introdução ao direito 2015 259 312

História do Direito

1. Introdução

2. Povos sem escrita e o direito

3. Antiguidade

4. Alta Idade Média

5. Formação do Direito Moderno

6. Direito Moderno e Contemporâneo

259

Idade Média

Alta Idade Média (V a IX-XI)

Invasões e regressão

Reinos Bárbaros

Igreja

Direito medieval feudal

260

Invasões e Regressão

Crise do Império Romano

“barbarização”

Ocupação do território por povos “bárbaros”

“Regressão” do padrão clássico de vida

Fim da civilização romana

• Fragmentação política

• Pluralismo jurídico

• Existência simultânea de ordens jurídicas paralelas no

mesmo território

• Inicialmente: direito costumeiro bárbaro, direito romano bárbaro e direito canônico

Bárbaros

Sedentários, sem vida urbana

Direito romano era visto como superior

Ocorre uma fusão entre os costumes bárbaros e as instituições romanas

261

Sarcófago de Portonaccio (batalha 180-190 d.C.)

262

Reinos Bárbaros

Reinos Bárbaros

Francos – norte da França

Ostrogodos – Itália setentrional

Visigodos – sul da França

Adotam a “pessoalidade” da lei

Lei aplicável conforme a etnia

Duas ordens de direito (dualismo):

Direito costumeiro dos bárbaros

Direito romano bárbaro

264

Reinos Bárbaros

Direito costumeiro dos bárbaros

Alguns costumes se consolidam em códigos

Lei Sálica (802) – aplicável aos francos sálicos


Redigidas normas aplicáveis aos “romanos” vivendo em território bárbaro

Os Romanos, no geral, eram católicos

Lex Romana Visigothorum (506) – inicialmente aplicada aos hispano-romanos católicos

Fuero Juzgo (654) – reforma da lei dos Visigodos

Com o tempo, os reis bárbaros convertem-se ao catolicismo e tornam-se “romanos”

Decai o princípio da pessoalidade

267

Igreja

Vazio político

Não existem, inicialmente, estados

Vazio ocupado pelos senhores, seus costumes locais e pelas regras eclesiásticas

Igreja ainda descentralizada, unificada pela fé comum

Com a conversão ao catolicismo, Reis reconhecem o poder da Igreja

Adota a “territorialidade” da lei

Alguns temas são julgados pela Justiça Canônica

Todos aqueles que vivem em um território sob sua jurisdição podem recorrer a ela

268Apresente os direitos dos Reinos Bárbaros e da Igreja

Católica durante a Alta Idade Média.

269Alta Idade Média

Reinos Bárbaros

Direito costumeiro

bárbaro


Igreja descentralizada

Direito Canônico

Direito Medieval feudal

Reis Bárbaros perdem poder para os senhores locais

Desaparece a atividade legislativa dos reis

Costume local torna-se principal fonte laica do direito

Forma-se a Sociedade medieval, marcada por ordens e estamentos

Homens que oram, lutam e trabalham

Dois sistemas de relações

Entre senhores: vassalagem

Entre senhores e não senhores: servidão

Senhores entregam um feudo ao vassalo

Vassalo jurava lealdade

Contrato perpétuo

Dissolve-se por infidelidade – negação de ajuda ou traição

Aos poucos, torna-se um direito sobre a terra (hereditariedade e alienabilidade)

270


Justiça sob responsabilidade dos senhores Dar regras gerais (“leis”) ou particulares (“sentenças”)

Processo oral

Sistema de provas

Ordálios

Testemunhas, desafios, duelos

Corte senhorial presidida pelo Senhor

Pares julgam seus pares

Fonte principal: costumes locais

271


Propriedade da terra

Direito de jurisdição

Julgar as disputas em seus limites

Direito de exloração da terra

Senhor possui direito de caça e pesca

Banalidades (impostas aos servos)

Cozer o pão no forno senhorial

Moer o trigo no moinho do senhor

Pagar “tributos” por serviços senhoriais

272

Quanto ao direito medieval feudal, discorra sobre a Justiça dos Senhores Feudais e

sobre os poderes da propriedade de terras.

273Baixa Idade Média

Feudos

Direito feudal

Igreja centralizada

Direito

CanônicoUniversidades

Reinos

Normas reais

Cidades

Estatutos

História do Direito

1. Introdução

2. Povos sem escrita e o direito

3. Antiguidade

4. Alta Idade Média

5. Formação do Direito Moderno

6. Direito Moderno e Contemporâneo

274

Formação do Direito Ocidental Moderno

Direito Canônico

Fontes

Burocracia

Processo

Renascimento do Direito Romano

Universidade e cultura clássica

Recuperação dos textos romanos

275

Direito Canônico

Gregório VII (1073-1085)

Centraliza o poder da Igreja em Roma e

monopoliza a nomeação de bispos

Suas medidas tornam-se exemplares do

que virá a ser o Estado:

Gestão burocrática

Controle do poder de criar normas

Busca da universalidade

Liberta a Igreja do Poder Secular

276

Direito Canônico

No ano 1000 havia enorme

quantidade de normas

disciplinando a vida da Igreja

Compilações:

Em 1090, bispo de Chartres redige

uma coleção dessas normas

Em 1140, Graciano redige seu

Decreto

Resolve “antinomias”

Critérios: tempo, lugar e

especialidade

Em 1234, surge o Decreto de

Gregório IX

Em 1298, Bonifácio VIII acrescenta mais um livro ao Decreto de

Gregório IX

Em 1314, Clemente V acrescenta

outro livro

Em 1324, João, por fim, acrescenta

mais um livro

Com normas do século XV,

completa-se o Corpus Iuris

Canonici

277

Direito Canônico - burocracia

Papa possui duas funções

Religiosa

Disciplinar / administrativa

Surgem princípios administrativos

Princípio eletivo (pares elegem seus

pares)

Princípio hierárquico (divisão de

competências)

Ação baseada em normas abstratas

Surge uma classe administrativa

Necessidade de treinamento

profissional

Possibilidade de carreira pela

ascensão motivada não apenas

pela amizade ou pelo nascimento,

mas pela competência

279

Direito Canônico - processo

Características:

Conduzido por profissionais

Recursal – uniformização, concentração e centralização do poder

Mais investigativo (inquisitorial) que adversarial (duelístico) – perguntas, provas racionais

Escrito (cartorial), com fases claras

Critérios de competência – quando era aplicado?

Em razão das pessoas (clérigos, estudantes, cruzados, miseráveis...)

Em razão da matéria (sacramentos, testamentos, juramentos, pecados públicos...)

Em razão da vontade das partes

280

Quanto ao direito canônico, trate do surgimento da burocracia

(princípios e classe) e apresente aspectos do processo.

Galileu diante do Tribunal da Inquisição –

Joseph-Nicolas Robert-Fleury

281

1616

Evolução do casamento e do divórcio

• Igreja primitiva

– Base do casamento é o amor

– É instituição sagrada (um sacramento)

– Embora admita todas as formas de casamento, tenta impor suas

concepções:

• Ligaçõs estáveis, duráveis e sólidas, monogâmicas, e com celebração

religiosa

• Busca o consentimento apenas dos esposos e não das famílias

– Quanto ao divórcio, uns defendem o divórcio por adultério, outros, que

prevalecem, defendem a indissolubilidade absoluta do vínculo

282


• Do séc. X ao XVI, o direito canônico regula o casamento de modo hegemônico

• É um contrato concluído por dois indivíduos de sexo diferente sem a intervenção de terceiro nem formalidades determinadas

• Questão: materialistas x consensualistas

– Solução: casamento existe desde o consentimento, mas pode ser dissolvido pelo papa até a consumação (pois só se realizou perante a Igreja, não perante Deus)

• Concílio de Latrão (1215)

– Casar sem bênção nupcial ou sem as publicações (denuntiationes) é pecado

• Impedimentos (séc. XIII)

– Absolutos: idade (14 e 12 anos), disparidade de culto, impotência, casamento anterior não dissolvido, entrada em ordens sacras, vício de consentimento, parentensco natural (4º grau) e parentesco espiritual (baitsmo)

• Embora não haja propriamente divórcio, pode ocorrer nulidade do casamento ou separação de pessoas (“divórcio quanto ao leite e à mesa”)

283


Durante o Concílio de Trento, medidas modificam o casamento

Em 1563, torna-se contrato solene (exige certas formalidades para

ser válido):

Publicação, três vezes, dos anúncios do casamento durante a missa

Celebração pelo cura da paróquia de um dos cônjuges, na presença de

duas testemunhas

284

285Baixa Idade Média

Feudos

Direito feudal

Igreja centralizada

Direito

CanônicoUniversidades

Reinos

Normas reais

Cidades

Estatutos


Universidade e cultura clássica

Durante os séculos XI e XII há uma redescoberta da

tradição clássica

Ensino medieval

Artes mecânicas

Artes liberais

Trivium: lógica, retórica e gramática

Quadrivium: aritmética, geometria, astrologia e harmonia

Depois, podiam estudar: direito, teologia, medicina

Direito: canônico e romano

286


Recuperação dos textos romanos

Redescoberta do Corpus Iuris Civilis (XII)

No curso de direito, lia-se uma passagem do texto clássico, o professor o explicava e passava-se a uma discussão

Tal estudo é chamado de “direito erudito”

Esse direito torna-se fonte subsidiária (“direito comum”)

Apresenta algumas vantagens:

É escrito > direitos costumeiros

É comum a todas as universidades > pluralismo medieval

É mais completo e desenvolvido, prevendo institutos desconhecidos do mundo feudal

É mais adequado ao momento histórico, pois deriva da sociedade romana mercantilizada

Nova sociedade exige segurança do direito para as trocas locais e internacionais

288

Trate do renascimento do direito romano e apresente suas

vantagens.


Escolas

Escolástica

Desenvolvem, no séc.XII, a ideia de sistema

Texto é parte de um todo

Verdade está no todo

Procedimento

Questiona-se um texto (questão)

Apresentam-se citações de autoridades com pontos de vista favoráveis e divergentes (proposição e oposição)

Chega-se a uma conclusão, que será a tese defendida pelo expositor (solução)

289


Glosadores (XII e XIII)

Interpretam o Corpus de maneira analítica, priorizando os textos específicos em detrimento do todo

Comentários ao texto romano, respeitando-o (fidelidade)

Sem preocupações práticas, embora afirmassem a inferioridade dos costumes em face do Corpus

Influenciam fortemente seu tempo

Comentadores (XIV e XV)

Entendem o direito romano como um sistema

Maior liberdade interpretativa em relação ao Corpus, mas não questionam sua autoridade

Buscam soluções a casos concretos com fundamento nos princípios do sistema e não apenas em trechos

Concliliam o Corpus com os Estatutos das cidades, ampliando o alcance do jus commune

Com ela, os juristas tornam-se centrais na administração, na diplomacia e na aplicação do direito

290

Transformações: início da modernidade

A partir do século XIII:

Concentração de poder

Lento e gradativo fortalecimento dos reis

Desenvolvem a política e a justiça para manterem a ordem

Surge a noção de estado moderno

Estados Gerais (França), Parlamento (Inglaterra), Cortes (Espanha)

Aos poucos, a lei começa a

suplantar os costumes

Permite a introdução de novas regras na sociedade

Disseminam-se os meios “racionais” de prova

Poder de fazer leis passa dos senhores locais e das cidades para os reis

Expansão da economia de troca

Dissemina-se o direito urbano, baseado na igualdade

292

Transformações: início da modernidade

A partir do século XVI:

Unificação do direito

Direito real torna-se soberano no território por meio da lei

Mesmo os costumes são gradativamente escritos e transformados em leis

Particularismos locais são eliminados

Disseminação dos recursos

Declínio do direito canônico para casos laicos

Segurança jurídica

Normas escritas nas leis + processos escritos/públicos + meios racionais de prova

Ciência jurídica

Torna-se fundamental nesse processo

Ao estudar o direito romano, influencia os reis no processo de criação das leis

Embora as leis “inovem”, inspiram-se no direito romano, que se torna subsidiário

Passa por crise e “descobre” o direito natural

293

Ideia de segurança jurídica

normas escritas nas leis + processos escritos/públicos + meios racionais de prova

Séc. XVI

unificação do direito pela lei

disseminação dos recursos

enfraquecimento do direito canônico

Séc. XIII

fortalecimento dos reis e de suas leisenfraquecimento dos costumes

locais

Modernidade

Crise na ciência jurídica

Seu objeto nas escolas anteriores era interpretar os textos romanos do Corpus

Conforme o direito comum se torna subsidiário e não principal, deve buscar um novo objeto

Três Escolas:

Cultos ou Humanistas (norte da França e Holanda)

Direito romano teria apenas interesse histórico-filológico

Sem interesse prático, buscam a pureza clássica, eliminando imprecisões

Buscam sistematizar o direito (romano e nacional)

Começam a buscar um direito natural racionalista e sistemático

Usus modernus Pandectarum (Alemanha)

Cada princípio do direito romano só teria vigência se houvesse sido aplicado continuamente durante a história

Necessidade de comprovação histórica da recepção

Direito nacional passa a ser estudado ao lado do romano

Civilistas (Itália, Península Ibérica, Sul da França)

Continuam fiéis aos Comentadores

294

Escola do Direito Natural

Aos poucos, o direito ensinado nas Universidades afasta-se de Justiniano e torna-se um

modelo sistemático, fundado na razão e tendente ao universal

Desenvolve-se a Escola do Direito Natural

Concebe o direito de um modo lógico, imitando as ciências naturais e exatas

Pretende construir uma ordem social a partir do homem e de seus direitos “naturais”

Importância:

Faz reconhecer que o direito deve estender-se às relações entre governantes e governados

Promove a codificação

Permitirá a criação do direito que convém à sociedade moderna

Liquidará os arcaísmos, a fragmentação do direito e a multiplicidade dos costumes

295

Discorra sobre a crise na ciência jurídica no início da modernidade e a importância da

Escola do Direito Natural.

Histórico

• Jusnaturalistas modernos

– Final do Absolutismo

• Normas jurídicas derivavam apenas da vontade do rei e

consagravam diferenças estamentais entre os humanos

– Direitos deveriam derivar da natureza humana

• Direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade

perante o Estado

• Independem de reconhecimento pelo Estado

– Reivindicações de reformas no direito positivo

296

Histórico

Revolução Francesa (1789)

• Estado passa a positivar os direitos naturais

• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)– Art. 1 - os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver

diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum

– Art. 2 - a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão

• Juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a fundamentar no direito positivado pelo Estado

298

Sistema Romano-Germânico

Revolução Francesa inspira a formação dos direitos do Sistema Romano-Germânico

A regra é entendida de modo semelhante:

Deixa de ser uma regra para solucionar um caso concreto e torna-se uma regra dotada

de generalidade e abstração, acima das meras aplicações práticas dos tribunais

Essência da atividade do jurista torna-se interpretar as regras gerais e abstratas

Lei torna-se principal fonte dessas regras

Disseminam-se os Códigos

Expressariam a perfeição do direito para um povo

Nacionaliza-se o direito

Função das universidades torna-se apenas interpretar os códigos

300

Associe: jusnaturalismo, Revolução Francesa e Sistema Romano-Germânico.

Sistema Romano-Germânico

1756 – Código da Baviera

1792 – Código da Prússia

1797 – Código da Galícia

1804 – Código Civil Francês (Código

Napoleônico)

301

302

Sistemas do Direito Moderno By Maximilian Dörrbecker (Chumwa) [CC BY-SA 2.5 (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.5)], via Wikimedia Commons

Sistema Common Law

Em ambos os sistemas, concepção de direito

ligada à descoberta e realização da justiça

Diferença:

Família romano-germânica: soluções justas buscadas

por uma técnica que parte da lei

Common Law: soluções justas buscadas por uma

técnica que parte das decisões judiciárias

303

Sistema Common Law

É um direito jurisprudencial, elaborado pelos juízes e

mantido em virtude da autoridade reconhecida aos

precedentes

Forma-se de modo autóctone, sofrendo pouca

influência do renascimento do direito romano no

século XII e do movimento codificador do século XIX

Não sofre rupturas desde do século XII, quando se

forma o sistema

304

Codificação e legalismo

O século XIX inicia-se com o movimento codificador francês e uma crença generalizada

no legalismo

Tecnologia normativa fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma

aplicação do direito mais quotidiana e mais controlável pelo novo centro de poder - o Estado

Legislador, partindo da sociedade, cria a lei

Decisões dos juristas em suspeição: juízes devem simplesmente aplicar a lei, pronunciando as

palavras do legislador

A doutrina deixa de ter autoridade para revelar o direito, que era encontrado nas coisas ou na razão, passando a descrever a lei, interpretá-la e integrar lacunas

Montesquieu proclama que os juízes, “bocas da lei”, devem ser seres inanimados

Lei francesa de 1790 proíbe os juízes de interpretarem a legislação

A Escola da Exegese reforça tal perspectiva, acreditando que os juristas deveriam limitar-se a uma exposição e interpretação dos Códigos

305

Final do séc. XIX e séc. XX

A partir da segunda metade do século XIX, a ciência do direito

sofre sucessivas refundações, modificando seus princípios básicos

Se na primeira metade do século XIX a concepção de uma ciência

lógico-dedutiva do direito funde-se ao legalismo e à hegemonia do

Estado Liberal, levando a uma fratura entre o momento indutivo da

elaboração política das leis e o momento dedutivo de sua aplicação

ao caso concreto, os movimentos sociais que começam a florescer a

partir de 1848 fazem ruir essas crenças e essa redução lógica.

306

Histórico

• Século XX

– Guerras Mundiais, totalitarismos de direita e de esquerda, campos de extermínio…

– Necessidade de novos fundamentos para o direito positivo –resgate a ideais do jusnaturalismo

– Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948)

• Art. 1 - todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos

– Ocorre novo alargamento dos direitos estatais, incorporando-se os preceitos das Declarações da ONU

307

Direito contemporâneo

O direito Contemporâneo, típico das sociedades capitalistas, transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social.

Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva, revestida da forma de lei, contrato e sentença.

Cada vez mais, essa norma é encontrada em fontes as mais diversas além da lei tradicional.

308

Direito Brasileiro

1808 – Chegada da Família Real

– Abertura dos portos

1810 – criação do Banco do Brasil

1815 – elevação do país a Reino Unido

1820 – volta de D. João VI a Portugal

1822 - Independência

Direito Brasileiro

Necessidade de criação de leis próprias para nosso

país

Substituição paulatina das leis portuguesas

Mantidas as Ordenações Filipinas (1603)

1824 – Constituição Imperial

1827 – criação dos cursos jurídicos (11 de agosto)

Direito Brasileiro

Curso de direito:

1º ano: direito natural, direito público, análise da constituição do Império,

direito das gentes e diplomacia

2º ano: continuação das matérias do primeiro ano, direito público

eclesiástico

3º ano: direito civil, direito criminal e teoria do processo criminal

4º ano: direito civil, direito mercantil e marítimo

5º ano: economia política, teoria e prática do processo

Direito romano (1º) e administrativo (5º) (1854)

Direito Brasileiro

Código Criminal - 1830

Código de Processo Criminal – 1832

Código Comercial – 1850

Regulamento 737 – 1850

Constituição de 1891

Código Civil – 1916

introdução ao direito 2015 259 312

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