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COORDENAÇÃO GERAL
Celso Fernandes Campilongo
Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP
TOMO 5
DIREITO TRIBUTÁRIO
COORDENAÇÃO DO TOMO 5
Paulo de Barros Carvalho
Maria Leonor Leite Vieira
Robson Maia Lins
Editora PUCSP
São Paulo
2019
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO TRIBUTÁRIO
1
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
DE SÃO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
DIRETOR
Pedro Paulo Teixeira Manus
DIRETOR ADJUNTO
Vidal Serrano Nunes Júnior
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1
<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>
CONSELHO EDITORIAL
Celso Antônio Bandeira de Mello
Elizabeth Nazar Carrazza
Fábio Ulhoa Coelho
Fernando Menezes de Almeida
Guilherme Nucci
José Manoel de Arruda Alvim
Luiz Alberto David Araújo
Luiz Edson Fachin
Marco Antonio Marques da Silva
Maria Helena Diniz
Nelson Nery Júnior
Oswaldo Duek Marques
Paulo de Barros Carvalho
Raffaele De Giorgi
Ronaldo Porto Macedo Júnior
Roque Antonio Carrazza
Rosa Maria de Andrade Nery
Rui da Cunha Martins
Tercio Sampaio Ferraz Junior
Teresa Celina de Arruda Alvim
Wagner Balera
TOMO DE DIREITO TRIBUTÁRIO | ISBN 978-85-60453-48-1
A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP
Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo V (recurso eletrônico)
: direito tributário / coords. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018
Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.
1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,
André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO TRIBUTÁRIO
2
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO E
SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
Paulo Ayres Barreto
INTRODUÇÃO
O Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações
relativas a Títulos e Valores Mobiliários é comumente denominado somente de Imposto
sobre Operações Financeiras, ou, ainda, IOF. No entanto, essa denominação simplificada
muitas vezes esconde a existência de impostos autônomos, cujas regras-matrizes de
incidência são radicalmente distintas. Não obstante, como esclarece Roberto Quiroga
Mosquera, essa denominação vem sendo usada no brasil há mais de trinta anos, inclusive
pela lei (art. 1º da Lei 5.143/1966) e pelo Supremo Tribunal Federal.1 Nesse contexto, por
tratar-se de expressão consagrada pela prática, é vão lutar contra o seu emprego. No
entanto, sempre que possível, caberá elucidar as ambiguidades decorrentes do emprego
desse mesmo vocábulo para endereçar questões distintas, bem como do uso da expressão
“operações financeiras”, a qual, em muitos casos, pode causar dúvidas sobre a
abrangência do tributo.
Além disso, deve-se ressaltar que o Imposto sobre Operações de Crédito,
Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, por sua
vocação constitucional a funcionar como instrumento de indução de comportamentos,
com atenuação das regras constitucionais da legalidade e da anterioridade, apresenta
disciplina legislativa altamente mutável e errática. Trata-se de circunstância que dificulta
o estudo desse tributo, mas que não inviabiliza a perquirição da sua matriz constitucional
e grandes linhas.
Nesse passo, o presente verbete abordará, incialmente, a matriz constitucional
do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a
Títulos e Valores Mobiliários, com foco na mitigação das regras da legalidade e da
1 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 116.
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anterioridade, em sua vocação extrafiscal e na recepção de conceitos privados
relativamente às materialidades tributáveis. Em seguida, serão analisadas as regras-
matrizes de incidência de cada um dos impostos que são genericamente denominados de
IOF, quais sejam: (i) o IOF-Crédito; (ii) o IOF-Câmbio; (iii) o IOF-seguro; (iv) o IOF-
Títulos e Valores Mobiliários; e (v) o IOF-Ouro.
SUMÁRIO
Introdução ......................................................................................................................... 2
1. Matriz constitucional ............................................................................................... 4
1.1. Mitigação da legalidade .............................................................................. 4
1.2. Inaplicabilidade da anterioridade ................................................................ 6
1.3. Vocação extrafiscal ..................................................................................... 7
1.4. Recepção de conceitos prévios .................................................................. 12
1.4.1. Operações ...................................................................................... 13
1.4.2. Crédito ........................................................................................... 14
1.4.3. Câmbio .......................................................................................... 14
1.4.4. Seguro ............................................................................................ 15
1.4.5. Títulos e valores mobiliários ......................................................... 16
2. Regras-matrizes ..................................................................................................... 17
2.1. IOF-Crédito ............................................................................................... 17
2.2. IOF-Câmbio .............................................................................................. 18
2.3. IOF-Seguro ................................................................................................ 18
2.4. IOF-Títulos e Valores Mobiliários ............................................................ 19
2.5. IOF-Ouro ................................................................................................... 20
Referências ..................................................................................................................... 21
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1. MATRIZ CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988 atribuiu a União a competência para a instituição
e cobrança de impostos sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a
títulos ou valores mobiliários” (art. 153, V, CF/1988). Adicionalmente, o art. 153, § 1º,
estabelece mitigação da legalidade no tocante à fixação das alíquotas do tributo, do art.
150, § 1º, prescreve mitigação à anterioridade, na instituição ou aumento do imposto. Por
fim, o art. 153, § 5º, estabelece incidência especial do tributo, no tocante às operações
com ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial.
1.1. Mitigação da legalidade
A Constituição Federal estabelece a legalidade estrita (art. 150, I) como regra
geral em matéria tributária. Isso significa que a lei tributária deve veicular todos os
elementos necessários à delimitação da hipótese de incidência, bem como à constituição
da obrigação tributária. Conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, o princípio da estrita
legalidade estabelece a “necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os
elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional”.2
Nesse passo, cumpre à lei elencar todos os elementos da norma de incidência
tributária, delimitando os critérios para a identificação dos fatos que, em determinadas
circunstâncias de tempo e espaço (critérios material, temporal e espacial), farão nascer a
relação jurídica referente ao recolhimento de uma determinada quantia, pelo sujeito
passivo, ao sujeito ativo competente (critérios quantitativo e pessoal).
A exigência decorrente do princípio da legalidade, de que a lei expresse todos os
elementos da norma tributária, é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal,
funcionando como critério para a avaliação da constitucionalidade das regras tributárias
(ARE 957.650 e RE 455.817).
É nesse contexto que deve ser interpretada a prescrição do art. 153, § 1º, da
CF/1988, a qual estabelece que, dentre outros tributos, “é facultado ao Poder Executivo,
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 206.
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atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas” do Imposto
sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários
(IOF). Duas circunstâncias merecem destaque no que respeita a essa prescrição.
Em primeiro lugar, deve-se frisar que, mesmo no tocante ao IOF, a Constituição
exige que a lei fixe a hipótese de incidência tributária (com seus critérios material,
temporal e espacial), bem como a base de cálculo e os sujeitos ativo e passivo. A
atenuação da legalidade diz respeito unicamente à alíquota, que poderá ser fixada por
decreto, desde que respeite os limites e critérios legais. Como afirma Aires Fernandino
Barreto, a alíquota consiste unicamente no “no indicador da proporção a ser tomada da
base de cálculo”.3 No âmbito concreto, quando conjugada à base calculada, a alíquota
possibilita a determinação do quantum debeatur.
Assim, a mitigação da legalidade no que respeita ao IOF abrange apenas a sua
alíquota, a qual compõe, mas não esgota, o critério quantitativo da regra-matriz do tributo.
Todos os demais elementos da regra-matriz de incidência tributária, incluindo a hipótese
de incidência (critérios material, espacial e temporal), a base de cálculo e os contribuintes
e responsáveis, deverão ser instituídos por lei. Nesse sentido, como pondera Sacha
Calmon Navarro Coelho, a parte do art. 65 do CTN que se refere à modificação da base
de cálculo do tributo por meio de ato do Poder Executivo não foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988.4
Em segundo lugar, deve-se ressaltar que, mesmo no tocante às alíquotas, a
mitigação da legalidade não é livre de amarras. Conforme dicção expressa do referido art.
153, § 1º, da CF/1988, o ato do Poder Executivo poderá alterar as alíquotas conforme “as
condições e os limites estabelecidos em lei”. Conforme esclarece Roque Antonio
Carrazza, o Poder Executivo “não cria as alíquotas destes impostos, mas, simplesmente,
as altera, dentro dos lindes prefixados pelo legislador”. E prossegue afirmando que “no
caso, só se alteram as alíquotas dentro dos limites e condições que a lei previamente
traçou”.5
Ademais, é necessária a motivação do aumento veiculado por ato infralegal.
Como predica Hugo de Brito Machado, para que o ato do Poder Executivo que majora
3 BARRETO, Aires Fernandino. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais, pp. 43-44. 4 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, p. 452. 5 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 294.
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alíquotas do IOF seja válido, “deve ser devidamente fundamentado; vale dizer: no ato
administrativo que aumenta a alíquota desse imposto deve ser indicada a finalidade desse
aumento”.6
Nesse contexto, a título de exemplo, atualmente, o art. 1º da Lei 8.894/1994
estabelece como alíquota máxima do IOF incidente sobre operações de crédito e relativas
a títulos e valores mobiliários 1,5% ao dia. No caso de operações envolvendo contratos
derivativos, o § 1º desse dispositivo, incluído pela Lei 12.543/2011, estabelece alíquota
máxima de 25%. Por fim, o § 2º do mesmo dispositivo, igualmente incluído pela Lei
12.543/2011 determina que a alteração de alíquotas pelo Poder Executivo deverá ter em
conta “os objetivos das políticas monetária e fiscal”.
Assim, pode-se concluir que a Constituição prescreve a instituição por meio de
lei de todos os critérios da regra-matriz de incidência tributária do IOF. No entanto, no
tocante às alíquotas, a CF/1988 permite sua fixação por meio de regulamento, atendidos
os percentuais máximos e mínimos fixados por lei, bem como as condições legais para
sua fixação.
1.2. Inaplicabilidade da anterioridade
Em adição à mitigação da legalidade no tocante à fixação de alíquotas do
Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a
Títulos e Valores Mobiliários, a Constituição também estabelece a não observância da
anterioridade. Como regra geral, a Constituição estabelece que: (i) não poderá haver
cobrança de tributo no mesmo exercício em que publicada a lei que os instituiu ou
majorou (anterioridade de exercício, previsto no art. 150, III, b, da CF/1988); e (ii) não
poderá haver cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da lei que os instituiu
ou majorou (anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da CF/1988, incluído
pela EC 42/2003).
As regras de anterioridade, como leciona Humberto Ávila, visam a promover a
“inelegibilidade do ordenamento jurídico, já que o contribuinte tem mais condições de
compreender o conteúdo das normas jurídicas a que deverá obedecer, e para a realização
6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 345.
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7
da previsibilidade do ordenamento”.7 No entanto, em razão da exceção do art. 150, § 1º,
com redação determinada pela EC 42/2000, nenhuma dessas regras se aplica à instituição
ou majoração do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre
Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
No entanto, em razão da exceção do art. 150, § 1º, com redação determinada pela
EC 42/2000, nenhuma dessas regras se aplica à instituição ou majoração do Imposto sobre
Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre Operações relativas a Títulos e Valores
Mobiliários.
Não obstante, a vedação à cobrança retroativa de tributos, relativamente a fatos
geradores ocorridos anteriormente à publicação da lei, é plenamente aplicável ao IOF.
1.3. Vocação extrafiscal
A mitigação da legalidade no tocante à fixação das alíquotas do IOF, adicionada
à exceção da regra da anterioridade, evidenciam a vocação que possui o tributo para servir
de instrumento da indução de comportamentos, não meramente como instrumento de
arrecadação. Como ponderam Luís Eduardo Schoueri e Camilla Cavalcanti Varella
Guimarães, o IOF se apresenta “como instrumento adequado ao controle e ao exercício
do mercado e da política financeira, já que suas alíquotas poderão ser alteradas pelo
próprio Poder Executivo, independentemente da edição de nova lei (...) e os eventuais
aumentos ou alterações de sua disciplina têm vigência imediata”.8
Com efeito, a mitigação da legalidade permite que as modificações de alíquotas
do IOF se deem de maneira muito mais expedita do que ocorreria caso fosse necessária a
tramitação de um projeto de lei pelo Congresso Nacional. Ainda que comparada com o
procedimento de Medida Provisória, que vem sendo adotado em matéria tributária, em
que pesem as reservas da doutrina, a fixação regulamentar de alíquotas elimina a incerteza
quanto à convalidação ou não da exação. Além disso, a exceção da anterioridade permite
que a alteração se dê com efeitos praticamente imediatos, o que facilita intervenções mais
7 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Ente permanência, mudança e realização no direito tributário, p. 235. 8 SCHOUERI, Luis Eduardo; VARELLA, Camila Cavalcanti. IOF e as operações de mútuo. Grandes questões atuais de direito tributário, p. 218.
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precisas e pontuais. Nesse sentido, Carrazza sublinha a função que pode ser exercida pelo
IOF e demais tributos excepcionados da anterioridade como instrumentos de defesa
nacional contra situações extremas, como evasão de divisas incontrolável.9 Não obstante,
o campo em relação aos quais pode ser exercido o papel indutor do IOF não parece se
limitar a situações extremadas como essas, havendo também um espaço para intervenções
mais pontuais e menos intensas.
Relativamente ao caráter extrafiscal do tributo em questão, derivado da
mitigação da legalidade e das exceções às anterioridades, duas questões apresentam
particular relevância, quais sejam: (i) a necessidade de que cada modificação de
incidência do IOF apresente caráter interventivo; (ii) o campo material passível de
intervenção.
A primeira questão se apresentou recentemente, quando da edição do Decreto
8.731/2016, que aumentou a alíquota do IOF-Câmbio incidente sobre aquisições de
moeda estrangeira em espécie, de 0,38% para 1,1%. Naquela altura, o aumento do tributo
foi entendido como medida de caráter arrecadatório. Além disso, caso a finalidade fosse
regulatória, ter-se-ia um desincentivo à compra de moeda estrangeira, que contribuiria
para o aumento do valor do dólar, por exemplo em face do real (pelo incremento de
demanda), o que iria de encontro com a política de valorização do real, mediante oferta
de dólares no mercado, então praticada pelo Banco Central.
A questão central, nesse caso, diz respeito à necessidade de o aumento da
alíquota do tributo estar motivado em uma questão efetivamente regulatória, ou,
reversamente, poder ostentar caráter arrecadatório.
De toda sorte, em que pese seja inconteste a importância da função extrafiscal
exercida pelo IOF, esse tributo também enseja arrecadação considerável.10 A relevância
dessa arrecadação é demonstrada pela Análise de Arrecadação das Receitas Federais,
publicada pela Receita Federal do Brasil, em relação ao ano de 2016:11
9 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 199. 10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 341. 11 Disponível em: <https://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/arrecadacao/relatorios-do-resultado-da-arrecadacao/arrecadacao-2016/dezembro2016/analise-mensal-dez-2016.pdf>. Acesso em: 03.02.2017.
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9
A partir desse relatório, percebe-se que o IOF responde por cerca de 2,5% da
arrecadação tributária nacional, sendo mais significativo do que o IPI (excetuado o valor
incidente sobre as importações), por exemplo.
A segunda questão referida acima diz respeito ao campo material passível de
intervenção por meio do IOF. Trata-se de definir se o tributo somente pode incidir sobre
o mercado financeiro, ou se também poderia incidir sobre outros setores da economia.
Inicialmente, deve-se destacar que as materialidades do IOF possibilitam sua incidência
sobre os mercados financeiro, creditício, de capitais, de câmbio e de seguros, como aponta
Heleno Taveira Tôrres.12 Nesse passo, deve-se reconhecer que nem todos esses mercados
estão, em sua integralidade, abrangidos pelo chamado Sistema Financeiro Nacional, a
teor da Lei 4.595/1964. O setor de seguros, por exemplo, é excluído desse âmbito, sendo
regrado por disciplina específica (Decreto-Lei 73/1966), embora haja equiparação com
as instituições financeiras para alguns fins, como os penais (art. 1, parágrafo único, I, da
Lei 7.492/1986).
Não obstante, permanece a dúvida relativamente a setores que não
12 TÔRRES, Heleno Taveira. IOF nas operações com títulos públicos e a vedação da analogia com operação de câmbio: o caso dos “T-Bills”. Direito tributário e o mercado financeiro e de capitais, pp. 205-206.
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necessariamente pertencem ao mercado de crédito, por exemplo. Essa discussão ocorreu
quando da edição da Lei 9.779/1999, cujo art. 13 estendeu a incidência do IOF sobre
operações de crédito aos mútuos realizados entre pessoas jurídicas ou entre pessoa física
ou pessoa jurídica, ainda que não se trate de instituição financeira.
Em um sentido, Roberto Quiroga Mosquera entende não haver qualquer
inconstitucionalidade nessa previsão, uma vez que “nem todas as operações de crédito
serão de cunho financeiro, ou seja, com e entre entidades financeiras”. Na visão do autor,
a Constituição permite a incidência do tributo sobre quaisquer operações de crédito,
independentemente da participação ou não de instituições financeiras.13
Em sentido contrário, Luís Eduardo Schoueri e Camilla Cavalcanti Varella
Guimarães defenderam que uma vez que “ o IOF previsto no art. 153, V, da Constituição
Federal não é um tributo de cunho meramente arrecadatório, tendo sido forjado pelo
legislador constituinte como um instrumento de intervenção do Estado no mercado
financeiro, qualquer previsão de incidência que se desvie desse perfil é flagrantemente
inconstitucional, implicando ruptura do sistema”. Percebe-se que os autores entendem
que a atribuição constitucional de competência para instituição do IOF abrange
unicamente a sua utilização como instrumento de intervenção do Estado sobre o mercado
financeiro.
De nossa parte, parece-nos que a Constituição não restringiu a competência para
instituição do tributo ao mercado financeiro. Pelo contrário, apenas previu materialidades,
que podem ocorrer dentro ou fora desse contexto. Em que pese seja inconteste que o
tributo apresenta nítida vocação para a extrafiscalidade, não parece ser coerente pressupor
que a intervenção somente poderá ocorrer sobre o mercado financeiro. Nesse sentido,
também parece não haver indicativo de que a competência da União para legislar sobre
“política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores” apenas abranja o mercado
financeiro.
De toda sorte, a questão relativa à constitucionalidade desse dispositivo teve
repercussão geral reconhecida pelo STF, no RE 590.186/RS, ainda pendente de
julgamento.
13 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 124.
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11
Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal já analisou essa questão,
nos autos da Medida Cautelar na ADI 1.763-8/DF de 26.09.2003). Trata-se da discussão
quanto à possibilidade de incidência do IOF sobre a atividade de facturing (compra e
venda de direito creditício). Nesse caso, havia questões relativas a própria adequação da
operação ao conceito constitucional de crédito ou de título mobiliário. No entanto,
também foi alegado pela parte interessada que a impossibilidade de tributação de
instituição não financeira pelo imposto. Esse argumento, contudo, foi afastado pelo
Supremo. Nessa linha, constou do voto condutor de lavra do Ministro Sepúlveda
Pertence:
“nem convence de logo que, para sujeitar ao imposto as suas operações típicas,
a lei tivesse que equiparar as empresas de factoring às instituições financeiras:
a conclusão parte da petição de princípio de que, segundo a Constituição, a
participação dessas últimas, as instituições financeiras, no negócio, fosse dado
subjetivo elementar da incidência do tributo cogitado; o que, entretanto, não
parece exato.
O raciocínio parece adstringir o âmbito constitucional do IOF ao círculo mais
restrito em que o instituiu a lei ordinária anterior.
(...)
Assim, é de notar, primeiro, que não há no CTN – e nem a Constituição o
autorizaria –, restrição subjetiva das operações de créditos tributáveis pelo
IOF àquelas praticadas pelas instituições financeiras; segundo, que, afora as
operações de crédito stricto sensu, igualmente se poderiam sujeitar por leio ao
mesmo imposto outras operações quaisquer, relativas à ‘emissão, transmissão,
pagamento ou resgate’ de títulos e valores mobiliários”.
Com efeito, exclusivamente no que diz respeito à necessidade de que todas as
incidências do IOF se deem sobre instituições financeiras, parece correto o entendimento
adotado pelo STF, no sentido de que a Constituição não exige tal circunstância.14
Em síntese, o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre
Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários apresenta nítida vocação extrafiscal,
14 No entanto, em outros pontos, merece reparos o entendimento do STF a respeito da incidência do tributo sobre o factoring. Com efeito, o tribunal considerou que “o factoring, de qualquer modo, parece substantivar negócio relativo a títulos e valores mobiliários, igualmente susceptível de ser submetido por lei à incidência tributária questionada” (MC ADI 1.763-8/DF). No entanto, o objeto da cessão de crédito no factoring não é título de crédito (literalidade, autonomia e cartularidade), nem, tampouco, valor mobiliário, pois não há oferta pública.
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12
em função de figurar como exceção às regras da anterioridade, bem como ter permitida a
fixação de sua alíquota por regulamento, nos limites da lei.
1.4. Recepção de conceitos prévios
Conforme já exposto supra, o art. 153, V, da Constituição em vigor atribui à
União a competência para instituir imposto sobre “operações de crédito, câmbio e seguro,
ou relativas a títulos ou valores mobiliários”. Essa dicção é a mesma anteriormente
adotada pelo art. 14, I, da Emenda Constitucional 18/1965, que reformou profundamente
o Sistema Tributário instituído pela Constituição de 1946. Com efeito, na Carta
Constitucional anterior, a atribuição de competência era para instituir tributo sobre
“negócios de sua economia, atos e instrumentos regulados por lei federal” (art. 15, VI).
Sobre o texto original de 1946, Aliomar Baleeiro afirmou tratar-se de uma “túnica ampla
e flexível”, a qual “nada pormenorizava, nem proibia”.15 Nesse passo, o autor foi crítico
da mudança constitucional, pois, em sua visão, “o texto anterior dava inteira flexibilidade
ao legislador ordinário, hoje metido em camisa de força, tecida pelos autores da Emenda
18/1965”.16
Percebe-se que, embora Baleeiro fosse apoiador da flexibilidade ao legislador
ordinário, reconhecia que a redação veiculada pela EC 18/1965, hoje plasmada na
CF/1988, não oferece esse tipo de flexibilidade. Com efeito, cabe ao intérprete, em face
de cada signo constitucional, perquirir sobre sua recepção com base na sua acepção
jurídica preexistente ou avaliar se ocorreu alteração (positivação de conceito autônomo),
demonstrável em exegese sistemática da novel ordem jurídica. Não é livre o legislador
infraconstitucional para dar a feição que lhe convém ou lhe parece mais adequada, aos
conceitos constitucionais referidos. Quanto mais extenso for o rol de prescrições
constitucionais e, consequentemente, a referência a termos que nos permitam concluir
pela recepção de conceitos preexistentes, maior será a possibilidade de uma definição
estrutural do sistema já no plano constitucional. Sistemas normativos com essas
características circunscrevem significativamente o espectro de atuação do legislador
15 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, p. 696. 16 Idem, p. 697.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO TRIBUTÁRIO
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infraconstitucional. É o que, de modo efetivo, ocorre hodiernamente no Brasil.
A discriminação das competências tributárias, na Constituição de 1988, foi
plasmada mediante um conjunto de regras que, por intermédio da fixação de conceitos, e
não tipos (abertos, flexíveis), estabeleceu e, ao mesmo tempo, delimitou o espaço de
atuação legislativa dos entes políticos na instituição de tributos. A significação de um
conceito constitucional exsurgirá, no processo interpretativo, após a verificação de sua
recepção pela nova ordem estabelecida, com base em sua acepção jurídica preexistente.
Para se concluir pela não-recepção do conceito, deve-se demonstrar, à luz da nova ordem
constitucional, que ocorreu alteração ou transformação (positivação de conceito
autônomo).17
No caso do IOF, a Constituição valeu-se de conceitos com acepções muito bem
assentadas na linguagem jurídica anterior à sua promulgação, conforme se passa a expor.
1.4.1. Operações
A expressão “operações” não foi utilizada pela Constituição Federal de 1988
exclusivamente na atribuição de competência à União para a instituição do IOF, mas
também em outras passagens do Texto Constitucional. A mesma expressão é empregada,
por exemplo, para discriminar a competência dos Estados para instituir imposto sobre
“operações de circulação de mercadorias” (ICMS). Tratando desse último imposto, Paulo
de Barros Carvalho afirma que o vocábulo se refere a negócios jurídicos de transferência
de propriedade de bens.18 Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando
instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a
importação de bens sob amparo de contrato de arrendamento mercantil (RE 540.829, j.
em 18.11.2014). Nessa oportunidade, o tribunal afirmou a inconstitucionalidade dessa
cobrança, haja vista que o tributo pressupõe a transferência de titularidade da mercadoria.
Afirmou o Ministro Luiz Fux que “o art. 155, II, da Constituição Federal estabelece que
o ICMS é um imposto devido, derivado de uma operação de circulação de mercadoria, e
que pressupõe, evidentemente, uma compra e venda”.
17 Sobre o tema, ver nosso: BARRETO, Paulo Ayres. BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites normativos, pp. 59-61. 18 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método, p. 733.
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO TRIBUTÁRIO
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No contexto do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Sobre
Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários, o vocábulo “operação”, certamente,
não pressupõe uma compra e venda, como ocorre no caso do ICMS. Não obstante,
algumas características referidas na discussão acerca do conteúdo do vocábulo no âmbito
deste último imposto podem ser transladadas para o âmbito do IOF. Trata-se da presença
de um negócio jurídico bilateral com conteúdo econômico. Como afirma Quiroga, “os
negócios jurídicos concernentes às operações são bilateriais e pressupõem a existência de
pessoas em relações opostas”.19
1.4.2. Crédito
O conceito de crédito, quando associado ao vocábulo “operação”, pode ser
buscado a partir do Direito Privado. O Código Comercial de 1850 e o Código Civil de
1916 faziam referências ao conceito, o qual coube à doutrina definir. Pontes de Miranda,
nesse contexto, ensinava que o contrato de câmbio ocorre quando “alguém se vincula a
pôr à disposição de outrem soma de dinheiro a tempo ou por tempo indeterminado”.20
No mesmo sentido, Carvalho de Mendonça definia a operação de crédito como
aquela mediante a qual “alguém efetua uma prestação presente, contra promessa de uma
prestação futura”.21 O caráter essencial na operação de crédito é o lapso temporal entre
uma prestação e a seguinte, que consubstancia a própria causa do negócio. Assim, pode-
se afirmar que o conceito de operação de crédito consiste em um negócio jurídico bilateral
de cunho econômico em que se verifica uma prestação presente, por uma parte, em
contrapartida por uma contraprestação futura, da outra parte.
1.4.3. Câmbio
O signo “câmbio” apresenta definição mais simples. Conforme o dicionário
Caldas Aulete, câmbio significa “negócio de compra e venda de moedas, e,
19 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 122. 20 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, p. 169. 21 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, pp. 50-51.
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acessoriamente, de metais preciosos, papel-moeda, notas de banco, títulos de dívida
pública, ações de companhia, bilhetes de loteria, e outros papéis comerciáveis”.22
No âmbito da linguagem jurídica, não há significativa diferença conceitual.
Trata-se da troca de uma moeda por outra. Conforme afirma Roberto Quiroga Mosquera,
“o câmbio representa a operação por intermédio da qual uma pessoa entrega determinada
quantia de moeda para a outra pessoa e recebe em troca outra moeda em valores
equivalentes”.23 Nesse sentido, pode-se afirmar que operação de câmbio consiste no
negócio jurídico bilateral em que uma prestação consiste na entrega de uma moeda
específica, enquanto que a contraprestação consiste na entrega de valor equivalente de
outra moeda.
1.4.4. Seguro
O conceito de “seguro”, de sua parte, quando da promulgação da Constituição
em vigor, era definido pelo art. 1.432 do Código Civil de 1916, como o contrato “pelo
qual uma das partes se obriga para com outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizar-
lhe o prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato”. Disciplina similar foi
mantida no Código Civil em vigor, cujo art. 757 dispõe que o contrato de seguro é aquele
por intermédio do qual “o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a
garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados”.
Conforme se pode perceber a partir dos dispositivos transcritos, o contrato de
seguro se caracteriza por uma prestação certa (prêmio), oposta a uma contraprestação
incerta (indenização). O elemento central do contrato de seguro, portanto, é a álea. Como
afirma Aires Fernandino Barreto, “o risco [caracterizador da álea] deve ser entendido
como qualquer evento futuro e incerto, contratualmente previsto, que possa afetar o
interesse segurado, independentemente da vontade das partes”.24
22 AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, p. 659. 23 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação no mercado financeiro e de capitais, p. 120. 24 BARRETO, Aires Fernandino. ISS na constituição e na lei, p. 220.
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1.4.5. Títulos e valores mobiliários
Finalmente, o conceito de títulos e valores mobiliários apresenta a maior
dificuldade de conceituação.25
Relativamente à expressão “títulos mobiliários”, entende-se fazer referência aos
títulos de crédito,26 que consubstanciam documentos necessários para o exercício de
direitos literais e autônomos neles previstos. Conforme a doutrina comercial, os títulos de
crédito têm como características a cartularidade, a literalidade e a autonomia.27
Os valores mobiliários, de sua parte, apresentam maior dificuldade, uma vez que
as leis brasileiras têm preferido definições denotativas ou extensionais (aquelas que
enumeram exemplos de elementos que se enquadram no conceito) a definições
conotativas ou intencionais (aquelas que elencam as características necessárias para que
um elemento se enquadre no conceito). Com efeito, o art. 2º da Lei 6.385/1976, na redação
vigente quando da promulgação da Constituição de 1988, definia valores mobiliários com
referências a ações, partes beneficiárias, debêntures, cupões desses títulos, bônus de
subscrição, certificados de depósito de valores mobiliários e outros títulos. Atualmente, a
redação desse dispositivo, determinada pela Lei 10.303/2001, segue na mesma linha,
tendo adicionado outros elementos.
Em face dessa dificuldade definitória, e considerando o caráter insatisfatório de
uma definição legalista da expressão, Roberto Quiroga Mosquera propõe a seguinte
definição de valores mobiliários, a partir de análise atilada sobre o tema: “negócios
jurídicos relativos a investimentos oferecidos ao público, sobre os quais o investidor não
tem controle direto, cuja aplicação é feita em dinheiro, bens ou serviços, na expectativa
de lucro, não sendo necessária a emissão do título para a materialização da relação
obrigacional”.28 Percebe-se que a definição é ampla, mas não permite a inclusão de
qualquer transação no conceito. Com efeito, a Constituição circunscreveu a competência
tributária dos entes políticos, o que se aplica também aos conceitos de títulos e valores
mobiliários.
25 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, p. 458. 26 MARAFON, Plinio J. IOF. Curso de direito tributário, p. 692. 27 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2008. 28 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação no mercado financeiro e de capitais, p. 131.
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2. REGRAS-MATRIZES
Para analisar mais de perto cada uma das regras referentes ao IOF, apresenta-se
funcional o esquema teórico da regra-matriz de incidência tributária, exposto por Paulo
de Barros Carvalho. Conforme o autor, o antecedente da regra-matriz é composto por
critérios para a identificação dos fatos que, em determinadas circunstâncias de tempo e
espaço (critérios material, temporal e espacial), que, pelo ato de aplicação, farão nascer a
relação jurídica referente ao recolhimento de uma determinada quantia (critério
quantitativo: alíquota e base de cálculo), pelo sujeito passivo, ao sujeito ativo competente
(critério pessoal).29
Com esse esquema em mente, passa-se à análise das regras-matriz do IOF,
considerando-se os conceitos constitucionais expostos acima, a disciplina do Código
Tributário Nacional e algumas disposições mais estáveis no âmbito da legislação
ordinária. Conforme já advertido acima, o tributo apresenta grande volatilidade,
especialmente no que concerne às suas alíquotas, haja vista sua vocação extrafiscal, a
exceção constitucional à anterioridade e a mitigação da legalidade. Por esse motivo, seria
uma empreitada fadada ao fracasso buscar descrever cada uma das alíquotas aplicáveis
para cada tipo de operação, motivo pelo qual a análise que se segue não desce a essas
minúcias.
2.1. IOF-Crédito
O critério material da regra-matriz de incidência tributária do IOF incidente
sobre operações de crédito (IOF-Crédito), consiste em realizar operação de crédito
(negócio jurídico bilateral de cunho econômico em que se verifica uma prestação presente
e uma contraprestação futura) com instituição financeira (art. 1º, Lei 5.143/1966) ou não
(art. 13, Lei 9.779/1998). O critério espacial do tributo encampa o território nacional. Já
o critério temporal diz respeito ao momento da entrega do montante ou sua colocação à
disposição da contraparte (art. 63, I, do CTN e art. 1º, I, Lei 5.143/1966).
29 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p. 341.
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No que respeita ao consequente normativo, o critério quantitativo é composto
por base de cálculo consistente no principal (valor emprestado), acrescido dos juros (art.
64, I, do CTN e art. 2º, I, da Lei 5.143/1966) e alíquota determinada por ato do Poder
Executivo, nos limites legais. O critério pessoal tem por sujeito ativo a União Federal e
por sujeito passivo o tomador do crédito, havendo regra de responsabilidade da instituição
financeira (art. 66 do CTN e art. 4º da Lei 5.143/1966).
2.2. IOF-Câmbio
O critério material do IOF-Câmbio consiste em realizar operação de câmbio,
assim entendidos os negócios jurídicos em que prestação consiste na entrega de uma
moeda específica, enquanto que a contraprestação consiste na entrega de valor
equivalente de outra moeda. O critério espacial abrange o território nacional. O critério
temporal, em conformidade com o CTN (art. 63, II), consiste na entrega ou colocação à
disposição da quantia trocada. Em face da inexistência de definição legal acerca do
critério temporal, cogita-se da inconstitucionalidade da cobrança.30
No consequente normativo, o critério quantitativo é composto por alíquota
fixada por ato do Poder Executivo, dentro dos limites legais, enquanto que a base de
cálculo consiste no “montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à
disposição”, na dicção do CTN (art. 64, II), referido como valor da liquidação pelo art. 5º
da Lei 8.894/1994. O critério pessoal tem a União como sujeito ativo e como sujeito
passivo: (i) o comprador, na transferência para o exterior; e (ii) vendedor, na transferência
do exterior, com responsabilidade da instituição financeira (art. 6º, Lei 8.894/1994).
2.3. IOF-Seguro
No que tange ao IOF-Seguro, o seu critério material consiste em realizar
operações de seguro (art. 1º, Lei 5.143/1966), assim entendidas aquelas caracterizadas
por uma prestação certa (prêmio), oposta a uma contraprestação incerta (indenização). O
30 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 151.
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critério espacial abrange o território nacional. O critério temporal, a teor do art. 63, III,
do CTN, consiste na emissão da apólice ou recebimento do prêmio, tendo a Lei
5.143/1966, art. 1º, II, fixado o mesmo como o recebimento do prêmio.
No consequente normativo, o critério quantitativo tem alíquota fixada por ato do
Poder Executivo, dentro dos limites legais, e a base de cálculo, conforme o CTN, art. 64,
III, consiste no montante do prêmio. O art. 2º, II, da Lei 5.143/1966, definiu-a de maneira
mais específica, como o “valor global dos prêmios recebidos em cada mês”. O critério
pessoal tem a União como sujeito ativo e o segurado como sujeito passivo, havendo
previsão de responsabilidade da seguradora (art. 4º, II, da Lei 5.143/1966).
2.4. IOF-Títulos e Valores Mobiliários
Relativamente ao IOF-Títulos e Valores Mobiliários, o critério material, a teor
do art. 1º da Lei 8.894/1994, consiste em realizar operações relativas a títulos mobiliários
(títulos de crédito, com as características de literalidade, cartularidade e autonomia) e
valores mobiliários (negócios jurídicos relativos a investimentos oferecidos ao público,
sobre os quais o investidor não tem controle direto, cuja aplicação é feita em dinheiro,
bens ou serviços, na expectativa de lucro, não sendo necessária a emissão do título para
a materialização da relação obrigacional). O critério espacial abrange o território nacional.
O critério temporal, conforme o art. 63, IV, do CTN, consiste na “emissão, transmissão,
pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável”. Contudo, a lei não definiu esse
momento, motivo pelo qual, mais uma vez, pode-se argumentar pela impossibilidade da
cobrança.31
Relativamente ao consequente normativo, o critério quantitativo é composto por
base de cálculo que, a teor do art. 64, IV, do CTN, consiste: (i) na emissão, o valor
nominal mais o ágio; (ii) na transmissão, o preço, o valor nominal, ou o valor da cotação
em Bolsa, como determinar a lei. A alíquota, a exemplo dos demais impostos, é fixada
pelo Poder Executivo, nos limites legais. O critério pessoal tem a União por sujeito ativo
e, como sujeitos passivos, os adquirentes e titulares de operações e instituições financeiras
31 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 154.
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(art. 3º, II e III, da Lei 8.894/1994).
2.5. IOF-Ouro
A incidência do tributo em questão sobre o ouro não apresenta uma regra-matriz
essencialmente distinta das quatro verificadas acima. Na verdade, a Constituição apenas
estabelece que, nas hipóteses em que o ouro for definido em lei como ativo financeiro ou
como instrumento cambial, as operações a ele relativas: (i) sujeitar-se-ão ao IOF incidente
apenas na operação de origem, com alíquota mínima de 1%; e (ii) não se sujeitarão a
nenhum outro imposto.
Atualmente, a legislação não admite a incidência do IOF sobre ouro definido
como ativo cambial, mesmo porque não é possível sua utilização como moeda.32 Assim,
a única incidência do tributo é sobre o ouro definido como ativo financeiro. Sobre o tema,
o art. 1º da Lei 7.766/1989 determina que o ouro “destinado ao mercado financeiro ou à
execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de
instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições
autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado
ativo financeiro ou instrumento cambial”.
O critério material do tributo consiste em adquirir o ouro definido como ativo
financeiro (art. 8º da Lei 7.766/1989). O critério espacial abrange o território nacional e
o critério temporal consiste na primeira aquisição (art. 153, § 5º, da CF/1988 e art. 8º da
Lei 7.766/1989). No que respeita ao consequente normativo, a lei define a alíquota como
de 1% (art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.766/1989). A base de cálculo é definida pelo art.
9º da referida lei como “o preço de aquisição do ouro, desde que dentro dos limites de
variação da cotação vigente no mercado doméstico, no dia da operação”. O sujeito ativo
é a União Federal e o sujeito passivo consiste na “instituição autorizada que efetuar a
primeira aquisição do ouro, ativo financeiro”.
32 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Os impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Conceitos fundamentais. Tributação internacional e dos mercados financeiros e de capitais, p. 175.
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