma causa interrup-tiva da contagem do interstício no sentir do apelado, pelo que foi indeferido o pedido de registro funcional pleiteado.

Assim, pede o Apelante a formalização da promoção no cargo de Delegado de Polícia Federal na Classe Especial, com a consequente inte-gralização dos vencimentos inerentes ao cargo em questão, desde quando deveria ter sido concedida a promoção ora requerida, bem como seja a ré condenada a integralizar a remuneração referente ao período de 21 de agosto de 2004 a 23 de setembro de 2004, referente ao período em que esteve preso.

A Lei nº 9.266/1996 é o Diploma Jurídico que trata das classes da Carreira Policial Federal, dispondo o seguinte a respeito da progressão fun-cional:


“Art. 2º O ingresso nos cargos da Carreira Policial Federal far-se-á mediante concurso público, exigido o curso superior completo, em nível de gradua-ção, sempre na 3ª (terceira) classe, observados os requisitos fixados na legis-lação pertinente.

§ 1º O Poder Executivo disporá, em regulamento, quanto aos requisitos e condições de progressão e promoção na Carreira Policial Federal.

§ 2º Além dos requisitos fixados em regulamento, é requisito para promoção nos cargos da Carreira Policial Federal a conclusão, com aproveitamento, de cursos de aperfeiçoamento, cujos conteúdos observarão a complexidade das atribuições e os níveis de responsabilidade de cada classe.”

Ao regulamentar a questão da progressão funcional, o Decreto nº 2.565/1998 assim dispôs a respeito do assunto:

“Art. 3º São requisitos cumulativos para a progressão na Carreira Policial Federal:

I – avaliação de desempenho satisfatório;

II – cinco anos ininterruptos de efetivo exercício na classe em que estiver posicionado.

§ 1º A progressão da Primeira Classe para a Classe Especial da Carreira Po-licial Federal depende ainda de conclusão, com aproveitamento, do curso Superior de Polícia para os ocupantes de cargos de Delegado de Polícia Fe-deral, Perito Criminal Federal, Censor Federal, e do curso Especial de Polícia para os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Federal, Escrivão de Polí-cia Federal e Papiloscopista Policial Federal.

§ 2º A avaliação de que trata o inciso I será realizada pela chefia imediata do servidor e confirmada pela autoridade superior, anualmente, até 30 de outubro de cada ano, devendo contemplar, necessariamente, os resultados alcançados pelo servidor no desempenho do seu cargo ou função.

§ 3º Os cursos referidos no §1º deste artigo serão realizados pela Academia Nacional de Polícia ou por entidade oficial de ensino policial de graduação equivalente, nacional ou estrangeira, devidamente reconhecida pela Acade-mia Nacional de Polícia.

§ 4º A avaliação do servidor ao final do interstício de cinco anos será apurada pela média dos resultados obtidos no período.

§ 5º O servidor que não atingir o desempenho satisfatório para a progressão permanecerá na mesma classe até que a média dos resultados dos últimos cinco anos de avaliação seja considerada satisfatória.


§ 6º Interrompido o exercício, a contagem do interstício, com os efeitos daí decorrentes, dar-se-á a partir do primeiro dia subseqüente à reassunção do exercício.

Art. 4º O tempo de efetivo exercício na classe correspondente da estrutura anterior será contado para a primeira progressão e será apurado na data da publicação da Lei nº 9.266, de 1996.

Art. 5º Os atos de progressão são da competência do dirigente do Departa-mento de Polícia Federal, observados os requisitos e as condições estabele-cidos neste Decreto, e deverão ser publicados no Diário Oficial da União até o último dia do mês de janeiro, vigorando seus efeitos financeiros a partir de 1º de março subsequente.”

A Portaria Interministerial nº 23/1998, vigente à época dos fatos, dis-põe sobre as normas de progressão na carreira de Delegado da Polícia Fe-deral; em seu art. 9º relata as três hipóteses de interrupção de interstício, quais sejam:

a) Licença a qualquer título sem remuneração,

b) Afastamento disciplinar ou preventivo e,

c) Prisão.

Primeiramente, nota-se que não há qualquer menção sobre o tipo de prisão se temporária ou preventiva ou definitiva como suficiente para que-bra do interstício.

Nesse particular, impõe-se observar que o apelante foi absolvido da ação penal nº 2004.70.00.029450-7/PR pelo r. Juízo da 2ª Vara Criminal de Curitiba, por sentença transitada em julgado, certo também que o pro-cesso administrativo instaurado contra ele em relação aos fatos narrados no processo criminal não serviram de fundamento para o indeferimento da almejada promoção (fls. 60/66).

Mesmo assim, entende a Administração que, uma vez ocorrida a in-terrupção na prestação de serviço, o apelante não faria jus à promoção re-troativa ao cargo de Delegado de Polícia Federal Classe Especial amparado na Portaria.

Ora, no caso dos autos, vê-se que o autor interrompeu, de fato, os cinco anos de efetivo exercício para a promoção.


Porém, impõe-se observar que ele não o fez espontaneamente; pelo contrário, deixou de cumprir tal requisito em razão da prisão temporária cumprida no período de 21 de agosto a 23 de setembro de 2004.

Propugna a União Federal, por isso, que muito embora o apelante tenha apresentado a sentença absolutória por não existir prova suficiente de autoria, com trânsito em julgado, teria subsistido a interrupção do efetivo exercício, destacando que a esfera penal somente influencia a administrati-va em favor do servidor quando é negada a existência do fato ou sua autoria, conforme dispõe o art. 126 da Lei nº 8.112/1990, verbis:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

A esse respeito, observa-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça prevê o afastamento da responsabilidade administrativa do servidor “apenas nos casos de absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria” da prática ilícita.

Evidentemente não cuida a espécie de afastar a responsabilidade administrativa do apelante como corolário do decreto de absolvição, mas apenas de se analisar se ele teria ou não o almejado direito à promoção na carreira, independentemente da apuração disciplinar que sofreu.

De sua parte, a própria União Federal admite que a pena de suspen-são não influencia a decisão administrativa que indeferiu a promoção do autor à Classe Especial, cujo fundamento é o fato dele ter cumprido a prisão temporária e preventiva, mesmo sendo absolvido por sentença penal transi-tada em julgado, por falta de provas.

Nessa perspectiva, importa destacar que o princípio da presunção de inocência, de índole constitucional, não pode ter o seu rigorismo mitigado a ponto de prejudicar o apelante.

Deveras, como simples prisão processual que é, a prisão temporária tem o condão apenas de garantir a futura aplicação da lei penal, que, no caso, se revelou de nenhuma valia em virtude da absolvição do apelante. Este, por sua vez, não pode ser prejudicado para além da constrição da liberdade, ao modo de efeito secundário de uma condenação que nunca existiu.

No mesmo sentido foi o entendimento do TRF da 1ª Região, ao deci-dir o AI 45422-76.2013.4.01.0000, interposto pela União. Veja-se:

“[...]


Não há censura a se fazer à decisão do magistrado de primeiro grau que, ao deferir a antecipação de tutela, assim se manifestou (fls. 14/15):

[...]

O Decreto nº 7.014, de 2009, que disciplina a promoção da Carreira Policial Federal, prevê, em seu art. 3º, I, alínea a, que a progressão do Policial Fe-deral da segunda para a primeira classe tem como requisitos cumulativos o exercício ininterrupto do cargo pelo prazo de cinco anos, além da avaliação satisfatória do desempenho e a conclusão, com aproveitamento, do curso de aperfeiçoamento. Estabelece, ainda, que a interrupção do exercício importa o reinício da contagem do interstício a partir da data em que o servidor reto-mar suas atividades. É a seguinte a redação do dispositivo em questão:

Art. 3º São requisitos para promoção nos cargos da Carreira Policial Federal:

I – exercício ininterrupto do cargo:

a) na terceira classe, por três anos, para promoção da terceira para a segunda classe;

b) na segunda classe, por cinco anos, para promoção da segunda para a primeira classe;

c) na primeira classe, por cinco anos, para promoção da primeira para a classe especial;

II – avaliação de desempenho satisfatória; e

III – conclusão, com aproveitamento, de curso de aperfeiçoamento.

Parágrafo único. Interrompido o exercício, a contagem do interstício come-çará a correr a partir do retorno do servidor à atividade.

Por outro lado, a Portaria Interministerial nº 23, de 13 de julho de 1998, elenca as hipóteses de interrupção do interstício, ao dispor em seu art. 9º:

Art. 9º O interstício será interrompido em decorrência de:

I – Licença a qualquer título sem remuneração;

II – Afastamento disciplinar ou preventivo;

III – Prisão;

No caso concreto, em que pese as alegações da União no sentido de que há impedimento à progressão do agravado por constar em seus assentamentos funcionais a prisão, no período de 19.05.2011 a 25.05.2011, não se pode deixar de considerar que, por força do princípio constitucional da presunção de inocência, a prisão especificada na referida Portaria deve ser aquela de-corrente de sentença condenatória transitada em julgado.


Importante destacar também que ainda se encontra em trâmite o processo administrativo disciplinar no qual se apura a prática do crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/2003 por disparo de arma de fogo.

[...]

Diante do exposto, o provimento da apelação é medida que se im-põe, notadamente considerando a conclusão com êxito do apelante no XX Curso para Promoção na Carreira Policial/2006, conforme portaria juntada às fls. 40.

Ademais, a progressão deverá levar em conta a data em que o servi-dor completou os cinco anos de sua posse, bem como as demais exigências estabelecidas em lei, contando-se, a partir desse momento, o início dos efei-tos financeiros.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação, para deter-minar a promoção ao cargo de Delegado da Polícia Federal Classe Especial, com a consequente remuneração referente ao período de 21 de agosto de 2004 a 23 de setembro de 2004, bem como ao período de 30 de maio à 05 de junho de 2008.

Após as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem.

Marcelo Saraiva Desembargador Federal


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder JudiciárioReexame Necessário Cível nº 0000403‑89.2014.4.03.6100/SP2014.61.00.000403‑0/SPRelatora: Desembargadora Federal Marli FerreiraParte Autora: Gilberto RosaAdvogado: SP310089 Ricardo Martins Rosa e outroParte Ré: Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo – CRC/SPAdvogado: SP227479 Kleber Brescansin de Amores e outroRemetente: Juízo Federal da 13ª Vara São Paulo Sec. Jud. SPNº Orig.: 00004038920144036100 13ª Vr. São Paulo/SP

EmEntaADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – REGISTRO PRO-FISSIONAL – CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – CONCLUSÃO DO CURSO ANTES DA ALTERAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 9.295/1946 PELA LEI Nº 12.249/2010 – REQUISITO PARA INSCRIÇÃO PREENCHIDO SOB A ÉGIDE DA LEI PRETÉRITA – DIREITO ADQUIRIDO – EXAME DE SUFICIÊNCIA – DISPENSA – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA MANTIDA

O exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 não pode retroagir para alcançar o direito dos que já haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da legislação pre-térita, como é o caso dos autos. Precedentes do C. STJ.

Sentença mantida. Remessa oficial desprovida.

aCÓrDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relató-rio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Marli Ferreira Desembargadora Federal


rELatÓriO

Cuida-se de reexame necessário da sentença que concedeu a segu-rança para determinar à autoridade impetrada que proceda ao restabeleci-mento do registro profissional do impetrante junto ao conselho impetrado, sem a necessidade de realização de exame de suficiência, desde que preen-chido os demais requisitos legais.

Sem recurso voluntário, subiram os autos ao Tribunal pela remessa oficial.

À fl. 79, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da remessa.

É o relatório.

vOtO

Consta dos autos que o impetrante, bacharel em Ciências Contá-beis e registrado como auditor no Conselho Regional de Contabilidade de São Paulo desde 06.07.1992, pediu baixa de seu registro profissional em 29.10.2001 por motivo de desemprego (fl. 15).

Ao requerer, em janeiro/2014, o restabelecimento de seu registro, obteve a informação de que deveria se submeter a exame de suficiência, nos termos da nova redação do art. 12 do DL 9.295/1946 (dada pela Lei nº 12.249/2010) e da Resolução CFC nº 1.373/2011.

Alega em sua defesa que à época em que concluiu o curso de Con-tabilidade preencheu todos os requisitos necessários à obtenção do registro definitivo, não podendo norma posterior exigir-lhe o cumprimento de outras obrigações, sob pena de ofensa ao direito adquirido.

A autoridade impetrada, ao prestar informações ao juízo singular, ale-gou que a exigência de aprovação no exame de suficiência decorre de dis-posição legal e que a Resolução CFC nº 1.301/2010 em nenhum momento inovou os termos do DL 9.295/1946, apenas regulamentou a matéria ali disciplinada.

Sobre o tema, tenho entendido que o exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 não pode retroagir para alcançar o direito dos que já haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita, como é o caso dos autos.


No mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – REGISTRO PROFISSIONAL – CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – CONCLUSÃO DO CUR-SO ANTES DA ALTERAÇÃO DO DECRETO-LEI Nº 9.295/1946 PELA LEI Nº 12.249/2010 – REQUISITO PARA INSCRIÇÃO PREENCHIDO SOB A ÉGIDE DA LEI PRETÉRITA – DIREITO ADQUIRIDO – EXAME DE SUFICIÊN-CIA – DISPENSA – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO

1. A implementação dos requisitos para a inscrição no respectivo conselho profissional no momento da conclusão do curso, gera direito adquirido à obtenção do registro profissional. O exame de suficiência criado pela Lei nº 12.249/2010 não pode retroagir para alcançar o direito dos que já haviam completado curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da le-gislação pretérita.

2. Recurso especial improvido.”

(REsp 1452996/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.06.2014)

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – REGISTRO PROFISSIONAL – CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – EXAME DE SUFICIÊNCIA – DISPENSA – CONCLUSÃO DO CURSO EM PERÍODO ANTERIOR À VI-GÊNCIA DA LEI Nº 12.249/2010 – DIREITO ADQUIRIDO

1. A recorrida concluiu o curso técnico em Contabilidade em 2006, antes da vigência da Lei nº 12.249/2010, que instituiu a exigência do exame de suficiência. Vale dizer, ao tempo de sua formatura, ela havia implementado os requisitos para a inscrição no respectivo conselho profissional, conforme decidido pelo Tribunal Regional.

2. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fir-mou o entendimento de que a referida Lei nº 12.249/2010 não retroage para atingir o direito adquirido dos que já haviam completado cursos técnicos ou superiores em Contabilidade.

3. Recurso especial a que se nega provimento.”

(REsp 1434237/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02.05.2014)

“RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – REGIS-TRO PROFISSIONAL – CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE – DE-CRETO-LEI Nº 9.295/1946 ALTERADO PELA LEI Nº 12.249/2010 – EXAME DE SUFICIÊNCIA – DISPENSA – CONCLUSÃO DO CURSO EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.249/2010 – REQUISITO PARA A INS-CRIÇÃO CUMPRIDO – DIREITO ADQUIRIDO

1. Verifica-se que, no caso em tela, o ora recorrido preenchia os requisitos necessários para a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade à época


de sua colação de grau, tendo buscado a inscrição apenas quando já em vi-gor a Lei nº 12.249/2010, que alterou o art. 12 do Decreto-Lei nº 9.295/1946, exigindo a aprovação em exame de suficiência para o exercício da profissão de contador.

2. Portanto, em razão disso, pode falar, hoje, em direito adquirido à obten-ção do registro profissional, visto que, antes da entrada em vigor da lei que instituiu a exigência de aprovação no exame de suficiência, o impetrante já era bacharel em Ciências Contábeis, ou seja, cumpria o requisito exigido à época para o exercício da profissão.

3. Recurso especial não provido.”

(REsp 1424784/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.02.2014)

Destarte, deve a sentença ser mantida nos seus exatos termos.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.

É como voto.

Marli Ferreira Desembargadora Federal


7150

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5083501‑61.2014.404.7100/RSRelator: Carlos Eduardo Thompson Flores LenzApelante: Partido Libertários (Sociedade)Advogado: Marta Mondadori MazzarolloApelado: União – Fazenda NacionalMPF: Ministério Público Federal

EmEntaADMINISTRATIVO – REGISTRO DE PARTIDO POLÍTICO – FIXAÇÃO DA SEDE EM LOCAL DIVERSO DE BRASÍLIA/DF – VEDAÇÃO

O intuito da Lei nº 9.096/1995 é regulamentar as disposições cons-titucionais a respeito da associação partidária. A finalidade, portanto é de regulamentar e fiscalizar para que se tenha um bom funciona-mento de todos os partidos políticos, sendo a centralização das sedes de todos os partidos políticos brasileiros na Capital Federal uma das imposições legais que visa concretizar tal escopo.

Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de março de 2015.

Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Relator

rELatÓriO

O parecer do MPF, Evento 5, expõe com precisão a controvérsia, verbis:


Trata-se de apelação em mandado de segurança, com pedido de liminar, em que o Partido Libertários postula ordem judicial que lhe assegure o direito de obter CNPJ com domicílio em Eldorado do Sul – RS, onde exercerá sua administração, e não em Brasília, como exigido pela Receita Federal.

A impetrada prestou informações ao Mandado de Segurança (Evento 26).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança (evento 28).

Sobreveio sentença, a qual denegou a segurança (Evento 37).

Irresignada, a impetrante interpôs recurso de apelação. Em preliminar, arguiu a inconstitucionalidade do art. 61 e do art. 15, inciso I, ambos da Lei Ordi-nária nº 9.096/1995 e a nulidade dos atos administrativos, quais sejam – a Resolução TSE nº 23.282/2010 e os “acordos” firmados entre o TSE e a RFB. No mérito alegou que não há lei que determine que os partidos devem ter no cadastro CNPJ o endereço da sua sede.

Com contrarrazões, subiram os autos a este e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo remetidos para parecer deste órgão do Ministério Público Federal.

É o relatório.

Peço dia.

vOtO

Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas no pare-cer do douto representante do MPF, no Evento 5, verbis:

O partido impetrante insurge-se contra as determinações impostas pelo art. 61 e pelo art. 15, inciso I, ambos da Lei Ordinária nº 9.096/1995. Alegam, para tanto, que tais disposições atentam contra a autonomia dos partidos.

Sobre a autonomia, afirma López Zílio:

A autonomia assegurada constitucionalmente aos partidos políticos, conside-rando o arcabouço normativo atual, é ampla, conquanto limitada. A carac-terística da autonomia, em suma, decorre da liberdade das amarras impostas pelo Estado na égide da legislação anterior, sendo possibilitada à agremia-ção partidária a definição conforme sua discricionariedade, de sua “estru-tura interna, organização e funcionamento” (art. 3º da LPP). [...]. Entretanto a autonomia partidária não é ilimitada, devendo haver a observância das condicionantes impostas pelo legislador constitucional e ordinário, os quais, contudo não podem imiscuir-se em questões eminentemente interna corporis da agremiação.


Assim, verifica-se que a autonomia dada aos partidos não é irrestrita, espe-cialmente quando em confronto com a legislação vigente. Conclui-se, por-tanto que algumas diretrizes devem ser respeitadas, sendo neste caso em específico as disposições impostas pela Lei nº 9.096/1995 a respeito da im-posição de que a sede do partido esteja na Capital Federal.

O intuito da Lei nº 9.096/1995 é regulamentar as disposições constitucionais a respeito da associação partidária. A finalidade, portanto é de regulamentar e fiscalizar para que se tenha um bom funcionamento de todos os partidos políticos, sendo a centralização das sedes de todos os partidos políticos bra-sileiros na Capital federal uma das imposições legais que visa concretizar tal escopo.

Dessa forma, a sentença ora hostilizada deve ser mantida.

3 CONCLUSÃO

Em face do exposto, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da apelação.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É o meu voto.

Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Relator

EXtratO DE ata Da sEssÃO DE 25.03.2015Apelação Cível nº 5083501-61.2014.404.7100/RS

Origem: RS 50835016120144047100

Relator: Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Presidente: Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Procurador: Dr.(a) Fábio Bento Alves

Apelante: Partido Libertários (Sociedade)

Advogado: Marta Mondadori Mazzarollo

Apelado: União – Fazenda Nacional

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25.03.2015, na sequência 3, disponibilizada no DE de 12.03.2015, da qual foi intimado(a)


União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal e as demais Procu-radorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Votante(s): Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene Juiz Federal Nicolau Konkel Junior

Letícia Pereira Carello Diretora de Secretaria


7151

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoJustiça FederalDesembargador Federal Fernando BragaApelação Cível nº 525844/PE (0000233‑58.2011.4.05.8302)Apte.: Fernando José VianaAdv./Proc.: Raphael Fellipe Magalhães Medeiros e outroApdo.: UniãoOrigem: 16ª Vara Federal de Pernambuco (Competente p/Execuções Penais)Relatora: Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta (Convocada) – Segunda Turma

EmEntaADMINISTRATIVO – CONCURSO DE REMOÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATO – RE-CLASSIFICAÇÃO DO AUTOR APÓS O TERMINO DO PROCEDIMENTO DE REMOÇÃO – IMPOSSI-BILIDADE

1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que indeferiu pe-dido de remoção de policial federal. O apelante alega que deveria ter sido incluído dentre os classificados no concurso de remoção em face da desistência de um candidato que estava à sua frente na lista de classificação.

2. Embora tenha havido a desistência tácita de um dos candidatos classificados, não há como reclassificar o autor (que ficaria, então, dento do número de vagas) após o término do prazo do procedimento de remoção, sob pena infringência à boa organização da Administra-ção Pública.

3. Apelação não provida.

aCÓrDÃO

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Re-latora, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 24 de março de 2015 (data do Julgamento).


Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta Relatora Convocada

rELatÓriO

A Exma. Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta (Relatora Convocada):

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que indeferiu pedido de remoção de policial federal. O apelante alega que deveria ter sido incluí-do dentre os classificados no concurso de remoção em face da desistência de um candidato que estava à sua frente na lista de classificação.

É o relatório.

vOtO

A Exma. Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta (Relatora Convocada):

O autor participou de um concurso de remoção para a cidade de João Pessoa, para a qual havia dez vagas. Como ficou em 11º lugar, não foi removido. Ocorre que o candidato que conquistou a 7ª colocação não assumiu a lotação, motivo pelo qual o autor entende que deveria ter sido reclassificado para o 10º lugar e ser removido para João Pessoa.

Peço vênia para adotar os fundamentos da sentença como minhas razões de decidir:

“A Lei nº 8.112/1990 assim reza quanto ao instituto da remoção:

‘Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por mo-dalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

I – de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

II – a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)


a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependen-te que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o nú-mero de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles este-jam lotados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)’

8. No caso de remoção a pedido, é necessário, naturalmente, que seja respei-tada a sistematização regulamentar determinada pela Administração Pública. Neste sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

‘Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO NACIONAL DE REMOÇÃO A PEDIDO PROMOVIDO PELO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO – DENEGAÇÃO

1. Havendo o Presidente do Conselho da Justiça Federal – CJF, autoridade impetrada, observado as regras pertinentes ao concurso nacional de re-moção a pedido mediante permuta de servidores do Conselho da Justiça Federal – CJF e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, não há direito líquido e certo a ser tutelado.

2. Segurança denegada’. (sem destaque no original) (STJ, Corte Especial, MS 14853, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.09.2010)

O caso concreto

8. A presente ação pretende a remoção do servidor da Polícia Federal para João Pessoa (PB) devido a sua inclusão entre os classificados, na 10ª posição do II Concurso de Remoção de 2008, após a desistência do 7º classificado, Marco Antônio Alves Monteiro.

12. Inicialmente, é preciso chamar atenção que a remoção a pedido deve seguir, conforme o art. 36, inciso II, da Lei nº 8.112/1990, o critério da Admi-nistração. Neste caso, a Portaria nº 2007/2008 disciplinou todas as regras do II Concurso de Remoções de 2008 (fls. 14/18), inclusive estabelecendo o seu cronograma (fl. 19). Verifica-se, por este último, que o concurso se estendeu de 30 de setembro de 2008 até 30 de janeiro de 2009, data prevista à divul-gação da Classificação Final, após o Julgamento de Recursos, já consideradas as desistências.


13. Considerando o planejamento descrito no item anterior, o II Concur-so de Remoções de 2008 teve encerramento com a publicação da Portaria nº 70/2009, de 22 de janeiro de 2009 (fls. 20/24), que divulgou o resultado final no qual o autor obteve pontuação insuficiente à remoção, já ultrapassa-das as etapas de recursos e desistências.

14. No art. 4º da aludida Portaria nº 70/2009 ainda foi oportunizada a oportu-nidade para dirimir questões extras sobre o Concurso de Remoção. Vejamos:

‘Art. 4º. Os casos omissos resultantes da aplicação do Concurso de Re-moções e as situações excepcionais serão dirimidos pela DGP/DPF, por meio da Coordenação de Recursos Humanos – CRH/DGP/DPF.’

15. Em contrapartida, os documentos apresentados pelo autor – Portaria nº 1.149/2010 – DG/DPF, de 11 de junho de 2010 (fls. 25/28) e a Informação nº 122/2010 – ASS/CRH/DGP (fls. 29/30) – apenas comprovam que Marco Antonio Alves Monteiro foi classificado no II Recrutamento Policial de 2010 na remoção de Caruaru para Santana do Livramento (fl. 28) e, que, no dia 05 de outubro de 2010, apesar de ter sido contemplada sua remoção para João Pessoa no Concurso de 2008, o mencionado Policial Federal permanecia em Caruaru.

[...]

17. Logo incabível, sem que se verifique qualquer nulidade, quebrar toda a ordem cronológica de Concurso de Remoção aparentemente regular e findo há bastante tempo, verificando, ainda, que há novo procedimento de remo-ção em andamento (fls. 25/28).

18. Por fim, e não menos sério é o fato de que a concessão da tutela aqui almejada implicaria em gerar situação antiisonômica, haja vista abrir desca-bida oportunidade fora do prazo para candidato isolado que, conforme visto, em nenhum momento questionou os critérios do procedimento de remoção. E, além disso, traria como consequência impor à Polícia Federal uma dimi-nuição não prevista e, certamente indesejada, no seu quadro nesta cidade.

19. Neste sentido, o TRF da 5ª Região é bem claro:

‘Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – PEDI-DO DE REMOÇÃO

1. Agravo de instrumento manejado contra decisão que indeferiu pedido liminar, em ação ordinária ajuizada por Jadna Campos da Silva, funcio-nária do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas, contra a União, através da qual busca o direito à remoção para a cidade de Maceió ou município circunvizinho, por motivo de saúde, ou seja, em razão da necessidade de realização de tratamento psicológico;


2. Os pedidos de remoção dos servidores somente podem ser atendidos nos casos excepcionais elencados na lei, pois se fossem eles removidos a todo tempo, visando a sua comodidade, a boa organização da Adminis-tração Pública seria impossível de ser mantida, e, sabe-se, não se pode sacrificar o interesse público pelo particular;

3. Ressalte-se, ademais, que o pedido de remoção de um determinado servidor não envolve apenas os seus interesses e os da Administração, atingindo também os dos demais servidores, sendo esse mais um motivo determinante para que os pleitos sejam analisados restritamente e com seriedade, sob pena de se atender os fundados tão-somente na conveni-ência do interessado, em detrimento de servidores outros que se sujeitam às regras essenciais à organização do serviço público;

4. Agravo de instrumento improvido.’ (sem destaque no original) (TRF da 5ª Região, 3ª T., Ag 105741, Rel. Des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJe 19.08.2010, p. 534).’

Portanto, não merece prosperar a pretensão do autor de ser reclassificado para a 10ª colocação no II Concurso de Remoções da Polícia Federal, reali-zado em 2008/2009.

Quanto ao pleito de remoção do autor em face das regras constitucionais de proteção à família, o mesmo também não merece prosperar, uma vez que tais normas devem ser interpretadas em conjunto com outros valores constitucionalmente relevantes, a exemplo da supremacia do interesse públi-co sobre o interesse privado, da eficiência da Administração, da legalidade, dentre outros.

No entanto, a situação familiar do autor não se enquadra em nenhu-ma das hipóteses previstas nas alíneas a e b, do inciso III, art. 36, da Lei nº 8.112/1990.”

Dessarte, em que pese a desistência tácita do candidato classificado em 7º lugar, o prazo para desistências e suas consequentes reclassificações já havia terminado, não sendo possível realizar a reclassificação do autor e sua remoção quando já findo todo o procedimento.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.

Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta Relatora Convocada


7152

Tribunal de Justiça do Estado de São PauloTerceira Câmara de Direito PúblicoRegistro: 2015.0000206319Apelação Cível nº 0049597‑38.2010.8.26.0114Comarca: CampinasApelante: Fazenda do Estado de São PauloApelado: Guilherme Rabello AlvimJuiz Sentenciante: Wagner Roby GídaroVoto nº 5646

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

Veículo do autor atingido por animal integrante da cavalaria da Po-lícia Militar do Estado de São Paulo. Danos materiais comprovados. Ressarcimento devido. Sentença mantida pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Recurso não provido.

aCÓrDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0049597-38.2010.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante Fazenda do Estado de São Paulo, é apelado Guilherme Rabello Alvim (Justiça Gra-tuita).

Acordam, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Antonio Carlos Malheiros (Presidente) e José Luiz Gavião de Almeida.


Camargo Pereira Relator Assinatura eletrônica


Vistos.

Cuida-se de ação de indenização por danos materiais causados em acidente de veículo ajuizado por Guilherme Rabello Alvim em face da Fa-zenda do Estado de São Paulo objetivando sua condenação ao ressarcimen-to dos danos materiais em virtude de acidente ocorrido com seu veículo marca Mitsubishi, modelo Pajero TR4 Flex.

O veículo do autor era dirigido por sua esposa que trafegava pela Rua José Paulino, quando a mesma se deparou com três Policiais Militares da Cavalaria e ao trafegar ao lado de um dos cavalos em que os policiais montavam, o mesmo se assustou com a movimentação existente na via, se esbarrando com violência na porta esquerda do veículo que, com o impac-to, ficou danificado.

A r. sentença de fls. 107/108 julgou procedente a ação para con-denar a Fazenda Pública ao pagamento da quantia de R$ 4.096,46 (valor do menor orçamento), devidamente corrigidos desde a data do orçamento (29.06.2010), com juros de mora de 0,5% ao mês, desde a data da ocor-rência. Em razão da sucumbência condenou a requerida ao pagamento de custas e despesas processuais bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Apela a Fazenda Estadual (fls. 113/126), pugnando pela reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas às fls. 129/134.

Vieram os autos conclusos a este Relator.

É o relatório.

Fundamento e voto.

O inconformismo da Fazenda Estadual não prospera, devendo preva-lecer a bem lançada decisão de primeiro grau.

Com efeito, os documentos anexados à inicial (boletim de ocorrência, laudo pericial, jornal local e portaria de sindicância) comprovam que no dia 09.04.2010, um dos cavalos em que os policiais montavam assustou--se com a movimentação existente na via, esbarrando na porta esquerda do veículo do requerente.

A responsabilidade civil do Estado e, consequente procedência da ação de indenização, já recebeu diversos tratamentos ao longo da evolução da sociedade, teoria da irresponsabilidade, que excluía a responsabilidade


do Estado, sob o fundamento de sua soberania, fundada no princípio de que “o rei não erra”, passando para a teoria da responsabilidade com culpa, fundada em critérios do direito civil, e finalmente, as teorias publicistas, das quais decorreram a teoria da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.

A Constituição Federal acolheu a responsabilidade objetiva do Esta-do, consoante se infere do art. 37, § 6º:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

É suficiente, portanto, a ocorrência do dano resultante da atuação administrativa, independentemente de culpa. Por seu turno, o ressarcimento de danos materiais e morais dependem da existência de ato praticado pelo agente público, bem como o nexo de causalidade.

No caso dos autos, a bem lançada decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais passo a adotar como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Inter-no deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Estabelece o citado dispositivo:

“Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de man - tê-la.”

O Superior Tribunal de Justiça tem legitimado este posicionamento:

“PROCESSUAL CIVIL – ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLA-RATÓRIOS – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA – VIABILIDADE – OMISSÃO INEXISTENTE – ART. 535, II, DO CPC – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO

1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tri-bunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos da lide e fundamenta sua deci-são em base jurídica adequada e suficiente ao desate da questão controver-tida.

2. É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reco-nhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal me-dida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum.


3. Recurso especial não provido.”

(REsp 662.272-RS, STJ-2ªT., Reg. 2004/0114397-3, J. 04.09.2007, Rel. Min. João Otávio de Noronha)

Esta Egrégia Corte tem diversos precedentes que mantêm a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 252 do Re-gimento Interno:

“IMPOSTO – IPTU e taxas. Ação declaratória, c/c repetição de indébito. In-deferimento da inicial diante do não recolhimento das custas processuais. Admissibilidade. Medida imprescindível para a constituição e desenvolvi-mento regular do processo. Sentença mantida pelos seus próprios e bem de-duzidos fundamentos, ora adotados como razão de decidir, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso de apelação desprovido.” (Apelação Cível nº 0150785-04.2005.8.26.0000, Co-marca: São Caetano do Sul, Rel. Gonçalves Rostey, J. 28.04.2011)

“EMENTA: INDENIZAÇÃO – Procedência. Conduta omissiva dolosa pratica-da pela requerida ao não informar sua parceira em consórcio acerca de pe-nalidade a ela aplicada, que acabou por ser o motivo de rescisão do contrato firmado em procedimento licitatório com a Secretaria de Estado da Saúde. Cabível a cobrança de multa estipulada pelas partes em situação como a re-latada no contrato de constituição do consórcio. Ofensa ao princípio da boa--fé que deve nortear os negócios jurídicos. Ademais, aplicação, na hipótese, do art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Ausência de fato novo. Desnecessária repetição dos adequados fundamentos expendidos pela r. sentença recorrida. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvi-do.” (Apelação Cível nº 0129657-20.2008.8.26.0000, Comarca: São Paulo, Rel. Salles Rossi, J. 13.07.2011)

“Rescisão contratual. Compra e venda de imóvel. Pedido de reintegração de posse. Inadimplência dos réus configurada. Ação julgada procedente. Apli-cação, na hipótese, do art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Jus-tiça. Desnecessária repetição dos adequados fundamentos expendidos pela r. sentença recorrida. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido.” (Apelação Cível nº 0231969-34.2009, Comarca: São Paulo, Rel. Caetano Lagrasta, J. 13.07.2011)

A festejada decisão monocrática entendeu que o Estado é responsável pelo prejuízo causado nos termos da teoria da responsabilidade objetiva estabelecida pelo risco administrativo, tendo em vista que o prejuízo foi causado por animal conduzido pelo agente público.

Destaco na r. sentença que o douto magistrado sentenciante muito bem observou que:


“[...] A prova produzida deu conta de que houve embate do cavalo da Polí-cia Militar com o veículo do autor, dirigido por sua mulher na oportunida-de. O resultado lesivo também está comprovado pelos diversos orçamentos apresentados com a inicial que nada obstante impugnados, descrevem de forma linear os danos que são consequentes de colisão dessa natureza. Em relação à culpa, requisito necessário da responsabilidade civil, de fato, não foi demonstrada. Não parece que o policial militar condutor tenha causado a colisão com o veículo de forma deliberada, ou ainda, por imprudência, negligência ou imperícia. Ao contrário, a prova oral demonstrou que o ca-valo se assustou. Aliás, recortes de jornal apresentados pelo autor, demons-tram acontecimentos semelhantes da mesma data. Por outro lado, o Estado é responsável por prejuízo causado nos termos da teoria da responsabilidade objetiva estabelecida pelo risco administrativa.

Foi o animal conduzido pelo agente público que acarretou o prejuízo e es-tando presentes os requisitos da conduta, resultado lesivo e nexo de causali-dade, bastam para a verificação da responsabilidade.”

A propósito, em casos análogos, esta Corte assim se pronunciou:

“AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO – Responsabilidade Civil. Da-nos materiais provocados por animal integrante da cavalaria da Polícia Militar de São Paulo. Nexo causal. Existência. Sentença que ao reconhe-cer a responsabilidade civil, condenou a Fazenda Estadual no pagamen-to dos valores despendidos pelo autor para o reparo de seu automóvel. Manutenção. Valores corretamente fixados na r. sentença. Recurso não provido.” (Apelação nº 0038078-57.2010.8.26.0602, Rel. Jarbas Gomes, Julgado em 03.04.2013)

“Ementa: Administrativo/Civil. Responsabilidade civil do Estado. Veícu-lo do autor atingido por cavalo conduzido por oficial da montaria da Polícia Militar. Ação visando à indenização por danos materiais. Fatos não contestados e até admitidos pela demandada. Excludente levantada (caso fortuito) não comprovada. Ressarcimento devido. Inteligência do § 6º do art. 37 da CF. Procedência que se decreta nesta Instância. Recurso provido.” (Apelação nº 0042609-24.2009.8.26.0053, Rel. Ivan Sartori, Julgado em 03.08.2011)

No que diz respeito à Lei Federal nº 11.960/2009, consoante salien-tado pelo E. Des. Maurício Fiorito, se foi julgada inconstitucional, sendo nula desde o seu nascimento, não importa que a declaração seja posterior à data do início de sua vigência, uma vez que a mácula já existia bem antes da declaração, sendo certo ainda, que as referidas decisões do C. STF pro-duzem eficácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal.


Assim, o valor devido deverá ser atualizado pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça e acrescido de juros moratórios, a contar do evento da-noso (Súmula nº 54 do STJ), no percentual de 0,5% ao mês previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2180-35/2001, ante a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4357, dos §§ 2º, 9º, 10 e 12 do art. 100 da Consti-tuição Federal e, por arrastamento, da Lei nº 11960/2009.

Portanto, bem decretada a procedência da ação, não merecendo ne-nhum reparo.

Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Camargo Pereira Relator

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra7153 – Ato administrativo – câmeras de monitoramento – instalação – intimidade e priva-

cidade – violação – inexistência

“Agravo de instrumento. Instalação de câmeras de monitoramento. Âmbito interno da Sefaz/CE. Ato administrativo fulcrado na segurança e no resguardo do patrimônio público. Inexistência de violação à intimidade e à privacidade. Prevalência do interesse público. Re-curso conhecido e desprovido. 1. Visa o recorrente à declaração judicial de violação da in-timidade e da privacidade da conduta perpetrada pelo Poder Público pertinente à instalação de sistema de monitoramento eletrônico em circuito fechado de televisão nas dependências internas da Sefaz/CE, precisamente no ambiente interno operacional e guichês individuais de trabalho dos servidores do referido Órgão. 2. A monitoração mediante câmeras, caso não seja posicionada em locais efetivamente reservados à intimidade e à privacidade do servidor público, verbi gratia, banheiros, cantinas, refeitórios ou salas de café, bem como desde que haja um prévio conhecimento de suas localizações, de modo que as filmagens não sejam fei-tas sorrateiramente, e por fim, seja utilizada para fins de segurança e resguardo do patrimônio público, a meu sentir e ver, não malfere a intimidade e privacidade, bens constitucionalmente consagrados, art. 5º, X, CF/1988. 3. Nesse contexto, fulcrado no princípio da harmonização (ou da concordância prática), decorrência lógica do princípio da unidade da Constituição, o qual exige que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos possam coexistir harmo-niosamente, sem predomínio, em abstrato, de uns sobre os outros, impõe-se na hipótese sub examine a coordenação e combinação dos bens jurídicos postos em aparente antinomia nor-mativa, a saber, o direito à intimidade e à privacidade dos servidores da Sefaz/CE de um lado, e o interesse público materializado na segurança e no resguardo patrimonial do outro, de maneira que, neste caso, a meu viso, haverá de prevalecer o interesse público. 4 Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (TJCE – AI 0620456-89.2014.8.06.0000 – Relª Maria Iraneide Moura Silva – DJe 27.03.2015)

7154 – Concessão – bem público – área de preservação permanente – moradia – requisitos – preenchimento – ausência

“Apelação bens públicos. Ação de concessão de uso especial para fins de moradia. Imóvel situado em área de preservação permanente destinado à moradia. Pretensão inicial dos au-tores voltada à concessão de uso especial para fins de moradia. Inaplicabilidade da Medida Provisória nº 2.220/2001. Órgão especial do TJSP reconheceu a inconstitucionalidade das expressões ‘dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios’ da referida medida provisória. Pedido subsidiário ao recebimento do benefício pecuniário da locação social instituído pela Municipalidade de Guarulhos, até o fornecimento de moradia definitiva por meio de progra-ma habitacional. Situação de vulnerabilidade e risco social não demonstrada. Ausência de preenchimento dos requisitos estabelecidos na Lei Municipal nº 6.623/2009. Necessidade de requerimento administrativo para identificação do cumprimento de todos os requisitos obrigatórios para a concessão. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0059180-71.2011.8.26.0224 – 4ª CDPúb. – Rel. Paulo Barcellos Gatti – DJe 30.03.2015)

7155 – Concurso público – direito à nomeação – contratação de terceiros em caráter pre-cário – direito subjetivo – existência

“Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Aprovação fora do número de vagas previsto no edital. Contratação de terceiros em caráter precário. Demonstração da neces-

168 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

sidade e interesse pela administração pública. Expectativa de direito convertida em direito subjetivo. Recurso conhecido e improvido.” (TJAL – Ap 0006825-32.2012.8.02.0058 – Rel. Des. Paulo Barros da Silva Lima – DJe 16.03.2015)

7156 – Concurso público – indícios de fraude – investigação – anulação – poder de autotu-tela – devido processo legal – observância – desnecessidade

“Constitucional e administrativo. Apelação cível. Ação de declaratória c/c obrigação de fazer. Improcedência da pretensão deduzida. Concurso público. Indícios de fraude. Certame sob investigação. Anulação pela administração pública. Poder de autotutela. Súmula nº 473 do STF. Observância aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade dos atos admi-nistrativos. Interesse público que se sobrepõe ao interesse particular. Anulação do concurso anterior à investidura dos candidatos. Desnecessidade de observância do devido processo legal. Manutenção da sentença. Desprovimento. A administração pública, em face do seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 473 do STF. Assim, ante os fortes indícios de fraude no concurso público, a administração pública, corretamente, procedeu a sua anulação, em observância aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade dos atos administrativos. Não há que se falar em ilegalidade no ato que anulou o concurso público sob discussão, na medida em que o interesse público na higidez de qualquer certame se sobrepõe ao interesse particular de candidato aprovado. A fraude macula todo o concurso e, mesmo quem dela não participou, acaba sendo atingido. Nos casos de invalidação de con-curso público em que os candidatos não tenham sido investidos nos respectivos cargos, como ocorreu na hipótese vertente, não há que se falar em prévia instauração de processo adminis-trativo.” (TJPB – Ap 0001306-33.2012.815.0311 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Abraham Lincoln da C. Ramos – DJe 23.03.2015 – p. 14)

Transcrição Editoria SÍNTESESúmula do Supremo Tribunal Federal:

“473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em to-dos os casos, a apreciação judicial.”

7157 – Concurso público – limite etário – inconstitucionalidade

“Apelação cível em ação ordinária. Constitucional e administrativo. Concurso público. Limite etário. Inconstitucionalidade do art. 5º, III, da Lei Complementar nº 455/2008. Honorários advocatícios. Recurso provido. 1. Nos termos do que restou decidido pelo egrégio Tribunal Pleno, o art. 5º, III, da Lei Complementar nº 455/2008, que estabelece o limite máximo de 30 (trinta) anos como requisito para investidura nos cargos de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância penitenciária, é inconstitucional. 2. Considerando a reforma da sentença deve o Estado/Apelado responder pelo pagamento de honorários advocatícios. 3. Apelação provida. Acórdão.” (TJES – Ap 0020830-67.2010.8.08.0024 – Rel. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio – DJe 01.04.2015)

7158 – Concurso público – operador de estação de tratamento de esgoto e água – teste físico – previsão no edital – exigência – desproporcionalidade

“Administrativo. Concurso público. Operador de estação de tratamento de esgoto e água. Previsão no edital de teste físico. Desproporcionalidade da exigência em relação às atribui-

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��169

ções do cargo. Candidato que deve ser considerado apto. Recurso provido. ‘Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física despro-porcional à habilitação ao cargo que se busca preencher.’ (AgR-RE 412.357, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., J. 12.03.2013).” (TJSC – AC 2014.048179-1 – Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva – DJe 27.03.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator, destacamos:

“[...] Não havendo demonstração da proporcionalidade entre a habilitação do cargo e a exigência de teste físico, o pedido deve ser julgado procedente para determinar que o autor, liberado do teste físico, prossiga como aprovado no certame, no qual, repita-se, obteve o primeiro lugar na classificação do exame escrito.

Em arremate, confira-se desta Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO INSTITUTO GERAL DE PERÍCIAS (IGP) – CARGO DE AUXILIAR DE MÉDICO-LEGAL – TESTE DE ESFORÇO FÍSICO COM EXERCÍCIOS DE BARRA, APOIO E IMPULSÃO – EXIGÊNCIA DESARRAZOADA E DESPROPORCIONAL ÀS ATRIBUIÇÕES DO CARGO, OS QUAIS DE-VEM SER MENSURADOS POR CRITÉRIOS TÉCNICO-CIENTÍFICOS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CONCES-SÃO DA ORDEM – ‘Não há razoabilidade na aplicação de exame de esforço físico para o exercício da função de perito criminal, que a LC 374/2007 define como de “natureza técnica e especializada”, e cujas atribuições, previstas no Anexo V do mesmo diploma legal, não exigem aptidão física especial que justificasse os testes exigidos no edital, ainda mais em caráter eliminatório.’ (Mandado de Segurança nº 2008.075046-0, da Capital, Rel. Des. Cid Goulart, J. 08.07.2009) (MS 2008.071795-8, da Capital, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Grupo de Câmaras de Direito Público, J. 11.11.2009)

ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – INGRESSO EM CARGO DE AUXILIAR DE MANUTENÇÃO DA COMCAP – EXAME DE CAPACIDADE FÍSICA – DESPROPORCIO-NALIDADE – É desproporcional e desarrazoada a exigência de realização de teste físico como requisito para o ingresso ao cargo de auxiliar de manutenção, porquanto a sua atuação não exige aptidão física especial. (AI 2013.066409-3, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, 3ª CDPúb., J. 10.12.2013)

[...]”

7159 – Concurso público – policial militar – altura mínima – requisito previsto no edital e em lei específica – judiciário – interferência – impossibilidade

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Aplicação do princípio da fungibilidade. Agra-vo regimental recebido como agravo interno. Mandado de segurança. Ingresso na polícia militar. Concurso público. Altura mínima exigida para o homem. Requisito previsto no edital e em lei específica. Lei Estadual nº 6.626/2004. Vedação ao judiciário de imiscuir-se no mérito administrativo. Divergências de laudos periciais. Não há prova nos autos que permita inferir que o candidato tenha atingido a altura de 1,65m. Precedentes do STJ e STF. Manutenção da decisão. Recurso conhecido e improvido.” (TJPA – Ap 00319239620138140301 – (144101) – Rel. Constantino Augusto Guerreiro – DJe 19.03.2015)

7160 – Concurso público – portador de deficiência – lista própria de classificação – neces-sidade

“Direito constitucional e administrativo. Reexame necessário. Mandado de segurança. Con-curso público. Direito do portador de deficiência de figurar em lista própria de classificação em concurso público. 1. Os candidatos aprovados e portadores de deficiência, não obstante


estejam sujeitos às exigências do concurso público, devem ter seus nomes divulgados em lista própria de classificação, a teor do art. 42, do Decreto nº 3.298/1999 (Regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência). 2. Sentença mantida em Reexame Necessário.” (TJPI – RN 2012.0001.002779-2 – 2ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. José Ribamar de Oliveira – DJe 16.03.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESEDecreto nº 3.298/1999:

“Art. 42. A publicação do resultado final do concurso será feita em duas listas, contendo, a primeira, a pontuação de todos os candidatos, inclusive a dos portadores de deficiên-cia, e a segunda, somente a pontuação destes últimos.”

7161 – Concurso público – professor da rede estadual – diploma – não apresentação – ne-gativa de posse – princípio da razoabilidade – ofensa

“Mandado de segurança. Direito administrativo. Concurso público. Provimento no cargo de professor da rede estadual. Negativa de posse pela administração. Candidata que não apre-sentou diploma registrado na data prevista para entrega dos documentos necessários à posse. Previsão editalícia. Mera formalidade, que pode ser suprida com a apresentação do certifica-do de conclusão do curso emitido pela universidade. Prova idônea e suficiente da exigência do grau e especificação da escolaridade, que foi tempestivamente apresentada pela impe-trante. Princípio da razoabilidade. Segurança concedida. Decisão unânime. Embora o edital do certame público tenha a previsão da necessária comprovação da escolaridade mediante apresentação de diploma registrado no MEC, parece-me desarrazoada a eliminação da candi-data que demonstre o seu grau de escolaridade com a apresentação tempestiva do certificado de conclusão de curso emitido pela universidade correspondente. Afinal, o interesse da ad-ministração pública é apenas constatar se a candidata está apta a desenvolver as funções do cargo diante do grau de escolaridade que possui e, o certificado de conclusão de curso tem esta serventia e não somente o diploma devidamente registrado, o qual, quase sempre tem sua emissão condicionada a fatores meramente burocráticos. Segurança concedida.” (TJSE – MS 201400125708 – (4414/2015) – Relª Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos – DJe 30.03.2015)

7162 – Concurso público – titularidade de cartório – necessidade – nomeação – nulidade

“Administrativo e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Titula-ridade de cartório. Necessidade de concurso público. Nomeação. Ato nulo. Prescrição. Não ocorrência. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O entendimento pacífico do STJ e do STF é no sentido de que os atos ad-ministrativos de delegação com fim de investidura no cargo de titular de serventia cartorária pressupõem, necessariamente, a realização de concurso público, requisito que não obser-vado, sobretudo pela não observância do princípio do concurso público (arts. 37, II, e 236, § 3º, da CF/1988), torna o ato de nomeação nulo de pleno direito e afasta a prescrição ou preclusão administrativa (Súmula nº 473 do STF). Precedente do STJ: AgRg-REsp 930.484/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 20.08.2009, DJe 08.09.2009 e STF: MS 26860, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 02.04.2014, DJe 184. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na


Súmula nº 83/STJ: ‘Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orien-tação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. 4. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 395.668 – (2013/0311024-5) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 23.03.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, o Relator citou o precedente que segue:

“[...] A propósito decidiu o STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – DEFICI-ÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA Nº 284/STF – MÉRITO – TITULARIDADE DE CARTÓRIO – COISA JULGADA – OCORRÊNCIA – MATÉRIA DECIDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – PRESCRIÇÃO ADMI-NISTRATIVA – NÃO OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – EFEITOS DA DECISÃO DO STF EM ADI – NULIDADE ABSOLUTA – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF – ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – SÚMULA Nº 284/STF – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO – 1. Os atos administrativos de delegação com fim de investidura no cargo de titular de serventia cartorária pressupõem, necessariamente, a realização de concurso público. Na hipótese dos autos, está evidenciado que esse requisito não foi observado. 2. Con-forme expresso na sentença e no acórdão, o mandado de segurança antes formulado pretendia obter, rigorosamente, as mesmas declarações e providências: a restauração do ato que se teve por nulo e a reintegração do recorrente ao precitado cargo público. Evidente a ocorrência de coisa julgada. 3. No caso concreto, não houve modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADI 363 e 1573-7, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, de modo que o ato de nomeação da recorrente é nulo de pleno direito, sobretudo pela não observância do princípio do concurso público (arts. 37, II, e 236, § 3º, da CF/1988), não havendo que se falar, portanto, em prescrição ou preclusão ad-ministrativa (Súmula nº 473 do STF). 4. Impossível a pretendida análise de violação do art. 5º, caput e incisos I, XXXV, XXXVI, XLI e LV, da Constituição Federal, uma vez que a apreciação de suposta violação de preceito constitucional não é permitida na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada, pela Carta Magna, ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (AgRg-REsp 930.484/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 20.08.2009, DJe 08.09.2009)

Em caso análogo ao dos autos, o STF decidiu que a efetivação como titular de serventia cartorária, sem concurso público, após a promulgação da Constituição Federal, impede que o ato viciado se convalide com tempo.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVENTIA EXTRAJUDICIAL – INGRESSO – SUBSTITU-TO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTI-TUIÇÃO DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – EXIGÊNCIA – ART. 236, § 3º, DA CRFB/1988 – NORMA AUTOAPLICÁVEL – DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 54 DA LEI Nº 9.784/1999 – INAPLICABILIDADE – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA – SEGURANÇA DENEGADA – 1. O postu-lado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetivi-dade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/1988, art. 5º, caput), vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996. 2. O litisconsórcio ulterior, sob a modalidade de assistência qualificada, após o deferimento da medida liminar, fere os princípios do Juiz Natural e


da livre distribuição, insculpidos nos incisos XXXVII, LII do art. 5º da Constituição da República. Precedentes do Plenário: MS 24.569-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.082005; MS 24.414, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 21.11.2003. 3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da Repú-blica, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884-AgR, Relª Min. Ellen Gracie, 2ª T., DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.05.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.06.1992. 4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser am-parada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273-AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relª Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011. 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o po-der da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/1988, art. 37, II e § 2º, c/c art. 236, § 3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral. 9. Ordem denegada. (MS 26860, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 02.04.2014, Acórdão Eletrônico DJe-184 Divulg. 22.09.2014, Public. 23.09.2014) [...]”

7163 – Contrato administrativo – prorrogação – fornecimento de materiais – atraso – nexo causal – ausência – dano moral – descabimento

“Administrativo. Apelação cível. Contrato administrativo. Prejuízo econômico da contratada em face da prorrogação do contrato decorrente de culpa exclusiva da contratante. Não de-monstração. Autor que não se desincumbiu minimamente de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Dano moral. Ausência de nexo de causalidade. Recurso de apelação conheci-do e improvido. 1. O atraso no fornecimento dos materiais pela apelada, por si só, não enseja sua responsabilidade da apelada sobre os prejuízos suportados pela apelante. 2. O alegado diferimento das receitas, a supressão inadequada do contrato e os lucros cessantes não foram devidamente comprovados, não sendo bastante a presunção hipotética do gravame. 3. Restou indemonstrado nos autos que a prorrogação do contrato administrativo tenha sido ocasio-nada tão somente em razão de conduta ilícita da apelada, não competindo a esta qualquer


responsabilidade sobre o abalo financeiro suportado pela apelante. Dano moral inexistente. 4. Recurso de apelação conhecido e improvido.” (TJPI – AC 2011.0001.000595-0 – 1ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. Fernando Carvalho Mendes – DJe 13.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação em epígrafe foi interposta contra sentença que julgou improcedente ação indenizatória ajuizada pela apelante contra a Companhia Energética do Piauí – Cepisa.

Em suas razões recursais, a apelante afirma que foi firmado contrato administrativo, após vencer licitação, para a construção de redes de distribuição aérea em baixa e média tensão, incumbindo à apelada o fornecimento parcial de material. Ocorre que, houve atraso significativo na entregada dos materiais de responsabilidade da apelada, necessários para a conclusão das obras, motivo este que acarretou a prorrogação do contrato por mais 225 dias.

Diante disso, sustenta que é de responsabilidade da apelada o pagamento de indeniza-ção referente aos prejuízos materiais decorrentes de procrastinação de receitas, incre-mento da mão de obra e manutenção de equipamentos durante o prazo da prorrogação contratual, supressão indenizada do contrato e lucros cessantes, totalizando a quantia de R$ 463.526,90, além dos danos morais.

Ao analisar o recurso, a 1ª Câmara Especializada Cível do TJPI entendeu que a irregu-laridade em questão não é suficiente para atribuir os prejuízos suportados pela apelante somente à apelada.

O Relator, ao proferir seu voto, ressaltou que houve impropriedade e inadequação no decorrer do contrato que não foi originada pela apelada.

Por fim, negou provimento à apelação, mantendo a sentença a quo.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“[...] De acordo com as disposições contratuais (cláusula sexta, parágrafo sexto), os materiais e equipamentos previstos de serem aplicáveis nas obras seriam fornecidos parte pela contratada e parte pela contratante, nos termos discriminados nos anexos integrantes da avença.

Nesse contexto, parece-me inconteste que houve atraso da apelada no fornecimento dos materiais que restara obrigada por meio de arranjo contratual, mesmo porque tal fato restou demasiadamente confessado na contestação de fls. 270/290.

Outrossim, os demais documentos coligidos aos autos permitem a conclusão de que efetivamente houve mora da apelada em relação ao fornecimento de insumos.

No entanto, entendo que a irregularidade supra, por si só, não seja suficientemente apta a ensejar a responsabilidade da apelada sobre os prejuízos suportados pela apelante.

A bem da verdade, não se pode dizer que a prorrogação do contrato deu-se unicamente em razão do atraso da apelada, mormente em razão dos elementos probatórios que atestam as diversas inadequações dos serviços realizados pela apelante.

Constam nos autos diversos documentos – ofícios administrativos, pareceres técnicos, memorandos, correspondências epistolares, relatórios financeiros, cronogramas diversos e outros – que identificam a impropriedade e inadequação dos misteres prestados no decorrer do contrato, em tudo dissociados do alegado atraso no fornecimento de mate-riais pela apelada.

Assim, não há como estabelecer que o atraso na execução do contrato originou-se exclu-sivamente em face da mora da apelada.

De igual sorte, como consequência lógica, improcedem os pedidos indenizatórios vindi-cados na espécie. [...]”


7164 – Contrato administrativo – terceirização – responsabilidade subsidiária – existência

“Administração pública. Culpa in vigilando configurada. Responsabilidade subsidiária. Pelos documentos juntados verifico que nada mais fez a administração pública que tentar evitar um prejuízo ainda maior aos empregados terceirizados. Rescindiu o contrato administrativo firmado com a primeira reclamada e buscou minimizar os efeitos da rescisão, porém, no curso da prestação de serviços, não tomou as medidas necessárias, e possíveis, à efetiva fiscalização do contrato de trabalho mantido entre a prestadora e seus empregados, no sentido de garan-tir o cumprimento das respectivas obrigações trabalhistas. Não há nos autos provas de que algumas das condutas previstas na IN 2/2008 do MPOG tenham sido adotadas pela União, no sentido de demonstrar a diligência apta a afastar a culpa in vigilando. Recurso conhecido e não provido.” (TRT 10ª R. – RO 0001728-76.2013.5.10.0015 – Rel. Des. Mário Macedo Fernandes Caron – DJe 13.03.2015)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos os julgados abaixo no mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLI-CO – CULPA IN VIGILANDO – FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO – ÔNUS DA PROVA – PROVIMENTO – O agravo de instrumento deve ser provido, por possível violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO – CULPA IN VIGILANDO – FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO – ÔNUS DA PROVA – PROVIMENTO – É certo que a terceirização tem sido amplamente adotada com o fim de proporcionar maior economia e eficiência na prestação de serviços especializados. Conforme determina a Lei de Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado pela administração pública, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008. A ausência de fiscalização pelo ente público determina a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de trabalho. Após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. É de se reconhecer que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços é do ente público contratante. O provimento do recurso deve se dar para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem com o fim de examinar responsabilidade por culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (TST – RR 0002490-49.2012.5.02.0242 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 13.03.2015 – p. 3871) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 103001149846. Acesso em: 20.03.2015)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – 1 COMPETÊNCIA DA JUS-TIÇA DO TRABALHO – CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE O ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS – A competência da Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda decorre da relação de trabalho existente entre o Reclamante e a primeira Reclamada, sendo irrelevante a natureza administrativa do contrato celebrado entre o ente da Administração Pública e a empresa prestadora de serviços. Precedentes do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST como óbice ao processamento do recurso de revista, circunstância que afasta a alegação de violação do art. 113, § 2º, do CPC. 2 RESPONSABILIDADE SUBSI-DIÁRIA – ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ADC 16/DF – CABIMENTO – CUL-PA IN VIGILANDO CONFIGURADA – Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no jul-gamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão


no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas (Súmula nº 331, V, do TST). Constatada pela Corte de origem a culpa in vigilando da Administração, em face da insuficiência de sua ação preventiva, legítima se revela a condenação. 3 LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO – O reconhecimento da responsabilidade subsidiária abrange a integra-lidade das verbas decorrentes do pacto laboral havido entre o Reclamante e a empresa interposta, inclusive quanto àquelas que detêm caráter de penalidade, independente-mente da natureza (acessória ou principal) da obrigação contratual. Incidência da Sú-mula nº 331, VI, do TST. 4 JUROS DE MORA – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO – O Agravante apresenta, de forma inédita, argumentos para desconstituir a correção monetária e os juros de mora, em flagrante inovação recursal. Assim, em face da preclu-são, mostra-se inviável o exame da matéria. Agravo de instrumento não provido.” (TST – AIRR 1832-58.2013.5.08.0101 – 7ª T. – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 20.02.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 103001129268. Acesso em: 20.03.2015)

7165 – Desapropriação – interesse social – criação de reserva extrativista – floresta – ex-ploração comercial – não comprovação – indenização – descabimento

“Administrativo. Desapropriação por interesse social. Criação de reserva extrativista. Neces-sidade de integração do julgado. Exploração comercial da floresta nos lotes expropriados. Inexistência de comprovação. Indenização da cobertura florestal. Descabimento. Ausente a comprovação de exploração comercial da madeira proveniente da cobertura florestal das áreas 1 e 3 do imóvel desapropriado, descabida a indenização da cobertura vegetal dessas áreas.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 2001.04.01.065944-8/SC – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle – DJe 12.03.2015)

7166 – Desapropriação – utilidade pública – avaliação judicial – indenização

“Administrativo. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Desapropriação por utili-dade pública. Valor da indenização contemporâneo à data da avaliação. Jurisprudência pacífi-ca. Súmula nº 83/STJ. Justa indenização. Súmula nº 7/STJ. Alegado longo lapso temporal entre a imissão na posse e a elaboração do laudo pericial. Tese não prequestionada. Súmula nº 211 do STJ. Agravo regimental improvido. I – É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Jus-tiça no sentido de que ‘a inteligência do art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 estabelece regra segundo a qual o valor da indenização por desapropriação deve ser contemporâneo à avalia-ção judicial, independentemente da data do decreto expropriatório, da imissão na posse pelo ente expropriante ou da sua vistoria’ (STJ, AgRg-REsp 1.405.295/RN, Rel. Min. Mauro Cam-pbell Marques, 2ª T., DJe de 11.02.2014). No mesmo sentido: STJ, AgRg-AREsp 172.450/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe de 27.05.2014; STJ, AgRg-REsp 1.452.039/CE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 16.09.2014. STJ, AgRg-AREsp 444.748/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 25.02.2014. II – Ademais, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, no sentido de que o valor encontrado pelo perito judicial é o que melhor reflete o princípio da justa indenização, pela expropriação do imóvel de proprieda-de do ora agravado, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. III – No que tange à tese defendida pelo agravante – no sentido de que o lapso temporal entre o início da expropriação e a elaboração do laudo pericial poderia, excepcionalmente, mitigar a regra geral de que o valor da indenização deve


ser contemporâneo à avaliação judicial –, não foi apreciada, no voto condutor do acórdão recorrido, sequer de modo implícito, o que atrai o óbice da Súmula nº 211/STJ. IV – Agravo Regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 1.410.877 – (2013/0346672-0) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 25.03.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESEDecreto-Lei nº 3.365/1941:

“Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se inclui-rão os direitos de terceiros contra o expropriado.

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.”

7167 – Ensino – curso de engenharia elétrica – reprovação por três vezes em uma discipli-na – matrícula – cancelamento – ampla defesa – legalidade

“Administrativo. Ensino superior. Universidade pública. Curso de engenharia elétrica. Repro-vação por três vezes em uma disciplina. Cancelamento de matrícula. Autonomia universitá-ria. Procedimento administrativo com garantia de ampla defesa. Legalidade. 1. A autonomia didático-científica reconhecida pela CF/1988 (art. 207) às universidades assegura-lhes plenos poderes para definirem, em seus regulamentos e regimentos internos, possibilidade de ex-clusão de alunos com baixo desempenho escolar, desde que respeitado o devido processo legal, em especial a ampla defesa e o contraditório, caso dos autos. 2. Consoante assentado na sentença, ‘ficou esclarecido nas informações prestadas pela autoridade impetrada [...], o impetrante foi reprovado na disciplina “Análise de Sistemas Lineares – ENG410” por três ve-zes, de forma alternada, nos semestres de 2005.2, 2008.2 e 2010.1, fatos esses devidamente comprovados [...] forçosa é a conclusão no sentido de que não tem direito líquido e certo à matrícula institucional, em face do que dispõe o art. 10, inciso IV, das Normas Acadêmicas do Ensino Superior 2007, do antigo Cefet/BA, hoje aplicáveis ao IFBA [...]’. 3. Se o aluno já usufruiu do benefício da reintegração ao corpo discente da instituição de ensino, não tem direito a uma segunda oportunidade, conforme prevêem as Normas Acadêmicas do Ensino Superior 2007, art. 12, § 2º, segundo a qual ‘o aluno só poderá ser reintegrado uma única vez’. 4. ‘Prevendo o Regimento Interno da instituição de ensino que a matrícula institucional do aluno que for reprovado por três vezes em uma mesma disciplina será cancelada, e restando nos autos comprovado que o ato de jubilamento do impetrante foi precedido de procedi-mento administrativo em que ele e os demais estudantes em situação idêntica à sua foram convocados para apresentar justificativa (defesa) quanto à ocorrência, deixando de fazê-lo no prazo assinalado, inexiste vício que macule a validade do ato’ (AMS 38963120114014000, Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves, T6). 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0041335-76.2010.4.01.3300/BA – Rel. Juiz Fed. Conv. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho – DJe 31.03.2015)

7168 – Ensino – universidade – transferência – aluna – disciplinas cursadas – não reconhe-cimento – erro da instituição de ensino – vínculo – reconhecimento

“Administrativo. Ensino superior. Mandado de segurança. Transferência. Universidade. Não reconhecimento das disciplinas cursadas pela aluna. Erro praticado pela instituição de ensino.


Direitos salvaguardados. I – Comprovado nos autos que a aluna cursou todas as disciplinas correspondentes ao último período do curso de Enfermagem, não pode a instituição de ensino, por sua própria falha, ao perder os documentos da aluna, negar à impetrante o seu direito à cor-reção dos dados cadastrais junto à Faculdade, se furtar ao reconhecimento do vínculo acadê-mico tampouco recusar a apresentação de sua monografia final de conclusão do curso. II – Re - messa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – RN 0000056-81.2013.4.01.3502/GO – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 27.03.2015)

7169 – Ensino – universidade pública – especialização – taxa de matrícula e mensalidades – cobrança – descabimento

“Administrativo. Ensino superior. Universidade pública. Curso de pós-graduação lato sensu (especialização). Cobrança de taxa de matrícula e mensalidades. Descabimento. Preceden-tes. 1. É ilegítima a cobrança de taxa de matrícula e mensalidades relativas a cursos de pós--graduação lato sensu, comumente conhecidos como cursos de especialização, ministrados por universidades públicas. 2. Assim decidiu a Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 2006.35.00.003616-3/GO, por unani-midade: ‘A cobrança de taxa de matrícula ou mensalidade em qualquer curso ministrado em estabelecimento oficial de ensino público viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal’. 3. Apelação e remessa oficial não providas. 4. Sentença concessiva da segurança mantida. (TRF 1ª R. – Ap-RN 2007.34.00.007820-0/DF – Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – DJe 27.03.2015)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSDA nº 104, ago./2014, ementa nº 6639, no mesmo sentido.

7170 – Improbidade administrativa – apresentação de profissional do setor artístico – dis-pensa de licitação – evento artístico – realização – impossibilidade

“Improbidade administrativa. Prestação de serviço relativo à apresentação de profissional do setor artístico. Dispensa de licitação. Impossibilidade. Inexigibilidade que pressupõe que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou opinião pública, bem como que a con-tratação ocorra diretamente entre as partes ou por meio de empresário exclusivo. Empresa intermediária. Preterição de competição. Ademais, a lei prescreve a contratação de artista sem licitação e não a realização de evento artístico sem o certame. Atos de improbidade ad-ministrativa tipificados nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. Existência de dolo e prejuízo. Ação julgada procedente na 1ª Instância. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0001879-51.2013.8.26.0660 – 6ª CDPúb. – Rel. Leme de Campos – DJe 16.03.2015)


“[...] Diz o art. 25, inc. II do regramento supramencionado:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em es-pecial:

[...]

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou atra-vés de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”


Assim, para o caso de contratação de profissional do setor artístico, o procedimento licitatório só poderá ser dispensado se houver o cumprimento de dois requisitos cumula-dos, quais sejam: (i) que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou opinião pública; e (ii) que a contratação ocorra diretamente entre as partes ou por meio de empresário exclusivo.

No presente caso, essa segunda exigência foi desprezada, porquanto o show se deu mediante a intermediação da firma José Francisco Carlos Junior Eventos ME, a qual não detinha a exclusividade exigida em relação a artista, conforme se afere da declaração de fl. 76 do IC.

Embora a empresa ALD Produções e Eventos Ltda. tenha cedido tal exclusividade à ré especialmente para a realização daquele show, isto não satisfaz os pressupostos mencionados na lei, notadamente considerando-se que houve preterição de competição.

Ora, houvesse certame licitatório, haveria também a possibilidade de outras empresas manifestarem interesse em mediar a transação comercial, o que, por certo, ensejaria na obtenção de melhor oferta em favor da Administração local.

[...]

Nada obstante, a ilicitude ocorreu principalmente em relação à parte contratual referen-te à prestação de todos os serviços e materiais necessários para a realização do evento carnavalesco (cláusulas 1.2 e 1.5 da avença fl. 101 do IC).

Aqui, a Administração local não possuía discricionariedade alguma, sendo certo que a lei prescreve a contratação de artista sem licitação e não a realização de evento artístico sem o certame. [...]”

7171 – Improbidade administrativa – contas aprovadas pelo Tribunal de Contas – irrele-vância – independência das instâncias

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Aprovação das con-tas do agente público pelo Tribunal de Contas. Irrelevância. Independência das instâncias. Aplicabilidade do art. 21, II, da LIA. Pedido de indisponibilidade de bens. Ação cautelar autônoma. Desnecessidade. Recurso desprovido. 1. A aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 independem ‘da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle in-terno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas’, consoante o seu art. 21, II. Logo, ainda que o Tribunal de Contas tenha concluído pela emissão de parecer favorável às contas do agente público, persiste o interesse de agir para a propositura de demanda quando existentes indícios da prática de atos de improbidade. 2. São vastos os precedentes do e. STJ no sentido de que a indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabili-dade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni iuris), o que foi constatado pelo Juízo a quo. Ressaltando que tal medida não está condicionada à comprova-ção de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal. 3. A apreciação do pedido de indisponibilidade de bens dos réus, na Ação Civil Pública por improbidade administrativa, prescinde de processamento em autos apartados.” (TJMT – AI 805/2014 – 3ª C.Cív. – Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro – DJe 02.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE

O agravo de instrumento em epígrafe foi interposto contra decisão proferida nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa que determinou indisponi-bilidade dos bens do agravante.


Segundo o agravante, a decisão atingiu numerários impenhoráveis relativos às verbas salariais. Além disso, ressalta que não ficaram comprovadas quaisquer irregularidades nos contratos firmados pela prefeitura e que os procedimentos foram aprovados pelo Ministério Público de Contas.

Enfatiza que inexiste comprovação de desvio de recursos ou de prejuízos ao Erário muni-cipal, muito menos de que haverá dilapidação do patrimônio do agravante para justificar a medida de indisponibilidade dos bens.

Assim, almeja a atribuição de efeito suspensivo ao recurso até o pronunciamento defini-tivo da câmara julgadora, determinando o desbloqueio dos bens do agravante.

Na análise do agravo, a 3ª Câmara Cível do TJMT entendeu que a decisão agravada está devidamente fundamentada e traz a existência de ato capaz de causar lesão ao patrimônio público, logo, presente o fumus boni iuris.

Afirmou, ainda, que a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 indepen-dem da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, de acordo com o art. 21, II, in verbis:

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:

[...]

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.”

Já no que tange a indisponibilidade dos bens, o Tribunal afirmou que tal medida não está condicionada à comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio ou iminência de fazê-lo, já que o periculum in mora está implícito no comando legal.

Diante disso, negou provimento ao agravo de instrumento.

Em seu voto, a Relatora citou o seguinte precedente no que diz respeito à necessidade ou não de ação cautelar autônoma para aplicação da medida cautelar de indisponibili-dade de bens:

“[...] Neste sentido, elucidativo o precedente do E. STJ:

‘PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/1992) – INDISPONIBILIDADE DE BENS – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO – 1. O recur-so especial fundado na alínea c exige a observância do contido nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, a, e § 2º, do RISTJ. 2. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o re-curso especial. Incidência das Súmulas nºs 282/STF e 211/STJ. 3. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamenta-ção suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 4. “A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma” (REsp 469.366/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 02.06.2003, p. 285). 5. A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nes-sa parte, desprovido.’ (REsp 439.918/SP, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 03.11.2005, DJ 12.12.2005 p. 270) [...]”


7172 – Improbidade administrativa – delegado da polícia civil – valor arbitrado a título de fiança – apropriação – ressarcimento ao Erário e multa – aplicação

“Apelação cível. Improbidade administrativa. Delegado da polícia civil. Apropriação de valor arbitrado a título de fiança. Prova firme e coerente nos autos. Penalidades. Ressarcimento ao Erário e multa. Manutenção da sentença. Recurso desprovido. 1. Na origem, a presente ação civil pública teve por objeto a apuração do ato de improbidade administrativa supostamente praticado por servidor público que, no exercício do cargo de Delegado de Polícia Civil, ao arbitrar a fiança, confeccionou nota de culpa em valor inferior ao recolhido pelo conduzido, apropriando-se da diferença. 2. Em que pese a tese defensiva negando a ocorrência dos fatos, a prova colhida nos autos é firme e coerente no sentido da existência do ato de improbidade administrativa. 3. Ao haver repassado aos cofres públicos quantia inferior àquela recebida a título de fiança, apropriando-se da diferença, a um só tempo o apelante auferiu vantagem indevida em razão do exercício de cargo e causou lesão ao Erário, figurando-se correta a condenação ao ressarcimento aos cofres públicos e pagamento de multa civil no importe de 02 (duas) vezes o valor da remuneração/proventos percebida pelo agente público, feita com arrimo nos arts. 12, I e III da Lei nº 8.429/1992. 4. Recurso desprovido.” (TJES – Ap 0000996-51.2010.8.08.0033 – Rel. Des. Subst. Delio Jose Rocha Sobrinho – DJe 01.04.2015)

7173 – Improbidade administrativa – serviços jornalísticos – contratações – licitação – au-sência

“Improbidade administrativa. Sucessivas contratações de serviços jornalísticos realizados en-tre a respectiva empresa e o prefeito sem, contudo, a precedência de licitação. Atos que im-portaram em afronta aos princípios que norteiam a atuação da atividade administrativa inci-dência do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 ação, entretanto, julgada improcedente em relação ao corréu (ex-prefeito), por insuficiência de conteúdo probatório que o responsabilizasse recurso do ministério público parcialmente provido, provido o de Roberto Fuglini e improvidos os recursos de Heitor Camarin Júnior e da Empresa Jornalística Júnior Ltda.” (TJSP – Ap 0001223-33.2011.8.26.0315 – 11ª CDPúb. – Rel. Pires de Araújo – DJe 27.03.2015)

7174 – Licitação – compra de veículo do exército – chassi adulterado – apreensão – negó-cio jurídico – anulação – possibilidade – danos morais – ocorrência

“Administrativo. Compra de veículo do exército mediante certame licitatório na modalidade ‘convite’. Veículo vendido com o chassi adulterado. Apreensão do bem pela secretaria de segurança pública. Requerimento de anulação do negócio jurídico. Presença de vício. Pos-sibilidade. Danos materiais. Ausência de comprovação dos danos. Impossibilidade da inde-nização. Danos morais. Ocorrência. 1. Aquisição de veículo do Exército mediante certame licitatório na modalidade ‘convite’. Posterior apreensão do bem pela Secretaria de Segurança Pública do Estado do Mato Grosso do Sul em razão de adulteração do chassi. 2. Comprovação de que o vício existia antes da celebração do negócio jurídico. Responsabilidade do alienante. Inteligência do art. 444 do Código Civil. Devida a anulação do negócio jurídico e a restituição do valor pago pelo bem. 3. Danos materiais pleiteados no montante dos investimentos feitos no veículo. Ausência de provas de tais danos. Juntada apenas de declaração de mecânica informando o valor do veículo. Prova não hábil à comprovação do direito. Indenização inde-vida. 4. Danos morais devidos. O veículo foi apreendido em razão de vício acerca do qual o adquirente sequer tinha conhecimento e que o alienante tinha o dever de detectar, ainda mais


em se tratando da própria Administração Pública. Frustração de legítima expectativa. 5. Ape-lação parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0000642-54.2004.4.03.6000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Márcio Moraes – DJe 12.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de apelação interposta diante da improcedência do pleito autoral onde alme-java indenização em virtude da aquisição de veículo do Exército com chassi adulterado.

O apelante relata que em 17.12.1997 adquiriu, através de licitação na modalidade convite, veículo do 9º Batalhão de Suprimento do Exército, tendo pagado o equivalente a R$ 1.000,00. Afirma que tal veículo foi objeto de apreensão e cancelamento de registro perante o Detran/MS, sob a alegação de que estaria com o chassi adulterado.

Sustenta que já adquiriu o veículo do Ministério do Exército com o chassi adulterado, e tal apreensão acarretou-lhe prejuízo material e moral.

Assim, almeja a anulação do negócio jurídico, com a devolução do valor pago pelo veí-culo, bem como indenização por danos materiais e morais.

O Relator, ao analisar o recurso, entendeu ser incontestável que a adulteração do chassi não foi realizada pelo apelante, já que o número do chassi constante no ofício enviado pelo comandante do Batalhão ao Diretor do Detran/MS foi o mesmo do aparente no ato de apreensão do bem.

Sendo assim, concluiu pela anulação do negócio jurídico diante do vício do objeto.

No que tange ao pleito de dano material, não encontrou nos autos documentos com-probatórios que fundamentasse tal pedido. Já, quanto aos danos morais, concluiu pela configuração dos mesmos.

Por fim, deu parcial provimento à apelação, declarando a anulação do negócio jurídico firmado com a União e determinando a indenização por danos morais.

Do voto do Relator destacamos o trecho que segue:

“[...] Quanto aos danos materiais, requereu o autor a restituição dos investimentos feitos no veículo, estimados em R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais). A despeito de restar caracterizada a responsabilidade da União, não foram comprovados pelo autor tais investimentos, o que inviabiliza a procedência do pleito. O único documento acosta-do aos autos com o intuito de comprovar os investimentos feitos no Jeep é uma declara-ção de uma mecânica informando que o veículo em tela ‘está avaliado em R$13.500,00 (treze mil e quinhentos reais’ (fl. 11). Contudo, tal documento não se mostra hábil a comprovar o dano. Como bem apontado pela União, a parte autora não juntou, ‘outros dois orçamentos para que se possa dar crédito ao contido em tal documento’. Além dis-so, seria necessária a juntada de notas fiscais das compras de peças e serviços realiza-dos no veículo ou, caso o apelante não mais as possuísse, o requerimento da realização de uma perícia para tal fim.

[...]

Logo, pela ausência de documentos a comprovarem o dano material sofrido pelo autor, improcedente o pedido de indenização.

Por fim, no que tange aos danos morais, restaram estes configurados no presente caso. Ora, verifica-se que o autor adquiriu o bem mediante certame licitatório, tendo com ele permanecido por cerca de cinco anos, momento em que o veículo foi apreendido em razão de vício desconhecido pelo vindicante.

Parece claro que a apelada teve a oportunidade de detectar tal vício nas perícias reali-zadas tanto quando do recebimento do bem no 9º Batalhão do Exército, quanto no mo-mento da venda ao apelante. Todavia, a adulteração não foi apontada, sendo o veículo


declarado regular. É cabal a frustração de expectativa gerada no adquirente do bem, ainda mais quando ele é adquirido da própria Administração Pública.

Como é cediço, a indenização por danos morais se presta tanto à diminuição da dor sofrida pela vítima, como à punição do ofensor, evitando que o fato se repita.

Não há que se falar em prova do dano moral em si, mas em prova do fato que gerou o sofrimento. No caso, o fato que gerou o gravame é inconteste, qual seja, a apreensão de bem adquirido da União em razão de vício. Tendo como parâmetro julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça sobre condenação em danos morais e considerando as características específicas do caso em análise, fixo a indenização por danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais). [...]”

7175 – Licitação – dispensa – contratação emergencial – irregularidades – inexistência

“Agravo de instrumento. Administrativo. Ação popular. Suposta dispensa irregular de licita-ção. Contratação emergencial. Suspensão do ato administrativo. Impossibilidade. Ausência de provas. Presunção de legalidade e veracidade. 1. As obras, concessões, permissões, compras, serviços e alienações serão contratados pela administração pública após prévio certame licita-tório, visando garantir os princípios administrativos da isonomia, moralidade, igualdade, am-pla concorrência, dentre outros (art. 37, XXI, CF/1988). 2. É possível, contudo, a contratação direta na situação de urgência/emergência, nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei Geral de Li-citações (Lei nº 8.666/1993). Nesse caso, se exige requisitos expressos, como a caracterização da situação de urgência capaz de ocasionar prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas e bens, sendo apenas autorizada a contratação para suprir a necessidade emergencial, e pelo prazo improrrogável de 180 dias (seis meses). 3. A ausência de elementos suficientes a comprovar as supostas irregularidades no processo de dispensa de licitação não permite o afastamento da presunção de legalidade e de veracidade do ato administrativo. 4. Agravo de instrumento conhecido e improvido.” (TJDFT – AI 20140020299752 – (853033) – 6ª T.Cív. – Rel. Des. Hector Valverde Santanna – DJe 10.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para suspender o procedimento administrativo de aquisição de bens comuns, em qualquer fase que se encontre.

Inconformado, o agravante sustenta que há diversas irregularidades e ilegalidades pra-ticadas pela Administração Pública do Distrito Federal com o objetivo de adquirir, em caráter emergencial, bens comuns para a Secretaria de Estado de Saúde/DF, através do processo administrativo.

Alega que a Administração Distrital produziu a situação de emergencial para poder contratar diretamente, sem prévia realização de licitação. Afirma que existe violação à regra de licitação, razão pela qual se deve suspender o procedimento administrativo.

A 6ª Turma Cível do TJDFT entendeu que inexiste nos autos razões suficientes que com-provem as irregularidades no processo de dispensa de licitação, assim, não é possível afastar a presunção de legalidade e de veracidade do ato administrativo.

Diante disso, negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão recor-rida.

Em seu voto, o Relator citou a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo, da qual transcrevemos a seguinte passagem:

“[...] Como é cediço, os atos praticados pela Administração Pública, no exercício de fun-ção pública administrativa, gozam de algumas prerrogativas não extensíveis aos demais


sujeitos de direitos, dentre as quais se destaca a presunção de legitimidade e veracidade dos atos praticados. Assim, para se infirmar um ato praticado pela Administração no exercício de competência administrativa, deve haver razões suficientemente demonstra-das, o que não é o presente caso, por enquanto.

Tanto é assim que o próprio Tribunal de Contas do Distrito Federal, órgão técnico de controle financeiro da administração pública, nos Autos do Processo nº 12276/2014, Decisão nº 4267/2014 (fl. 107), não constatou indícios suficientes para, cautelarmen-te, sobrestar os atos administrativos ora combatidos.

Vale transcrever a lição da doutrina de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, que vem ao en-contro, inclusive, do caso ora tratado nos autos. Segundo o autor, mesmo nos casos em que a situação de emergência é criada pela própria Administração Pública contratante, é possível a contratação direta quando a realização da licitação prejudicar o interesse público. Confira:

‘[...], a contratação emergencial é possível mesmo na hipótese em que a situação de emergência seja atribuída ao agente público (emergência “fabricada” ou “provocada”), sob pena de não se atender o interesse da coletividade. Nesse caso, todavia, a Adminis-tração, após a contratação, deverá apurar a responsabilidade do agente.

Exemplo: agente público, por desídia, permite que a expiração do prazo de contrato em vigor, cujo objeto é o fornecimento de serviços contínuos a determinado hospital. No caso, o agente não adotou os procedimentos necessários à realização de nova licitação para evitar a descontinuidade do serviço, nem prorrogou o prazo do contrato. A contra-tação emergencial poderia ser formalizada, mas o agente deverá ser responsabilizado.’

Assim, entendo que a suspensão do procedimento administrativo depende do desenvol-vimento do contraditório, com maior dilação probatória, apta a verificar eventual desvio de finalidade e/ou outras ilegalidades supostamente praticadas.

Dessa forma, não vislumbro presente o fumus boni iuris, pressuposto necessário para o deferimento da medida judicial pleiteada. [...]”

7176 – Licitação – empresas prestadoras de serviços de transporte escolar – contratação – valor das propostas – sugestão – improbidade administrativa – configuração

“Apelação. Administrativo. Improbidade administrativa. Licitação para contratação de em-presas prestadoras de serviços de transporte escolar. Prefeito e secretária municipal que se reúnem com então prestadores do serviço visando a combinar os valores e as linhas que deveriam participar para manutenção da situação, evitando concorrência entre si. Empresa diversa que participa da licitação e sai vencedora em relação a linhas que eram prestadas por empresas que não apoiaram a campanha eleitoral do prefeito. Prejuízos financeiros não evidenciados. Legitimidade das pessoas físicas reconhecida. Art. 3º da Lei nº 8.429/1992. Ausência de notificação para manifestação prévia. Art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992. Art. 5º, LIV e LV, da CRFB. Prejuízo processual não apontado. Nulidade rejeitada. Ato que atenta contra os princípios da administração pública. Isonomia e competitividade da licitação. Prática de ato visando o fim proibido em lei. Art. 10, I, da Lei nº 8.429/1992. Fatos demons-trados. Dolo evidenciado. Ação criminal em relação a idênticas condutas julgada procedente por este sodalício, porém, na pendência de recursos especiais. Dosimetria da pena. Art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992. Perda do cargo público. Suspensão dos direitos polí-ticos. Excessividade. Manutenção da multa civil e proibição de contratar com poder público. Recurso parcialmente provido. Evidente que a conduta dos agentes públicos ao sugerir o valor das propostas e as linhas licitadas que os participantes da reunião deveriam participar, e tendo estes aceitado e concretizado o plano, subsume-se ao tipo previsto no art. 11, I, da


Lei nº 8.429/1992. Ainda que formalmente a licitação tenha ocorrido sem impugnações por qualquer das partes, é certo que o resultado ilícito pretendido e alcançado por algumas delas e frustrado em relação a outras demonstra a reprovabilidade das condutas, uma vez que as exigências de ordem formal não são um fim em si mesmas, mas buscam preservar os princí-pios que regem a licitação.” (TJSC – AC 2013.090256-0 – Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz – DJe 17.03.2015)

7177 – Militar – concurso interno – promoção à graduação a cabo de PM – exclusão – des-cabimento

“Mandado de segurança. Policial militar. Concurso interno. Promoção à graduação a cabo da PM. Exclusão da inscrição do impetrante por não apresentar a última avaliação de desempe-nho referente ao quarto semestre anterior à publicação do edital. Descabimento. Documen-tação encartada que demonstra a realização das quatro avaliações exigidas com notas ade-quadas, anterior à publicação do edital. A eliminação dos candidatos ocorrerá tão somente baseada em critérios objetivos e fatos reais, que não se demonstraram na espécie. Impetrante que não pode ser prejudicado por fato a que não deu causa. Atraso na publicação ocorrido por culpa da Administração Pública. Discricionariedade que tem limite na legalidade, razoa-bilidade e proporcionalidade. Atos administrativos, inclusive discricionários, que se sujeitam ao controle jurisdicional. Súmula nº 473 do E. STF. Consonância com o item 1.7 do edital e art. 2º, inc. VII, da LC 892/2001. Direito líquido e certo configurado. Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0005501-77.2014.8.26.0572 – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 01.04.2015)

7178 – Militar – promoção – preterição – ressarcimento – requisitos – demonstração – au-sência

“Administrativo. Apelação. Ação de conhecimento. Policial militar. Promoção. Ressarcimento de preterição. Requisitos. Não demonstração. Sentença mantida. 1. Apelação em ação de conhecimento, pela qual policiais militares postulam o direito à promoção, por terem sido preteridos por colegas mais modernos na carreira, os quais obtiveram elevação funcional por força de decisão judicial transitada em julgado. 2. A indicação de paradigmas mais moder-nos, promovidos em decorrência de decisão judicial, não autoriza, por si só, o deferimento de promoção em ressarcimento de preterição, pois a promoção na carreira do policial militar exige o cumprimento de outros requisitos previstos nas normas de regência. 3. precedente turmário. ‘O critério da antiguidade, por si só, não é apto à caracterização de que houve preterição do policial autor para promoção na carreira militar. A configuração da preterição exige a demonstração de todos os requisitos normativos (Leis e Decretos) para fins de promo-ção, ônus não desincumbido pela parte autora (art. 333, I, CPC)’ (20120111591518APC, Relª Gislene Pinheiro, 2ª T.Cív., DJe 20.01.2015, p. 484). 4. Recurso improvido.” (TJDFT – PADM 20120111489074 – (853946) – 2ª T.Cív. – Rel. Des. João Egmont – DJe 13.03.2015)

7179 – Militar – promoção – ressarcimento de preterição – descabimento

“Administrativo. Militar. Promoção Segundo-Sargento. Promoção de militares mais moder-nos na graduação não demonstrada. Ressarcimento de preterição. Descabimento. Honorários advocatícios. Assistência judiciária gratuita. Isenção. Impossibilidade. Suspensão. Art. 12 da Lei nº 1.060/1950. Recurso desprovido. 1. Trata-se de Apelação de sentença que julgou im-


procedente pedido de militar de ver reconhecido o direito de ser promovido à graduação de Segundo-Sargento, em ressarcimento de preterição, a contar do dia 03.12.2009, com o pagamento das diferenças de soldo daí advindas. 2. A promoção do militar é direito que pressupõe a verificação das condições e limitações impostas na legislação e regulamentação específicas. 3. Conforme informações da Administração Militar, o Autor só completou o in-terstício de 8 anos na graduação para promoção a Segundo-Sargento em 13.12.2008, sendo que, nesse período, ficou fora do número de vagas para a aludida promoção, pois ocupava a 168ª posição na Fila Única (foram indicados 66 Terceiros-Sargentos, e promovidos apenas 35 Terceiros-Sargentos do QEFN ao posto de Segundo-Sargento). Para a promoção no primeiro semestre de 2009, o Autor, agora ocupante da 130ª posição da Fila Única, foi eliminado do processo de avaliação, por ter atingido, em 10 de maio de 2009, a idade-limite de perma-nência no SAM (49 anos), o que ocasionou a sua transferência para a reserva remunerada. 4. Ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e a constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniên-cia, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o princípio da separação dos Poderes. Não cabe ao Judiciário manifestar-se sobre a eficiência ou justiça do ato administrativo, porque, ao assim agir, estaria deixando de emi-tir pronunciamento jurisdicional, para decidir administrativamente. 5. O Autor não juntou acervo probatório suficiente que comprove ilegalidade por parte da Administração Militar ao não promovê-lo a Segundo-Sargento, ônus que lhe cabia nos termos do art. 333, I, do CPC. 6. Quanto aos honorários advocatícios, a despeito do fato de ser a parte vencida beneficiária da gratuidade de justiça, não está afastada a imposição da sucumbência, apenas milita em seu favor o benefício da suspensão da execução pelo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 1.060/1950, período no qual fica o devedor obrigado a pagá-las, caso possa vir a fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Correta, portanto, a sentença que con-denou o Autor ao pagamento da verba honorária fixada em 5% sobre o valor da causa, com a suspensão da execução pelo prazo de 05 (cinco) anos. 7. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.01.000851-5 – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 25.03.2015)

7180 – Nepotismo – princípios da Administração Pública – violação – art. 11 da Lei nº 8.429/1992 – ofensa

“Processo civil. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Nepotismo. Violação de princípios da administração pública. Ofensa ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Desproporcionalidade das sanções. Inexistência. Ausência de prequestionamento. 1. Recurso especial proveniente de ação civil pública na qual o Ministério Público do Estado de São Paulo imputa ao réu, ora recorrente, a prática de atos de improbidade administrativa, re-querendo sua condenação nas sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992. 2. No caso, a prática de nepotismo está efetivamente configurada e como tal representa grave ofensa aos princípios da Administração Pública, em especial aos princípios da moralidade e da isonomia, enquadrando-se, dessa maneira, no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Precedentes. 3. A nomeação de parentes para ocupar cargos em comissão, ainda que ocorrida antes da publicação da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, constitui ato de impro-bidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, sendo despicienda a existência de regra explícita de qualquer natureza acerca da proibição. 4. Ante a gravidade da conduta descrita no acórdão recorrido, não se observa desproporcionalidade das penas impostas, quais sejam: (I) ressarcimento do


danos havidos ao Erário, e (II) multa de dez vezes o valor do seu subsídio mensal líquido. 5. Da análise dos autos, observa-se que a Corte de origem não analisou, sequer implicitamen-te, o citado art. 128 do CPC. Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (STJ – REsp 1.499.622 – (2014/0307409-6) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 12.03.2015)

7181 – Poder de polícia – bebidas – indícios de adulteração, falsificação ou fraude – apreensão – legalidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Lei nº 8.918/1994. Apreensão de bebidas. Legali-dade. Indícios de adulteração, falsificação ou fraude. O art. 137 do Decreto nº 2.314/1997, que veio a lume para regulamentar a aplicação da Lei nº 8.918, de 14 de julho de 1994, que dispõe sobre a padronização, a classificação, o registro, a inspeção, a produção e a fiscali-zação de bebidas, conferiu poder às autoridades do Ministério da Agricultura no sentido de, presentes indícios de adulteração ou fraude, perpetrarem a apreensão de bebidas em geral. Evidentemente que, estando em jogo o bem maior da saúde dos consumidores, o preceito contém nítido conteúdo cautelar, de modo a ser aplicado frente a situações que representem periculum in mora. É certo que a apreensão, quando efetivada, deve ser acompanhada da devida fundamentação por parte da autoridade. Aliás, isso é o que deve ocorrer em todo e qualquer ato administrativo, sob pena de nulidade do ato, conforme pacífica doutrina e jurisprudência. No caso concreto, ato administrativo de apreensão fez-se acompanhar por motivação suficiente para o resultado produzido (a apreensão das bebidas). O texto indica com clareza as causas e os motivos do ato praticado, quais sejam, a constatação pela auto-ridade competente da presença de indícios de adulteração do produto, conforme apurado a partir de exames prévios em amostras recolhidas. Resta presente que a autoridade não agiu de modo açodado, ao contrário, análises prévias tomadas por amostragem haviam indicado (daí os indícios) a adulteração do produto. Apelação e remessa oficial providas para denegar a segurança.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0031534-39.2001.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 25.03.2015)

7182 – Poder de polícia – Inmetro – farmácia – balança para pesagem – equipamento não essencial – fiscalização – desnecessidade

“Administrativo. Processual civil. Recurso especial. Poder de polícia do Inmetro. Nulidade do auto de infração. Farmácia. Fiscalização de balança para pesagem corporal. Cortesia disponi-bilizada à clientela. Aferição descabida. Ofensa à lei federal inexistente. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Taxa de Serviços Metrológicos, decorrente do poder de polícia do Inmetro em aferir a regularidade de balanças, visa a preservar as relações de consumo, sendo imprescindível verificar se o equipamento objeto de aferição é essencial ou não à atividade desempenhada pela empresa. Precedentes. 2. Por não se tratar de equipa-mento essencial ao funcionamento e às atividades econômicas das farmácias, as balanças utilizadas gratuitamente pelos clientes não se expõem à fiscalização periódica do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro. Inteligência das Leis nºs 5.966/1973 e 9.933/1999, e da Resolução nº 11/1988. 3. Recurso especial da autarquia a que se nega provimento.” (STJ – REsp 1.384.205 – (2013/0140760-0) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 12.03.2015)


Comentário Editorial SÍNTESEO Recurso Especial em tela foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – INMETRO – FARMÁCIA – BALANÇAS – PESAGEM – PESSOAS – FISCALIZAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – 1. A aferição da regularidade técnica de balanças de pesagem, feita pelo Inmetro, visa a resguardar as relações de consumo, ou seja, decorre de atividade que têm por objeto a comercialização de produtos que exigem pesagem ou de ramos de atividades que comercializam produtos em suas em-balagens originais, sem fracionamento por peso ou massa. 2. O equipamento oferecido pela farmácia como cortesia aos clientes não é utilizado para quantificação da mer-cadoria comercializada, logo, não atinge a relação de consumo que ali se estabelece. 3. Declarada a nulidade do Auto de Infração.”

O recorrente, Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro, alega que a decisão a quo violou os arts. 1º, 3º, b, d, e, e 5º da Lei nº 5.966/1973; 1º, 3º, I e II, 5º e 11 da Lei nº 9.933/1999. Enfatiza que é necessária a aferição de balança posta à disposição dos consumidores em farmácia, e tal fiscalização é sua atribuição.

Ressalta, ainda, que o argumento utilizado pelo juiz de 1º grau não deve prosperar, qual seja, por se tratar de uma cortesia oferecida pelas farmácias aos seus clientes, inexistiria relação de consumo que justificasse a fiscalização. Pois, existiriam riscos efetivos de prejuízo à saúde do consumidor nas hipóteses de pesagens realizadas em balanças fora dos padrões de metrologia.

A 1ª Turma do STJ entendeu que a decisão a quo não merece reforma, pois as balanças existentes na farmácia recorrida não condicionam nem tampouco são essenciais para o desenvolvimento da atividade-fim, qual seja, venda de medicamentos.

Colacionamos o precedente citado no voto do Relator:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – INMETRO – TAXA DE SERVIÇOS METRO-LÓGICOS – FARMÁCIA – BALANÇA OFERECIDA COMO CORTESIA AOS CLIENTES – DESCABIMENTO – 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a Taxa de Serviços Metrológicos, decorrente do poder de polícia do Inmetro em fiscalizar a regularidade das balanças, visa a preservar as relações de consumo, sendo desse modo imprescindível verificar se o equipamento objeto de aferição é essencial à atividade desempenhada pela empresa. Precedentes: REsp 1.283.133/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 09.03.2012; AgRg-REsp 1.290.558/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 08.02.2013; e REsp 1.455.890/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 15.08.2014. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem consignou que ‘trata-se a impetrante de estabelecimento comercial dedicado basica-mente à venda de medicamentos (farmácia), atividade que para ser desenvolvida não exige o uso da balança. O equipamento, no caso, é oferecido como cortesia aos clientes, para seu uso particular, ou seja, o equipamento não é utilizado para quantificação da mercadoria comercializada, logo, não atinge a relação de consumo que ali se estabelece’ (fl. 255, e-STJ). 3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg-REsp 1.465.186/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 04.11.2014, DJe 27.11.2014)

7183 – Precatório – ordem de credores – preterição – inocorrência

“Recurso administrativo. Preterição na ordem de credores. Não verificada. Observados os arts. 4º e 7º da Resolução nº 115, do CNJ. Precatório em conformidade com o art. 100, da Constituição Federal. Negar provimento. Considera-se como data da apresentação do pre-catório, a data do recebimento do ofício perante o tribunal ao qual se vincula o juízo da execução, em conformidade com o art. 4º, da Resolução nº 115 do CNJ. Cabe ao Tribunal


comunicar à entidade devedora, os precatórios requisitados em 1º de julho de cada exercí-cio, cumprindo-se o § 5º do art. 100 da Constituição Federal. Não há preterição na ordem de credores quando o precatório judicial for apresentado até 20 de julho, com finalidade de inclusão na proposta orçamentária do exercício subsequente, cumprindo-se o disposto no art. 7º, da Resolução nº 115 do CNJ. Recurso a que se nega provimento.” (TJES – RADM 0025064-28.2014.8.08.0000 – Rel. Des. Ney Batista Coutinho – DJe 01.04.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESEConstituição Federal:

“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cro-nológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

[...]

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em jul-gado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. [...]”

7184 – Procedimento administrativo– posto de combustível – suposta comercialização de produtos adulterados – encerramento e cassação – desproporcionalidade

“Anulatória de procedimento administrativo. Anulatória de cassação da inscrição estadual de estabelecimento comercial. Posto de combustível. Suposta comercialização de produtos adulterados. Lei Estadual nº 11.929/2005. Diferença pequena de teor de álcool na gasolina. Situação que não pode ser enquadrada como típica adulteração de combustível. Constatação de combustível fora das especificações de portaria em apenas um bico de abastecimento. San-ção aplicada, de encerramento de atividades e cassação da inscrição, que é desproporcional. Impossibilidade do posto de combustível verificar, ao adquirir o combustível da distribuidora, a pequena diferença de teor de álcool na gasolina. Sentença de procedência mantida. Recur-so voluntário e reexame necessário improvidos.” (TJSP – Ap 0022513-46.2013.8.26.0053 – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 01.04.2015)

7185 – Responsabilidade civil do Estado – complicações pós-cirúrgicas – tratamento fisio-terápico – fornecimento – necessidade

“Administrativo. Responsabilidade civil. Complicações pós-cirúrgicas. Necessidade de trata-mento. Remessa necessária desprovida. 1. A parte autora, por meio da presente demanda, pre-tende a condenação da União ao fornecimento de tratamento fisioterápico e ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e estéticos devida em razão de alegado erro médico ocorrido em procedimento cirúrgico a que se submeteu no Instituto Nacional de Traumato-logia e Ortopedia – Into para correção de fratura em sua coluna cervical, o que ocasionou, além de infecção hospitalar, a perda dos movimentos de seu membro superior esquerdo e da plenitude de sua voz. 2. A magistrada sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na petição inicial, para condenar a parte ré ao fornecimento de tratamento fisioterápico à parte autora, em seu membro superior esquerdo, mediante a apresentação de


laudos médicos atualizados, até que cesse a necessidade de sua continuação. 3. Da detida análise dos autos, em especial do documento emitido pelo Coordenador do Instituto Nacio-nal de Traumatologia e Ortopedia – Into e do laudo pericial produzido em juízo, constata-se a necessidade da manutenção do tratamento fisioterápico que vem sendo prestado à parte autora para recuperação das sequelas advindas da cirurgia a que fora submetida. 4. É de ri-gor a manutenção da sentença que, confirmando os termos da tutela anteriormente deferida, determinou a continuidade do tratamento que vem sendo disponibilizado à parte autora até que cesse a necessidade de sua continuação. 5. Remessa necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – REO-ACív. 2010.51.01.005396-0 – 5ª T.Esp. – Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 24.03.2015)

7186 – Responsabilidade civil do Estado – cirurgia – atraso na realização – dano moral e nexo causal – configuração – ausência

“Administrativo. Ação de indenização. HCE. Cirurgia. Atraso na realização. Ausência de con-figuração de dano e de nexo causal. 1. Embora a autora, portadora de artrite reumatóide de-formante e internada no Hospital Central do Exército desde 14.12.2005, tenha sido submetida à cirurgia reparadora na mão esquerda apenas em 30.08.2006 (antes da propositura da ação cautelar posteriormente proposta), não se vislumbra a configuração do dano moral, pois é possível aferir que a demora na realização da cirurgia existiu em decorrência de trâmite buro-crático, eis que, face à especificidade do caso, aquela teve que ser realizada por profissional especializado, o qual estava regularizando sua situação funcional perante o hospital, bem como e diante da necessidade da compra de material específico para tal cirurgia. 2. Além disso, ficou demonstrada a necessidade de realização da intervenção em duas etapas (uma mão de cada vez, sendo preciso aguardar a recuperação de uma delas para que fosse feito o procedimento na outra), o que também gerou um intervalo entre as duas cirurgias. 3. Outros-sim, se a autora considera que a burocracia no procedimento médico (comum e notória na saúde pública), resultou em alguma sequela ou no agravamento das suas condições/limita-ções físicas, seria indispensável a produção de prova, especificamente técnica, para atestar o dano e estabelecer o seu nexo de causalidade, na forma do art. 333, inciso I do CPC. 4. Apelo desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 2006.51.01.013912-6 – (490318) – 8ª T.Esp. – Rel. Marcelo Pereira da Silva – DJe 19.03.2015)


“[...] Na hipótese dos autos, no entanto, não se vislumbra a configuração do dano moral, pois é possível aferir que a demora na realização da cirurgia existiu em decorrência do trâmite burocrático, eis que, face à especificidade do caso, aquela teve que ser realizada por profissional especializado, o qual estava regularizando sua situação funcional peran-te o hospital e diante da necessidade da compra de material específico para tal cirurgia.

Além disso, ficou demonstrada a necessidade de realização da intervenção em duas etapas (uma mão de cada vez, sendo preciso aguardar a recuperação de uma delas para que fosse feito o procedimento na outra), o que também gerou um intervalo entre as duas cirurgias.

Na análise do caso em tela, trago, ainda, a lume as ponderações do Ministério Público Federal:

[...] não há dúvida de que se algum retardo houve na ação estatal, mas sem que essa circunstância redundasse em prejuízo irreversível para a paciente, mesmo porque a


melhora de seu quadro clínico foi reconhecida exatamente pela conduta médica se-guida do caso concreto.

Se a autora entende que a procrastinação da burocracia estatal, notória na saúde pública, resultou em alguma sequela ou no agravamento das suas condições/limita-ções físicas, indispensável seria o seu empenho em produzir prova, especificamente técnica, para atestar o dano e estabelecer o seu nexo de causalidade.

Essa prova, todavia, não foi sequer sugerida pela interessada e o requerimento de danos morais adveio ancorado exclusivamente nas impressões pessoais e leigas da própria parte.

No mais, a cogitação de algum preconceito racial não ultrapassou o nível da conjec-tura, motivada, decerto, pelo quadro de ansiedade e impaciência da autora ao não ver adotada a celeridade que, ao seu parecer, reclamaria o trato da moléstia.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.”

7187 – Responsabilidade civil do Estado – concessionária de serviço público – cabo de alta tensão solto – animais eletrocutados – nexo causal – existência

“Constitucional e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Concessionária de serviço público. Animais eletrocutados por cabo de alta tensão solto. Danos materiais. Existência de nexo de causalidade entre a omissão culposa e o dano. 1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva baseada na teoria do risco administrativo no caso de comportamento danoso comis-sivo (art. 37, § 6º, CF) e subjetiva por culpa do serviço ou ‘falta de serviço’ quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. 2. Concessionária de servi-ço público que permitiu que cabo de alta tensão permanecesse solto sobre pasto por mais de uma semana apesar de comunicada da ocorrência. Omissão culposa que resultou na morte de oito bovinos. Ônus da prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor que cabia a ré. Inércia da interessada em fazer prova de suas alegações. Pedido procedente, em parte. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0002619-54.2013.8.26.0160 – 9ª CDPúb. – Rel. Décio Notarangeli – DJe 01.04.2015)

7188 – Responsabilidade civil do Estado – formação de docentes – credenciamento – regis-tro dos diplomas – atraso

“Administrativo. Ensino superior a distância. Formação de docentes. Credenciamento. Com-petência exclusiva da União. Atraso no registro dos diplomas. Responsabilidade do Estado do Paraná. Súmula nº 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Indenização por danos morais cumulada com pedido de condenação em obrigação de fazer, em razão da falta de entrega de diploma relativo ao Programa de Capacitação para Docência do Ensino Fundamental e da Educação Infantil – CNS, na modalidade semipresencial, oferecida pela Fundação Faculdade Vizinhança Vale do Iguaçu – Vizivali. 2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. A resolução do presente litígio perpassa pela definição do ente federativo competente para proceder ao credenciamento do curso superior semipresencial para a formação de docentes no aludido Programa de Capacitação para Docência. 4. Os Estados-membros não possuem competência para credenciar instituições de ensino superior que ministram cursos a distância, conforme o disposto no art. 80, § 1º, da LDB. 5. Consoante entendimento assentado no REsp 1.486.330/PR,


de relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, ‘A atribuição conferida aos Estados para a re-alização de programas de capacitação para os professores, valendo-se, inclusive, dos recursos da educação à distância – art. 87, III, da LDB – não autoriza os referidos entes públicos a cre-denciarem instituições privadas para promoverem cursos nessa modalidade, considerando-se o regramento expresso no art. 80, § 1º, da Lei nº 9.394/1996, o qual confere à União essa prer-rogativa’. 6. Desse modo, há que ser afastada a responsabilidade civil da União, uma vez que ela não deu causa aos prejuízos sofridos pelos docentes. Por outro lado, como o Estado do Pa-raná usurpou a competência da União, não resta dúvida de que lhe deve ser atribuída a respon-sabilidade. 7. Ademais, a revisão das premissas fáticas para afastar do Estado do Paraná a res-ponsabilidade pelo não fornecimento do diploma pleiteado pela recorrida exige revolvimento fático-probatório, procedimento vedado no âmbito do Recurso Especial (Súmula nº 7/STJ). 8. Recurso Especial da União provido. Recurso Especial do Estado do Paraná conhecido em parte, e não provido.” (STJ – REsp 1.490.562 – (2014/0273434-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 31.03.2015)

7189 – Servidão administrativa – indenização extrajudicial – valor – discordância – deman-da – ajuizamento – necessidade

“Recurso de apelação. Constituição de servidão administrativa. Indenização oferecida extra-judicialmente. Discordância do valor. Ajuizamento necessário da demanda. Reconhecimento do pedido. Verbas de sucumbência. Ônus do réu. 1. É necessário o ajuizamento da demanda quando o proprietário discorda da indenização oferecida por concessionária para constituir servidão administrativa em seu imóvel. 2. Mantida a indenização oferecida extrajudicialmen-te, o réu responde pelas verbas de sucumbência quando reconhece a procedência do pedido, em atenção à regra do art. 26 do Código de Processo Civil e princípio da causalidade. Recurso provido.” (TJMS – Ap 0800232-18.2014.8.12.0021 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Vilson Bertelli – DJe 23.03.2015)

7190 – Servidão administrativa – torre de transmissão de energia elétrica – instalação – imissão provisória – depósito prévio – avaliação judicial – necessidade

“Agravo de instrumento. Servidão administrativa. Instalação torre de transmissão energia elé-trica. Imissão provisória. Depósito prévio. Avaliação judicial prévia. Necessidade. Recurso provido. O valor do depósito prévio não implica em reconhecer a prevalência dele, posto que deve ser procedida a prévia avaliação judicial.” (TJMT – AI 44127/2014 – Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho – DJe 16.03.2015)

7191 – Servidor público – cônjuge – remoção – empregador público – possibilidade

“Administrativo. Remoção de cônjuge servidor público federal para acompanhar cônjuge empregado público federal. Possibilidade. Interpretação do conceito de servidor público am-pliada. Alínea c. Ausência de similitude fática. Recurso especial conhecido em parte e impro-vido. 1. A jurisprudência desta Corte vem ampliando o conceito de servidor público a fim de alcançar, não apenas os vinculados à Administração direta, como também os que exercem suas atividades em entidades da Administração Pública indireta. 2. A ampliação do conceito de servidor público deve abranger tanto a proteção do interesse público quanto a da família, ambos princípios consagrados na Constituição Federal. 3. O disposto no art. 36, III, a, da Lei nº 8.112/1990 deve ser interpretado em consonância com o art. 226 da Carta Magna, ponde-


rando-se os valores que visam proteger. O Poder Público deve velar pela proteção à unidade familiar, mormente quando é o próprio empregador (MS 14.195/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª S., Julgado em 13.03.2013, DJe 19.03.2013). 4. Quanto à interposição pela alínea c, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que se faz necessária a identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, nos termos do art. 255, § 2º, do RISTJ, a fim de evidenciar a necessidade da uniformização jurisprudencial preceituada na Constituição Federal de 1988. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (STJ – REsp 1.511.736 – (2015/0009614-6) – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 30.03.2015)

7192 – Servidor público – exoneração a pedido – anulação do ato – pretensão – impossibi-lidade

“Apelação. Direito administrativo. Servidor público exonerado a pedido. Pretensão à anula-ção do ato. Impossibilidade. A exoneração a pedido do servidor é ato voluntário e acarreta a resolução do vínculo com a administração. De rigor o provimento do cargo, então ocupado, por meio de novo concurso público, nos termos do art. 37, I, da CF. 3. Sentença mantida. Recurso Improvido.” (TJSP – Ap 0004210-52.2011.8.26.0150 – 3ª CDPúb. – Rel. Maurício Fiorito – DJe 04.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEServidor público que foi exonerado a pedido tem direito à anulação deste ato? Esse foi o debate da apelação em tela.

A apelação foi interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de reinte-gração em cargo público proposto pelo autor.

O autor alegou que é ex-policial militar e que em 2006 concorreu ao cargo eletivo de Conselheiro Tutelar na comarca de Cosmópolis, de maneira que após ser eleito foi exo-nerado pela Polícia Militar sem qualquer aviso prévio, motivo pelo qual almeja a sua reintegração ao antigo cargo.

O juízo a quo afirmou que o autor não foi exonerado contra sua vontade, mas sim que tal ato fora realizado a seu próprio pedido. Logo, a única maneira que seria admissível a reversão do ato seria a comprovação da ocorrência de algum vício em sua vontade, o que não ocorreu.

Em suas razões, o autor, ora apelante, afirma que o ato de exoneração precisaria obser-var o contraditório e ampla defesa.

Na análise recursal, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSP enfatizou que o pedido de exoneração foi feito por livre e espontânea vontade do apelante, o que já basta para afastar qualquer possibilidade de invalidação do ato.

Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença na íntegra.

Do voto do Relator, destacamos o trecho que segue:

“[...] Este Tribunal de Justiça já decidiu a matéria, como se vê:

‘Mandado de segurança. Policial militar. Exoneração a pedido. Pretensão a ser readmi-tido com fundamento no art. 48 do Decreto-Lei nº 260/1970. Inviabilidade. Ato discri-cionário do Comandante Geral da Polícia Militar pautado por critérios de conveniência e oportunidade. Recurso improvido.’ (Apelação nº 391.853-5/9-0, 1ª CDPúb., Rel. Des. Aroldo Vioti, J. 19.10.2009)

E ainda:

‘Como sabido, a exoneração a pedido do funcionário consubstancia-se em ato vinculado ao pedido em si, ou seja, o requerimento de exoneração formulado pelo servidor, que


encontra respaldo no ordenamento jurídico, deve ser apreciado pela Administração e deferido, caso não sejam apontados especificamente óbices para tanto. Na hipótese, nenhum obstáculo havia ao deferimento da pretensão do servidor, que foi de forma absolutamente legal deferida pela Administração.Com a exoneração, há vacância do cargo, que somente poderá ser preenchido por meio de concurso público, sendo vedada a chamada “readmisão”.’ (Embargos Infringentes nº 429.636-5/0-01, 2ª CDPúb., Rel. Des. Christine Santini, J. 02.12.2008)

A única forma do qual seria possível a anulação do mencionado ato de pedido de exone-ração, seria a comprovação da ocorrência de qualquer um dos vícios do consentimento (erro, dolo, coação, simulação ou fraude), hipóteses estas que sequer foram cogitadas na inicial. [...]”

Selecionamos os julgados abaixo no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – ADESÃO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – ANULA-ÇÃO DO ATO – REINTEGRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – 1. Na data em que a apelante aderiu ao PDV, estava em vigor a Medida Provisória nº 1.917, de 29.07.1999, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União, o referido programa de desligamento. 2. Os requisitos de validade do ato administrativo têm que ser aferidos frente à situação fática e jurídica existente quando de sua efetivação. A requerente à época da adesão não ostentava nenhum tipo de empecilho para a inclusão no PDV, razão pela qual o reque-rimento foi prontamente deferido. 3. Não há prova de irregularidade da adesão, vício de consentimento ou de qualquer ato ilícito, nulo ou lesivo praticado pela Administração. Os argumentos trazidos pela autora, principalmente em relação aos prejuízos sofridos, inclusive financeiros, não são suficientes para ensejar a anulação do ato. 4. Jurisprudên-cia pacífica no sentido de que a anulação da exoneração a pedido do servidor público e a sua consequente reintegração ao cargo que anteriormente ocupava, somente é possível se reconhecida, administrativa ou judicialmente, a ilegalidade do ato que lhe deu ori-gem, mediante a prova do vício quanto ao consentimento no ato de adesão ao Plano de Demissão Voluntária – PDV, inocorrente no presente caso. Precedentes. 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – AC 2004.34.00.027655-0/DF – Rel. Juiz Fed. Conv. Cleberson José Rocha – DJe 09.09.2014 – p. 31) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 107000508212. Acesso em: 10.03.2014)

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRA-TIVO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EXONERADO A PEDIDO – PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO DEPOIS DE PUBLICADO O ATO RESOLUTÓRIO DO VÍN-CULO – ANULAÇÃO DO ATO – AUSÊNCIA DE VÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – ARREPEN-DIMENTO – AUSÊNCIA DE EFEITO JURÍDICO – 1. A exoneração a pedido do servidor é ato voluntário e acarreta a resolução do vínculo com a Administração. 2. Não demons-trado nos autos que o pedido de exoneração foi motivado por vício de vontade (erro, dolo, coação ou incapacidade), não há que se falar em anulação do ato administrativo. 3. O sentimento de arrependimento que se abateu sobre a apelante, não produz ne-nhum efeito jurídico capaz de afetar a validade de seu desligamento do serviço público. 4. Apelo desprovido.” (TJAP – Ap 0029338-41.2012.8.03.0001 – C.Única – Relª Desª Stella Simonne Ramos – DJe 30.07.2014 – p. 36) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 139000019149. Acesso em: 10.03.2014)

7193 – Servidor público – licença – tratamento de saúde – faltas injustificadas

“Licença para tratamento de saúde. Faltas injustificadas. Prevê a normativa paulista de regên-cia que a licença para tratamento de saúde (inc. I do art. 181 da Lei local nº 10.261, de 28 de outubro 1968) demanda inspeção médica em que se assina o prazo do afastamento (art. 182),


findo o qual, posta a salvo a hipótese de prorrogação, deve o servidor reassumir suas funções (art. 183), pena de ‘perda total do vencimento ou remuneração correspondente ao período de ausência’ (parágrafo único do art. 183) e, até mesmo, de demissão por abandono de cargo (id.) – ainda que não se possa de todo marginar de controle judicial a validade do ato administra-tivo que, na espécie, entendeu injustificado o não comparecimento ao serviço público, calha que, para concluir por eventual injuridicidade da discutida atuação administrativa, era neces-sária prova bastante não produzida nos autos – da continuidade dos motivos de saúde que propiciaram o afastamento inaugural e sequente da servidora. Não provimento da apelação.” (TJSP – Ap 0009696-47.2013.8.26.0053 – 11ª CDPúb. – Rel. Ricardo Dip – DJe 27.03.2015)

7194 – Servidor público – magistrado – férias de 60 dias – disposição regimental – TCU – ilegalidade – devolução – obrigatoriedade

“Administrativo. Férias de 60 dias a magistrado classista. Restituição ao Erário. Possibilidade. Inexistência dos pressupostos da confiança legítima. Prescrição dos valores pagos nos cinco anos anteriores. Art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 1. Magistrado classista. Gozo de 60 dias de férias anuais por força de disposição regimental. Concessão posteriormente considerada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Ação de cobrança ajuizada pela União Federal obje-tivando a devolução dos valores recebidos a tal título. 2. Não verificação dos pressupostos da confiança legítima, que permite a manutenção dos efeitos favoráveis oriundos de atos admi-nistrativos inválidos quando as condições postas pela Administração Pública tenham levado o interessado a crer na efetiva segurança e na imutabilidade do ato em questão. 3. Requisitos de incidência que se confundem com aqueles previstos na jurisprudência modelo de relatoria do Ministro Eros Grau: I – presença de boa-fé do servidor; II – ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III – existência de dúvi-da plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV – interpretação razoável, embora errônea, da Lei pela Administração (MS 256.641/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 22.02.2008). 4. Posicionamento já firmado no âmbito do STF e TST à época em que concedida a vantagem em referência quanto à impossibilidade de extensão aos magistrados classistas de férias de 60 dias (STF, MS 21.466, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 06.05.1994; TST, Recurso Ordinário nº 157.655/95-8, Rel. Min. Ursulino Santos, DJ 24.08.1995). Condições pessoais do interessado que o permitiam vislumbrar a contrarieda-de de tal pagamento com a legislação e jurisprudência aplicáveis à espécie. Obrigatoriedade de reposição do montante indevidamente recebido aos cofres públicos. 5. Observância, con-tudo, da prescrição da cobrança de valores recebidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e de reiterada jurisprudência dessa Corte (TRF 2ª R., 5ª T., Ap-Reex 201250010039580, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJF2R 11.03.2014; TRF 2ª R., 8ª T., AC 200651010214975, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, DJF2R 31.08.2012). 6. Remessa necessária e recurso de apelação parcialmente providos.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2007.51.08.001095-0 – 5ª T.Esp. – Rel. Ricardo Perlingeiro – DJe 17.03.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação é oriunda de ação de repetição de indébito ajuizada pela União Federal almejando a condenação do demandado ao pagamento de R$ 27.149,60.

Na inicial, a autora relata que o demandado exerceu a função de juiz classista perante o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, usufruindo de férias anuais de 60 dias.


Porém, o Tribunal de Contas da União, ao manifestar-se sobre as contas do TRT 3ª Região no exercício de 2001, afirmou ser irregular a concessão de 60 dias de férias aos juízes classistas, já que se trata de garantia exclusiva dos juízes togados.

Ao apresentar contestação, o demandado argumentou que a concessão de férias de 60 dias aos juízes classistas estava amparada por disposição do regimento interno no TRT 3ª Região, que foi revogada somente através da Resolução nº 142/2001. Argumentou, ainda, que recebeu a quantia de boa-fé.

Sobreveio sentença que reconheceu a boa-fé do demandado e julgou improcedente o pedido autoral.

Inconformada com a decisão, a União Federal interpôs o recurso em estudo sustentando que inexiste impedimento à devolução do montante, já que a boa-fé não tem o intuito de descaracterizar o enriquecimento ilícito.

A 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao analisar a ape-lação, concluiu que os valores devem ser devolvidos à apelante, pois a jurisprudência do STF já tinha se posicionado entendendo inexistir paridade entre juízes classistas e juízes de carreira.

Destacamos o trecho abaixo do voto do Relator:

“[...] Ocorre que, no período em destaque, o E. Supremo Tribunal Federal (STF) já havia firmado posicionamento no sentido de inexistência de paridade entre os juízes classistas e os magistrados de carreira. Confira-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PARIDADE ENTRE JUÍZES CLASSISTAS DE 1ª INSTÂNCIA E OS DE TRIBUNAIS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 339 DO STF – 1. O Supremo, no julgamento do MS 21.466, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 06.05.1994, manifestou entendimento nos termos do qual ‘os representantes classistas da Justiça do Trabalho, ainda que ostentem títulos privativos da magistratura e exerçam função jurisdicional nos órgãos cuja composição integram, não se equiparam e nem se submetem, só por isso, ao mesmo regime jurí-dico-constitucional e legal aplicável aos magistrados togados’ (STF, AgR-RE 594.589, Rel. Min. Eros Grau, DJe 09.10.2009).

[...] No presente caso, conforme sobejamente demonstrado, tanto o TST (Recurso Ordinário nº 157.655/95-8, Rel. Min. Ursulino Santos, 24.08.1995) como o STF, este desde 06.05.1994 (MS 21.466, Rel. Min. Celso de Mello), já haviam firmado o entendimento de que aos juízes classistas não se aplicava o mesmo regime jurídico constitucional e legal dos juízes togados, inclusive quanto ao art. 66 da Loman, que trata do direito dos magistrados à fruição de sessenta dia de férias. (STF, MS 29055, Relª Min. Ellen Gracie, DJe 23.11.2010)

Daí se constata que não poderia haver dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35, de 1979) no momento da edição do ato administrativo que autorizou o gozo de férias de 60 dias pelos magistrados classistas, menos ainda em interpretação razoável da Administração, uma vez que, ao tempo da concessão de tal vantagem, já havia precedentes do STF e do TST em sentido contrário.

Além disso, tratando-se o ora apelado de ex-magistrado classista, decerto estava plena-mente ao seu alcance vislumbrar a contrariedade de tal ato com a legislação de regência e com a jurisprudência do E. STF, não se configurando, à luz dos ditames da confiança legítima, a possibilidade de dispensa de reposição aos cofres públicos. [...]”

7195 – Servidor público – mudança do regime celetista para estatutário – movimentação de conta vinculada ao FGTS – possibilidade

“Mandado de segurança. Reexame necessário. Administrativo. Servidor público. Mudança do regime celetista para estatutário. Art. 20, da Lei nº 8.036/1990. Não taxatividade. Movi-


mentação de conta vinculada ao FGTS. Possibilidade. Súmula nº 178 do extinto TFR. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não taxatividade do art. 20, da Lei nº 8.036/1990. 2. A alteração do regime jurídico de contratação impõe a extinção do contrato de trabalho e se equipara à rescisão sem justa causa, a teor da Súmula nº 178, do ex-tinto Tribunal Federal de Recursos. 3. Remessa oficial desprovida.” (TRF 3ª R. – RN 0000088-49.2014.4.03.6104/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Mauricio Kato – DJe 31.03.2015)

7196 – Servidor público – promoção vertical – independente de existência de vaga – im-possibilidade

“Administrativo. Servidor público estadual. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Ge-rais. Promoção vertical, independente de existência de vaga. Impossibilidade. Lei Estadual nº 13.647/2000. Condicionamento da promoção vertical à existência de vaga na categoria a que o servidor seria promovido. Resolução nº 367/2001 editada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para regulamentar a Lei nº 13.647/2000. Posterior promulgação da Lei do Estado de Minas Gerais nº 16.645/2007. Não revogação, nem modificação, dos critérios e condições para a promoção vertical. Necessidade de existência de vaga para a promoção mantida. Higidez do substrato legal que justificou a edição da resolução do TJMG. Exercício do poder regulamentar, função atípica do Poder Judiciário mineiro, mantido dentro do princípio da legalidade. Necessidade de atendimento dos ditames da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Precedente do Conselho Nacional de Justiça. Não demonstração de direito líquido e certo. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. 1. Servidor público estadual entende que teria direito líquido e certo à promoção vertical, independentemente de existência ou não de vaga, com base no art. 39, § 1º, I, da Constituição Federal de 1988. Argumentou que a Lei do Estado de Minas Gerais nº 16.645/2007 teria revogado a Lei nº 13.647/2000, e que, em razão disso, a Resolução nº 367/2001 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais teria perdido seu suporte legal, quanto aos critérios de promoção vertical. 2. A promoção vertical foi tratada, em primei-ro lugar, pela Lei nº 13.647/2000 do Estado de Minas Gerais. As exigências desta lei são, entre outras, a existência de vagas. As exigências regulamentares, estabelecidas na Resolu-ção nº 367/2001 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, repetem a necessida-de de existência de vaga. Posterior promulgação da Lei Estadual nº 16.645/2007. 3. A Lei nº 16.645/2007, em nenhum momento, revogou os critérios da promoção vertical. Ao con-trário, o art. 20 confirmou a necessidade de cumprimento dos requisitos previstos em lei e em regulamento, praticamente repetindo o que determinara a Lei nº 13.647/2000. A lei posterior não só não revogou a lei anterior, mas expressamente fixou, no art. 3º, disposição que veio a dar concretude ao § 3º do art. 2º da lei anterior, quanto à necessidade de existência de novas vagas. A Lei nº 16.645/2007 estabeleceu, quanto à Lei nº 13.647/2000, disposições especiais, não a declarou expressamente revogada, não é com ela incompatível, nem regulou inteira-mente a matéria. Portanto, não há que se falar em revogação da Lei nº 13.647/2000 pela Lei nº 16.645/2007. Consequência lógica: subsistindo o substrato legal que ensejou o exercício do poder regulamentar do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, subsiste a Resolução nº 367/2001 e todo o sistema de promoção vertical dos servidores públicos por ela abarcados, inclusive quanto à exigência de vaga. 4. Ademais, é pungente a necessidade de atendimento da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF). A LRF, em seus arts. 18 e ss., quando trata da despesa pública, especificamente com relação à despesa com pessoal (Seção II), dispõe exaustivamente quanto à necessidade de a Administração – aqui incluídos tribunais de justiça em suas funções atípicas administrativas – limites de gastos


em relação às suas receitas. Nesse ímpeto, tanto a Lei Estadual nº 13.647/2000 quanto a Resolução nº 367/2001 determinam que as promoções verticais devam ser cingidas a ditames orçamentários e fiscais, observada a repercussão financeira. 5. Interpretação sistemática: posi-cionamento funcional dos servidores, seja por qual meio for, inclusive pela promoção vertical, deve observar a repercussão financeira e as disponibilidades orçamentárias. 6. O Conselho Nacional de Justiça, quanto ao tema, entende que se deve observância estrita ao princípio da responsabilidade fiscal, restando intacto o art. 29 da Resolução nº 367/2001, e que, em face da aplicação da disponibilidade orçamentária pelo Tribunal, tem-se que as promoções verti-cais não podem ser automáticas (CNJ, RA – Recurso Administrativo em PCA – Procedimento de Controle Administrativo nº 0005732-69.2012.2.00.0000, Rel. Jefferson Luis Kravchychyn, 172ª Sessão, J. 27.06.2013). 7. Recurso em mandado de segurança não provido.” (STJ – RMS 47.396 – (2015/0010276-3) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 16.03.2015)

7197 – Servidor público – reestruturação de cargos – novo cargo – criação – transposição – impossibilidade

“Servidor público municipal. Reestruturação dos cargos dos servidores do Município de Paula de Faria com a superveniência da Lei Complementar nº 39, de 2007. Criação de um novo car-go, em que o autor pleiteia sua transposição e correspondente remuneração. Impossibilidade. Falta de amparo legal. Cargo anterior exercido pelo autor, que não lhe dá suporte jurídico para o reenquadramento pretendido. Irregularidades apuradas por processo administrativo, culminando no retorno e readequação dos vencimentos do autor ao seu cargo efetivo de Es-criturário. O servidor não tem direito adquirido a regime jurídico instituído por lei, ressalvado o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Súmula nº 339 do STF. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0002290-08.2013.8.26.0430 – Paulo de Faria – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 01.04.2015)

7198 – Trânsito – DPVAT – seguradoras do consórcio – responsabilidade solidária – inde-nização paga a menor – complementação – possibilidade

“Apelação cível. Seguro DPVAT. Responsabilidade solidária das seguradoras do consórcio DPVAT. Possibilidade de complementação da indenização paga a menor. Pagamento me-diante simples prova do acidente e do dano. Sinistro anterior à Medida Provisória nº 340/2006. Indenização de até 40 salários mínimos. Valor vigente à época do sinistro. Utilização de tabe-la de danos corporais. Possibilidade. Indenização proporcional ao grau da invalidez. Recurso conhecido e provido. 1. Quanto às preliminares levantadas pela apelante, cabe esclarecer que, conforme inteligência do art. 7º da Lei nº 6.194/1974, em sua redação dada pela Lei nº 8.441/1992, qualquer seguradora integrante do consórcio é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda que tenha por objeto o pagamento do seguro DPVAT, de modo que não há que se falar em substituição da parte ré. 2. Por sua vez, o pedido de improce-dência da demanda em razão de pagamento anterior não tem fundamento jurídico algum, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial pacífico a possibilidade de reivindicar em juízo a complementação da indenização paga a menor. 3. Em que pese não ter sido juntado aos autos o boletim de ocorrência policial, tal fato por si só não enseja o indeferimento da petição inicial, tendo em vista que, nos termos do art. 5º, caput, da Lei nº 6.194/1974, ‘o pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente’. 4. No mérito, a apelante suscita a impossibilidade de vinculação da indeniza-ção ao salário mínimo, em razão do disposto pelas Leis nºs 6.205/1975 e 6.423/1977 e pelo


art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, no entanto, o que a Lei veda é a utilização do salário mínimo para fins de correção monetária, sendo entendimento jurisprudencial consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que os sinistros ocorridos sob a égide da redação origi-nal do art. 3º da Lei nº 6.194/1974 serão indenizados com base no valor do salário mínimo vigente na data do evento danoso. 5. Entendo que o direito do autor foi reconhecido pela seguradora quando do pagamento administrativo do seguro DPVAT no valor de R$ 2.025,00 (dois mil e vinte e cinco reais), como demonstra documento juntado à inicial pelo apelado (fl. 16). Assim, tendo em vista que o acidente sofrido pelo apelado ocorreu em 11.03.2006, antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 340/2006, a indenização devida será de até 40 (quarenta) salários mínimos, em seu valor vigente à época da ocorrência do sinistro. 6. O cerne da discussão, portanto, diz respeito à aplicação ou não da Resolução nº 01/1975 do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), que, entre outras disposições, estabelece diretrizes para o cálculo da indenização do seguro DPVAT, que deverá ser proporcional ao grau de invalidez do segurado. 7. A segunda seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento pela validade de tabela do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) ou da Superintendência de Seguros Privados (Susep) que estipular critérios para o cálculo proporcional da indenização em caso de invalidez permanente, ain-da que em se tratando de sinistro ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 451/2008. 8. Desta feita, o valor indenizatório de até 40 (quarenta) salários mínimos, previs-to no art. 3º, alínea a, da Lei nº 6.194/1974, em sua redação original, deverá ser proporcional ao grau da invalidez permanente, conforme a tabela de danos corporais da Medida Provisória nº 451/2008. 9. Tendo em vista que compete ao Instituto Médico Legal a produção de laudo que apresente a quantificação das lesões suportadas pelo segurado, nos termos do art. 5º, § 5º, da Lei nº 6.194/1974, e que o laudo apresentado pelo autor não contém a percentagem de sua invalidez, faz-se necessária a realização de nova perícia para que seja auferido o grau de sua lesão e a indenização correspondente. 10. Recurso conhecido e provido.” (TJPA – Ap 00082156420108140051 – (144144) – Rel. Jose Maria Teixeira do Rosario – DJe 23.03.2015)

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Aplicação do Limite Remuneratório Quando o Servidor Exerce Dois Cargos Públicos

BRUNO SÁ FREIRE MARTINSServidor público efetivo do Estado de Mato Grosso, Advogado, Pós‑Graduado em Direito Pú‑blico e em Direito Previdenciário, Professor da Escola da Magistratura do Estado de Mato Grosso, Professor da LacConcursos, Professor de Pós‑Graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós‑Graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc – Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus – Curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo), Membro do Comitê Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Públi‑co, publicação do Grupo IOB. Autor de livros jurídicos. Autor de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.

7199

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CUMULA-ÇÃO DE CARGOS PERMITIDA CONSTITUCIONALMENTE – CARGOS CONSIDERADOS, ISOLADA-MENTE, PARA APLICAÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO – PRECEDENTES DO STJ – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – SENTENÇA REFORMADA.

1. A antecipação de tutela é concedida quando, existindo prova ine-quívoca, se convença o Juiz da verossimilhança da alegação e ocorrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito pro-telatório do réu (art. 273, I e II, do CPC).

2. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. (Precedentes: AgRg-RMS 33.100/DF, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 15.05.2013 e RMS 38.682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.11.2012).

3. A finalidade do teto constitucional é evitar abusos e salários des-comunais no serviço público. Não se visa impedir que aqueles que de fato cumulam cargos percebam os respectivos vencimentos. Tal raciocínio privaria aquele que efetivamente cumpriu suas funções de sua justa remuneração, ensejando enriquecimento sem causa da Ad-ministração. (RMS 33.100/DF, Relª Min. Eliana Calmon).

200 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Apelação parcialmente provida. (TRF 1ª R., Apelação Cível nº 0033445-77.2010.4.01.3400/DF, Relª Desª Fed. Ângela Catão, DJe 08.08.2014)

COMENTÁRIOS:

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, seguindo tendência adota-da pelo Superior Tribunal de Justiça, reconheceu que a aplicação dos limi-tes remuneratórios previstos no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03) deve ser feita conside-rando isoladamente cada cargo ocupado pelo servidor.

Funda sua decisão no fato de que a cumulação de cargos se consti-tui em possibilidade autorizada constitucionalmente e nessa condição não pode sofrer redução nas remunerações pagas, uma vez que tal postura con-traria o dito autorizo.

Historicamente a aplicação do limite remuneratório no âmbito do ser-viço público sempre se constituiu em tema polêmico, tanto que sob a égide da redação constitucional original prevaleceu o entendimento de que as chamadas vantagens pessoais estariam excluídas de tais limites.

Posteriormente, com o advento da reforma administrativa, promovi-da em 1998 por intermédio da Emenda Constitucional nº 19, o dispositivo que regulava a matéria se tornou norma que pressupunha a elaboração de projeto de lei de autoria dos chefes dos Três Poderes federais, o que nunca ocorreu.

Até que, em 2003, a Emenda Constitucional nº 41/03 estabeleceu que:

Art. 37. [...]

[...]

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empre-gos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos mem-bros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Muni-cípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Depu-tados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��201

Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defenso-res Públicos;

[...]

Tendo a Administração Pública entendido que, a partir de então, a questão estava solucionada, já que a nova redação constitucional previa a aplicação dos limites remuneratórios, também nos casos de recebimento cumulado de remunerações e/ou proventos decorrentes de benefícios pre-videnciários.

Contudo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 41/03 questio-nava-se a forma de sua aplicação nos casos de cumulação, senão vejamos:

Neste quadro, evidentemente, a resposta só poderá ser uma: a aplicação da norma que estabelece o teto nos casos de acumulação constitucionalmente assegurada, não só pelo Princípio da Irretroatividade da norma, mas diante do Princípio do Direito Adquirido decorrente de uma leitura sistêmica do texto constitucional, só poderá abarcar aqueles que ainda não se encontram no sistema, exatamente, dando-se sequência ao art. 11 da EC 20.1

Isso porque a Constituição Federal autoriza, a nosso ver, dois tipos de cumulações de cargo as quais podem ser denominadas voluntárias ou facultativas e obrigatórias.

As primeiras constituem-se naquelas em que a cumulação de cargos se dá em razão de ato de vontade do próprio servidor, consistente na apro-vação em novo concurso público, na aceitação de convite para ocupação de cargo exclusivamente comissionado ou na vitória em pleito eleitoral.

As principais hipóteses de cumulação voluntárias estão previstas no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.

Já a cumulação obrigatória se caracteriza por aquelas situações nas quais a ocupação de determinado cargo público somente pode ser feita por pessoa que já ocupa outro cargo, como é o caso dos assentos destinados aos Ministros do Supremo Tribunal Federal no Tribunal Superior Eleitoral.

1 DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade. 3. ed. Renovar. p. 120.

202 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

A imposição para o exercício duplo decorre da própria Constituição e, nesse caso, exigir-se do servidor o exercício de ambos os cargos e ao mesmo tempo vedar o recebimento da remuneração de ambos, a princípio, caracteriza sim ofensa ao Texto Maior, uma vez que poderia inclusive ca-racterizar, porque não dizer, trabalho forçado.

Por outro lado, nos casos de exercício cumulado voluntário, quer nos parecer que existe legitimidade para a aplicação do limite remuneratório, já que sua ocorrência pressupõe exclusivamente a vontade do servidor, atuan-do a redação constitucional como mera faculdade.

Contudo, na decisão em comento, não se faz qualquer distinção entre as duas hipóteses, ensejando a conclusão de que a aplicação de tal prece-dente deve ser feita igualitária nas duas hipóteses de cumulação, apesar de sua evidente distinção.

Entendimento esse também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça a algum tempo, conforme se depreende do acórdão ora transcrito:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – QUESTÃO DE ORDEM – MATÉRIA SUBMETIDA AO CRIVO DA 1ª SEÇÃO DESTE SUPE-RIOR TRIBUNAL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CUMULAÇÃO DE CARGOS PERMITIDA CONSTITUCIONAL-MENTE – CARGOS CONSIDERADOS, ISOLADAMENTE, PARA APLICAÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO.

1. “Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente”.

(Precedentes: AgRg-RMS 33.100/DF, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 15.05.2013 e RMS 38.682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05.11.2012).

2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.2

Até porque, tanto nas decisões da Corte Federal quanto do Tribunal Superior mencionadas, o julgamento refere-se a um servidor que ocupa car-gos cumulados voluntariamente.

E se o limite remuneratório deve ser aplicado isoladamente nos casos de cumulação de cargos pela vontade do servidor, ou seja, onde a inves-tidura dupla pressupõe a sua manifestação expressa, conforme já demons-trado, não há como defender a sua não extensão aos casos de cumulação

2 RMS 33134/DF, 1ª Secção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27.08.2013.

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��203

obrigatória, na qual a existência de dois vínculos decorre da imposição constitucional.

Não se pode esquecer que, além das hipóteses mencionadas de cumulação remunerada de cargos públicos, a Constituição Federal autoriza, ainda, o recebimento de proventos cumulados e proventos e remuneração nos casos de cumulações voluntárias.

Além do que, a Emenda Constitucional nº 77/13 permitiu a cumula-ção de remunerações nos casos de militares que atuem como profissionais da área de saúde com profissão regulamentada na caserna e em cargos de natureza civil, hipótese essa que também se constitui em cumulação volun-tária.

E como as decisões que vêm sendo prolatadas pelo País não fazem qualquer distinção entre as hipóteses de cumulação, além de fundaram-se no fato de que a mesma é constitucionalmente autorizada e como tal não pode ser objeto de restrição, há de se concluir pela aplicação dos preceden-tes também nas situações citadas anteriormente.

Merece destaque o fato de que, em se mantendo tal posicionamento, a aplicação dos limites remuneratórios nos casos de cumulação de remune-rações e/ou proventos tornar-se-á letra morta, já que as únicas hipóteses nas quais o servidor público pode ocupar mais de um cargo público são aquelas autorizadas constitucionalmente.

Por fim, ressalte-se que, como se trata de conflito aparente de normas constitucionais, está-se diante de tema que deve ser levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal, no qual a discussão será permeada com ar-gumentos que envolvem o princípio da Unidade da Constituição e a possi-bilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais, além da interpretação conforme a Constituição por ocasião da aplicação dos limites remuneratórios nas hipóteses de cumulação de cargos estabele-cidas constitucionalmente.

Clipping Jurídico

Policial militar nomeado tardiamente será indenizado

Sentença proferida pela 4ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande condenou o Estado de Mato Grosso do Sul ao pagamento de R$ 7.000,00 por danos morais a policial militar que foi nomeado tardiamente para o cargo, o que fez com que o autor aguardasse por longo período para fazer o curso de formação, além de ficar atrasado em sua antiguidade em relação à turma da qual tinha o direito de ter participado. O policial ingressou com a ação pedindo para que fosse considerado como tempo inicial do seu serviço na PM a data de 4 de dezembro de 2006, bem como o pagamento da remuneração referente a este período até 1º de setembro de 2008, além do pagamento de indenização por da-nos morais. Para tal, alega que foi aprovado em todas as etapas do concurso para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado, no en-tanto, a administração classificou-o como inapto, razão pela qual ingressou com mandado de segurança. Conta que, no dia 7 de maio de 2007, época em que o curso já se encontrava no sexto mês, houve a concessão da segurança, garantindo o direito de prosseguir no concurso, sendo convocado no dia 5 de junho de 2007. Afirma que, ao se apresentar no Comando Geral da Polícia, foi determinado a ele que rescindisse o contrato de trabalho que havia firmado com o Município de Campo Grande, onde havia sido admitido como Agente Comunitário de Saúde. Argumentou que, após rescindir o contrato, a administração da Polícia Militar lhe informou que sua matrícula somente seria efetuada com os candidatos do próxi-mo concurso, que seria realizado em 2008, fato que lhe causou grande prejuízo financeiro, pelo qual deve ser ressarcido. Em contrapartida, o Estado afirma que o autor não apresentou recurso administrativo dentro do prazo estabelecido no edital. Alegou também que o pedido de demissão do autor de seu antigo emprego é de sua exclusiva responsabilidade e que não é possível a contagem de tempo de serviço fictício, ou seja, que não foi efetivamente prestado. Conforme o juiz que proferiu a sentença, Alexandre Tsuyoshi Ito, somente a partir do exercício no car-go público é garantido ao servidor o direito à percepção das vantagens correspon-dentes, razão pela qual o tempo em que se aguardou a solução definitiva, como no caso, não confere o direito à percepção das remunerações do período, já que ausente a contraprestação laborativa. Do mesmo modo, esclareceu o juiz, não é possível garantir a contagem de tempo de serviço sobre o referido período. Por ou-tro lado, explicou o magistrado, embora a nomeação tardia do candidato por força de decisão judicial não gere efeitos indenizatórios pelo período em que deixou de atuar, o mesmo não ocorre pelo ato praticado pela administração da Polícia Militar que o considerou inapto no concurso apesar de ele ter sido aprovado em todas as fases. Desse modo, concluiu o juiz, o ato administrativo que o considerou inapto lhe causou transtornos de diversas ordens, fazendo-o ter que aguardar por um longo período até que pudesse participar do curso de formação. Some-se a isso

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – CLIPPING JURÍDICO ��205

o fato de que, em razão deste erro, o autor ficou atrasado em sua antiguidade em relação à turma da qual tinha o direito de ter participado, referente ao concurso realizado no ano de 2006. Processo nº 0030944-60.2009.8.12.0001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul)

Justiça declara ilegalidade da greve dos servidores do Judiciário do RN

O Desembargador Glauber Rêgo, do Tribunal de Justiça do RN, declarou a ilegali-dade da greve dos servidores do Poder Judiciário, iniciada por meio do seu sindi-cato (Sisjern) em 17 de março, e determinou o retorno imediato aos trabalhos, sob pena de multa diária de R$ 10 mil. O julgador autorizou também a Administração do TJRN a efetuar o corte do ponto dos servidores, somente a partir da intimação da decisão,“com as consequências que lhe vêm a reboque (compensação dos dias parados ou desconto do salário)”. A decisão foi tomada após análise do pedido de antecipação de tutela feito pelo Estado do RN, por meio de sua Procuradoria--Geral, dentro da Ação Cível Originária nº 2015.003423-4, na qual requeria limi-narmente a determinação para imediata suspensão do movimento grevista. Após analisar a possibilidade da deflagração de greve no serviço público e entender que o movimento iniciado pelo Sindicato dos Servidores teve início dentro da legali-dade, respeitando as disposições da Lei nº 7.783/1989, o Desembargador Glauber Rêgo apontou que o direito de greve não é absoluto “e não pode ser exercido por tempo indeterminado, ao arrepio da razoabilidade e do bom senso, bem como dos direitos de outrem, mormente dos jurisdicionados”. O julgador observou que os servidores, por meio do Sisjern, não aceitaram pôr fim ao movimento grevista após tentativa de conciliação, ocorrida em audiência, rejeitando, inclusive, proposta em que garantia direito reivindicado há mais de uma década pelos servidores pú-blicos do TJRN: a fixação da data-base. Glauber Rego pontua que dois dos temas constantes na pauta da audiência não puderam ser discutidos, a progressão de nível por se encontrar judicializada e a discussão sobre a Gratificação de Técnico de Nível Superior (GTNS), por já haver sido debatida pelo Pleno do TJRN e ter pro-jeto de lei encaminhado para a Assembleia Legislativa do RN, restando um único item da pauta, a fixação da data-base, que foi objeto de proposta pela Presidência do TJRN, mas rejeitada pela categoria.“Assim, apesar de, num primeiro momento, quando da deflagração do movimento paredista, a greve ter se afigurado com fortes matizes de legalidade, neste momento, não mais os vejo, porquanto agora não mais existe razoabilidade em admitir continuidade”, destaca o relator. O ma-gistrado fez menção ao período de duração da greve, que chegou aos seus 30 dias e ponderou que, em que pese a relevância de se assegurar o direito de greve,“não se pode admitir a sua perpetuação irrestrita, comprometendo a continuidade de um serviço de natureza essencial e de elevada envergadura para o interesse pú-blico”. • Corte: Sobre o corte do ponto, o Desembargador Glauber Rêgo destaca

206 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – CLIPPING JURÍDICO

que ele só poderá ser empreendido a partir de sua decisão, e caso os servidores não retornem à normalidade dos trabalhos, uma vez que até então não havia sido declarada a ilegalidade da greve,“não podendo eles serem punidos pelo período em que exerciam seu direito de greve dentro da legalidade” (Ação Cível Originária nº 2015.003423-4). (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte)

Ex-aluna consegue matrícula em universidade pública devido à transferência de seu companheiro

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) confirmou, por unanimidade, decisão da 4ª Vara Federal de Campo Grande (MS) que autorizou a transferência de uma estudante de enfermagem de uma universidade particular de Uberlândia (MG) para o mesmo curso na Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, independentemente da existência de vagas e de exame seletivo. A estu-dante é companheira e dependente de um militar do exército que foi transferido, por interesse da administração, para o Município de Coxim. Ela havia pleiteado a transferência para o campus Coxim da UFMS, alegando que é a única univer-sidade que possui o mesmo curso que ela já frequentava. Porém, a universidade negou o pedido afirmando que, por não se tratarem de instituições congêneres, sendo uma privada e outra pública, não seria possível a transferência. O art. 1º da Lei nº 9.536/1997 dispõe que a transferência ex officio, ou seja, no interesse da administração, será efetivada entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofí-cio, que acarrete mudança de domicílio para o Município onde se situe a institui-ção recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Segundo a Juíza Federal Convocada Simone Schroder Ribeiro, Relatora do acórdão, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 3.324-7, declarou que se dará a matrícula em instituição privada se assim o for a de origem e em pública se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública. No entanto, ela explicou que a inexistência de estabelecimento congênere no novo domicílio do servidor transferido excepcio-na a regra. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm entendido que é possível a transferência de instituição particular para pública quando no local para onde foi removido o servidor inexistir estabelecimento da mesma natureza. A magistrada também afastou a ideia de que se privilegia o servidor público em detrimento do particular que, nas mesmas condições, busca o ingresso em universidade.“O que se pretendeu foi minimizar os prejuízos decorrentes das constantes alterações de domicílio a que se submete o militar”, declarou.“Decidir de forma diversa impli-ca desestimular o acesso às carreiras públicas por torná-las incompatíveis com


a regular frequência em cursos de formação, em afronta ao acesso à educação, que constitui valor caro ao legislador constituinte brasileiro”. Nº do Processo: 0004148-91.2011.4.03.6000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Convênio do poder público com organizações sociais deve seguir critérios ob-jetivos

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder públi-co. Contudo, a celebração de convênio com tais entidades deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucio-nais que regem a Administração Pública (caput do art. 37). Por votação majoritá-ria, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalida-de (ADIn) nº 1923, dando interpretação conforme a Constituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. Na ação, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionavam a Lei nº 9.637/1998 e o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações). • Voto condutor: O voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Luiz Fux, foi no sentido de afastar qualquer interpretação que restrinja o controle da aplicação de verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Ele também salientou que tanto a contratação com terceiros como a seleção de pessoal pelas organizações so-ciais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada identidade. Em maio de 2011, quando proferiu o voto, o Ministro Luiz Fux ressaltou que o poder público e a iniciativa privada podem exercer essas atividades simultaneamente porque am-bos são titulares desse direito,“nos precisos termos da Constituição Federal”.“Ao contrário do que ocorre com os serviços públicos privativos, o particular pode exercer tais atividades independentemente de qualquer ato negocial de delega-ção pelo poder público de que seriam exemplos os instrumentos da concessão e da permissão mencionados no art. 175, caput, da Constituição Federal”, disse. Hoje (16), o ministro relembrou seu voto e afirmou que a atuação das entidades não afronta a Constituição Federal. Para ele, a contratação direta, com dispensa de licitação, deve observar critérios objetivos e impessoais de forma a permitir o acesso a todos os interessados. A figura do contrato de gestão, segundo explicou, configura hipótese de convênio por conjugar esforços visando a um objetivo co-mum aos interessados, e, por isso, se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê a realização de licitação.


• Maioria: O voto do Ministro Luiz Fux foi acompanhado pela maioria. O Ministro Teori Zavascki lembrou o julgamento do RE 789874, quando o STF reforçou o entendimento de que os serviços sociais autônomos possuem natureza jurídica de direito privado e não estão sujeitos à regra do art. 37, inciso II, da Constituição.“As entidades sociais e as do Sistema S são financiadas de alguma forma por recursos públicos”, disse ao ressaltar que, quando há dinheiro público envolvido, deve haver necessariamente uma prestação de contas. A Ministra Cármen Lúcia con-siderou que o particular pode prestar os serviços em questão, porém com a ob-servação dos princípios e regras da Administração Pública, para que haja “ganho ao usuário do serviço público”. No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes salientou a ideia de controle por Tribunal de Contas e de fiscalização pelo Minis-tério Público, tendo em vista que os recursos continuam sendo públicos.“Deve-se buscar um novo modelo de administração que possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado”, avaliou. O Ministro Celso de Mello observou a ineficácia do perfil burocrático da Administração Pública e a necessidade de redefinição do papel estatal,“em ordem a viabilizar de políticas públicas em áreas em que se mostra ausente o próprio Estado”. O presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, salientou que tais organizações podem co-laborar com flexibilidade e agilidade na prestação de serviço público, mas estão submetidas aos princípios constitucionais.“Em uma República, qualquer empresa, pública ou privada, e qualquer indivíduo deve prestar contas. A solução dada para o caso é a mais adequada: permitir que essas instituições subsistam”, ressaltou. • Vencidos: O Relator da ADIn, Ministro Ayres Britto (aposentado), ficou parcial-mente vencido. Os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber julgavam procedente o pedido em maior extensão. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Teto constitucional deve ser aplicado sobre valor bruto da remuneração de servidor

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o teto constitucional do funcio-nalismo público deve ser aplicado sobre o valor bruto da remuneração, sem os descontos do Imposto de Renda (IR) e contribuição previdenciária. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 675978, com repercus-são geral reconhecida, no qual um agente fiscal de rendas de São Paulo alegava que a remuneração a ser levada em conta para o cálculo do teto é a remuneração líquida – já descontados os tributos –, e não a bruta. O recurso foi desprovido pelo Plenário por unanimidade. Com o julgamento do recurso, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, foi fixada tese para fins da repercussão geral:“Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição


previdenciária”. O art. 37, inciso XI, segundo redação dada pela Emenda Consti-tucional nº 41/2003, estabelece como teto geral dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos o subsídio de ministro do STF, com subtetos específicos para Municípios, Estados e demais poderes. Houve no julgamento do RE sustentação oral de representantes do Estado de São Paulo e do Rio Grande do Sul, este na condição de amicus curie. Constavam no processo ainda outros sete amici curie, a maior parte entidades de classe de servidores públicos, questionando decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou apelação do servidor. • Relatora: Se- gundo a Ministra Cármen Lúcia, o que é questionado no recurso é se a base de cálculo do IR e da contribuição previdenciária é o valor total que se pagaria ao servidor sem a incidência do teto, ou se aplicaria o “abate teto”, e então have-ria a incidência dos tributos. Para o recorrente, a remuneração que não poderia ultrapassar o teto é a líquida – ou seja, o valor que resta depois de recolhidos IR e contribuições previdenciárias.“Acolher o pedido do recorrente, para se adotar como base de cálculo do IR e da contribuição previdenciária valor superior ao do teto constitucional a ele aplicável, que no caso corresponde ao subsídio do gover-nador do Estado de São Paulo, contraria os princípios da igualdade e da razoabili-dade”, afirmou a ministra. Contraria, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, porque os próprios ministros do STF pagam IR e contribuição previdenciária sobre o valor estipulado em lei como o teto geral constitucional. Em segundo lugar, o princípio da razoabilidade, por desafiar os fundamentos do sistema tributário, pre-videnciário e administrativo na definição e na oneração da renda. Essa definição importa limitação ao poder de tributar do Estado, que não pode exigir tributo sobre valor que não pode pagar a outrem. Assim, haveria tributação de valor pago inde-vidamente, por ser superior ao teto.“É intuitivo que o abate ao teto incida sobre o rendimento bruto do servidor, sendo mantido o paralelismo entre as contrapres-tações salariais – valor bruto servindo de limite ao valor bruto, e não valor bruto servindo de limite ao valor líquido”, afirmou a ministra. Processo relacionado: RE 675978. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Suspensa emenda à Constituição do RJ sobre idade para aposentadoria com-pulsória

O Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para sus-pender a eficácia do inciso VI do art. 156 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 59/2015, que aumen-tou de 70 para 75 anos a idade para aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais (que necessita de lei complementar para regulamentação), bem como do art. 93 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição estadual, que permite a aplicação imediata da nova idade limite para conselheiros do Tribunal de Contas, magistrados e membros do Ministério Público


e da Defensoria Pública estaduais. A liminar foi concedida ad referendum (a ser referendada) do Plenário na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5298, movida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Segundo o Ministro Luiz Fux, ficou caracterizada a presença dos dois requisitos para a concessão da liminar – a plausibilidade jurídica do pedido e o perigo na demora. Ele explicou que a autonomia constitucional de cada ente federativo é limitada pelo que dispõe a própria Constituição da República – que, no art. 40, § 1º, inciso II, prevê que servidores públicos em geral, titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios serão compulsoriamente aposentados aos 70 anos de idade.“A disciplina traçada pela Constituição da República quanto ao regime de aposentadoria dos servidores públicos estaduais é clara o suficiente para não deixar quaisquer dúvidas quanto à inconstitucionalidade da EC 59/2015 à Constituição do Rio de Janeiro”, afirmou. O relator assinalou que essa questão jurídica não é nova na jurisprudência do STF, que já deferiu duas liminares em ADIns com objeto idêntico (ADIns 4696 e 4698), relativas às Constituições do Piauí e do Maranhão. Quanto ao chamado periculum in mora, o relator observou que a entrada em vigor da nova regra“ desperta expectativas nos seus destinatários quanto à permanência no cargo mesmo após atingida a idade de 70 anos”. Esse fato, a seu ver, pode gerar “preocupante estado de insegurança jurídica e revela potencial para desestabilizar o quadro de pessoal do Estado do Rio de Janeiro, sobretudo diante da robusta evidência de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado”. A liminar suspende ainda a tramitação de todos os processos que envolvam a aplicação dos dispositivos da emenda constitucional fluminense até o julgamento definitivo da ADIn e declara sem efeito os pronunciamentos judi-ciais ou administrativos que, com fundamento neles, tenha assegurado a qualquer agente público estadual o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado 70 anos. Processo relacionado: ADIn 5298. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Ministro anula decisão do TCU que negou segunda aposentadoria a servidor

O Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), confirmou decisão liminar no Mandado de Segurança (MS) nº 32833, ao anular o acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) e reconhecer o direito à segunda aposen-tadoria de um servidor. Em abril de 2014, o ministro havia deferido pedido de liminar para restabelecer a aposentadoria por invalidez até decisão de mérito no caso. De acordo com os autos, o autor do MS aposentou-se por tempo de serviço em março de 1993 no cargo de agente fiscal de rendas do Estado de São Paulo. Em fevereiro de 1999, foi aposentado por invalidez no cargo de procurador da Fazenda Nacional. A segunda aposentadoria chegou a ser registrada pelo TCU em 2007, mas foi cassada posteriormente, em processo de revisão de ofício, sob a jus-tificativa de que os proventos de aposentadoria não podem ser acumulados caso


os respectivos cargos sejam inacumuláveis na atividade, proibição que seria válida mesmo antes do advento da Emenda Constitucional (EC) nº 20/1998. Por sua vez, o aposentado argumentou que não foi comunicado da data do julgamento no TCU; que pode acumular os proventos, uma vez que os cargos foram exercidos de forma sucessiva, e não simultânea; que foi diagnosticado oficialmente com cardio-patia grave em outubro de 1998, antes do advento da EC 20, de 15 de dezembro de 1998; e que há a incidência do princípio da segurança jurídica, pois possui atualmente 82 anos e recebe as duas aposentadorias há mais de dez anos. • Agra-vo regimental: Em agravo regimental, interposto contra a decisão liminar que sus-pendeu o acórdão do TCU, a União sustentou que o Plenário do STF, no julgamen-to de recursos extraordinários, teria estabelecido que, mesmo antes da EC 20, a acumulação de proventos e vencimentos só seria admitida quando a acumulação também fosse permitida na atividade. Alegou, ainda, que a parte final do art. 11 da emenda proíbe a percepção de mais de uma aposentadoria. • Decisão: O Mi - nistro Luís Roberto Barroso reafirmou todos os fundamentos apresentados na de-cisão liminar. Em jurisprudência recente, o STF reconhece, segundo o ministro, que a redação original da Carta Magna não vedava a acumulação de proventos, o que somente veio a ocorrer a partir de 16 de dezembro de 1998, data da en-trada em vigor da EC 20. No caso concreto, embora a segunda aposentadoria do impetrante somente tenha sido formalmente concedida em fevereiro de 1999, ele já havia adquirido o direito à aposentadoria por invalidez em outubro de 1998, quando foi diagnosticado como portador de cardiopatia grave, comprovada nos autos.“Portanto, o impetrante já havia adquirido o direito à aposentadoria por invalidez antes da publicação da EC 20/1998, não podendo ser prejudicado pela demora da Administração em reconhecer esta situação e publicar a concessão do benefício”, disse o ministro. Para o relator, a percepção da segunda aposentadoria deve ser admitida, desde que os respectivos requisitos também tenham sido preen-chidos antes da entrada em vigor da EC 20/1998. Quanto às alegações da União no agravo regimental, o ministro afirmou que a restrição da qual trata a parte final do citado dispositivo “não pode retroagir para alcançar os servidores que já haviam adquirido o direito à segunda aposentadoria” antes da vigência da emen-da. O ministro também disse que os recursos extraordinários aos quais a União se refere tiveram por objeto situações distintas à do caso em análise. Por fim, o ministro confirmou a decisão da liminar e concedeu a ordem para anular o acór-dão do TCU, considerando prejudicado o agravo regimental da União. Processo relacionado: MS 32833. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Projeto amplia exigência de Ficha Limpa para cargos de confiança em todos os poderes

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 862/2015, do Executivo, que amplia a exigência da “Ficha Limpa” para a nomeação em cargos em comissão


e funções comissionadas na Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário). A proposta é parte do Pa-cote Anticorrupção enviado pelo Governo federal. Hoje, a chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010) vale apenas para detentores de mandatos eletivos. Pelo texto, a restrição à ocupação de cargos públicos por pessoas con-denadas por sanções criminais ou administrativas passará a valer inclusive para ministro de Estado e para membro de diretoria, de conselho de administração e de conselho fiscal de empresas estatais, subsidiárias e controladas. O projeto foi proposto pelos Ministros da Justiça, José Eduardo Cardozo, e do Planejamen-to, Orçamento e Gestão, Nelson Henrique Barbosa Filho, e pelo Ministro-Chefe da Controladoria-Geral da União (CGU), Valdir Moysés Simão. Segundo eles, a proposta “está em linha com as diretrizes constitucionais e com os anseios da população”.“Busca-se também a garantia de uma boa governança nas estatais, assegurando que a composição de seus quadros esteja afinada com os princípios constitucionais relativos à probidade e à moralidade administrativa”, afirmaram. • Condições: Pelo texto, a proibição não incidirá quando decisão administrativa ou judicial suspender ou desconstituir o fato gerador do impedimento. A vedação também não se aplicará aos crimes culposos, aos crimes definidos em lei como de menor potencial ofensivo e aos crimes de ação penal privada. Conforme a propos-ta, as vedações serão aplicadas inclusive aos atuais ocupantes de cargo e funções comissionadas. O texto prevê um prazo de 90 dias, a contar da publicação da lei, para que o ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o ministro-chefe da CGU editem ato conjunto para definir os procedimentos necessários à análi-se das situações de impedimento. • Tramitação: A proposta foi apensada ao PL 7.396/2010, do Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), que cria um sistema de “Ficha Limpa” para impedir que pessoas condenadas criminalmente ocupem car-gos de direção ou em conselhos fiscais e de administração de ONGs e entidades. As propostas tramitam em caráter conclusivo e serão analisadas pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

DF é condenado a indenizar mãe que perdeu filha por falta de vaga em UTI com suporte neurocirúrgico

O Distrito Federal foi condenado a pagar R$ 80 mil de indenização à mãe que perdeu filha de dois meses por falta de UTI neonatal com suporte neurocirúrgico. A justiça já havia determinado, liminarmente, as providências cabíveis ao caso, mas a ordem judicial não foi cumprida pelo ente federado. A condenação indeni-zatória de 1ª instância foi confirmada em grau de recurso pela 3ª Turma Cível do TJDFT, que majorou o valor arbitrado na sentença de R$ 10 mil para R$ 80 mil. A autora contou que a filha nasceu prematura, em março de 2009, permanecendo


internada na UTI neonatal do Hospital Regional de Ceilândia. Dois meses depois, apresentou quadro de hemorragia periventricular e parenquimatosa cerebral, oca-sionando meningite fúngica. O estado clínico evoluiu para hidrocefalia e leuco-malácia, com indicação de cirurgia de urgência. No dia 08/05, a recém-nascida foi incluída na lista de espera para o procedimento em UTI com suporte neuroci-rúrgico. A família entrou na justiça no dia 12/05 e obteve liminar determinando a imediata transferência para realização do procedimento. No dia 19/05, a criança não resistiu à espera e faleceu. Pelos fatos, a mãe pediu a condenação do DF ao dever de indenizá-la por danos morais. Em contestação, o DF negou responsabi-lidade pela morte do bebê, pois foram tomados todos os cuidados necessários ao seu quadro clinico. Alegou que a autora não comprovou o nexo de causalidade entre os fatos e a omissão estatal e defendeu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance para o caso em questão. Na 1ª instância, o juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública julgou procedente o dever de indenizar do DF. A verificação da ocorrência do dano, no caso em análise, se dá através da constatação de que a filha da autora deixou de receber o tratamento médico prescrito, o que determi-nou o agravamento de seu estado de saúde. Embora não seja possível atribuir o óbito à omissão do ente estatal, bem como a aplicação da teoria da perda de uma chance defendida pela autora, é certo que a inação, por si só, atingiu a integridade psicofísica da paciente, o que já é suficiente para a configuração do dano moral, afirmou o magistrado. Após recurso, a Turma manteve a condenação e aumentou o valor indenizatório arbitrado pelo juiz. Embora a filha da autora tenha nascido com problemas sérios de saúde, o fato é que havia recomendação médica para que fosse transferida para uma UTI com condições de realizar a cirurgia indicada, e, mesmo havendo ordem judicial nesse sentido, isso não ocorreu, de maneira que a menor faleceu sem que o Distrito Federal tenha lhe disponibilizado o leito de UTI indicado pelos médicos da própria Secretaria de Saúde do DF. Não se pode perder de vista que a condenação em danos morais desempenha uma função pedagógico-preventiva, ou seja, serve de desestímulo à prática de posteriores con-dutas semelhantes. O valor de R$ 80 mil é o que melhor se aproxima dessa fun-ção, concluíram os desembargadores. Processo: 2009.01.1.137035-4. (Conteú do extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Crime de tortura pode ser enquadrado como ato de improbidade administrativa

A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirmou decisão do Juízo da 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que recebeu a denúncia, feita pelo Ministério Público Federal, da prática de ato de improbidade administrativa cometido por um policial federal. O Colegiado seguiu o voto da Relatora, De-sembargadora Federal Mônica Sifuentes. O agravante sustenta que a peça inicial encontra-se fundamentada no art. 11, I, da Lei nº 8.429/1992, que caracteriza


prática de crime de tortura, e que este delito não enseja o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, considerando que em tal conduta inexiste ataque à Administração Pública, ou qualquer intenção de obter vantagem. Alega ainda que não houve o cometimento de qualquer ato de tortura a ensejar o recebimento da denúncia. Ainda segundo o recorrente,“não há consenso acerca da prerrogativa de o Ministério Público Federal realizar diretamente investigações criminais, cuja discussão está aguardando pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entende que é nulo o procedimento investigatório criminal que embasou o inquérito civil”, afirmou. Defende também o prejuízo causado à defesa quanto à ausência de testemunhas nos depoimentos prestados ao Procurador da República. A relatora manteve a sentença de primeira instância. Segundo a magistrada, a Lei de Improbidade Administrativa, na fase de admissibilidade da ação, exige do juiz maior rigor nos fundamentos para rejeitar a ação, que pode ser feita em três casos: convencido da inexistência do ato de improbidade, improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.“Logo, não convencido o juiz, de plano, da presença de uma das hipóteses de rejeição da inicial, o seu recebimento é obrigatório”, expli-cou a relatora ao lembrar que os documentos constataram a responsabilidade do demandado na ocorrência da prática de tortura nas dependências do Núcleo de Custódia da Polícia Federal. Quanto ao enquadramento do crime de tortura como prática de improbidade administrativa, a desembargadora afirmou que “a prática de tortura insere-se no rol de aos que configuram violação aos princípios da Ad-ministração Pública, notadamente os princípios da legalidade e da honestidade, constituindo flagrante infração administrativa, cuja censura independe da ocor-rência de eventual dano ao Erário”, asseverou. Segundo a relatora, a competência do Ministério Público vem sendo “paulatinamente reconhecida pela jurisprudên-cia dos Tribunais. [...] Deste modo, há de ser afastada a alegação de nulidade do procedimento de investigação levado a efeito pelo Ministério Público Federal”, decidiu a relatora. A desembargadora observou ainda que na fase inquisitorial não se faz necessária a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nº do Processo: 0049394-88.2012.4.01.0000. (Conteúdo extraído do site do Tri-bunal Regional Federal da 1ª Região)

Prisão ilegal pode configurar ato de improbidade administrativa

Para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a prisão efetuada sem mandado judicial também se caracteriza como ato de improbidade administrati-va. O entendimento foi adotado em julgamento de recurso especial do Ministério Público de Minas Gerais, que ajuizou ação civil pública por improbidade admi-nistrativa contra policias civis que teriam feito prisões ilegais, mantendo as vítimas detidas por várias horas no “gaiolão” da delegacia. “Injustificável pretender que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana, entre os quais se incluem a


tortura e prisões ilegais, praticados por servidores públicos, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei de Impro-bidade Administrativa”, disse o Relator, Ministro Herman Benjamin. • Lesão à moralidade: O juízo de primeiro grau deu razão ao Ministério Público. Para ele, ao efetuar as prisões sem as formalidades da lei, os policiais praticaram ato que atenta contra os princípios da Administração Pública, “compreendendo uma lesão à moralidade administrativa”. A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça mineiro, para o qual a prática de ato contra particular não autoriza o ajuizamento de ação civil pública por improbidade administrativa. Em seu entendimento, os policias só poderiam ser punidos no âmbito administrativo disciplinar. O Ministro Herman Benjamin adotou posição contrária. Ele explicou que, embora o legis-lador não tenha determinado expressamente na Lei nº 8.429/1992 quais seriam as vítimas da atividade ímproba para configuração do ato ilícito, o primordial é verificar se entre os bens atingidos pela postura do agente público há algum vin-culado ao interesse e ao bem público. Em relação ao caso específico, afirmou que a postura arbitrária dos policiais afrontou não somente a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções internacionais, com destaque para a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678/1992. • Coletividade: “O agente público incumbi-do da missão de garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir suas obrigações legais e constitucionais, mas que atentar apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertence”, afirmou o ministro. Além disso, ele lembrou que a prisão ilegal tem outra conse-quência imediata: a de gerar obrigação indenizatória para o Estado. Para o relator, atentado à vida e à liberdade individual de particulares praticado por policiais armados pode configurar improbidade administrativa porque, “além de atingir a vítima, também alcança interesses caros à administração em geral, às instituições de segurança em especial e ao próprio Estado Democrático de Direito”. A decisão da Segunda Turma foi unânime. REsp 1081743. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Greve dos professores do Município de São José de Mipibu é considerada ilegal

Os professores da rede pública do Município de São José de Mipibu devem re-tornar imediatamente às suas atividades, sob pena de multa diária no valor de R$ 20 mil em desfavor do Sindicato dos Trabalhadores em Educação Pública do Estado do Rio Grande do Norte (Sinte) – Núcleo de São José de Mipibu, em caso de descumprimento da ordem judicial. Foi o que decidiu liminarmente o Desem-bargador Expedito Ferreira de Souza, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, quando reconheceu a ilegalidade da greve deflagrada por aquele sindicato. Com isso, o magistrado determinou o imediato retorno dos professores da rede pública


municipal às suas atividades. • Alegações do Município: A ação declaratória de ilegalidade de greve foi proposta pelo Município de São José de Mipibu contra o Sinte – Núcleo de São José de Mipibu, alegando que, em assembleia realizada em 16 de março de 2015, o ente sindical deflagrou greve geral dos educadores da rede pública municipal de ensino a partir do dia 19 de março de 2015. De acor-do com o Município, a greve se dá em função da vigência da Lei Complementar nº 040/2015, que criou uma vantagem remuneratória com o intuito de preservar os valores anteriormente pagos na forma de quinquênios previstos no Regime Ju-rídico Único e extinguindo este último, porquanto que os servidores da educação possuíam Plano de Cargos, Carreira e Salários próprios, com progressões verti-cais, fato este que produz duplicidade de progressões com o mesmo fundamento fático jurídico, o que se mostrava impróprio. Destacou que o sindicato exige a revogação de referida lei complementar e informa que ela veio corrigir uma irre-gularidade que existia no Município, a saber, a acumulação de progressões, que é ilegal. Ponderou que, dada a ilegalidade da acumulação, o Município poderia ter abolido o pagamento em duplicidade, porém optou em manter a remuneração e o direito adquirido para que não houvesse redução salarial. Discorreu sobre a essen-cialidade da educação e, por conseguinte, a impossibilidade do direito de greve pelos professores da rede pública. Inferiu como necessário o reconhecimento da abusividade do movimento, tendo em vista que o calendário escolar já se encontra prejudicado, em virtude da paralisação que já atinge 21 dias. • Lei de Greve: Se - gun do o Desembargador Expedito Ferreira, Relator do processo, a edição da re-ferida lei veio para corrigir a duplicidade de progressão que vinha sendo auferida pelos profissionais assistidos por aquele sindicato. Por outro lado, ele observou que o ente sindical, quanto aos procedimentos para a instauração do movimento grevista, observou as formalidades exigidas para tanto. Isto porque houve a deli-beração em assembleia-geral da categoria, deu-se a definição da reivindicação e, por fim, a notificação prévia da greve preencheu o intervalo mínimo de 72 horas, por se tratar de serviço essencial.“Todavia, ao que parece, o movimento paredista ensejou a paralisação plena da prestação de serviço essencial, em desrespeito ao disposto no art. 11 da Lei nº 7.783/1989”, percebeu o magistrado. Para o desem-bargador, concretamente, se observa efetivo prejuízo ao calendário escolar, posto que a greve já tem duração de 21 dias.“Além disso, examinando a única reivindi-cação em que se pauta o referido movimento grevista em confronto com os direi-tos fundamentais que restam atingidos e a necessidade de manutenção de serviços essenciais e indispensáveis, e verificando que este já traz real prejuízo à formação dos estudantes da municipalidade, é forçoso reconhecer, mesmo liminarmente, o abuso ao direito de greve no caso concreto”, decidiu Expedito Ferreira, frisando que há no caso afronta a continuidade do serviço público (Ação Cível Originária nº 2015.004499-8). (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte)


Universidades não podem estabelecer pré-requisitos não previstos em lei para o estágio supervisionado

Por unanimidade, a 5ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença de primeiro grau que declarou a nulidade de resoluções da Fundação Universidade de Brasília (FUB) que regulamentavam o estágio não obrigatório dos alunos estabelecendo pré-requisitos não previstos em lei. A decisão também proibiu a instituição de ensino de promover novas regulamentações nesse sentido. Em suas razões re-cursais, a FUB defendeu a legalidade das resoluções ao argumento de que são fundamentadas no projeto pedagógico do respectivo curso e suas habilitações. Ressaltou que “os alunos cursando o quinto semestre ainda não estão habilitados para cumprir programa de estágio pela falta de conhecimento específico no cam-po do ensino de graduação que cursa”. Ponderou também que a procedência da sentença “viola o princípio constitucional da autonomia didático-científica das instituições de ensino superior”. As alegações foram rejeitadas pelo Colegiado. Em seu voto, o Relator, Desembargador Federal Souza Prudente, esclareceu que a Lei nº 11.788/2008 em momento algum estabelece tempo mínimo de curso ou número mínimo de disciplinas cursadas para participação de estudante em estágio profissional supervisionado. Ainda de acordo com o magistrado, qualquer impo-sição de restrição pela instituição de ensino superior“deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo a adequar as exigências às atividades que serão desenvolvidas, o que não se verificou na espécie dos autos”. O relator finalizou citando que a orientação jurisprudencial dos Tribunais brasi-leiros é no sentido de que, “a despeito da legitimidade da adoção de critérios pela instituição de ensino, em homenagem à autonomia didático-científica conferida às universidades, tais regras não são absolutas, devendo ser observados os princí-pios constitucionais e legais que norteiam os atos administrativos em geral”. Nº do Processo: 0007885-31.2013.4.01.3400. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Servidor público receberá indenização por desvio de função

O Município de Passo Fundo foi condenado ao pagamento das diferenças sala-riais existentes para servidor que ocupava o cargo de motorista e desempenhava a função de operador de máquinas. A decisão da Desembargadora Matilde Chabar Maia, da 3ª Câmara Cível do TJRS, reformou a sentença de 1º grau. • Caso: O autor da ação é servidor público do Município de Passo Fundo no cargo de moto-rista, padrão 5, porém afirmou que vem desempenhando as atividades próprias do cargo de operador de máquinas, padrão 6. Ele afirmou ainda que, segundo as Leis Municipais nºs 28/1994 e 103/2002, os cargos possuem remunerações diferentes, sendo que o operador de máquinas tem vencimento maior que o de motorista. Assim, buscou na justiça o direito ao pagamento das diferenças remuneratórias


decorrentes do desvio de função. No juízo do 1º grau, o pedido foi considerado improcedente. • Recurso: Em decisão monocrática, a Desembargadora Matilde Chabar Maia afirmou que a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que está sendo adotada nos julgamentos da 3ª Câmara Cível, fixou o en-tendimento de que, conquanto o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento do servidor, enseja o pagamento de indenização corresponden-te às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempe-nhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a relatora afirmou que o mesmo entendimento também já é pacificado através da Súmula nº 378 (“Reconhecido o desvio de função, o servi-dor faz jus às diferenças salariais decorrentes”). Com relação ao caso, a magistrada ressaltou que o autor comprovou o trabalho como operador de máquinas, assim como as testemunhas, colegas de trabalho. Diante da atual orientação jurispru-dencial, devem ser admitidos os efeitos pecuniários do desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública, afirmou a Desembargadora. O Município foi condenado ao pagamento das diferenças salariais existentes entre os cargos, por todo o período em que o servidor trabalhou em desvio de função, ressalvada a prescrição quinquenal. O valor deverá ser corrigido pelo índice da poupança até 25.03.2015 e após pelo IPCA-E e juros moratórios de 6% ao ano. Processo nº 70054788195. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul)

União é liberada de ter que promover demarcação de terras indígenas

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) deu provimento a recurso de agravo de instrumento para liberar a União de promover demarcação de terras em ação de usucapião. A ação foi proposta por um particular em face de outros e a decisão de primeiro grau determinou à União que realizasse a demarcação das terras indígenas envolvidas na área de usucapião no prazo de um ano, sob pena de multa de R$ 50 mil por mês de atraso. A União recorreu alegando que a demarcação não foi requerida por nenhuma das partes, sendo a decisão extra petita (fora do que foi pedido). Além disso, a responsabilidade pela demarcação de terras supostamente indígenas é da Fundação Nacional do Índio (Funai). Pediu o deferimento do recurso para que seja desonerada da obrigação de demarcar as terras. O Tribunal, ao analisar o caso, assinala que a demarcação de terras tem caráter técnico-administrativo e não contencioso e é em geral realizada por empresas de topografia relacionadas pela Funai e não pela União. Observa que a Portaria nº 116, de 14.02.2012, do Presidente da Funai é enfática ao dizer que “é papel institucional da Fundação identificar e demarcar terras indígenas”, inclusive com a presença de representantes das comunidades envolvidas. Acresce que o art. 1º do Decreto nº 1.775/1996 dispõe que “as terras indígenas, de que trata o


art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o dispos-to neste Decreto”. Também foge das atribuições do magistrado ingressar em fun-ções típicas do Poder Executivo, tal como é o processo de demarcação de terras indígenas. Por fim, o próprio andamento processual da ação originária revela que já está em curso o procedimento de demarcação das terras, de modo que o Tribu-nal deferiu a providência solicitada no recurso. A decisão está amparada por pre-cedentes jurisprudenciais do próprio TRF3. Nº do Processo: 2012.03.00.015786-7. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Mãe de preso assassinado dentro de cela será indenizada

Os desembargadores da 1ª Câmara Cível mantiveram decisão que condenou o Estado de Mato Grosso a indenizar T. F. M. em R$ 100.000,00 por danos morais, bem como ao ressarcimento de R$ 732,00 pelas despesas realizadas com o fune-ral do filho M. M. A., em março de 2006, dentro de um presídio no Município de Rondonópolis/MT. O Estado apelou da sentença que o condenou ao pagamento da indenização por danos morais e materiais sustentando que, em caso de morte em estabelecimento prisional, a imputação do dever de indenizar ao ente público é subjetiva, devendo ser demonstrada a falha em sua função. Afirma que a vítima foi objeto de evento vingativo, circunstância que não pode ser contida pela Admi-nistração Pública, embora as medidas de proteção sejam adotadas, e que a obri-gação de indenizar deve ser afastada diante da ausência de nexo de causalidade entre o evento e o comportamento imputado ao Estado. Requer a redução do valor indenizatório, sob pena de configurar o enriquecimento ilícito da apelada. Em re-curso adesivo, T. F. M. pediu a majoração do valor fixado a título de indenização para R$ 300.000,00 e alega ainda que a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação. Em seu voto, o Relator do processo, Desembargador Divoncir Schreiner Maran, explica que é sabido que o Estado é responsável pela construção e administração do sistema penitenciário, além da boa manutenção e funcionamento das prisões, cabendo observar que, ao exercer o direito de punir e de restringir a liberdade de quem transgride as leis, passa a ter o dever de custódia sobre eles. Para o relator, o nexo de causalidade existe quando a ação praticada por terceiro causa lesão à pessoa que estava sob custódia do Estado, pouco im-portando quem o tenha vitimado, porque o Estado tem o dever de proteger os detentos, inclusive contra si mesmos. Ressalta que a Constituição e a Lei de Exe-cução Penal asseguram ao preso sua integridade física e moral, concluindo assim que o Estado responde objetivamente pelos danos, não havendo que se investigar quanto culpa ou dolo. Com relação ao valor da indenização, o desembargador aponta que a dor experimentada pela mãe caracteriza danos morais, pois é sofri-mento capaz de interferir intensamente no equilíbrio psicológico dos indivíduos.


Assim, diante da presença dos elementos que configuram o dever do Estado e considerando o sofrimento e a extensão do dano advindo da conduta do ente pú-blico, o relator manteve a decisão, entendendo que o valor fixado na sentença em R$ 100.000,00 atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Quanto ao valor dos honorários advocatícios, esclarece que, se a condenação tem por conteúdo econômico o valor da condenação fixada por indenização por danos morais e materiais, este deve ser considerado proveito econômico obtido pela parte em razão da interveniência de seu advogado, para fixação dos honorários advocatícios. Isso posto, nego provimento ao apelo do Estado e dou parcial pro-vimento ao apelo da parte autora, para fixar os honorários advocatícios no impor-te correspondente a 10% sobre o valor atualizado da condenação. Processo nº 0041013-59.2006.8.12.0001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul)

Aprovados no Enem com menos de 18 anos não têm direito ao certificado de conclusão do ensino médio

A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou o pedido feito por uma estudante recém-aprovada no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) ob-jetivando, por meio de mandado de segurança, a expedição do certificado de conclusão do ensino médio. A requerente alega ter sido aprovada no curso de Engenharia de Automação no Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Unisal) enquanto ainda cursava o 3º ano do ensino médio, quando seu pedido para a expedição do documento foi negado por não ter completado 18 anos de idade. O Relator, Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, manteve a sentença de primeiro grau e negou a segurança à estudante. Segundo o magistrado, “a Portaria nº 16/2011 do Ministério da Educação, em seu art. 1º, inciso I, estabelece como requisito para obtenção de certificação de conclusão do ensino médio com base no Enem a comprovação por parte do interessado de que possui 18 anos com-pletos à data da realização da primeira prova”, explicou. “No caso, a impetrante não faz jus à expedição do certificado de conclusão do ensino médio para efeti-vação da sua matrícula em instituição de nível superior, uma vez que, à época da realização da matrícula, ainda estaria cursando o ensino médio e, embora tenha obtido nota suficiente no Enem, não havia completado 18 anos”, decidiu o relator. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 0001638-76.2014.4.01.3310. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Menor de 18 anos aprovada no Enem, sem concluir ensino médio, não pode cursar nível superior

O Desembargador Federal Carlos Muta, da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), negou recurso a uma estudante que solicitava a ex-


pedição de certificado de conclusão de ensino médio, mesmo sem preencher o requisito de idade mínima, bem como a reserva de vaga no curso de Medicina da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS) até final julgamento da impe-tração, resguardando o direito de matrícula. A decisão foi proferida em agravo de instrumento e confirmou decisão do juiz federal da 2ª Vara de Campo Grande/MS que indeferiu liminar em mandado de segurança impetrado pela estudante contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Mato Grosso do Sul (IFMS). A aluna de 17 anos estava regularmente matriculada no terceiro ano do ensino médio no Colégio Militar de Campo Grande/MS e no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) obteve resultados com índices mínimos obrigatórios à certi-ficação em nível médio, como exigido no edital. Segundo ela, a idade não poderia ser causa de limitação ao estudo em nível superior, e a Portaria nº 179/2014 do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) revo-gou a Portaria Inep nº 144/2012 sem replicar a determinação de tutelar os que não concluíram o ensino médio no tempo regulamentar, passando a beneficiar todo e qualquer participante do Enem que preencha os requisitos necessários. Para o de-sembargador federal, não há incoerência na alegação contra a portaria, porque os requisitos exigidos não se encontram preenchidos pela estudante. “O participante do Enem interessado em obter o certificado de conclusão do ensino médio ou a declaração parcial de proficiência deverá [...] possuir no mínimo 18 anos comple-tos na data da primeira prova de cada edição do exame”, diz o art. 1º da Portaria nº 179/2014. A estudante justificava ainda que, por ter sido aprovada nos proces-sos seletivos da UFMS para o curso de Medicina e para o curso de Direito da Uni-versidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), fato que revelaria excepcionalidade de capacidade intelectual, demonstra aptidão para prosseguimento dos estudos já em nível superior. Fundamenta-se nos arts. 205 e 208 da Constituição Federal; art. 54, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA); art. 24, inciso V, letra c, da Lei nº 9.394/1996; e art. 47 da Lei nº 9.394/1996. Baseado em precedentes do TRF3 e na legislação aplicada ao assunto, o magistrado ressaltou que a exigência de idade mínima não se mostra desarrazoada ou ofensiva ao direito de acesso à educação. “Trata-se de medida restritiva alinhada à finalidade do instituto da educação supletiva, havendo adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu da condição imposta para que a educação de jovens e adultos e os cursos e exames supletivos não se tornem regra geral. É hipótese excepcional de promoção de direito social à educação, e da justiça distributiva, àqueles que não tiveram acesso aos estudos em idade própria (razoabilidade entre meios e fins)”, afirmou. Por fim, o desembargador salientou que a alegada excepcional capacidade in-telectual da agravante, a permitir a conclusão antecipada de seus estudos, à luz dos preceitos legais invocados, não autoriza a providência requerida, seja porque o art. 47, § 2º, da Lei nº 9.394/1996 refere-se ao aluno já na educação superior, o que não é o caso presente, seja porque o art. 24, inciso V, letra c, do mesmo


diploma legal conduziria ao reconhecimento da conclusão antecipada pela pró-pria instituição de ensino médio em que matriculada, permitindo-lhe a educação superior nos termos do art. 44, inciso II, da lei, e não por força da Portaria Inep nº 179/2014. Nº do Processo: 0002137-08.2015.4.03.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Membro do Ministério Público não está imune à perda do cargo em caso de improbidade

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais para declarar a pos-sibilidade de, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ser aplicada a pena de perda do cargo a membros da instituição. No caso, a ação foi movida contra dois promotores de justiça substitutos que, durante recesso forense, forjaram o plantão em que deveriam ter trabalhado juntos. O juiz de primeiro grau admitiu o processamento da ação por improbidade, mas decisão interlocutória ressalvou a impossibilidade de aplicação da pena de perda da função pública. O magistrado entendeu que os casos de perda da função pública, para membros do MP e da Magistratura, estão expressamente delineados pela Lei nº 8.625/1993 e pela Lei Complementar nº 35/1979. A decisão foi contestada em agravo de instru-mento, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve aquele entendimento. • Conclusão lógica: No STJ, o Relator, Ministro Benedito Gonçalves, votou pela cassação do acórdão. Segundo ele, além de a Constituição Federal assegurar que todos os agentes públicos estão sujeitos à perda do cargo em razão de atos ím-probos, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) também deixa claro que não há exceções às sanções previstas.“O fato de a Lei Complementar nº 75/1993 e a Lei nº 8.625 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do Ministério Público e a necessidade de ação judicial para aplicação da pena de demissão não induz à conclusão de que estes não podem perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrati-va”, afirmou Gonçalves. Para o relator, a conclusão seria uma decorrência lógica do que está disposto no art. 12 da Lei de Improbidade. Segundo o dispositivo, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legis-lação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. A Turma, por unanimidade, acompanhou o relator. REsp 1191613. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Estado do Acre é condenado a indenizar paciente por demora na realização de cirurgia

A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, por maioria de votos, decidiu con-denar o Estado do Acre ao pagamento de R$ 8 mil, a título de danos morais, para


Damião Souza de Farias, que procurou o Poder Judiciário ao entender “injustifi-cada a espera por uma cirurgia necessária após acidente de trânsito”. Em primeira instância, sua reclamação foi julgada improcedente, em sentença proferida em outubro de 2014. Ao julgar o Recurso Inominado nº 0601813-082014.8.01.0070, os membros da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais decidiram, por maioria, conhecer e dar provimento parcial ao pedido de Damião de Farias, nos termos do voto do Juiz José Augusto Fontes, Presidente da Turma e Relator da matéria. Além do presidente, participaram do julgamento os Juízes Rogéria Epaminondas e Gilberto Matos. • Entenda o caso: Segundo os autos do recurso, Damião de Farias sofreu um acidente de trânsito em 2010. Foi operado, mas alega que, em 2011, passou a ter problemas. Daí foi agendada nova operação, que ocorreria mais um ano após, tendo sido cancelada já em pré-operatório, por falta de material. Em ato contínuo,“aconteceu novo agendamento dessa cirurgia, a ser realizada um ano e meio após esse outro agendamento, sendo cancelada pelos mesmos motivos da anterior”. Na sentença, proferida em 24 de outubro de 2014, houve a infor-mação de que a operação ocorreu meses antes, perdendo o objeto este pedido autoral. Havia ainda, conforme os autos do recurso, um pedido de ressarcimento de exames, pagos por Damião, mas a sentença entendeu que estes não restaram comprovados. • O voto: Ao proferir seu voto, o juiz relator anotou a existência de dois atestados médicos, um de 2012 e outro de 2013 (páginas 17 e 18), indicando o período de espera da pessoa por novo procedimento. O magistrado ressalta que, na página 16, consta cirurgia feita em 2010. “E os atestados firmam que a pessoa aguarda por novo procedimento e que não tem previsão de alta. Parece evidente que há necessidade de novo procedimento, posto que sem esse não haveria alta”. “Os atestados se referem a tratamento fisioterápico antes do novo procedimento. E a necessidade se infere do fato de que a nova cirurgia efetivamente foi feira. E se foi, assim aconteceu por necessidade do paciente. Não se faz cirurgia por fazer. Nesse contexto, comprovada a espera de muitos meses, há um evidente abalo moral e psíquico diante da espera angustiante”, concluiu o magistrado re-lator. Por tudo isso, o relator votou da seguinte maneira: “Indenização fixada em R$ 8 mil, valor adequado e proporcional à relação entre as partes e o fato, capaz de bem atender aos critérios de sanção, reparação e pedagogia. Juros desde a ci-tação e correção desde a propositura da ação. Sobre os exames, ausente compro-vação, mantendo-se a sentença quanto à improcedência da indenização por dano material”. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre)

Município de Traipu deve repassar R$ 2 mil por mês a conselho tutelar

O Desembargador Domingos de Araújo Lima Neto, do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJAL), manteve a liminar que obriga o Município de Traipu a repassar mensalmente a quantia de R$ 2.000,00 ao conselho tutelar da cidade. A decisão


foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) desta segunda-feira (30). De acordo com os autos, o Ministério Público (MP/AL) ingressou com ação civil públi-ca alegando que o conselho tutelar de Traipu atua em condições precárias e que o Município não está adotando as providências para estruturar o órgão e possibilitar o seu pleno funcionamento. O Juízo da Comarca concedeu liminar determinando o repasse e que fosse colocado à disposição o cronograma de investimentos a serem aplicados em benefício do órgão, dentro do prazo máximo de seis meses. Objetivando suspender a medida, o Município ingressou com agravo de instru-mento no TJAL. Defendeu que já realiza repasses financeiros ao conselho tutelar e que a decisão do juiz representa afronta ao princípio da separação dos poderes. Sustentou ainda que o repasse mensal de R$ 2.000,00 gera risco de prejuízo irre-parável à municipalidade, pois compromete o orçamento público. Ao analisar o caso, o Desembargador Domingos Neto negou o pedido de efeito suspensivo. O Município de Traipu não demonstrou que de fato garante o bom funcionamento do conselho tutelar, não afastando as alegações do Ministério Público de que o órgão atua sob condições precárias, afirmou. Ainda segundo o desembargador, a omissão da Fazenda Municipal representa afronta à Constituição Federal, colo-cando em risco a efetivação dos direitos de crianças e adolescentes, fato que, por si só, justifica a intervenção do Poder Judiciário, não havendo respaldo na tese de violação ao princípio da separação dos poderes. Matéria referente ao Processo nº 0802727-77.2014.8.02.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas)

Administração deve justificar proporcionalidade entre infração e sanção

Por determinação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), um servidor demitido do Ministério da Fazenda será reintegrado ao quadro. Os ministros da Primeira Seção consideraram desproporcional a pena imposta a ele pelo recebimento indevido de diárias no valor de R$ 4.880,76. A comissão processante que atuou no proces-so administrativo disciplinar concluiu pela aplicação da pena de suspensão por 60 dias, além da devolução do valor ao Erário. Entretanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opinou, em parecer, pela demissão. O parecer foi adotado pelo ministro da Fazenda. Ao analisar o mandado de segurança impetrado pela defesa, a Desembargadora Convocada Marga Tessler, Relatora, concluiu que os 33 anos de carreira pública do servidor deveriam ter sido considerados a seu fa-vor na dosagem da punição. • Fundamentação: A desembargadora salientou que, embora não haja uma sanção mínima e máxima para as condutas administrativas (diferentemente do que ocorre na esfera penal), a administração não está isenta de demonstrar a proporcionalidade da medida aplicada, isto é, a adequação entre a infração e a sanção. Ela destacou que o art. 128 da Lei nº 8.112/1990 estabelece que, na aplicação das penalidades, devem ser observados a natureza e a gravidade


da infração cometida, os danos ao serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A magistrada reconheceu que a au-toridade julgadora pode aplicar sanção diversa daquela sugerida pela comissão processante, desde que apresente a devida fundamentação. Marga Tessler enten-deu que o parecer que concluiu pela demissão não atendeu completamente ao que dispõe o art. 128. “Considerando o valor, bem como os bons antecedentes funcionais, sem qualquer anotação ou punição em sua ficha funcional, a pena de demissão mostra-se desproporcional”, frisou. A Primeira Seção anulou a portaria de demissão para que o servidor seja reintegrado ao cargo com efeitos funcionais retroativos à data do seu afastamento (fevereiro de 2013) e com efeitos financei-ros a partir da data da impetração do mandado de segurança (abril de 2013). MS 19993. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

DF terá que indenizar homem agredido por policial militar durante abordagem

O Distrito Federal foi condenado a pagar R$30 mil reais de indenização a homem agredido por policial militar durante abordagem policial. A sentença condenatória de 1ª instância foi mantida, em grau de recurso, pela 2ª Turma Cível do TJDFT que aumentou o valor da indenização de R$ 10 mil reais para R$ 30 mil reais. O autor contou que, em junho de 2011, foi preso durante uma operação da PM e levado à delegacia de polícia. Durante o trajeto, embora não tenha resistido à prisão e já estivesse algemado, foi jogado para fora do camburão por um dos policiais, que o agrediu e o ameaçou com arma de fogo. Segundo ele, os fatos foram registrados em aparelhos celulares de populares e amigos que presenciaram as agressões. Pe-diu a condenação do DF ao pagamento de compensação pecuniária pelos danos morais sofridos. Em contestação, o DF negou responsabilidade pelos fatos e defen-deu a ação dos policiais, que teriam agido no estrito cumprimento do dever legal. Informou também que a prisão aconteceu porque o autor os desacatou. O juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública do DF julgou procedente o pedido indenizatório, condenando o DF a pagar R$ 10 mil reais de danos morais ao requerente. A ação filmada pelos aparelhos celulares não deixa qualquer margem de dúvidas no que diz respeito à atuação do policial militar, tal como descrita na inicial. A filmagem reproduz que, apesar da ausência de resistência do autor, o policial desferiu uma série de tapas em sua face, o que, sem sombra de dúvidas, extrapola o exercício regular de um direito, configurando agressão que representa a utilização excessi-va da força e do poder de polícia, afirmou na sentença. As partes recorreram da decisão à 2ª instância do Tribunal. Ao julgar o recurso, o Colegiado da Turma Cível decidiu majorar o valor da indenização. No que concerne ao valor da inde-nização, considera o autor que a quantia a que o ente político foi condenado, no montante de R$ 10 mil reais, não se mostra condizente com os caracteres puniti-vos, pedagógico e repressivo da medida, assim como inadequado aos montantes


costumeiramente adotados em decisões anteriores proferidas por esta Corte em situações análogas, concluiu o relator. A decisão colegiada foi unânime. Processo: 2012.01.1.017370-4. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Empresa não consegue autorização judicial para explorar serviço de transporte sem licitação

O Poder Judiciário não pode, a pretexto de suprir omissão do Executivo, autorizar o funcionamento ou a manutenção de serviço de transporte de passageiros, sob o risco de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Esse entendimento, já con-solidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi adotado pela Primeira Turma ao julgar recursos interpostos pela empresa Transbrasiliana Trans-portes e Turismo e pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) contra a Viação Nossa Senhora de Medianeira. A Viação Nossa Senhora de Medianeira alegou em ação judicial que presta serviço de transporte de passageiros há mais de 20 anos e que, desde 1994, aguarda manifestação da Administração Pública para explorar determinados itinerários. Nessa ação específica, a empresa reivindicava o direito de continuar explorando o itinerário entre Peixoto de Azevedo, em Mato Grosso, e Fortaleza, no Ceará. • Multas: A empresa afirmou que vinha sofrendo multas da ANTT pela não regularização da exploração do serviço. Alegou ainda que outras empresas também prestavam os mesmos serviços de forma irregular. A ANTT argumentou, por sua vez, que a empresa não tem autorização para explorar o serviço, e, assim, a exploração da linha se dá de forma clandestina. O juiz de primeiro grau havia negado o pedido da Viação Nossa Senhora de Medianeira para explorar o itinerário. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) mo-dificou essa decisão ao fundamento de que, ante a inércia do poder público em fazer licitação, a empresa tinha o direito subjetivo de continuar a operação dos serviços, conforme já fazia desde longa data, até que fosse promovido o processo licitatório. • Divisão de poderes: No STJ, a Primeira Turma restabeleceu a senten-ça de primeiro grau. Os ministros consideraram que, nos termos do art. 21, inciso XII, letra e, e do art. 175 da Constituição Federal, é indispensável o procedimento de licitação para a concessão ou permissão do serviço de transporte rodoviário de passageiros. A constatação, no caso, foi de que a empresa operava o itinerário sem qualquer tipo de autorização, permissão ou concessão do órgão competente. Para o Relator, Ministro Benedito Gonçalves, não se pode atender ao pedido da empresa para a exploração do itinerário porque é incabível a substituição do pro-nunciamento da administração pelo do Poder Judiciário, pois isso desorganizaria o modelo político da divisão de tarefas entre os três poderes. REsp 1264953. (Con-teúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)


Prefeita que promoveu desvio de função é condenada por improbidade

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial do Ministério Público de Sergipe (MPSE) para reconhecer a prática de im-probidade administrativa por Maria Ione Macedo Sobral, ex-prefeita do Município de Laranjeiras. Ela contratou servidora para assumir cargo comissionado, mas a designou para exercer a atividade de psicóloga, embora estivesse vigente concur-so com aprovados para esse cargo. Para o Relator, Ministro Herman Benjamin, o dolo que caracteriza a improbidade administrativa consiste na simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica. O Tribunal de Justiça de Sergipe reformou a sentença de primeiro grau por considerar que a conduta não caracterizou ato de improbidade administrativa, mas simples irregularidade. • Desvio de função: O Relator do recurso especial do MPSE, Ministro Herman Benjamin, afirmou que o Tribunal local contrariou a ju-risprudência do STJ e não deu ao caso a correta qualificação jurídica. Isso porque, embora tenha reconhecido que o desvio de função realmente ocorreu, entendeu que isso configurou mera irregularidade, já que houve a efetiva prestação do ser-viço pela comissionada. Para o ministro, é evidente que a nomeação da servidora comissionada para o exercício do cargo de psicólogo, em prejuízo de aprovados em concurso, configura ato de improbidade administrativa,“pois tal conduta viola os princípios da Administração Pública, da legalidade, impessoalidade, moralida-de e eficiência, insculpidos no art. 37 da Constituição, assim como o disposto no inciso II de tal dispositivo, além de atentar contra os deveres da imparcialidade e legalidade”. Segundo o ministro, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 não exige demonstração de dano ao Erário ou de enriquecimento ilícito, “não prescindindo, todavia, da demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico”. Em outras palavras, explicou Herman Benjamin, não se exige a demonstração de in-tenção específica, “contentando-se a caracterização do dolo de improbidade com a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável”. REsp 1505360. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Fechamento da Edição: 30�04�2015

Resenha Legislativa

LEIS

LEi nº 13.110, DE 25.03.2015Altera a Lei nº 11.145, de 26 de julho de 2005, que institui a Fundação Uni-versidade Federal do ABC – UFABC, e dá outras providências.

LEi nº 13.109, DE 25.03.2015Dispõe sobre a licença à gestante e à adotante, as medidas de proteção à maternidade para militares grávidas e a licença-paternidade, no âmbito das Forças Armadas.

MEDIDA PROVISÓRIA

mEDiDa prOvisÓria nº 673, DE 31.03.2015Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Bra-sileiro, e dá outras providências.

DECRETOS

DECrEtO nº 8.433, DE 16.04.2015Dispõe sobre a regulamentação dos art. 9º a 12, art. 17 e art. 22 da Lei nº 13.103, de 2 de março de 2015.

DECrEtO nº 8.432, DE 09.04.2015Restringe o uso de aeronaves do Comando da Aeronáutica em deslocamen-tos para o local de domicílio.

DECrEtO nº 8.429, DE 07.04.2015Altera os Anexos I e II ao Decreto nº 8.030, de 20 de junho de 2013, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Co-missão Secretaria de Políticas para as Mulheres da Presidência da República, e remaneja cargos em comissão e funções de confiança.

DECrEtO nº 8.428, DE 02.04.2015Dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – RESENHA LEGISLATIVA ��229

pessoa física ou jurídica de direito privado, a serem utilizados pela adminis-tração pública.

DECrEtO nº 8.427, DE 02.04.2015Altera o Decreto nº 715, de 29 de dezembro de 1992, para transferir ao Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Pre-sidência da República a competência para aprovar o orçamento próprio do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae.

DECrEtO nº 8.423, DE 30.03.2015Regulamenta os critérios para a progressão funcional e a promoção na car-reira de Especialista em Meio Ambiente, de que trata a Lei nº 10.410, de 11 de janeiro de 2002, e no Plano Especial de Cargos do Ministério do Meio Ambiente e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama – PECMA, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006.

Fechamento da Edição: 30�04�2015

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• A Exigência de Amostras em Pregão Presencial e Eletrônico: Uma Visão Jurídica, Prática e Procedimental

Flavia Daniel Vianna

Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET,

disponíveis em: online.sintese.com

• Acúmulo de Atividades Públicas e Privadas por Agente Público

Hidemberg Alves da Frota



• Teto Constitucional – Limite de Remuneração do Servidor Públi-co Estadual

Marcos Antonio da Silva Carneiro e Vladimir Miranda Morgado



Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

A NecessidAde de ProcedimeNto AdmiNistrAtivo PArA demissão de servidor Público

• A Processualização da Extinção do Vínculo do Servidor Público Estável (Rafael Carvalho Rezende Oliveira) ..................................................9

• Exigibilidade de Procedimento Administrativo na Dispensa de Servidor Público (Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de SouzaCruz) ...................................................................21

• O Princípio do Devido Processo Legal e as Prer-rogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substan-cial na Demissão do Servidor Público (Emer-son Affonso da Costa Moura e Juliana CamposMaranhão) ...........................................................29

Autor

AriANe rAquel AlmeidA de souzA cruz e elói mArtiNs seNhorAs

• Exigibilidade de Procedimento Administrativo na Dispensa de Servidor Público .........................21

elói mArtiNs seNhorAs e AriANe rAquel AlmeidA de souzA cruz

• Exigibilidade de Procedimento Administrativo na Dispensa de Servidor Público .........................21

emersoN AffoNso dA costA mourA e JuliANA cAmPos mArANhão

• O Princípio do Devido Processo Legal e as Prer-rogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substancial na Demissão do Servidor Público ........................29

JuliANA cAmPos mArANhão e emersoN AffoNso dA costA mourA

• O Princípio do Devido Processo Legal e as Prer-rogativas da Administração Pública: a Garantia do Processo Administrativo Formal e Substancial na Demissão do Servidor Público ........................29

rAfAel cArvAlho rezeNde oliveirA

• A Processualização da Extinção do Vínculo do Servidor Público Estável .........................................9

PARECER

Assunto


• Servidor Público Municipal Celetista Estável Pode Ser Demitido de Forma Imotivada? (GinaCopola) ................................................................53

Autor

GiNA coPolA

• Servidor Público Municipal Celetista Estável Pode Ser Demitido de Forma Imotivada? ............53

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• Servidor público (TJSP) ..............................7134, 61

EMENTÁRIO

Assunto


• Militar – exclusão da corporação – processo ad-ministrativo – necessidade .........................7135, 65

• Servidor público – abandono de cargo – falta administrativa configurada – pena de demissão – aplicação ...............................................7136, 65

• Servidor público – agente administrativo – pena de demissão – relatório final da comissão pro-cessante – intimação – desnecessidade ......7137, 65

• Servidor público – agente penitenciário – de-missão – sentença criminal condenatória – le-galidade – direito líquido e certo – ausência ..................................................................7138, 66

• Servidor público – demissão – princípios da ampla defesa e do contraditório – inobservância– nulidade .................................................7139, 68

• Servidor público – demissão – processo disci-plinar – irregularidades – inexistência ........7140, 68

• Servidor público – estabilidade – art. 19 do ADCT – inocorrência – processo administrativo –desnecessidade ..........................................7141, 68

• Servidor público – motorista – processo admi-nistrativo disciplinar – pena de demissão – apli-cação – nulidade .......................................7142, 69

232 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Servidor público – pena de demissão – perito criminal – direito ao contraditório e à ampladefesa – observância ..................................7143, 70

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

cArGo Público

• Acumulação de Cargo Público com Mandato Eletivo de Vereador (Victor Aguiar Jardim deAmorim) ..............................................................82

PreGão

• O Uso do Pregão para Licitar Bens Complexos – Distorção da Modalidade Licitatória (RicardoSilva das Neves) ...................................................71

resPoNsAbilidAde fiscAl

• O Contingenciamento de Dotações Orçamen-tárias e o Sistema de Informação de Custos do Setor Público (Siscsp) (Leandro Luis dos SantosDall’Olio) ............................................................96

Assunto

leANdro luis dos sANtos dAll’olio

• O Contingenciamento de Dotações Orçamen-tárias e o Sistema de Informação de Custos doSetor Público (Siscsp) ...........................................96

ricArdo silvA dAs Neves

• O Uso do Pregão para Licitar Bens Complexos– Distorção da Modalidade Licitatória ................71

victor AGuiAr JArdim de Amorim

• Acumulação de Cargo Público com MandatoEletivo de Vereador .............................................82

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

servidor Público

• Aplicação do Limite Remuneratório Quando o Servidor Exerce Dois Cargos Públicos FreireMartins) ...................................................7199, 199

Autor

bruNo sá freire mArtiNs

• Aplicação do Limite Remuneratório Quando oServidor Exerce Dois Cargos Públicos ......7199, 199

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

coNcessão

• Constitucional e administrativo – Ação civil pú-blica – Concessão de uso de áreas aeroportuá-rias – Infraero – Dispensa de licitação (art. 1º da Lei nº 5.332/1967 e art. 40 da Lei nº 7.565/1985) – Possibilidade – Perda do objeto da ação –Preliminar rejeitada (TRF 1ª R.) ................7145, 117

eNsiNo

• Administrativo – Mandado de segurança – Cur-so superior – Jubilamento – Ausência do contra-ditório e da ampla defesa (TRF 2ª R.) .......7146, 128

imProbidAde AdmiNistrAtivA

• Administrativo – Utilização de recursos pú-blicos para pagamento de despesas particu-lares – Art. 9º, XII, Lei nº 8.429/1992 – Ilícito incontroverso – Desnecessidade de demons-tração de dolo específico – Ressarcimento ao Erário que não afasta a ocorrência da prática deimprobidade (STJ) ....................................7144, 106

PArtido Político

• Administrativo – Registro de partido político – Fixação da sede em local diverso de Brasília/DF – Vedação (TRF 4ª R.) ..............................7150, 152

reGistro ProfissioNAl

• Administrativo – Reexame necessário em man-dado de segurança – Registro profissional – Conselho regional de contabilidade – Conclu-são do curso antes da alteração do Decreto-Lei nº 9.295/1946 pela Lei nº 12.249/2010 – Re-quisito para inscrição preenchido sob a égide da lei pretérita – Direito adquirido – Exame de suficiência – Dispensa – Segurança concedida– Sentença mantida (TRF 3ª R.) ................7149, 148

resPoNsAbilidAde civil do estAdo

• Responsabilidade civil do Estado – Indeniza-ção por danos materiais (TJSP) .................7152, 161

servidor Público

• Administrativo – Concurso de remoção – Desis-tência tácita de candidato – Reclassificação do

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��233 autor após o termino do procedimento de re-moção – Impossibilidade (TRF 5ª R.) ........7151, 156

• Apelação cível em mandado de segurança coletivo – Administrativo – Servidor público – Mudança do regime celetista para estatutário – Art. 20, da Lei nº 8.036/1990 – Não taxatividade – Movimentação de conta vinculada ao FGTS – Possibilidade – Súmula nº 178 do extinto TFR (TRF 3ª R.) ...............................................7147, 133

• Servidor público – Delegado de Polícia Federal – Progressão funcional – Interrupção do exercí-cio – Prisão temporária – Sentença absolutória – Efeito secundário de uma condenação que nunca existiu – Apelação provida (TRF 3ª R.) ................................................................7148, 140

EMENTÁRIO

Assunto

Ato AdmiNistrAtivo

• Ato administrativo – câmeras de monitoramento – instalação – intimidade e privacidade – vio-lação – inexistência .................................7153, 167

coNcessão

• Concessão – bem público – área de preserva-ção permanente – moradia – requisitos – preen-chimento – ausência ................................7154, 167

coNcurso Público

• Concurso público – direito à nomeação – con-tratação de terceiros em caráter precário – direi-to subjetivo – existência ...........................7155, 167

• Concurso público – indícios de fraude – in-vestigação – anulação – poder de autotutela – devido processo legal – observância – desne-cessidade .................................................7156, 168

• Concurso público – limite etário – inconstitu-cionalidade ..............................................7157, 168

• Concurso público – operador de estação de tratamento de esgoto e água – teste físi-co – previsão no edital – exigência – des-proporcionalidade ...................................7158, 168

• Concurso público – policial militar – altura mínima – requisito previsto no edital e em lei específica – judiciário – interferência – impos-sibilidade .................................................7159, 169

• Concurso público – portador de deficiência – lista própria de classificação – necessidade ................................................................7160, 169

• Concurso público – professor da rede estadual – diploma – não apresentação – negativa de posse – princípio da razoabilidade – ofensa ................................................................7161, 170

• Concurso público – titularidade de cartório – ne-cessidade – nomeação – nulidade ...........7162, 170

coNtrAto AdmiNistrAtivo

• Contrato administrativo – prorrogação – forne-cimento de materiais – atraso – nexo causal –ausência – dano moral – descabimento ...7163, 172

• Contrato administrativo – terceirização – respon-sabilidade subsidiária – existência ...........7164, 174

desAProPriAção

• Desapropriação – interesse social – criação de reserva extrativista – floresta – exploração co-mercial – não comprovação – indenização – des-cabimento ...............................................7165, 175

• Desapropriação – utilidade pública – avaliaçãojudicial – indenização .............................7166, 175

eNsiNo

• Ensino – curso de engenharia elétrica – repro-vação por três vezes em uma disciplina – ma-trícula – cancelamento – ampla defesa – lega-lidade ......................................................7167, 176

• Ensino – universidade – transferência – aluna – disciplinas cursadas – não reconhecimento – erro da instituição de ensino – vínculo – re-conhecimento ..........................................7168, 176

• Ensino – universidade pública – especializa-ção – taxa de matrícula e mensalidades – co-brança – descabimento ............................7169, 177

imProbidAde AdmiNistrAtivA

• Improbidade administrativa – apresentação de profissional do setor artístico – dispensa de licitação – evento artístico – realização – im-possibilidade ...........................................7170, 177

• Improbidade administrativa – contas aprovadas pelo Tribunal de Contas – irrelevância – in-dependência das instâncias .....................7171, 178

• Improbidade administrativa – delegado da polícia civil – valor arbitrado a título de fian-ça – apropriação – ressarcimento ao Erário emulta – aplicação ....................................7172, 180

• Improbidade administrativa – serviços jorna-lísticos – contratações – licitação – ausência ................................................................7173, 180

licitAção

• Licitação – compra de veículo do exérci-to – chassi adulterado – apreensão – negócio jurídico – anulação – possibilidade – danosmorais – ocorrência .................................7174, 180

• Licitação – dispensa – contratação emergencial – irregularidades – inexistência ................7175, 182

• Licitação – empresas prestadoras de serviços de transporte escolar – contratação – valor das

234 ��RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

propostas – sugestão – improbidade adminis-trativa – configuração ..............................7176, 183

militAr

• Militar – concurso interno – promoção à gra-duação a cabo de PM – exclusão – descabi-mento ......................................................7177, 184

• Militar – promoção – preterição – ressarci-mento – requisitos – demonstração – ausência ................................................................7178, 184

• Militar – promoção – ressarcimento de prete-rição – descabimento ...............................7179, 184

NePotismo

• Nepotismo – princípios da Administração Pú-blica – violação – art. 11 da Lei nº 8.429/1992– ofensa ...................................................7180, 185

Poder de PolíciA

• Poder de polícia – bebidas – indícios de adulte-ração, falsificação ou fraude – apreensão – le-galidade ...................................................7181, 186

• Poder de polícia – Inmetro – farmácia – balança para pesagem – equipamento não essencial –fiscalização – desnecessidade ..................7182, 186

PrecAtório

• Precatório – ordem de credores – preterição– inocorrência .........................................7183, 187

ProcedimeNto AdmiNistrAtivo

• Procedimento administrativo– posto de com-bustível – suposta comercialização de produtos adulterados – encerramento e cassação – des-proporcionalidade ...................................7184, 188

resPoNsAbilidAde civil do estAdo

• Responsabilidade civil do Estado – complica-ções pós-cirúrgicas – tratamento fisioterápico –fornecimento – necessidade .....................7185, 188

• Responsabilidade civil do Estado – cirurgia – atraso na realização – dano moral e nexo causal – configuração – ausência .......................7186, 189

• Responsabilidade civil do Estado – concessio-nária de serviço público – cabo de alta tensão solto – animais eletrocutados – nexo causal– existência ..............................................7187, 190

• Responsabilidade civil do Estado – formação de docentes – credenciamento – registro dosdiplomas – atraso .....................................7188, 190

servidão AdmiNistrAtivA

• Servidão administrativa – indenização extraju-dicial – valor – discordância – demanda – ajui-zamento – necessidade ............................7189, 191

• Servidão administrativa – torre de transmissão de energia elétrica – instalação – imissão pro-visória – depósito prévio – avaliação judicial– necessidade ..........................................7190, 191

servidor Público

• Servidor público – cônjuge – remoção – em-pregador público – possibilidade .............7191, 191

• Servidor público – exoneração a pedido – anu-lação do ato – pretensão – impossibilidade ................................................................7192, 192

• Servidor público – licença – tratamento de saú-de – faltas injustificadas ...........................7193, 193

• Servidor público – magistrado – férias de 60 dias – disposição regimental – TCU – ilegalidade– devolução – obrigatoriedade .................7194, 194

• Servidor público – mudança do regime cele-tista para estatutário – movimentação de contavinculada ao FGTS – possibilidade ..........7195, 195

• Servidor público – promoção vertical – inde-pendente de existência de vaga – impossibili-dade ........................................................7196, 196

• Servidor público – reestruturação de cargos – novo cargo – criação – transposição – impossi-bilidade ...................................................7197, 197

trâNsito

• Trânsito – DPVAT – seguradoras do consór-cio – responsabilidade solidária – indenização paga a menor – complementação – possibili-dade ........................................................7198, 197

CLIPPING JURÍDICO

• Administração deve justificar proporcionalida-de entre infração e sanção .................................224

• Aprovados no Enem com menos de 18 anos não têm direito ao certificado de conclusão doensino médio .....................................................220

• Convênio do poder público com organizaçõessociais deve seguir critérios objetivos ................207

• Crime de tortura pode ser enquadrado como ato de improbidade administrativa ..........................213

• DF é condenado a indenizar mãe que perdeu filha por falta de vaga em UTI com suporte neu-rocirúrgico .........................................................212

• DF terá que indenizar homem agredido por po-licial militar durante abordagem ........................225

• Empresa não consegue autorização judicial para explorar serviço de transporte sem licitação ..........................................................................226

• Estado do Acre é condenado a indenizar pa-ciente por demora na realização de cirurgia ......222

RSDA Nº 113 – Maio/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 • Ex-aluna consegue matrícula em universidade

pública devido à transferência de seu compa-nheiro ................................................................206

• Greve dos professores do Município de SãoJosé de Mipibu é considerada ilegal ...................215

• Justiça declara ilegalidade da greve dos servi-dores do Judiciário do RN ..................................205

• Mãe de preso assassinado dentro de cela seráindenizada .........................................................219

• Membro do Ministério Público não está imuneà perda do cargo em caso de improbidade ........222

• Menor de 18 anos aprovada no Enem, sem con-cluir ensino médio, não pode cursar nível su-perior .................................................................220

• Ministro anula decisão do TCU que negou se-gunda aposentadoria a servidor .........................210

• Município de Traipu deve repassar R$ 2 mil por mês a conselho tutelar .......................................223

• Policial militar nomeado tardiamente será inde-nizado ...............................................................204

• Prefeita que promoveu desvio de função é con-denada por improbidade ...................................227

• Prisão ilegal pode configurar ato de impro-bidade administrativa ........................................214

• Projeto amplia exigência de Ficha Limpa paracargos de confiança em todos os poderes ..........211

• Servidor público receberá indenização por des-vio de função .....................................................217

• Suspensa emenda à Constituição do RJ sobreidade para aposentadoria compulsória ..............209

• Teto constitucional deve ser aplicado sobre va-lor bruto da remuneração de servidor ...............208

• União é liberada de ter que promover demarca-ção de terras indígenas ......................................218

• Universidades não podem estabelecer pré-re-quisitos não previstos em lei para o estágio su-pervisionado ......................................................217

RESENHA LEGISLATIVA

leis

• Lei nº 13.110, de 25.03.2015 ............................228

• Lei nº 13.109, de 25.03.2015 ............................228

medidA ProvisóriA

• Medida Provisória nº 673, de 31.03.2015 .........228

decretos

• Decreto nº 8.433, de 16.04.2015 ......................228

• Decreto nº 8.432, de 09.04.2015 ......................228

• Decreto nº 8.429, de 07.04.2015 ......................228

• Decreto nº 8.428, de 02.04.2015 ......................228

• Decreto nº 8.427, de 02.04.2015 ......................229

• Decreto nº 8.423, de 30.03.2015 ......................229

issn 2179-1651 revista sÍntese - bdr.sintese.com 113_miolo.pdf · leandro luis dos santos...

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