ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL

Profa. Dra. Fabiana Del Padre ToméDoutora em Direito Tributário – PUC/SP

Professora de Direito Tributário da PUC/SP e do IBET

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO DO ISS

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...)§ 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:I – ficar as suas alíquotas máximas e mínimas;II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO

Suporte no direito privado

Não pode ser alterado pelo legislador tributário (art. 110, CTN)

Prestação de serviço, define Aires Barreto, é o “esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.”

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO

O conceito constitucional de “prestação de serviço” não abrange:

a) o serviço público, tendo em vista ser ele abrangido pela imunidade (art. 150, IV, “a”, da Carta Fundamental)

b) o trabalho realizado para si próprio, despido que é de conteúdo econômico e

c) o trabalho efetuado em relação de subordinação, abrangido pelo vínculo empregatício.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03

Itens da lista de serviços: 7.02 – Execução, por administração, empreitada,

subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)

LUGAR DO TRIBUTO

Art. 3º da LC 116/03

O imposto é devido no local:

a) Da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02.

b) Das edificações em geral, no caso dos serviços descritos no item 7.05.

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE SERVIÇO

Exercício, por alguém (prestador), de uma atividade que tem por escopo produzir benefício relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do serviço).

prestador tomador

utilidade

remuneração

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A SI MESMO

Necessária a existência de duas pessoas diversas, na condição de prestador e de tomador, não podendo cogitar-se de alguém que preste serviço a si mesmo.

Ex: Construção civil. Se a construtora edifica a obra em terreno próprio, não é devido o ISS. Se em terreno alheio, incide esse imposto, pois seria serviço de empreitada seguido de compra e venda.

STJ - RESP Nº489.38 -PR

TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA.1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS).

STJ - RESP Nº489.38 -PR

TRIBUTÁRIO. ISS. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA.1. A incorporação-construção é também empreitada, atividade que se enquadra no tipo fiscal descrito no item 32 da tabela anexa ao Decreto-Lei 406/68, razão pela qual está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS).

STJ - EDCL NO AGRG NO RESP 935323 / PR

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1. Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor.

CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOSSegundo os meios, condições e modos de sua prestação, os serviços podem ser classificados em:

1) serviços puros (ex: consulta médica verbal, consulta verbal de advogado)

2) serviços com emprego de instrumentos (ex: dentista que usa aparelho, lavanderia que usa máquinas, aparelhos cirúrgicos do médico)

3) serviços com aplicação de materiais (ex: papel usado pelo advogado; resina usada pelo dentista)

4) serviços com emprego de instrumentos e aplicação de materiais (ex: dentista, que usa resina e aparelho)

BASE DE CÁLCULO E CRITÉRIO MATERIAL

HIPÓTESE CONSEQUENTE

Cm Ce Ct Cp Cq

(Sa . Sp) (Bc . Al)(V . C)

. . .

Sa Sp

$

BcX

Al

PREÇO DO SERVIÇO – BASE DE CÁLCULO

Art. 7º da LC 116/03:

Base de cálculo é o preço do serviço, sendo admissível a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo contratado nos casos de prestação de serviços de construção civil, indicados nos subitens 7.02 e 7.05, exceto as subempreitadas.

DEDUÇÃO DE MATERIAIS

5. É firme no STJ o entendimento de que o ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal.

6. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pelo contribuinte. Precedentes do STJ.

(AgRg no REsp 1128343/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 28/02/2011)

MEROS INGRESSOS FINANCEIROSNÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS

valor pago para reembolso das despesas do prestador que não integrem o preço do serviço

receitas de terceiros (valores que transitam pelo estabelecimento prestador, mas que não pertencem ao prestador). Ex: serviços de despachante – há pagamento de valor maior que o preço do serviço, pois engloba as multas, taxas de licenciamento etc. O mesmo se diz dos serviços de corretagem e de agenciamento (de turismo, por exemplo).

EMPREITADAS E SUBEMPREITADAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL

O art. 9º, § 2º, “b”, do DL 406/68 autorizava a dedução, da base de cálculo, dos valores das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

O art. 7º, § 2º, II, da LC 116/03 também previa a não-inclusão, na base de cálculo do ISS, do valor de subempreitadas sujeitas ao ISS, mas foi vetado por não exigir a efetiva tributação pelo ISS, como fazia o DL.

Entende-se, então, que permanece em vigor o art. 9º, do DL, até mesmo porque esse dispositivo não foi expressamente revogado pela LC.

DEDUÇÃO DE SUBEMPREITADAS

CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. VALORES REFERENTES A SUBEMPREITADAS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)

2. A base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, inadmitindo-se a dedução dos valores relativos a subempreitadas.

(AgRg no Ag 1133056/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 02/02/2011)

VEDAÇÃO À DUPLA INCIDÊNCIA

ISS incide sobre fatos e não sobre contratos

Serviço

subcontra-tação

1 fato tributável

Serviço 1

Serviço 2

2 fatos tributáveis

LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS

LOCAÇÃO de bens móveis não é serviços; sobre ela não incide ISS.

LOCAÇÃO COM OPERADOR: Verdadeira locação ou fornecimento de mão-de-obra especializada para operar os equipamentos? Nessa hipótese, os Municípios consideram ser serviço auxiliar à construção civil.

Ainda: item 3.05 – cessão de andaimes e estruturas de uso temporário.

SUJEIÇÃO PASSIVA E RETENÇÃO NA FONTE Conforme o artigo 9º da Lei 13.701/2003, de SP,  são

responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços (ISS), desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:

II - As pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços:

b) descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.15, 7.17 e 16.01 da lista de serviços (“caput” do artigo 1º da Lei 13.701/2003), a eles prestados por estabelecimento localizado fora do Município de São Paulo.

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

STF – RE  240785, julgado em 08/10/2014.

ICMS não integra receita do comerciante, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Discussões sobre o ISS.

Obrigada!

Fabiana Del Padre Toméfabiana@barroscarvalho.com.br