Introdução ao Estudo do Direito II

Prof. Msc. Antonio Jorge Ferreira Melo

DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II

CARGA HORÁRIA: 80 Hs

EMENTAO problema da ciência do direito. O direito como ciência. O direito como técnica. A metodologia do direito. A argumentação jurídica. A lógica e o raciocínio jurídico. Justificação e silogismos. A tópica e o raciocínio jurídico. Fundamentos do direito.. Escolas do pensamento jurídico: jusnaturalismo, empirismo, historicismo, positivismo, racionalismo, culturalismo, realismo, sociologismo. Direito e justiça. Teoria pura do Direito. Teoria tridimensional do Direito

• OBJETIVOS GERALIS

• - Capacitar o estudante direito a desenvolver uma postura critica com relação à realidade jurídica, através da solidificação de um conhecimento acadêmico-crítico.

• - Desenvolver o raciocínio lógico, a capacidade argumentativa e persuassiva e a reflexão crítica do Direito.

• OBJETIVO(S) ESPECÍFICOS

• Possibilitar a efetiva realização do debate científico-didático em sala de aula, visando provocar o repensar constante sobre a realidade do fenômeno jurídico, enquanto conhecimento de cunho científico, tornando o aluno de Direito apto a discutir as principais teorias a respeito da temática jurídica.

• - Adquirir a compreensão sobre o aspecto cultural e histórico do fenômeno jurídico, enfatizando os elementos éticos do Direito.

• - Analisar a argumentação jurídica, enfatizando as técnicas de argumentação que visam à adesão dos espíritos na ambiência jurídica.

• - Abordar de forma crítica a teoria do ordenamento jurídico e as escolas do pensamento jurídico.

• - Despertar a curiosidade científica, incentivando a pesquisa e a elaboração de trabalhos acadêmicos, de forma criativa, ética e reflexiva.

• CONTEÚDO PROGRAMÁTICO• I UNIDADE:• • 1. A CIÊNCIA DO DIREITO• 1.1. O problema da ciência do Direito• 1.2. O problema da classificação das Ciências• 1.3. O Direito como ciência• 1.4. O Direito no quadro das ciências • 1.5. O Direito como técnica• 1.6. A metodologia do direito• 1.7. Função social da Ciência do Direito • • 2. FUNDAMENTOS DO DIREITO• 2.1. Fundamentos do Direito• 2.2. Direito e fundamento• 2.3. Direito e justiça• 2.4. Conceito de justiça• 2.5. Direito e moral

• 3. MEDOLOGIA DO DIREITO• 3.1. Objeto e método• • II UNIDADE:• • 4. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA.• 4.1. A argumentação jurídica.• 4.2. Teoria da argumentação.• 4.3. Demonstração e argumentação.• 4.3. Argumentos jurídicos.• 4.5. A lógica e o raciocínio jurídico.• 4.6. Justificação e silogismos.• 4.7. A tópica e o raciocínio Jurídico.• 4.8. Argumentação e tópica• 4.9. De Aristóteles à lógica do razoável de Siches e ao “auditório

universal” de Perelman.• 4.10. Argumentação prática e argumentação jurídica segundo

Maccormick• 4.11. Teoria da argumentação jurídica de Alexy

• III UNIDADE:

• 5. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICOS • 5.1. Jusnaturalismo • 5.2. Empirismo • 5.3. Historicismo • 5.4. Positivismo • 5.5. Racionalismo • 5.6. Culturalismo • 5.7. Realismo • 5.8. Sociologismo

• 6. A TEORIA PURA DO DIREITO • 6.1. O normativismo lógico como teoria formal ou estrutural do

conhecimento científico do Direito • 6.2. Purificação axiológica e fática: norma como dever-ser lógico • 6.3. Teses básicas da teoria pura do direito • 6.4. Crítica da teoria pura do direito.

• 7. DIREITO E JUSTIÇA• 7.1. Justiça em Kant• 7.2. Justiça em J. Rawls

• 8. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO • 8.1. Principais referências teóricas da teoria

tridimensional do Direito 8.2. Teses básicas da teoria tridimensional do Direito 8.3. Crítica da teoria tridimensional do Direito

• METODOLOGIA• Aulas expositivas sobre os princípios teóricos com

auxílio de slides, transparências, Data Show.

• BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

• ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2005.

• FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

• GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

• NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

• BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR: • BARRETO, Tobias. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo:

Landy, 2001. • BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. • KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado.3.ed. São

Paulo: Martins Fontes, 2000. • MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed.

São Paulo: RT, 2000.

É preciso conversar:É preciso conversar:sem fingimento,sem fingimento,

sem rispidez,sem rispidez,com discordância permitida,com discordância permitida,

e, sobretudoe, sobretudocooperar na busca do sabercooperar na busca do saber

• O conhecimento não é uma ilusão?• Você tem certeza

a respeito do que conhece?

• De onde vem sua certeza?

A necessidade de uma postura crítica, a importância da pergunta: o que é o conhecimento?

Alguém tem duvidas?

• A única certeza que trazemos das promessas do nosso nascimento é a da morte.

• O que existe são previsões, suposições sobre algo ou alguém.

CERTEZAS

• Para Albert Einstein (apud CLARET,1986, p.80): “A coisa mais bela que o homem pode experimentar é o mistério. É esta a emoção fundamental que está na raiz de toda ciência e arte. O homem que desconhece esse encanto é incapaz de sentir admiração e estupefação, esse já está, por assim dizer, morto, e tem os olhos extintos.”

CLARET, Martin - O Pensamento Vivo de Einstein, 5ªed., São Paulo, Martin Claret, 1985.

CERTEZAS“ARubem Alves diz que:

s maiores atrocidades da história da humanidade, religiosas e políticas, foram cometidas por pessoas que não tinham dúvidas sobre a verdade dos seus pensamentos. As pessoas que duvidam, ao contrário, são tolerantes. Sabem que o que pensam não é a verdade. Seus pensamentos não passam de “palpites”. Por isso ouvem o que os outros têm a dizer, pois pode ser que a verdade esteja com eles...”.

•ALVES, Rubens. Quarto de badulaques. Correio Popular, 04/05/2003.

“Nós nos transformamos ao transformar. Nós somos feitos pela história ao fazê-la.”FREIRE, 1966)

O que é o homem?

É um ser altivo, decidido, pronto a vencer os gigantes e tornar-se Rei de um Povo?

O que é o homem?

Ou é este ser humilde e humilhado esculpido pelo Aleijadinho?

O que é o homem?

JUSTIÇA

• Segundo o ensino clássico, a justiça explicita-se de três maneiras fundamentais: como comutativa; como distributiva; como geral, social ou legal.

• A comutativa exige que cada pessoa dê a outra o que lhe é devido.

• A distributiva manda que a sociedade dê a cada particular o bem que lhe é devido.

• A geral, social ou legal determina que as partes da sociedade dêem à comunidade o bem que lhe é devido.

JUSTIÇA

• Nem tudo que é legal é justo, pois o que orienta a visão de mundo é a ética e não a política.

• A ética parte do princípio de que somos humanos, logo somos iguais; logo temos os mesmos direitos e os mesmos deveres universais.

DIREITO

Na sua origem, a palavra direito significa exatamente aquilo que é reto, correto ou justo. Daí a idéia de que um homem honesto é um homem “direito”. Por outro lado, o termo “direito” se opõe ao que é torto, avesso ou injusto.

De onde que, diante de De onde que, diante de uma injustiça, sempre uma injustiça, sempre

podemos dizer: podemos dizer: ““isso não está direito!”.isso não está direito!”.

INJUSTIÇA

O QUE OS DIREITOS NÃO SÃO...

• Direitos não são apenas demandas por justiça. Eles são também o reconhecimento de que algo nos é devido.

• Direitos não são favores, súplicas ou gentilezas. Se existe um direito, é porque há um débito e uma obrigação correlata.

O problema da ciência do Direito.

Podemos ter uma ciência pura?

O Direito poderá ser puro?

Estudando uma norma jurídica

• Buscando sua origem• Conhecendo os debates na câmara legislativa

durante sua elaboração • Examinando a justificativa de seu projeto • Valores sociais que despertaram o legislador

para a importância de sua inclusão no ordenamento jurídico.

A influência social na norma jurídica.

• Leis que transportam para o campo da juridicidade obrigações cujo cumprimento já encontrávamos de forma aparentemente espontânea, antes de sua vigência.

• A influência religiosa, social, econômica, filosófica, cultural ou mesmo regional na elaboração e até na aplicação das normas.

Os Valores na Ciência A questão da neutralidade axiológica

• O cientista, quando escolhe seu objeto de estudo, procura criar uma teoria o mais pura e abrangente possível. Para tanto, deverá ele se abster de tudo que cerca o objeto e a ele mesmo para se purificar, bem como tentar localizar o núcleo de estudo.

• Para estudar o objeto com a finalidade de decifrá-lo, deve-se adquirir o conhecimento necessário vivendo exclusivamente para o estudo?

• Deve-se conhecer o mundo que nos cerca bem como o objeto, sabendo o que deverá refutar para atingir a maior pureza possível?

• Essa pureza poderá ser alcançada ou estár-se-a preso a sua ética e moral individuais, juntamente com sua cultura, tradição, criação, religião, etc.?

O conhecimento científico

• Com bem explica José Antônio Parente da Silva (2003, p.129): “O conhecimento científico não é portanto mera reprodução do real, mas uma transfiguração deste em estruturas teóricas que sobre ele agem e o transformam. A pesquisa científica é essencialmente ativa.”

Para os filósofos, aquilo que vemos é o DEVER SER do objeto encontrado no

mundo do SER. • Para Platão, o que encontramos no mundo

dos fenômenos são apenas a aparência daquilo que pensamos estar vendo, encontrado no mundo das idéias, na metafísica, isto é, onde se encontra o núcleo do objeto, e, ao examiná-lo no mundo real, nos deparamos com a coisa valorada, valorada por nós mesmos.

O Estudo Científico

• O estudo científico é composto pelo indivíduo, método e objeto, sendo todos eles passíveis de valores, principalmente o indivíduo.

• Não se obtém uma neutralidade axiológica no estudo científico.

1.2 A ciência axiológica (o erro do fato puro)

• Tudo poderá ser objeto de estudo da ciência,isto é, poderemos estudar o espiritismo de forma científica, religiosa, cultural, entre outras.

• O sujeito é que definirá o que é científico, no momento em que ele decide estudar com base neste método.

• Interessante notarmos a expressão usada por Reale (1978, p.190) para valores como entidades vetoriais, guiando o indivíduo para uma direção chamada fim.

• Desta forma, estariam determinando as condutas daquele que se dispuser a estudar o objeto, na sua percepção sensorial

• O cientista não escolhe um objeto por acaso, alguma de suas características o atraiu e ele resolveu desvendar a dúvida persistente com, se for o caso, a elaboração de uma teoria. Percebemos, portanto, que a atração por esta característica (lê-se: algum valor do objeto) fez no indivíduo despertar um desejo.

• Isto é, mui provavelmente, estará o estudioso, por mais que negue ou tente dizer o contrário, ligado a este valor, mesmo subconscientemente, é o JUÍZO DE VALOR.

Redução Eidética• Também acreditamos que o valor, assim, poderá vir do

mundo do DEVER SER, da essência do objeto, pois o homem o verá como ele deve ser e não como ele realmente o é.

• Desta forma, mesmo se fazendo a redução eidética, atingindo a essência da coisa, mui provavelmente, encontramos as características do objeto que serão seus valores. Aliás, nunca alcançaremos a essência do objeto, a verdade absoluta é inalcançável pela mente humana.

Acerca dos valores encontrados no homem, vejamos a lição de Reale

(1978, p. 340):• Em primeiro lugar, temos, com efeito, uma

colocação em que o sujeito se mantém como instância valorativa de sua própria conduta, de tal maneira que, embora se enlaçando a outrem, se conserva livre na escolha e no agir, determinando sua atividade - a Moral impõe ao sujeito uma escolha entre várias ações do mesmo sujeito e o critério de opção é ‘subjetivo’.

• Um mesmo cientista poderá ter diferente impressão sobre o mesmo objeto ou até de um semelhante, quando estudado por método diferente.

• Com o desenvolver da ciência, possuímos vários métodos científicos para o estudo. Sujeita-se a ciência às mudanças, devido a novas descobertas feitas por ela mesma, ou seja, está em constante evolução

• O objeto poderá ser analisado por diferentes prismas, diversificando os resultados e concedendo várias teorias, e esses prismas estarão inerentes ao sujeito.

• Imaginemos, por exemplo, se um padre conseguirá fazer um estudo sobre a bíblia exclusivamente sob o aspecto histórico, sem ser influenciado por seus dogmas e ensinamentos.

Há Possibilidade de uma CiênciaJurídica Neutra?

• Para o político filósofo Platão, o importante a ser alcançado é a felicidade, todos os meios almejam este fim, com a condição da alma emocional ficar dependente da razão, a finalidade do Estado é promover o bem em busca da felicidade.

• O que é felicidade?• Precisa ser livre para ser feliz? • E os escravos?• Dinheiro traz felicidade?

O valor de ser feliz como fim do direito torna-se um caráter subjetivo.

• Aristóteles, discípulo de Platão, tinha a felicidade como uma virtude a ser alcançada por qualquer homem, todos em busca de uma felicidade universal.

• Para Platão e Aristoteles, a função do direito era promover o bem, tendo como o fim da felicidade, e, para tanto, vemos que as normas deveriam estar, certamente, com o valores próprios para tal finalidade.

• Não esqueçamos, todavia, que o problema surgia na conceituação de felicidade.

A análise de Aristóteles do Estado e Justiça:

• O princípio da justiça é a igualdade, a qual é aplicada de várias maneiras.

• No entanto, Aristóteles prega a isonomia, mas tenta justificar a escravatura, por serem pessoas incapazes de se governarem, por isso devem ser dominadas.

O Direito, através dos tempos, com seus valores, está ligado ao conceito de justiça. Este, realmente, é um problema que ainda nos dias atuais nos persegue. Não podemos ter um conceito objetivo, tendo em vista se tratar de uma subjetividade, ou melhor, poderemos acreditar que existe a justiça na essência, mas ao tê-la no mundo do dever-ser, filosoficamente falando, cada qual terá sua concepção, sua diretriz e seu conceito.

Kant apud Del Vecchio (1972, p.178):

“O Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos restantes, de harmonia com uma lei universal de liberdade.”Traz Kant uma definição sociológica para Direito,levantando a bandeira da liberdade como propósito de existência. E nestes arbítrios estarão os valores influenciando no convívio em comunidade.

• Já que o direito se encontra onde existem duas pessoas, regulando a convivência entre ambos; da mesma forma, também o direito está ligado à evolução política da sociedade.

• Assim, os valores existentes na idade antiga estavam ligados ao interesse político existente nas polis; na idade média, estava para servir e proteger os interesses da igreja e dos nobres, confundindo Estado com Igreja e direito com dogmas.

• Na idade moderna, a burguesia toma o poder social e estabelece as normas jurídicas para assegurarem seus negócios.

• E hoje? No pleno desenvolvimento do despertar da preocupação para o indivíduo, com o fortalecimento dos direitos fundamentais (iniciado, com força, na revolução francesa), do meio ambiente, e pelas questões sociais, vários são os fatores que valorarão o direito, fazendo repercutir na legislação

Positiva-se o direito, protegendo os valores existentes na sociedade,

encontrados nos fatos.

Como bem afirma Arnaldo Vasconcelos (2003, p.117):

“O Direito se positiva para, em assim adquirindo maior visibilidade, tornar-se ponto de referência comum para a conduta social, segundo o princípio básico de compartição das liberdades, dom inato de todos os homens.”

• Vemos, pois, novamente, a liberdade como fim do Direito, sempre influenciado pelos valores sociais.

• A concepção de valor para o homem, ao estabelecer um estudo do direito, varia de acordo com seu interesse pelas questões políticas e econômicas durante os séculos.