PLANO DE ENSINO

CURSO

COMPONENTE CURRICULAR INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

CÓDIGO DA DISCIPLINA 1 AN

DOCENTE JOSÉ SOARES ANDRADE NETO SEMESTRE2010.2

CARGA HORÁRIA

60 h/a

EMENTA

Introdução à Epstemologia Jurídica. A Ciência do Direito. Direito e Ciências Afins. Teoria do Ordenamento Jurídico. Teoria da Norma Jurídica. O Fato Jurídico. Os Sujeitos de Direito. A Relação Jurídica. Direito Subjetivo, Direito Objetivo e Direito Potestativo. O Dever Jurídico. O Ilícito. A Sanção Jurídica. Fontes do Direito. Noções sobre os Principais Ramos do Direito Público e do Direito Privado.

OBJETIVO GERAL DO COMPONENTE CURRICULAR

O curso de Introdução ao Estudo do Direito da Faculdade da Cidade do Salvador tem como objetivo geral preparar o estudante do primeiro semestre para o aprendizado do direito, fornecendo-lhe com clareza e objetividade o arcabouço teórico necessário à compreensão e análise crítica da teoria e da prática jurídica.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Refletir e responder a perguntas como: o que é direito? Qual a sua finalidade? Promover a discussão acerca do caráter epistemológico (científico) do Direito, através da compreensão do processo de formação do conhecimento e de suas características básicas; Estudar o direito como Ciência e situá-lo no quadro das ciências; Informar acerca da teoria das normas e do ordenamento jurídico, realizando uma análise crítica acerca das teorias existentes; Dar breves noções básicas acerca das disciplinas existentes no curso de direito bem como das profissões correlatas.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 1 – Introdução à Epstemologia Jurídica. 1.1 - A Ciência do Direito; 1.2 - Direito e Ciências Afins; 1.3- Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica.

2- Teoria do Ordenamento Jurídico; 2.1 – O Ordenamento Jurídico; 2.2- Direito Positivo e Direito Natural; 2.3 - Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen);

2.4 – Teoria Tridimencionalista do Direito (Miguel Reale);2.5 – Teoria Crítica do Direito;

3- Teoria da Norma Jurídica. 3.1 – Espécies de Normas;

3.2 – A Norma Jurídica;3.3 - O Fato Jurídico;3.4 - Os Sujeitos de Direito. 3.5 - A Relação Jurídica. 3.6 - Direito Subjetivo;3.7 - Direito Objetivo; 3.8 - Direito Potestativo; 3.9 - O Dever Jurídico. 3.10- O Ilícito. 3.11- A Sanção Jurídica.

4- Fontes do Direito; 4.1 – Lei como fonte primária do direito;

4.2 – Princípios;4.3- Costumes;4.4 – Jurisprudência;4.5 – Doutrina;

5- Noções sobre os Principais Ramos do Direito Público e do Direito Privado. 5.1 – Direito Público:

5.1.1- Direito Constitucional;5.1.2- Direto Administrativo;5.1.3- Direito Penal5.2- Direito Privado;5.2.1- Direito Civil ;5.2.2 – Direito Empresarial;

DETALHAMENTO DO PLANO DE ENSINOCRONOGRAMA DAS AULAS

SEMANA CONTEÚDOATIVIDADE

(indicar a(s) estratégias s) didáticas a ser(em) utilizadas (s) em cada aula)

21/0701-03

Palestra Abre-aulas: "Como estudar adequadamente"

Proporcionar ao discente o conhecimento sobre os métodos eficazes para o melhor desempenho nas atividades acadêmicas.

28/0704-06

Dinâmica de apresentação aos estudantes;

Informes sobre o curso e avaliações;

Leitura e discussão do Plano da disciplina;;

Apresentação problema PPI;

Introdução ao conhecimento científico.

Utilização de transparências e materiais necessários para a compreensão do aluno (textos).

04/0807-09

- Introdução à Epstemologia Jurídica- As várias formas de conhecimento e o conhecimento científico;- A Ciência do Direito (direito como ciência e como objeto);- Direito e Ciências afins; Dogmática Jurídica e Zetética Jurídica;-Teoria do Ordenamento Jurídico- O ordenamento jurídico;- Direito Positivo e Direito Natural;

Utilização de transparências e materiais necessários para a compreensão do aluno.

ATIVIDADE EXTRA CLASSE: Didática utilizando texto de grande importância para o entendimento do Direito Positivo e Direito Natural (atividade em grupo)Didática com perguntas pertinentes ao entendimento do conteúdo, buscando do aluno uma reflexão sobre a ciência do Direito.

11/0810-12

- Apresentação do texto: Crime sem perdão- Discussão do texto: divisão de equipes para apresentação nas proxímas aulas.

Teoria Pura do Direito (O ordenamento jurídico segundo Hans kelsen);

Utilização de transparências e materiais necessários para a compreensão do aluno.

18/0813-15

- Teoria Tridimensionalista do Direito (O ordenamento jurídico segundo MiguelReale);

ATIVIDADE EXTRA CLASSE: Aula de motivação ao aluno a leitura, indicação de livros necessários para a compreensão do assunto (visita á biblioteca).

25/0816-18

- Teoria Crítica do Direito;Utilização de data – show e materiais necessários para a compreensão do aluno.

01/0919-21

Apresentação do trabalho: texto “crime sem perdão”

Trabalho da I unidade. Com o objetivo de refletir sobre o pensamento positivista e naturalista e sua aplicabilidade em um caso específico.

08/0922-24

Apresentação do trabalho: texto “crime sem perdão”

Trabalho da I unidade. Com o objetivo de refletir sobre o pensamento positivista e naturalista e sua aplicabilidade em um caso específico.

15/0925-27

Revisão da 1º avaliação Preparar o aluno para avaliação.

22/0928-30

1º AVALIAÇÃO Verificação da aprendizagem

29/0931-33

Teoria da Norma Jurídica- Espécies de Normas e a Norma Jurídica;- Fato Jurídico;

Estudo acerca das espécies de normas existentes, suas principais distinções das normas jurídicas; conhecimento e reflexão acerca dos fatos jurídicos, da estrutura e dos

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- Continuar a entrega de Provas em Sala de Aula se necessário.

elementos que a compõem.

06/1034-36

- Sujeitos de Direito;- Relação Jurídica;- Direito Subjetivo/Potestativo/Objetivo- Dever Jurídico- Ilícito e Sanção (enfoque nas sanções jurídicas)

Utilização de data – show e materiais necessários para a compreensão do aluno.

Dinâmica e exposição sobre casos práticos da relação jurídica

13/1037-39

Fontes do Direito- Lei como fonte primária do direito;Demais fontes:- Princípios;-Costumes;- Jurisprudência;- Doutrina;

Utilização de data – show e materiais necessários para a compreensão do aluno.

Debate sobre as fontes do direito e aplicação de questão problematizadora para reflexão dos discentes.

20/1040-42

Noções Sobre os Principais Ramos do DireitoDisciplinas de Direito Público: Direito Constitucional; Administrativo e Processual.Tributário; Financeiro e Seguridade Social

Breves noções acerca dos principais ramos do direito público.

27/1043-45

Disciplinas de Direito Privado:Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Trabalho.Obs: Discussão sobre o TID

Breves noções acerca dos principais ramos do direito privado

03/1146-48

Principais Carreiras Jurídicas- Advocacia (Pública e Privada);– Magistratura;

Breves noções acerca das principais carreiras jurídicas.

10/1149-51

- Ministério Público;– Defensoria Pública;– Delegado de Polícia;

- Aplicação do questionário

Breves noções acerca das principais carreiras jurídicas.

17/1152-54

Revisão da 2º avaliaçãoPreparar o aluno para avaliação.

24/1155-57

2º AVALIAÇÃO Verificação da aprendizagem

01/12 58-60

Entrega das Atividades AvaliativasRevisão Prova Final

Aula de discussão sobre a II AVALIAÇÃO

Obs.: os registros acima correspondem a 60 horas/aula de 50 minutos.

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CRONOGRAMA DAS ATIVIDADES DISCENTE EXTRA CLASSE UNIDADE ATIVIDADE CONTEÚDO

1º

Entrega de texto para discussão: O Direito como meio de pacificação social.

Introdução ao Conhecimento Cientifico

Texto para discussão: Crime sem perdão. Direito Positivo e Direito Natural

Aula de motivação ao aluno a leitura, indicação de livros necessários para a compreensão do assunto (visita á biblioteca)

Teoria do Ordenamento Jurídico

22º

Dinâmica e exposição sobre casos práticos da relação jurídica. Teoria da Norma Jurídica

Debate sobre as fontes do direito e aplicação de questão problematizadora para reflexão dos discentes. Fontes do Direito

Aplicação de questionário com todo conteúdo programático da unidade, envolvendo os alunos em uma discussão importante para a conclusão da disciplina.

Teoria da Norma Jurídica;Fontes do Direito;

Disciplinas do Direito Público e Privado;Principais Carreiras Jurídicas

Obs.: os registros acima correspondem a 10 horas de atividades acadêmicas efetivas.

CRITÉRIOS E INSTRUMENTOS DE AVALIAÇÃO

A avaliação será processual e contemplará o conhecimento adquirido pelo aluno, a freqüência e a participação nas atividades. A verificação formal será realizada, em cada unidade, conforme quadro abaixo. Será aprovado o aluno que atingir 70% de aproveitamento nas unidades (média sete).

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ATIVIDADE

VALOR

PESO

DATA

OBSERVAÇÃO

UNIDADE I

TRABALHOS

INTERDISCIPLINAR

10,0

3

Grupo

OUTROS

10,0

-

Grupo ou Individual

PROVA

10,0

7

Individual

UNIDADE II

TRABALHOS

INTERDISCIPLINAR

INTERDISCIPLINAR

10,0 6

RECURSOS

Serão utilizados textos, apresentação com data- show, slides, entre outros equipamentos e recursos disponibilizados pela instituição para que se proponha ao aluno uma aula mais interessante e dinâmica.

REFERÊNCIAS BÁSICAS(em ordem alfabética, conforme regras da ABNT)

1. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 17ª edição, São Paulo: Saraiva, 2005;2. NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Editora: Noeses 4ª edição, São Paulo, 2007;3. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004;

REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES(em ordem alfabética, conforme regras da ABNT)

1.BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, UNB, 2004;2. DINIZ, Maria Helena. As lacunas do Direito. 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 1995;3.FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição, São Paulo: Atlas4. FREIRE, Ricardo Maurício. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2009;5. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987;6. MACHADO NETO, A.L. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito, Ed. Saraiva, São Paulo, 1969;7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª edição, Rio de Janeiro: Forense,2001.8. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2001;

1) Introdução à Epistemologia Jurídica

1.1) Formas de Conhecimento:

Senso comum; Conhecimento religioso; Conhecimento filosófico; Conhecimento científico;

“O conhecimento científico é aquele que procura dar às suas constatações um

caráter estritamente descritivo, genérico, comprovado e sistematizado” (M. Helena Diniz,

2006, pág. 17).

Conceito de Ciência

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Ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente sistematizado,

fundado e demonstrado através de um método científico adequado, dirigido a um

determinado objeto devidamente delimitado.

Principais elementos do conhecimento científico:

a) Sujeito cognoscente dotado de neutralidade axiológica (I. Kant); b) Objeto cognoscível delimitado; (Limitação do objeto/Corte epistemológico)

c) Métodos específicos; (Indutivo/dedutivo/dialético/tópico)

d) Sistematização;

e) Superação como parte do processo de conhecimento;

1.2) Epistemologia = Teoria da Ciência

1.3) A Epistemologia Jurídica.

A epistemologia jurídica ocupa-se com o estudo da ciência do direito

principalmente no que diz respeito à análise seus pressupostos; delimitação de seu

objeto temático; verificando, ainda, quais os métodos mais adequados ao estudo do

direito.

2) A Ciência do Direito.

- Surgimento (O que surgiu primeiro: direito ou ciência?);

- Evolução: Jurisprudência romana; Glosadores; Pós-Glosadores;

Idade Média;

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Ciência atual.

Ciência do Direito

A Ciência do Direito, ou Jurisprudência, tem por objeto o fenômeno jurídico tal

como ele se encontra historicamente realizado. Estuda, pois, o direito sistematicamente,

através de métodos bem definidos (Miguel Reale, 2000, pág. 16, adaptado).

2.1) Objeto da ciência do Direito;

- O que é direito?

- Qual a sua finalidade?

2.2) IED é ciência?

- Ausência de objeto delimitado.

1) DIREITO E CIÊNCIAS AFINS.

É NECESSÁRIA A RELAÇÃO DO DIREITO COM OUTRAS CIÊNCIAS?

1.A) FILOSOFIA E DIREITO

FILÓSOFO = AMIGO DA SABEDORIA (Pitágoras)

FILOSOFIA DO DIREITO = DISCUSSÃO DO DIREITO EM SUA ESSÊNCIA.

A FILOSOFIA DO DIREITO RESPONDE A PERGUNTAS COMO:

- O QUE É O DIREITO? PORQUE O DIREITO OBRIGA?

1.B) SOCIOLOGIA E DIREITO

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“A sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e

funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam e se

desenvolvem, em função dos múltiplos fatores que atuam sobre as formas de

convivência.” (REALE, 2000, pág. 19)

SOCIOLOGIA JURÍDICA: Estudo das implicações do direito e da sua

efetividade num determinado meio social, bem como da influência deste na

construção do direito.

Classificação dos comportamentos humanos como lícitos ou ilícitos.

1.C) DIREITO E ECONOMIA.

“Economia pode ser definida como a ciência que estuda a forma como as

sociedades utilizam os recursos escassos para produzir bens com valor e de como os

distribuem entre os vários indivíduos (Segundo Paul A. Samuelson e William D.

Nordhaus)”

Infra-estrutura e superestrutura (Marx)

(economia) (direito)

O direito é um mero reflexo da economia?

A economia é independente do direito?

RELAÇÃO DIALÉTICA ENTRE DIREITO E ECONOMIA.

1.D) OUTRAS CIÊNCIAS

- PSICOLOGIA; ENGENHARIA; MEDICINA; HISTÓRIA, etc.

2) DOGMÁTICA E ZETÉTICA JURÍDICA.

A) DOGMÁTICA JURÍDICA:

- PARTE-SE DE PRESSUPOSTOS FIXOS;

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- OS DOGMAS NÃO SÃO DISCUTIDOS;

- ENFOQUE NAS RESPOSTAS/SOLUÇÕES;

- PREDOMINA FUNÇÃO DIRETIVA.

B) ZETÉTICA JURÍDICA:

- OS PRESSUPOSTOS SÃO SUBSTITUÍVEIS;

- OS DOGMAS SÃO DISCUTIDOS;

- ENFOQUE NOS QUESTIONAMENTOS;

- PREDOMINA FUNÇÃO INFORMATIVA.

EXEMPLOS:

- DEUS NA FILOSOFIA (ENFOQUE ZETÉTICO)

- DEUS NA TEOLOGIA (ENFOQUE DOGMÁTICO)

- QUESTÃO POSSESSÓRIA (DOGMÁTICO)

- JUSTIÇA DA POSSE (ZETÉTICA)

2) O ORDENAMENTO JURÍDICO

“...SÓ SE PODE FALAR EM DIREITO ONDE HAJA UM COMPLEXO DE

NORMAS FORMANDO UM ORDENAMENTO, E QUE, PORTANTO, O DIREITO NÃO É

NORMA, MAS UM CONJUNTO COORDENADO DE NORMAS, SENDO EVIDENTE QUE

UMA NORMA JURÍDICA NÃO SE ENCONTRA JAMAIS SÓ, MAS ESTÁ LIGADA A

OUTRAS NORMAS COM AS QUAIS FORMA UM SISTEMA NORMATIVO. (BOBBIO,

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO, PÁG. 21)

EXEMPLOS DE SISTEMATIZAÇÃO DAS NORMAS:

1) ART. 5º, CF, CAPUT – ESTRANGEIRO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA;

2) ART. 7º , CF E INCISOS – TRABALHADORES URBANOS E RURAIS X

SERVIDORES PÚBLICOS;

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1.A) DIREITO POSITIVO

“É O CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS RECONHECIDAS E APLICADAS

PELA AUTORIDADE PÚBLICA, OU O SISTEMA DE NORMAS COERCITIVAS QUE

REGULAM A CONVIVÊNCIA SOCIAL PACÍFICA (NOGUEIRA, PÁG. 28)”

“...O DIREITO POSITIVO É O CONJUNTO DE NORMAS ESTABELECIDAS

PELO PODER POLÍTICO QUE SE IMPÕEM E REGULAM A VIDA SOCIAL DE UM

DADO POVO EM DETERMINADA ÉPOCA. (DNIZ, PÁG. 245)

- DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO;

-DIREITO PÚBLICO E PRIVADO;

“ENQUANTO O DIREITO PÚBLICO REGULA AS RELAÇÕES ENTRE ENTES

PÚBLICOS OU ENTRE ESTES E PARTICULARES, TRATANDO DE INTERESSES

PÚBLICOS, O DIREITO PRIVADO TRATA DAS RELAÇÕES ENTRE OS ENTES

PRIVADOS, NA RESOLUÇÃO DOS SEUS INTERESSES PARTICULARES.”

EXEMPLOS:

1) LICITAÇÃO DE OBRA PÚBLICA;

2) CONTRATO DE LOCAÇÃO.

-RAMOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO.

- TEORIAS DO POSITIVISMO (PURA, POSITIVISMO ANALÍTICO E

TRIDIMENSIONAL).

1.B) DIREITO NATURAL

“O DIREITO NATURAL SE COMPÕE DE PRINCÍPIOS SUPERIORES

IMUTÁVEIS, NECESSÁRIOS, IGUAIS PARA TODOS E UNIVERSAIS, QUE

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SEMPRE E POR TODA PARTE EXISTIRAM, INSPIRAM O LEGISLADOR AO

ELABORAR O DIREITO POSITIVO E VALEM COMO PADRÃO AO HOMEM PARA

JULGAR O DIREITO ESCRITO”.

-DIREITO NATURAL E TEOLOGIA (ESCOLÁSTICOS);

DIREITO NATURAL E ANTROPOCENTRISMO;

PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO DIR. NATURAL:

“O BEM DEVE SER FEITO, O MAL EVITADO”

SUAS NORMAS SÃO UNIVERSAIS E IMUTÁVEIS.

(EX: Vida; Liberdade; Trabalho; Firmar pactos justos, etc...)

DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL

POSITIVO: O HOMEM CRIA AS NORMAS.NATURAL: A NATUREZA CRIA AS NORMAS.

Crime sem perdãoCasar com vítima menor não livra estuprador da culpa

por Alexandre Machado

 Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a união estável

entre ofensor e vítima, em caso de estupro, não é suficiente para a extinção da punibilidade. A decisão foi

tomada no julgamento de recurso contra a aplicação da pena a um homem que havia estuprado uma

menor de, à época, nove anos.

 A discussão girou em torno da equiparação da união estável ao casamento para fins de extinção

da punibilidade, nos termos do artigo 107, VII, do Código Penal. O dispositivo já foi revogado pela lei

11.106/05.

 Mas como a revogação criou uma situação menos favorável ao réu, deveria ser mantida, se fosse

o caso, a aplicação da norma anterior, que tinha a seguinte redação: “art. 107: Extingue-se a punibilidade:

(...) VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos

I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código (...)”.

 O tema, inicialmente, seria julgado pela 1ª Turma do STF. Mas, em razão da relevância, a matéria

foi enviada ao Pleno, onde começou a ser julgada em março do ano passado. Um pedido de vista do

ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento.

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 No pedido, o réu, condenado a sete anos de reclusão pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso por

crime de estupro contra menor de 14 anos, requereu a reforma da decisão. Na primeira instância ele havia

sido absolvido.

 O relator da matéria, ministro Marco Aurélio, acolheu o recurso. De acordo com suas

fundamentações, haveria, por analogia, equiparação entre a união estável e o casamento no caso. O

ministro entendeu, ainda, que deveria haver prudência e seria importante evitar a formalidade excessiva,

em razão de ter o conceito de família sido alterado — não havendo, portanto, no Código Penal, vigente há

60 anos, a figura da união estável.

De acordo com o ministro, o que prevalece é a determinação da Constituição Federal (artigo 226, parágrafo 3º), segundo a qual a família é base da sociedade e está protegida pelo Estado. “Quanto ao confronto de valores, cumpre deliberar se o mais importante para o Estado é a preservação da família ou o remédio para a ‘ferida social’ causada pelo insensato intercurso sexual, dada a idade da jovem — situação não de todo surpreendente, visto que, nos dias atuais, a iniciação sexual começa visivelmente cada vez mais cedo”, sustentou Marco Aurélio.

 

Ato repugnante

  Nesta quinta-feira (9/2), ao trazer seu voto para o julgamento, o ministro Gilmar Mendes afirmou: “O que justifica o meu pedido de vista é a preocupação com a hipótese concreta em que ocorre a discussão dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantém relações sexuais com seu tutor legal, então marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade”.

Para Gilmar Mendes, antes de se discutir a equiparação entre a união estável e o casamento, é

preciso debater se “a situação concreta apresentada no caso pode ser considerada união estável para

fins do art. 226, §3º, da Constituição Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente é

protegido pela norma constitucional inserta neste dispositivo?”

O ministro considerou essencial destacar é o fato de se tratar de uma situação fática repugnante: uma criança, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve com ela relações sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade. Para Mendes, o fato de adolescente, depois de ter o filho, vir a juízo afirmar que vive maritalmente com o seu opressor, não pode ser considerado como hipótese típica de perdão, extinguindo a punibilidade.

 

“A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, §3º, da Constituição

Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma

livre e consciente, mantém com o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos

autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hipótese, um casamento,

para fins de incidência do art. 107, VII, do Código Penal”, disse o ministro.

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  Por sua vez, o ministro Carlos Brito, que acompanhou a divergência entendeu, no confronto entre os artigos 227 e 226 da Constituição da República, deve prevalecer o primeiro. “A proteção à criança e ao adolescente é absoluta prioridade”, destacou. O ministro não escondeu o espanto ao ressalvar o fato de que a vítima do estupro, quando do acontecimento, sequer havia menstruado. Assim, Brito avaliou que, para ocorrer o casamento, homem e mulher devem ter consciência e estrutura para manifestarem suas vontades.

  Depois de Brito, o relator pediu para se pronunciar. Fez questão de esclarecer que o “pano de fundo”, o fato, é condenável. “Ninguém encampa a idéia do abuso, mas no meu voto eu dei conseqüências ao fato”, explicou Marco Aurélio. “Temos uma realidade que não pode ficar em segundo plano. A vítima compõe uma família”.

  O ministro Celso de Mello acompanhou o relator. Para ele, a situação de fato, a da convivência pública, duradoura, é inequívoca. Nesse sentido, lembrou da atenção especial dispensada pela Constituição à família. Lembrou ainda que a lei civil — Código Civil, artigo 1551 — não desfaz o casamento, resultante de gravidez, em razão de idade.

  O ministro Cezar Peluso, porém, reafirmou que, em razão da idade, a vítima é incapaz de consentir. E chegou a ponderar sobre a possibilidade da situação de convivência entre agressor e vítima configurarem uma ofensa à dignidade da pessoa humana. Sepúlveda Pertence acompanhou o relator. Ellen Gracie, a divergência iniciada por Joaquim Barbosa.

  Ao final, Marco Aurélio levantou questão de ordem sobre o regime de cumprimento da pena. Entendeu que os sete anos deveriam ser apenas inicialmente em regime fechado. Como a progressão de regime em caso de crime hediondo está sob a análise do próprio Supremo, e deverá ser julgado na próxima semana, o Pleno entendeu por bem resolver a questão depois.

 

RE 418.376

 Leia o voto do ministro Gilmar Mendes

 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

 Trata-se de recurso extraordinário interposto por José Adélio Franco de Moraes (Réu nos autos da

Apelação Criminal nº 2003.005622-0), com fundamento na alínea “a” do art. 102, III, da Constituição,

postulando reforma da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que deu

provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, condenando o acusado, sob o argumento de que,

 “Ainda que a Constituição Federal, ao cuidar do amparo à família, reconheça a união de fato, a

exigência legal contida no artigo 107, inciso VII, do Código Penal não foi derrogada, razão pela qual a

prova do concubinato não é suficiente para que se reconheça a extinção da punibilidade pretendida.”(fl.

11)

E conclui:

 “A toda evidência, portanto, que não há razão para se extinguir a punibilidade do ora apelado,

haja vista a gravidade da conduta, prática de estupro com violência presumida contra sua sobrinha

Jardelina Corrêa Paixão, menor de 14 anos de idade, inclusive, engravidando-a, bem como a ausência

de amparo legal.”(fl. 111)

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 O argumento principal do presente recurso extraordinário é o de que houve contrariedade ao

disposto no artigo 226, §3º, da Constituição Federal, uma vez que a decisão recorrida deixou de

reconhecer a união estável entre homem e mulher como uma entidade familiar, para efeitos da

aplicação da cláusula de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VII, do Código Penal (fls. 121-

141).

 O Ministro Marco Aurélio, Relator, votou pelo provimento do recurso extraordinário,

reconhecendo união estável no caso dos autos e, equiparando-a ao casamento para fins de aplicação

da hipótese de extinção da punibilidade prescrita no art. 107, VII, do Código Penal, nos seguintes

termos:

 “A proteção visada não foi do agente em si, mas da família surgida. À época da

promulgação deste, em 1940, não se cogitava da união estável, muito menos de previsão

constitucional revelando-a, inexistente óbice ao casamento, protegida pelo Estado. Os avanços da

sociedade, os novos ares vividos desaguaram na norma do artigo 226 do Diploma Maior de 1988,

estável entre homem e mulher como entidade familiar, sinalizando-se quanto à conversão em

casamento, para tanto devendo a lei dispor a respeito, incentivando-a. Há de se admitir que a

realidade levou ao agasalho, no texto constitucional, da união estável, alçando-a a patamar que,

embora distinto do relativo ao casamento, é próprio à proteção do Estado. Existente, tem-se a

família, afigurando-se esta com a mesma dignidade merecedora de atenção, como se casamento

houvesse, sendo, repita-se, a base da extinção da punibilidade. Indaga-se: é possível abandonar,

nesse contexto, a interpretação sistemática, a interpretação analógica, no que esta vise a beneficiar

o agente, o acusado? O fato de o inciso VII do artigo 107 do Código Penal fixar como causa de

extinção da punibilidade o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, exclui

a consideração do preceito medular do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal? A resposta é

desenganadamente negativa. Descabe cogitar de preservão da união estável a ser protegida pelo

Estado quando se substitui decisão absolutória do Juízo por condenatória à pena de sete anos de

reclusão, em regime integralmente fechado, dissolvendo-se, cumprido o decreto condenatório, a

entidade familiar formada.”

 O Ministro Joaquim Barbosa divergiu do Relator, negando provimento ao recurso

extraordinário, por dois argumentos principais:

 a) o de que somente o casamento regularmente celebrado teria o condão de extinguir a

punibilidade no caso; e

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 b) as circunstâncias específicas do caso, que na sua avaliação, são terríveis, tendo em vista

que envolve estupro de uma menina de nove anos de idade.

 Acompanhando a divergência, o Ministro Cezar Peluso, também votou pelo desprovimento do

recurso, afirmando, em síntese, que uma criança de 9 ou 10 anos não tem a mesma consciência de

uma pessoa adulta para distinguir entre o discurso do carinho e o discurso erótico, de forma que, a

absolvição do crime de estupro, na hipótese, representaria uma agressão ao processo de formação da

própria personalidade humana. São palavras do Ministro Cezar Peluso:

 “Diante desse fato e do meu ponto de vista – parece que a idiossincrasia não era apenas

minha, mas foi agora assumida pelo legislador -, pelo vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio para

negar provimento ao recurso, acompanhando a dissidência.”

 O Ministro Eros Grau, em seu voto, apresentou pelo menos dois argumentos incisivos para

acompanhar a divergência:

1) o não-cabimento de interpretação analógica em matéria penal; e

 2) a não-caracterização da família, que merece a proteção do Estado, nos termos do comando

constitucional em discussão, para a hipótese “[...]que começa com uma violência contra uma menina de

9 anos -  e aparentemente prossegue com mais violência ainda –[...],”. E continua “[...] não é

seguramente, a família da qual nasce a sociedade civil e depois se realiza, como supre a solução, ao

Estado.Nem ela é, na minha pré-compreensão, aquela família que deva ser preservada a partir dos

valores constitucionais.”

 Por fim, também foi objeto de consideração, em aparte do Ministro Celso de Mello, o fato de

ter sido revogada, pela Lei nº 11.106/05, a hipótese de extinção de punibilidade discutida nos autos.

 O que justifica o meu pedido de vista é a preocupação com a hipótese concreta em que ocorre

a discussão dos presentes autos: uma menina de idade entre 9 e 12 anos, que mantém relações

sexuais com seu tutor legal, então marido de sua tia, com quem ela vivia desde os 8 anos de idade.

(Essas informações estão explicitadas na decisão recorrida, a qual reproduz depoimento da vítima na

fase policial - cfr. fl. 112).

 Não há dúvida de que uma questão jurídica central trazida para exame da Corte, no presente

recurso extraordinário, é a equiparação do instituto da união estável ao casamento (art. 226, §3º,

CF/88), para efeitos de aplicação da hipótese de extinção da punibilidade prevista no art. 107, VII, do

17

Código Penal (VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos

nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código).

AnteriorPáginas 1 2 continuação

Mas também revela-se necessário investigar uma questão prévia a esta: se a situação concreta

apresentada no caso pode ser considerada união estável para fins do art. 226, §3º, da Constituição

Federal de 1988. Ou seja, qual o bem da vida que juridicamente é protegido pela norma constitucional

inserta neste dispositivo?

 O dispositivo constitucional em questão tem o seguinte teor:

  “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

 

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Sua finalidade é proteger a instituição família, como célula básica da sociedade brasileira,

independentemente de ser fruto de uma união oficializada perante o Estado (casamento civil) ou de uma

união estável.

 

Por interpretação sistemática, é preciso registrar que a própria Constituição constrói o conceito de

família, enfatizando, no seu art. 226, §8º: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada

um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

 

Ora, se é dever do Estado proteger a família, também é seu dever, conforme preceituado no art.

227 da Constituição Federal, “[...]assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à

vida, à saúde, à alimentação, à educação, [...], à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão” (grifos nossos)

 

Assim, o que parece essencial destacar, na discussão posta, é o fato de se tratar de uma situação

fática repugnante: uma criança, confiada a um tutor que, em flagrante abuso de sua autoridade, manteve

com ela relações sexuais desde que esta tinha 9 anos de idade.

 

Cuida-se, em verdade, de permanente coação psicológica e moral a uma criança, submetida pela

sua condição de vida, a exploração, crueldade e violência por parte daquele que tinha o dever de protegê-

la contra esses males.

 

18

Não se pode olvidar o fato de tratar-se, no caso dos autos, de uma menina de 12 anos que

engravidou, após manter relações sexuais com o marido de sua tia, seu tutor legal desde os 8 anos de

idade.

O fato de esta adolescente, depois de ter o filho, vir a juízo afirmar que vive maritalmente com o

seu opressor, não pode ser considerado como hipótese típica de perdão, extinguindo a punibilidade, nos

termos do art. 107, VII, do Código Penal. 

 A união estável, que se equipara a casamento por força do art. 226, §3º, da Constituição

Federal, é uma relação de convivência e afetividade em que homem e mulher de idade adulta, de forma

livre e consciente, mantém com o intuito de constituírem família. Não se pode equiparar a situação dos

autos a uma união estável, nem muito menos, a partir dela, reconhecer, na hipótese, um casamento,

para fins de incidência do art. 107, VII, do Código Penal.

 De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benéfica, situação fática

indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção deficiente

por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico.

 

Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de

garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os

excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção

deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na

perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode

abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Nesse

sentido, ensina o Professor Lênio Streck:

 “Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção

positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de

excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o

resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode

advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre

mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens

jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de

todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível

19

diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.”(Streck, Lênio Luiz. A

dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição

de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais

inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, marco/2005, p.180)

No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:

 “A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que

abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra

direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que

reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada

proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal,

onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados.”(Sarlet, Ingo Wolfgang.

Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de

excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.)

 

E continua o Professor Ingo Sarlet:

 “A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada

por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um

imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota

nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas

pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos

habitual do termo).”(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os

direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII,

nº 98, junho/2005, p. 132.)

 Dessa forma, para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade

como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há uma

outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível

destacar a dos presentes autos.

 Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento,

para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Código Penal) não seria

consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente.

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Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente está o Poder

Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas, sendo este mais um

motivo para acompanhar a divergência inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa.

 Assim sendo, a decisão recorrida, ao condenar o ora Recorrente pela prática do crime de estupro

(deixando de acolher a tese de que ocorrera a hipótese do inciso VII do art. 107 do Código Penal) não

infringiu a norma constitucional prescrita no art. 226, §3º, da Constituição Federal.

 

Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, acompanhando a

divergência.

TEORIA PURA DO DIREITO

HANS KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma concepção de ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no Direito, os ideais de toda a ciência: objetividade e exatidão.

Para alcançar tais objetivos, Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência jurídica, como medida de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociológicos, políticos, psicológicos e filosóficos.

O plano da Teoria Pura era atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica. Separa por completo a idéia entre direito e justiça.

Ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas hierarquicamente estabelecidas, sem importar a justiça do seu conteúdo material;

O ordenamento piramidal de Kelsen:

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Norma hipotética fundamental: pressuposto lógico de validade do ordenamento

jurídico.

Segundo Kelsen, não cabe à ciência jurídica dizer se uma norma é ou não justa, ou se é ou não obedecida, mas sim se é válida formalmente, se tem vigência.

CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAÇÃO (DEVER-SER)

Dado um fato “A” será “B” (Causalidade – Ciências Naturais)

Dado um fato “A” deve ser “B” (Imputação – Ciência Normativa)

Crítica Principal à Teoria Pura do Direito de Kelsen:

Exclusão dos Valores, desprezando-se o conteúdo das normas insertas no

ordenamento.

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE (1910 2006)

FATO – ASPECTO SOCIAL E CULTURAL;

VALOR – ASPECTO AXIOLÓGICO;

NORMA – DOGMÁTICA JURÍDICA;

COAÇÃO;

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O direito não só recomenda, mas obriga e compele o cumprimento das suas

normas.

HETERONOMIA;

A elaboração das normas se dá por terceiros, ou seja, pelo poder

legislativo competente.

BILATERALIDADE ATRIBUTIVA;

É legítima a exigência de uma prestação ao tempo em que é devido o seu

cumprimento.

TEORIA CRÍTICA DO DIREITO

A Teoria Crítica aparece no Direito no final dos anos 60, com a contribuição de pensadores europeus que estudavam o Direito de modo crítico, isto é, de modo não tradicional (Althusser; Foucault...).

No Brasil as discussões acerca da importância pedagógica da teoria crítica no Direito ganharam força a partir da metade dos anos 80, graças ao incentivo de alguns professores de filosofia e sociologia jurídicas em diversas faculdades de Direito do País, como Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz Jr., Luiz Fernando Coelho e Luiz Alberto Warat.

A Teoria Crítica do Direito, que no início limitava-se a se opor aos fundamentos do positivismo jurídico, ampliou seu objeto de crítica, voltando-se também contra o jusnaturalismo.

A teoria jurídica crítica busca um novo paradigma para a resolução de conflitos que emergem da vida sócio-comunitária; e se assim procede, é justamente para contestar o modelo superado de legalidade estatal convencional, que seria insuficiente para resolver os conflitos que brotam das necessidades populares.

A Teoria Crítica é importante na medida em que confere ao Direito um sentido sociopolítico, combate os dogmas do positivismo e do naturalismo, bem como contesta o tipo de justiça apresentado por determinado ordenamento jurídico.

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CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS: Oposição às linhas tradicionais do pensamento jurídico; Rejeição à fonte estatal do direito; Apoio ao pluralismo das fontes em detrimento do monismo.

DIREITO ALTERNATIVO

“O episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho.”

 "Uma terceira perspectiva é aquela que enfatiza, na expressão "direito alternativo", um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado uso alternativo do direito." (João Maurício Adeodato)

 "Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum". (Benedito Calheiros Bomfim. Ex- Presidente do IAB)

O Movimento pelo Direito Alternativo é valido enquanto luta por um direito mais justo, mais moderno, que melhor corrija as desigualdades sociais e econômicas, não se podendo confundir nunca tal movimento com a pretensão retrógrada de alguns de substituir a lei (norma genérica) pela sentença (norma individual).

DIREITO ACHADO NA RUA

O Direito Achado na Rua foi a expressão criada por Roberto Lyra Filho para pensar o Direito derivado da ação dos movimentos sociais, ou seja, como modelo de legítima organização social da liberdade.

Atualmente é uma linha de pesquisa do Núcleo de Estudos para a Paz e Direitos Humanos – NEP. Baseado na Nova Escola Jurídica Brasileira – Nair, o Direito Achado na Rua é o encontro dos Novos Movimentos Sociais e o Direito, indo além do legalismo, procurando encontrar o Direito na "rua", no espaço público, nas reivindicações do povo.

DEFESA DO DIREITO ALTERNATIVO

Mas, afinal, o que é Direito Alternativo? Para responder a essa indagação, poder-se-ia invocar os ensinamentos de Amílton Bueno, Edmundo Arruda, Lédio Rosa, etc., mas basta que se diga que os juízes alternativos se preocupam sociologicamente com o resultado de suas decisões e que, no processo de interpretação e aplicação do direito, transcendem a literalidade da lei com vistas a desvendar os seus conteúdos político, ideológico, filosófico e sociológico. Isso porque o juiz tem no seu mister a distribuição de justiça, e não de leis, afastando-se, portanto, de uma aplicação apenas tecnicista do ordenamento jurídico.

24

Mas, se o Direito Alternativo é “só” isso, por que tanta reação? Certamente porque a postura dos juízes em desvencilharem-se do embuste de que são os porta-vozes da lei e de que lhes cabe tão-somente o estrito cumprimento da lei abala a “segurança jurídica”, entenda-se o statu quo da classe dominante, que vê na lei um instrumento de manutenção de privilégios.

Em última análise, o Direito Alternativo visa a resgatar, no arcabouço jurídico, o respeito à dignidade da pessoa humana, que deve ser o fundamento de todos os direitos e pressuposto de qualquer lei, com vistas à construção de uma sociedade mais justa e solidária. A lei é não é um fim em si mesma, mas um dos meios de que se serve o Direito para alcançar a justiça.

CRÍTICAS AO DIREITO ALTERNATIVO

1. O denominado Direito Alternativo não é uma das escolas jurídicas a exemplo do que ocorreu com o historicismo, realismo jurídico, positivismo, entre outras. Não é e provavelmente não será pela falta de fundamentos, ainda que teóricos que o sustentem.

2. Alternativo significa outra  outra+origem, que outra origem é esta? Pelo que se depreende do exposto abaixo a origem estaria na cabeça do julgador, ou naquilo que "Ele" julga justo sem qualquer compromisso com o ordenamento jurídico.

3. A Constituição de 1988 traça em seus artigos iniciais os fundamentos da República, entre eles: a dignidade da pessoa humana, valorização do trabalho e pluralismo político. Os objetivos fundamentais da República estão no art. 3o., a saber: construção de uma sociedade justa e solidária; promoção do bem de todos independente de raça, sexo,etc; erradicação da pobreza.

Temos ainda as garantias e direitos fundamentais arroladas no art. 5o. São 77 incisos. Veja- se também a questão da função social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do hipossuficiente (acesso à justiça, devido processo legal, contraditório, etc), a defesa da meio ambiente, da família (com ou sem casamento).

Alguém precisa mais que isso para se chegar a uma decisão justa?

4. Da Constituição devem emanar todas as interpretações (são princípios irradiadores de interpretação), desta forma, não vemos a menor necessidade de se buscar "alternativamente" o Direito. É por isso que atualmente se fala em Direito Civil Constitucional (sobre isso, ler Gustavo Tepedino, Luis Edson Fachin, Pietro Perlingieri, Florez-Valdez e outros do gênero).

5. O problema, nos parece, é unicamente de exegese e de domínio da teoria dos

direitos fundamentais (sobre isso ler Canotilho, Konrad Hesse, Robert Alexy)  pouco afeta, infelizmente, aos cursos de graduação. Isso é que faz com os graduandos "se empolguem" com o canto da sereia alternativista.

7. Não estamos aqui fazendo uma defesa do Positivismo Jurídico, muito embora reconheçamos na teoria kelseniana pelo menos um início de onde possamos partir para um sistema jurídico mais justo e estável. É a partir de Kelsen que devemos repensar a ciência jurídica. É isso que fazem os autores supracitados.

8. A questão da segurança jurídica deve ser levada em consideração sim! Sob pena de estarmos praticando um ato ilegal sem o sabermos, já que quem vai decidir não

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buscará fundamento no ordenamento jurídico (de lege ferenda), ele poderá muito bem julgar ilegal uma conduta que até a data do julgamento não era ilegal. Se ele decidir pela ilegalidade estaríamos anuindo com a retroatividade da norma (de sententia ferenda - produzida pela sentença).

9. Como já observado, a questão passa pelo estudo dos direitos fundamentais previstos na Carta e pelo estudo de uma nova exegese A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO e dos princípios nela insculpidos.

EXEMPLOS

POSSESSORIA. COMODATO "INTUITU FAMILIAE". HERDEIRO UNICO DO BEM QUE, SEPARADO DA MULHER QUE CONTINUA NO IMOVEL COM QUATRO FILHOS MENORES, NOTIFICA-A A DESOCUPAR O BEM. AS NORMAS PRIVATISTAS DO CODIGO CIVIL QUE DIZEM COM A POSSE NAO TEM APLICACAO NO CASO CONCRETO, PORQUANTO A PROCEDENCIA DA ACAO, COM O DESALOJAMENTO DO FILHOS MENORES, IMPLICARIA OFENSA AOS ARTS. 226, 227 E 229 DA CONSTITUICAO. ACAO IMPROCEDENTE. APELACAO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 192214617, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Ruy Armando Gessinger, Julgado em 06/05/1993)

26

 

Revisão da prova da I unidade

Assunto: Introdução a Epistemologia Jurídica

1. No estudo da Epistemologia Jurídica encontramos vários tipos de

conhecimento, quais são eles?

2. Qual a função do conhecimento cientifico?

3. O que é ciência?

4. Explique os principais elementos do conhecimento cientifico?

5. Explique o que você entende sobre epistemologia jurídica?

6. De acordo com os seus estudos, o que é ciência do Direito?

7. Caracterize as seguintes definições:

a) Instrumento oficial adequado para introdução de normas para o ordenamento

jurídico.

b) Regras que estabelecem comandos de conduta.

c) Conjunto de normas jurídicas que servem para prevenção e resolução de

conflitos sociais.

Assunto: Direito e Ciências Afins

8. O Direito tem necessidade de se relacionar com outras ciências.Quais são

elas? Explique.

9. Qual a diferença entre Dogmática e Zetética Jurídica?

Assunto: Ordenamento Jurídico

10. Dê o conceito de Direito Positivo e Direito Natural, coloque um exemplo de um

caso concreto que você poderia resolver das duas formas.

11.Coloque verdadeiro ou falso:

( ) O Direito Objetivo são as normas que devem ser seguidas.

27

( ) O Direito subjetivo é a possibilidade que as pessoas tem de exigir ou não o

que está escrito.

( ) As normas do Direito Natural são universais e mutáveis.

( ) Quando tratamos de positivismo significa que sempre vai estar escrito.

( ) De acordo com Nogueira o Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas

reconhecidas, e aplicadas pela autoridade pública, ou o sistema de normas coercitivas

que regulam a convivência social pacifica.

12. Sobre a o grande jusfilosófo Hans Kelsen, explique a sua Teoria:

13.Explique a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale:

TEORIA DAS NORMAS JURÍDICAS

1) LEI X NORMA (CONCEITO)

NORMA COMO COMANDO QUE ESTABELECE REGRAS ;

LEI COMO VEÍCULO INTRODUTOR DE NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

2) ESPÉCIES DE NORMA

NORMAS MORAIS

"Regras de conduta que traduzem a previsão de um comportamento que, à luz

da escala de valores dominantes numa sociedade, deve ser normalmente esperado

ou querido como comportamento normal de seus membros."

NORMAS FAMILIARES

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"Regras de conduta estabelecidas no seio da família pelos próprios entes

familiares, com base num contexto cultural."

NORMAS DE CONDUTA SOCIAL (FOLKWAYS)

"Normas de etiqueta existentes numa sociedade de acordo com determinado

padrão cultural."

NORMAS JURÍDICAS

"São regras de conduta estabelecidas por autoridade competente, sendo

obrigatório o seu cumprimento, sob pena de aplicação de sanção institucional

coercitiva pelo Estado."

3) DISTINÇÕES PRINCIPAIS ENTRE AS DIVERSAS ESPÉCIES DE NORMAS E AS NORMAS JURÍDICAS

VEÍCULO INTRODUTOR OFICIAL (ESTADO);

BILATERALIDADE ATRIBUTIVA;

SANÇÃO JURÍDICA (COERCITIVA).

4) ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA FATO JURÍDICO

RELAÇÃO JURÍDICA

SUJEITO ATIVO (DIR. SUBJETIVO)

SUJEITO PASSIVO (DEV. JURÍDICO)

ILÍCITO

SANÇÃO JURÍDICA

5) REPRESENTAÇÃO ESTRUTURAL DA NORMA JURÍDICA:

FATO JURÍDICO

REL. JURÍDICA

29

SUJ. ATIVOSUJ. ATIVO

(Dir. Subjetivo)(Dir. Subjetivo)

SUJ. PASSIVOSUJ. PASSIVO

(Dever Jurídico)(Dever Jurídico)

ILÍCITO

(Não Prestação)

SANÇÃO

NATUREZA LÓGICA DA NORMA:

KELSEN - JUÍZO HIPOTÉTICO (Dado nP deve ser S)]

COSSIO - JUÍZO DISJUNTIVO (Dado Ft deve ser P ou dado nP deve ser S )

P = Prestação nP = não Prestação Ft = Fato S = Sanção

FONTES DO DIREITO

CONCEITO: “Inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo

qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.” (Paulo

Nader, Forense, 2007, pág. 141)

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO

HISTÓRICAS: INDICAM A GÊNESE DAS MODERNAS INSTITUIÇÕES

JURÍDICAS. ÉPOCA LOCAL E RAZÕES QUE DETERMINARAM A SUA

FORMAÇÃO. Ex: TEXTOS DE LEGISLAÇÕES ANTIGAS; LIVROS

HISTÓRICOS; DOCUMENTOS HISTÓRICOS.

“Aquele que quisesse realizar o direito sem a história não seria jurista nem

sequer um utopista, não traria à vida nenhum espírito ordenamento social

consciente...” (Sternberg)

MATERIAIS: É DE ONDE SURGEM OS FATOS QUE SE TORNARÃO

JURÍDICOS APÓS A POSITIVAÇÃO. Ex: A PRÓPRIA SOCIEDADE, COM SEUS

FATOS SOCIAIS RELEVANTES AO DIREITO.30

FORMAIS: MEIOS ATRAVÉS DOS QUAIS AS NORMAS SE EXTERIORIZAM.

PARA SER FORMAL A FONTE TEM QUE TER O PODER DE CRIAR O DIREITO,

COM A INTRODUÇÃO DE NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO. Ex: LEI,

COSTUMES.

AS FONTES FORMAIS

A LEI COMO FONTE FORMAL DO DIREITO.

CONCEITO: É O INSTRUMENTO FORMAL CAPAZ DE INTRODUZIR

NORMAS NO O.J.

LEI LATU SENSU X LEI STRICTU SENSU;

LEI FORMAL X LEI MATERIAL;

LEI SUBSTATANTIVA X LEI ADJETIVA;

LEIS DE ORDEM PÚBLICA X LEIS ORDEM PRIVADA;

DESUSO E REVOGAÇÃO DAS LEIS (DERROGAÇÃO E ABROGAÇÃO).

PROCESSO LEGISLATIVO:

INICIATIVA DE LEI PELO LEGISLATIVO OU PELO EXECUTIVO (REGIME

NORMAL E DE URGÊNCIA – ART. 64, § 4º, CF);

EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS;

REVISÃO DO PROJETO PELA OUTRA CASA LEGISLATIVA;

SANÇÃO E VETO;

PROMULGAÇÃO;

PUBLICAÇÃO.

31

ESPÉCIES LEGISLATIVAS:

EMENDAS À CONSTITUIÇÃO;

LEIS COMPLEMENTARES;

LEIS ORDINÁRIAS;

LEIS DELEGADAS;

DECRETOS LEGISLATIVOS;

RESOLUÇÕES;

DIREITO CONSTITUCIONAL

1) CONCEITO : RAMO DO DIREITO PÚBLICO DESTACADO POR SER FUNDAMENTAL À ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO ESTADO.

2) OBJETO : TEM POR OBJETO A CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO ESTADO, ESTABELECENDO SUA ESTRUTURA, ORGANIZAÇÃO, INSTITUIÇÕES E ÓRGÃOS, O MODO DE AQUISIÇÃO E LIMITAÇÃO DO PODER E PREVISÃO DAS DIVERSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.

3) CLASSIFICAÇÃO GERAL DAS CONSTITUIÇÕES:

MATERIAIS / FORMAIS ESCRITAS / NÃO ESCRITAS DOGMÁTICAS / HISTÓRICAS PROMULGADAS / OUTORGADAS IMUTÁVEIS / RÍGIDAS / FLEXÍVEIS/SEMI-RÍGIDAS ANALÍTICAS / SINTÉTICAS

4) PODER CONSTITUINTE.

É A MANIFESTAÇÃO SOBERANA DE SUPREMA VONTADE POLÍTICA

DE UM POVO, SOCIAL E JURIDICAMENTE ORGANIZADO.

32

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR E DECORRENTE)

5) DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ART. 5)

DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES:

HABEAS CORPUS;

HABEAS DATA;

MANDADO DE SEGURANÇA;

MANDADO DE INJUNÇÃO;

DIREITO ADMINISTRATIVO

1) ORIGEM: O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO AUTÔNOMO,

NASCEU POR VOLTA DO FINAL SÉCULO XVIII E INÍCIO DO SÉCULO XIX.

ANTERIORMENTE EXISTIAM APENAS NORMAS ESPARÇAS PARA TRATAR DE

ALGUMAS RELAÇÕES ENTRE ESTADO E PARTICULAR. (Maria Sylvia Z. Di Pietro,

Dir. Administrativo, pág. 23, 2001)

2) CONCEITO: RAMO DO DIREITO PÚBLICO QUE TEM POR OBJETO OS

ÓRGÃOS, AGENTES E PESSOAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS QUE INTEGRAM A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, A ATIVIDADE JURÍDICA NÃO CONTENCIOSA QUE

EXERCE E OS BENS DE QUE SE UTILIZA PARA A CONSECUÇÃO DE SEUS FINS,

DE NATUREZA PÚBLICA.

ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO SUBJETIVO;

ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO OBJETIVO;

3) REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

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REGIME DE DIREITO PRIVADO;

REGIME DE DIREITO PÚBLICO;

(Supremacia do Interesse Público sobre o privado)

(Indisponibilidade do Interesse Público)

4) PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO.

- Autotutela;

-Presunção de legitimidade e veracidade dos atos;

- Mitigação da exceção do contrato não cumprido.

5) PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

(Como forma de limite ou restrição à atuação da Administração sobre os

particulares)

LEGALIDADE; IMPESSOALIDADE; MORALIDADE; PUBLICIDADE; EFICIÊNCIA.

6) ATO ADMINISTRATIVO, LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.

7) ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

(Entes Federativos e Autarquias)

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

(Emp. Públicas e Soc. Economia Mista)

DIREITO PENAL

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4) CONCEITO : é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (José Frederico Marques).

a. DIREITO PENAL COMO ÚLTIMA RAZÃO.

b. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO.

5) PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

LEGALIDADE / TIPICIDADE ANTERIORIDADE IRRETROATIVIDADE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

6) APLICAÇÃO DA LEI PENAL.

NO ESPAÇO (Lugar do crime – Teoria da Ubiquidade. Qualquer lugar do iter criminis).

NO TEMPO (Momento do crime – Teoria da Atividade. Quando foi praticado, mesmo sendo outro o lugar do resultado).

7) TEORIA GERAL DO CRIME.

FATO TÍPICO

ILÍCITO

CULPÁVEL

EXCLUDENTES DE ILICITUDE ESTADO DE NECESSIDADE; LEGÍTIMA DEFESA; ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL;

CRIME DOLOSO E CULPOSO CRIME HEDIONDO (LEI 8072/90)

DIREITO CIVIL

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1) CONCEITO: RAMO DO DIREITO PRIVADO QUE REUNE UMA SÉRIE DE

REGRAS DIRIGIDAS A DISCIPLINAR ALGUMAS DAS ATIVIDADES DA VIDA SOCIAL,

IDÔNEAS A SATISFAZER OS INTERESSES DOS INDIVÍDUOS E DE GRUPOS

ORGANIZADOS, ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE DETERMINADOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS.

2) PERSONALIDADE: PESSOA FÍSICA E JURÍDICA: APTIDÃO PARA

EXERCER DIREITO E OBRIGAÇÕES. TEM INÍCIO APÓS O NASCIMENTO COM VIDA.

3) CAPACIDADE JURÍDICA: É POSSIBILIDADE DE EXERCER

PESSOALMENTE OS SEUS DIREITO E CONTRAIR OBRIGAÇÕES.

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES: MENORES DE 16

RELATIVAMENTE INCAPAZES: ENTRE 16 E 18

CAPAZES: MAIORES DE 18.

8) CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS; TANGÍVEIS E INTANGÍVEIS;MÓVEIS E IMÓVEIS;CONSUMÍVEIS E NÃO CONSUMÍVEIS;DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS;

BEM DE FAMÍLIA (LEI 8009/90)

9) DIVISÃO DO DIREITO CIVIL

PARTE GERAL; OBRIGAÇÕES;

CONTRATOS; EMPRESARIAL; REAIS; FAMÍLIA; SUCESSÕES;

Questionário de revisão do 1 semestre

1. Qual a estrutura da norma jurídica? Explique cada um dos seus elementos.

2. Diferencie as normas jurídicas das normas não - jurídicas.

36

3. Coloque verdadeiro ou falso para as seguintes afirmativas:

() Das fontes materiais do direito surgem os fatos que se tornarão jurídicos após a

sua positivação.

() A lei formal revela-se através do conteúdo da lei, enquanto a lei material trata a

lei independentemente da relevância do seu conteúdo.

() As fontes históricas do direito indicam a gênese das instituições jurídicas atuais.

() Uma lei material é considerada também uma lei substantiva.

4. A partir de um exemplo concreto, identifique e correlacione os elementos da

norma jurídica:

5.A Jurisprudência é considerada uma fonte estatal? Explique as características

desta fonte do direito;

6. Conceitue direito subjetivo; direito potestativo e direito objetivo.

7. De que forma as fontes do direito, princípios e costumes, podem interferir em

uma decisão judicial?

8. De acordo com seus estudos e discussões em sala de aula, sobre o Direito

Constitucional, determine:

a) Conceito.

b) Classificações da constituição.

c) Direitos e garantias fundamentais.

9. Diferencie Legitima defesa, Estado de necessidade e estrito cumprimento do

dever legal, no direito penal.

10. Comente exemplificando, sobre os princípios do Direito da Administração

Pública:

11. Indique e exemplifique os entes da administração direta e indireta.

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12. Diferencie; Lei Latu Sensu e Lei Strictu Sensu.

13. De acordo com o seu conhecimento adquirido em sala de aula, explique como se

dá a alteração de uma lei. O desuso altera a Lei? 

14. Em relação aos conteúdos discutidos em sala de aula, diferencie personalidade

jurídica de capacidade jurídica e diga as principais características dos dois

institutos.

Relação entre Direito e Moral

O direito natural seria o conjunto de valores morais universais e imutaveis, nesse sentido, para o jusnaturalismo os direitos se encontram dentro do campo da moral, de modo que a norma positivada (transformada em lei) que seja considerada imoral pode ser descartada, porque um requisito de validade das normas é estar dentro do campo da moral.

O positivismo tem uma visão distinta dessa relação entre direito e moral, pois de acordo com essa teoria o direito e a moral são esferas separadas, de modo que, embora o direito proteja alguns valores morais, suas normas não precisam estar dentro do campo de abrangência da moral e e ele não tem a obrigação de proteger as normas morais que se encontram fora dele.

Jusnaturalismo

O jusnaturalismo é a doutrina que reconhece a existência de um direito natural, que tem validade em si e é anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalescer caso haja um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural.

Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: A Dualidade (existem duas manifestações do direito, o positivo e o natural) e a Superioridade (O direito natural é superior ao positivo).

De modo distinto, para o positivismo só há um direito: o positivo. Essa teoria se baseia na idéia da mutabilidade do direito (mas isso fica para um outro dia).

Jusnaturalismo Antigo e Medieval

As primeiras manifestações do jusnaturalismo apareceram na Grécia, sendo que o primeiro registro dessa idéia de direito natural aparece na obra Antígona, de Sófocles com a afirmação do “justo por natureza” que seria o que é justo conforme a razão.

Além disso, vários filosofos também vão citar essa idéia do “justo por natureza”, mas foram os Estóicos que construiram o conceito de direito natural e foi Cícero que levou esse conceito de direito natural para a cultura romana.

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Na Idade Média utiliza-se esse conceito de Direito Natural, mas atribui-se ao Deus Cristão a origem desse direito.

Santo Thomas de Aquino entendeu que a “lei natural” é uma parte da ordem imposta pela mente de Deus que se encontra na razão do homem, resolvendo portanto a confusão de idéias entre o conceito antigo e medieval do direito natural.

Jusnaturalismo Moderno

A esfera política da era moderna foi marcada pelo surgimento do Estado Moderno, tendo como principal característica a centralização do poder. Nesse período a ideia de direito natural foi absorvida e adaptada, prevalescendo a idéia de que o direito natural tinha origem na razão. Nessa época foi muito importante a doutrina de Grócio que excluiu a figura de Deus da idéia do direito natural, difundindo essa idéia de direito natural e da necessidade de que o direito positivo e as Constituições dos Estados deveriam se adequar a esse direito.

A principal diferença é que enquanto no jusnaturalismo antigo e medieval o direito natural consistia numa norma objetiva, no moderno trata-se de uma doutrina exclusivamente de direito subjetivos.

Com o surgimento das teorias contratualistas surgem novas idéias que dão uma “nova cara” ao conceito de direito natural, revitalizando o jusnaturalismo, ressaltando o aspecto seu aspecto subjetivo. Esse jusnaturalismo moderno tem grande influência nas doutrinas políticas de tendência liberal, ressaltando a importância de que a as autoridades políticas respeitem os “direitos inatos do individuo”.

Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua força, pois o xercício dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exercício voluntário do individuo. Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva. O Estado passa a ser considerado, portanto, uma obra voluntária dos individuos que tem a obrigação de proteger os direitos naturais.

Jusnaturalismo no séc. XIX

Com a crescente tendência de sistematização do conhecimento e como havia uma gama imensa de fontes de direito, buscava-se positivar o direito natural, juntando todo o conhecimento disponível em um só compendio, para facilitar a identificação de qual norma se aplicava a qual situação.

Acreditava-se que a sistematização era o auge do direito natural. No entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatóriamente, aplicar as determinações do código criou-se a prática do positivismo. Essa prática deu origem ao modelo positivista, que entendia que a garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.

Jusnaturalismo Contemporâneo

Após a II Guerra Mundial, a idéia do jusnaturalismo, por se fundamentar em valores morais, parecia uma boa solução para a situação que havia se formado, pois existia uma necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU.

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Ainda assim, havia uma consciência de que não existiam valores morais universais, de modo que a nova geração jusnaturalista considerava o direito natural como histórico, e não como universal e imutável, ou seja, foram abertas concessões quanto ao conceito de direito natural.

Surgiram diversas criticas a esse “renascimento” do jusnaturalismo, mas a principal levanta a questão de que escapar do modelo positivista implica aumentar muito o poder do juiz, o que leva a dois problemas sérios: A insegurança jurídica e a quebra da tripartição dos poderes, pois o judiciário acabaria tendo o poder de legislar.

O Direito como meio de pacificação social:

em busca do equilíbrio das relações sociais

Elaborado em 08.2000.

Marcos André Couto Santos

procurador federal junto ao INSS em Recife (PE), mestre em Direito Público pela UFPE, professor universitário

Sumário: 1. Introdução - 2. O direito e a sociedade: suas inter-relações - 3. O Direito, as formas de resolução de conflitos e a produção normativa: busca de alternativas - 4. O Direito na busca da semelhança e paz nas relações sociais: conclusões - 5. Bibliografia Referencial.

1. INTRODUÇÃO

O direito, dentro do contexto atual, é mais observado pela maioria como um instrumento para manutenção da ordem e segurança do que como um meio efetivo de implementação da paz, harmonia e igualdade dentro da sociedade.

Note-se, assim, que em especial o direito legislado/legal visa a perpetuar um status quo vigente, dando apenas guarida e preservando uma elite político-econômica dominante.

Por exemplo, a mera análise dos diversos diplomas legais sobre crimes contra o sistema financeiro, crimes contra a ordem econômica atesta a suavidade das penalidades aplicadas se comparados a um pequeno furto de um pão para alimentação de uma família carente. (1)

Esta e tantas outras distorções (2), baseadas na vigência de um direito dogmático, arcaico e cientificamente não desenvolvido com base em dados empíricos, conduzem a um

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desvirtuamento do fenômeno jurídico que acaba por se concretizar como uma maneira de controlar as classes menos apaniguadas, servindo para aumentar a distância entre os diversos atores sociais.

No presente trabalho, objetiva-se tecer considerações sobre uma nova forma de produzir, aplicar, pensar e entender o Direito, enquanto fenômeno social, atestando algumas modificações que já vem sofrendo os ordenamentos jurídicos centrais e periféricos.

Procurar-se-á, enfim, através deste estudo, mostrar que a principal função do direito é reduzir desigualdades, solucionando conflitos com base em dados empíricos cientificamente comprovados, plasmando em toda a comunidade um sentimento de agradabilidade (3) para o desenvolvimento da humanidade, com a perpetuação de sentimentos que aproximem cada vez mais os indivíduos e atores sociais, garantindo a paz, equilíbrio, segurança e harmonia. (4)

2. O DIREITO E A SOCIEDADE: SUAS INTER-RELAÇÕES

O direito é um dos meios de resolução de conflitos existentes no seio de um grupo, sociedade, Estado. A presença do direito dentro da sociedade é tão sentido que já vem desde a época dos romanos expressa no brocardo: "ubi societas, ibi jus." (5)

Deve o direito refletir os valores e sentimentos básicos a serem preservados dentro da contextura social. Aqueles valores e sentimentos que não podem ser afrontados sob pena de perturbar o equilíbrio das relações sociais, deixando um sentimento de desagradabilidade entre os atores sociais.

Em sua evolução histórica, como produto da cultura humana, o direito, no início das civilizações, era bastante confundido com a religião e moral, adquirindo feições até místicas a serem respeitadas, sob pena até de banimento ou morte do indivíduo que as descumprisse. (6)

Com o passar do tempo, cada grupo construiu suas regras e padrões de comportamento desejados visando à manutenção especialmente da ordem e da segurança. Não se tinha muito a idéia de justiça. As normas estabelecidas muitas vezes pela tradição cultural secular eram um meio de manter o grupo coeso com finalidade de enfrentar as guerras e produzir o sustento econômico. (7)

O direito, nestes períodos primordiais da sociedade humana, tinha um cunho bem individualista, procurando não interferir tanto nas relações humanas, só atuando em casos de conflitos latentes, em especial aqueles ofensivos aos antepassados e às figuras veneradas como deuses.

Bom exemplo disto reside na civilização greco-romana, onde surgiu o velho adágio: " dar a cada um o que é seu". Não se pensava tanto em interesses coletivos que não tivessem um conteúdo bem amplo, tais como: guerras, jogos.

Com a Idade Média, as normas jurídicas passaram a ser impostas pelo Senhor Feudal, dono das terras e dos meios de produção, que ditava as regras dentro dos limites de

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suas propriedades, havendo enormes levas de servos que se submetiam com o objetivo de receber proteção e segurança. (8)

Aparecendo o Estado Moderno, deu-se a esta estrutura estatal, burocrática e centralizadora a função precípua de produzir as normas jurídicas que eram reduzidas a leis e códigos. Este Estado teria também o monopólio da jurisdição. (9)

O direito, que se reduzia à lei, ganha neste momento a feição de dogma que não pode ser discutido, mas cumprido por todos. Este direito de início imposto pelo Rei (Monarca) passa depois a ser produzido pelas Assembléias ditas Populares, dentro da ideologia contemporânea da participação de todos no poder; restando, assim, refletida ideológica e topicamente a vontade popular na produção das normas jurídicas que irão salvaguardar os valores e sentimentos mais fundamentais para manutenção e continuidade das relações sociais dentro da evolução do grupo/Estado. (10)

Entretanto, esta democracia é bem relativa, já que não se têm espaços efetivos/reais para que os menos favorecidos e culturalmente dotados de conhecimentos manifestem-se sobre o direito produzido e a ser elaborado por estas Assembléias Legislativas/Parlamentos, ditos redutos da democracia. (11)

A forma como o direito desde a modernidade até os dias atuais vem sendo produzido, refletido, pensado e aplicado acaba tornando-o também um instrumento perverso da manutenção das diferenças, dessemelhanças e desigualdades. O direito, na maioria reduzido à lei, torna-se excludente, apenas voltado para iludir uma classe menos favorecida e estimular uma elite dominante. (12)

Na maioria dos diplomais legais atuais, em especial em Estados Subdesenvolvidos, percebe-se um efeito meramente ideológico e simbólico das normas jurídicas. (13)

Por exemplo, a Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu art. 7º, VI, estabelece que o salário mínimo deverá atender a todas as necessidades do trabalhador e do povo nas áreas de saúde, alimentação, cultura, habitação, etc... Esta norma ilude os menos esclarecidos, tendo um efeito simbólico ao tentar demonstrar que o Estado Brasileiro garante uma vida digna aos seus trabalhadores com base em uma remuneração que atende a todos os anseios. O que na realidade fática não ocorre, levando o direito a um descrédito e perplexidade.

Normas, como a acima relatada, têm um latente cunho programático (14), enquanto delimitam objetivos do Estado e buscam garanti-los, não se efetivando na prática (eficácia social) por falta de cientificidade em sua elaboração e ausência de reflexão crítica quanto à sua aplicação e conseqüências.

O efeito que estas normas acabam produzindo é de um sentimento de desagradabilidade, dessemelhança, exclusão, afastamento, exploração dentro do contexto social, servindo como meio de contenção de avanços sociais maiores, simbolizando uma ideologia de uma sociedade excludente, reacionária e extremamente desigual.

A própria redução do direito à lei; o excesso da produção legislativa e suas anomalias; a demora na solução dos conflitos pelo Poder Judiciário; bem como a forma como são

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elaboradas as leis pelos Parlamentos, criam um direito sem cunho de cientificidade e de difícil implantação que serve mais para manutenção do status quo do que para redução de desigualdades entre os indivíduos e entes que compõem o corpo social. Vejam-se estas razões de desequilíbrio e descrédito acerca do fenômeno jurídico, abaixo delineados:

Primeiro, o fato de reduzir-se o direito à lei é algo extremamente irracional, porque as relações sociais tem uma dinamicidade, uma evolução temporal e tecnológica cada vez maior que não se adaptam bem a uma realidade jurídica cristalizada em Códigos/Leis de dezenas de anos atrás.

O direito tem de se adaptar rápido às mudanças para realizar seu objetivo basilar de manter em ordem, segurança e com paz a coletividade. Assim, reduzir o fenômeno jurídico só a lei é algo conservador e ultrapassado.

Segundo, há um excesso de produção legislativa. No Brasil, por exemplo, milhares de normas de diferentes graus, níveis e espécies estão em vigor. O cidadão e operador do direito não sabem empiricamente o conteúdo de tantas leis e normas que servem como forma de impor valores e regras muitas vezes em total dissonância com a realidade fática subjacente, apenas servindo para estabelecer um controle através de uma elite político-econômica.

Não bastasse isto, no Estado Brasileiro, ainda têm-se as famigeradas medidas provisórias que são uma imposição do Poder Executivo que cria estas normas jurídicas, muitas de cunho geral, sem discussão e análise prévia do Parlamento (povo em tese).

Terceiro, o Judiciário é o principal ente procurado para resolver conflitos sociais existentes. Este muitas vezes demora anos para solver as pendências que lhes são apresentadas, decidindo por demais com base em leis já totalmente defasadas e contra o "espírito" e vontade popular, já que apegados a um legalismo fetichista e estrito.

Quarto, as normas jurídicas de cunho geral (leis) são elaboradas pelos Parlamentos (Assembléias, Câmaras), formados por representantes escolhidos pelo povo. Entretanto, o processo de escolha já torna difícil o acesso a pessoas de todos os ramos/classes sociais, acabando-se por serem eleitos na maioria indivíduos da elite econômica ou com esta comprometida (vejam-se os custos para eleger um deputado/vereador/senador).

Logicamente, estes parlamentares irão refletir as idéias e anseios desta elite dominante, produzindo leis que beneficiem e aumentem as diferenças existentes; deixando mesmo de produzir normas que beneficiariam as classes menos favorecidas.

Neste aspecto, o Brasil oferece muitos exemplos. Existe aqui a tendência do Parlamento em criar normas mais favoráveis a elite, e mesmo omitir-se na produção de outras que afetariam as classes controladores/dominantes. Analise-se: Primeiro, as leis que disciplinam e tipificam os crimes contra a previdência social; crimes contra a ordem econômica e financeira são extremamente lacônicas e de difícil aplicação, podendo-se contar o número de empresários que estão presos por crimes cometidos contra estes bens jurídicos que afetam milhares de brasileiros (veja-se o caso da ENCOL, do Juiz Nicolau, dos anões do orçamento). Segundo, a legislação, além de frágil e de não se basear em dados de ciência empírica, muitas vezes recebe interpretações literais de

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Magistrados que não percebem o dano social que cometem ao manter em liberdade indivíduos que cometem tão grandes abusos contra a população brasileira. (15)

Outra situação de deturpação do fenômeno jurídico ocorre quando o Poder Público produz normas e regras para salvar organizações financeiras falidas e mal geridas, utilizando-se para tanto de milhões de reais, quando alguns programas sociais não recebem sequer pequenas ajudas para desenvolver um papel relevante junto aos mais necessitados do Brasil.

Um exemplo de omissão do Legislativo Brasileiro para favorecer as elites está na não regulamentação do art. 7º, I, da CF/88 (despedida arbitrária), nem do imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII). O primeiro que deveria ser regulamentado para evitar abusos em despedidas de trabalhadores, protegendo a grande massa de brasileiros. E o segundo que regulamentado traria mais numerário/dinheiro aos cofres públicos com uma maior redistribuição de renda, dando e implantando um efeito psicológico de monta para diminuição das desigualdades sócio-econômicas existentes.

Enfim, a redução do direito à forma legislada (legal), com aplicação restrita por parte do Judiciário para solução das contendas, não atende ao anseio social, não atuando significativamente no sentido de diminuir as dessemelhanças existentes. (16)

O direito legislado é imposto pelo Estado, atestando-se que mesmo em regimes ditos democráticos não se baseia o fenômeno jurídico em elementos empíricos que dêem ao direito cientificidade para refletir os reais valores e sentimentos de todo o grupo social. Servem precipuamente as normas jurídicas para atender a interesses desarrazoados de uma elite dominante, em sua maioria conduzindo a relações sociais de afastamento entre os indivíduos e grupos de uma sociedade.

3. O DIREITO, AS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E A PRODUÇÃO NORMATIVA: BUSCA DE ALTERNATIVAS

Pelo anteriormente visto, o Direito deve ser dotado e informado por elementos de ciência empírica que atestem quais os valores a serem preservados dentro de cada grupo social/estatal na busca de soluções para os conflitos subjacentes, visando a manter o equilíbrio nas relações sociais. (17)

Destaque-se que a forma de resolução de conflitos a ser estimulada contemporaneamente não é mais a judicial. O Juiz, mesmo dito um ser imparcial, está bem distante faticamente da realidade das partes litigantes, aplicando um direito oficial também muitas vezes desconexo com os anseios sociais atualmente prevalecentes, não satisfazendo e acalmando empiricamente as partes que sentem nas decisões judiciais um "mal-estar", dito por alguns como necessário.

Quantas vezes pragmaticamente fica-se desiludido e sem esperanças na resolução de uma pendência levada ao conhecimento do Judiciário ?? Quantas vezes não se questiona a respeito da utilidade desta forma de resolução de conflitos, debatendo-se sobre a justiça e coerência das decisões ??

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Popularmente, o Juiz é distante, conservador, conhecedor de todas as leis. Mas qual o Magistrado que conhece efetivamente a contextura social na qual se desenvolveu empiricamente um conflito ?? Na maioria das vezes, não conhecem mesmo !!!

Além desta desilusão e falta de confiança no Judiciário, acrescente-se a própria lentidão dos procedimentos judiciais, ainda se questionando se só cabe ao Estado produzir as normas jurídicas a merecem guarida e proteção.

O questionamento central pode ser o seguinte: consegue o Estado regular toda a vida social impondo normas gerais a uma realidade humana tão multifacetada e que se altera por demais tendo em vista o ambiente altamente tecnológico, globalizado e culturalmente diversificado vivenciado atualmente ??? (18)

Realmente, o Estado avocou o monopólio da jurisdição e da elaboração das normas jurídicas há mais de dois séculos; não tendo, todavia, este modelo de um direito dogmático, impositivo e aplicado pelo Judiciário mais respaldo nos dias atuais.

Atualmente, deve-se buscar a solução dos conflitos de um modo menos traumático possível, sempre tentando a composição das partes de forma amigável com base na realidade social que informa a pendência existente.

Por isso, tem-se de valorizar as conciliações, arbitragem, comissões prévias de resolução de conflitos. Estas formas de resolução de pendências são mais coerentes, justas e democráticas. Isto porque as partes deverão resolver compor o conflito com base em uma conciliação na qual vão tentar evitar maiores tumultos e relações de afastamento e desagradabilidade, recompondo de imediato o equilíbrio social. (19)

Caso não seja possível a composição, deverá o conflito ser submetido a julgamento por parte de comissões existentes dentro das empresas formadas por trabalhadores e empregadores (questões trabalhistas); comissões formadas por consumidores e lojistas (questões de consumo); comissões de bairro/comunitárias (questões de vizinhança, família). Estas comissões aplicariam o direito mais justo a cada caso concreto com base nos valores plasmados na legislação vigente e na realidade social subjacente.

Estas Comissões aplicariam normas de equilíbrio, tentando resolver o conflito com base em regras jurídicas, éticas e morais que se apresentam perante o grupo com objetivo de manter a paz e a harmonia entre todos.

Ao Judiciário, só se levariam as questões mais intrincadas e que exigissem realmente a análise tópica de dispositivos legais, tais como questões de controle de constitucionalidade das leis. Além disto, o Estado e o Judiciário também serviriam para conter abusos de poder na composição dos litígios através das formas conciliatórias, convencionais e de comissões.

As normas a serem aplicadas nas conciliações, comissões e arbitragem não precisariam ser necessariamente as estatais, poderiam ser as normas previstas e prescritas por cada segmento específico, respeitando apenas o núcleo mínimo de direitos e garantias estabelecidas nas Constituições e Cartas Fundamentais de cada Estado.

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Este modelo (20) proposto é essencialmente científico, porque as normas aplicadas a realidades específicas refletiriam indubitavelmente os valores e sentimentos de cada segmento social. Além disto, a aplicação e adaptação das regras gerais às contexturas sociais reais conduziriam a uma maior aproximação, estampando um sentimento de agradabilidade perante o grupo, resolvendo-se os conflitos de uma forma coerente e justa, analisando a riqueza da lide em toda sua amplitude e complexidade.

A resolução dos conflitos, com aplicação de normas gerais e específicas pela própria coletividade, conduziria a soluções mais eqüanimes e céleres dos conflitos, resultando numa pacificação ampla com conseqüente maior equilíbrio das relações sociais. (21)

4. O DIREITO NA BUSCA DA SEMELHANÇA E PAZ NAS RELAÇÕES SOCIAIS: CONCLUSÕES

O objetivo precípuo do direito deve ser, então, a garantia da paz e do equilíbrio das relações sociais, evitando conflitos com fins de promover o desenvolvimento do grupo social (sociedade) com redução das desigualdades existentes.

As regras jurídicas surgem no meio social, sendo testadas, comprovadas e baseadas em dados de ciência empírica que atestem a conformidade das normas com a realidade social posta, em especial refletindo os reais valores e bens jurídicos a merecer proteção por todos os que compõem o seio social. (22)

A solução de conflitos deve se basear neste tipo de normas que surgem do contexto social, e refletem a própria essência do homem e do grupo em toda sua riqueza empírica. Os conflitos devem ter uma solução próxima da realidade (23) para não se criarem decisões artificiais, impostas e dissociadas da realidade empírica, distantes de dados de ciência que devem informar o direito.

O direito deve ir além da dogmática, buscando aproximar as pessoas, implementado e permitindo desenvolver sentimentos de agradabilidade entre os diversos atores sociais.

Um direito, delineado desta forma, acaba por ser um instrumento transformador da realidade social, pacificando conflitos por ventura existentes e mantendo o equilíbrio do grupo que atinge um nível maior de satisfação.

Importante notar, todavia, que a produção de um direito legislado, com base empírica e em dados de ciência, que reflita o sentimento social de semelhança e ajude a produzir relações de interação social positivas de cooperação, só é possível no momento em que a sociedade tem interesse em reduzir as desigualdades existentes entre os diversos indivíduos, entes sociais.

É necessário para surgimento deste direito real e vivo, estabelecedor da paz, harmonia e equilíbrio social, que não haja grandes distâncias sociais e econômicas entre os indivíduos que compõem a sociedade, para que possam todos compartilhar de semelhantes anseios e sentimentos de altruísmo e cooperação para se desenvolverem.

Não havendo esta redução de desigualdades materiais, as classes sociais tendem cada vez mais ao afastamento, construindo a elite um direito imposto que refletirá apenas os

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anseios de uma pequena parcela do grupo, qual seja: os dotados de capacidade econômica e política. (24)

Assim, para aplicar as idéias aqui expostas, com vistas à construção de um direito transformador e real, necessário se faz a diminuição das distâncias sócio-econômicas existentes. (25)

No Brasil, já começa haver a tentativa de adotar um direito mais voltado à realidade social, desenvolvendo-se formas de composição de conflitos baseadas em conciliações, comissões, arbitragem, já referidos no item anterior, tendo também vários Juizes tomado consciência de seu papel, aplicando um direito alternativo, que, na realidade, é o direito formado por sentimentos gerais de agradabilidade que emergem do seio da sociedade.

Como já ressaltado, a sociedade e o direito estão umbilicalmente ligados, sendo o direito uma forma de controle e solução de conflitos, visando a manutenção da harmonia, paz e equilíbrio das relações sociais.

Este direito não pode se restringir ao Estado, nem tampouco à lei, é bem mais amplo (26), devendo ser informado por dados empíricos de ciência que reflitam processos sociais de aproximação, promovendo sentimentos de agradabilidade.

A aplicação das normas que emergem dos grupos e dos valores fundamentais informadores de toda a sociedade, obtidos através de dados de ciência empírica e fatos, associada a soluções alternativas dos conflitos, em especial através de composições, conciliações, arbitragem, fazem surgir um direito novo, no qual se estabelece um sentimento geral de agradabilidade, paz e harmonia, apoiado em elevado grau de solidariedade humana.

Espera-se que o direito, a sua formação e aplicação sofram influência destas premissas, para que efetivamente ocorra a transformação da realidade posta em benefício de todos os seres humanos, com uma evolução social, mental e espiritual.

5. BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL

ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.

AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

___________________________. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.

NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.

SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.

______________. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981.

SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.

_________________. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

NOTAS

01. Luís Alberto Warat afirma que as tradições e costumes jurídicos já trazem uma grande carga de dominação e controle social, sendo certas crenças e valores jurídicos tomados como verdades que só servem para iludir e subjulgar: " Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenças para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da história do poder." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 15).

02. Aqui, não se prega o fim da dogmática jurídica ou da filosofia diante de sua superação pela sociologia do direito. Ao contrário, os diversos âmbitos do estudo do

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direito devem ser analisados em busca de um maior amadurecimento teorético-científico. Esta opinião é coadunada com a de Machado Neto: " (...) o problema já não mais se coloca em termos de substituição, mas de coexistência pacífica entre a compreensão empírica da sociologia, a sistematização normativa da dogmática e a problemática estimativa da filosofia jurídica." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 59).

03. Esta idéia de agradabilidade, a que tantas vezes nos reportaremos nesta monografia, está ligada ao postulado da semelhança entre os sentimentos, e idéias e vontades dos atores sociais, privilegiando as interações sociais de aproximação e coesão, gerando conseqüentemente uma maior conexão do direito com a realidade social posta, cf. SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 124.

04. Deve-se buscar ao contrário do distanciamento uma aproximação, entendendo-se o direito enquanto regras de acordos sociais com base em dados de ciência. Cláudio Souto sintetiza a necessidade de interações sociais positivas para que possa o direito se desenvolver plenamente: " O princípio geral teórico seria o de que quanto maior a aproximação (ou menor a distância, o que é o mesmo) entre pólos de interação social, maior a favorabilidade ao direito. Basta notar que, essencialmente, um grupo social qualquer só o é na medida em que seus indivíduos se considerem semelhantes no que aceitam, e se aproximam, e não o é, na medida em que eles se consideram dessemelhantes no que aceitam, e se afastam. (...)" (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 24).

05. Sobre uma evolução das idéias jurídicas ao longo da história da humanidade desde os tempos primitivos até a modernidade, entendida como o momento atual e não necessariamente o melhor, cf. AFTALIÓN, Enrique R. & VILANOVA, José. Introduccion al Derecho. 2. ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 203 a 298.

06. O Código de Hamurabi é um exemplo típico deste direito primitivo mesclado com a religião. As penalidades contidas são bem radicais, cultuando-se a chamada Lei de Talião. Vejam-se algumas penalidades: " se um homem furar o olho de um homem livre, ser-lhe-á furado o olho; se um médico tratar ferida grave do paciente com punção de bronze, e se ele morrer, terá as mão decepadas; se um arquiteto construir para outrem uma casa e não a fizer bastante sólida, se a casa ruir, matando o dono, o arquiteto deverá ser morto. Se o morto for o filho do dono da casa, deverá ser morto o filho do arquiteto." (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290/291).

07. Outros exemplos de cultura primitiva regulada por um direito arcaico são o Código de Manu e a Lei Hebraica que já trazem uma conotação mais humanista nas penalidades aplicadas, mas sofrem ainda extensamente a influência da religião, cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp. 290 e segs.

08. O direito em qualquer momento histórico reflete a contextura social latente, em especial na Idade Média, conhecida como "Idade das Trevas". Cappelletti bem observa isto: " há razões e condicionamentos sociais e culturais que, em determinado contexto

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histórico, estão e operam na norma e na instituição, na lei e no ordenamento, e também na interpretação e em geral na atividade dos juizes e dos juristas." apud SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 89.

09. cf. ADEODATO, João Maurício. Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado in Boletim da Faculdade de Direito – Stvdia Ivridica, nº 48, Coimbra: Coimbra Editora, 1999/2000.

10. A partir da Idade Moderna, as mudanças sociais passam a ser crescentes na sociedade humana e o direito sofre influências e também influencia tais modificações na contextura político-sócio-econômica. Machado Neto bem destaca esta mudança: " Outro aspecto da mudança cultural que afeta profundamente o direito é aquele de inovação, da criação de novas relações e formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contato cultural ou pelo desenvolvimento imanente à própria cultura local. (...) Se o direito atua como conservação e modificação da cultura assimilada ou inovada, é um fomentador criador de novas leis, de novos institutos jurídicos e até de novos ramos do direito. Os exemplos são, nesse sentido, abundantes, particularmente através da inteira história moderna do Ocidente em que uma nunca vista aceleração do tempo histórico tem determinado um surto incomparável de mudança cultural." (MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 161).

11. Warat entende não existir democracia atualmente, devido ao caráter excludente dos regime vigentes. Este autor assevera que faltam espaços para debates e efetiva participação, conduzindo o grupo a um totalitarismo evidente: " Enfim quero lembrar que o autoritarismo é sempre a ausência de teatro. Quando nos reconhecemos socialmente através de ordem, de identidades autoritárias, está faltando o palco, o espaço público para a grande atmosfera de festa que é a democracia como processo participativo. Daí que não se possa pensar em deslocar a ordem imaginária e discursiva do processo autoritário de reconhecimento das identidades sociais, sem fazer do lugar onde se fala, mas do que é falado, uma festa coletiva que prefigura o acesso autônomo do indivíduo como ator político." (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 357).

12. Cláudio Souto, mesmo destacando as virtudes da filosofia da justiça, reproduz crítica ao direito posto, asseverando que este reflete mais o interesse do poder constituído: " As ideologias e as filosofias da justiça, da liberdade e da igualdade procuram há séculos explicar os desequilíbrios sociais, visando-se à construção, pela prática, de sociedades harmonicamente coesas. Mas seu discurso tem sido vago e, desse modo, pouco apto a contribuir para deslocar os centros reais do poder econômico e político, que, ao contrário, retiram desse caráter vago a possibilidade do uso da bandeira liberal a serviço de seus interesses. Assim é que defrontamos com concepções que – em nome mesmo da justiça e de um liberalismo de pretensos resultados populares – têm legitimado aquele poder real de poucos." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo: uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 19).

13. Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

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14. Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais e o caráter programático de boa parte delas, cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

15. Kelsen em posição diametralmente oposta afirma que não pode o Juiz decidir os casos concretos com base em análise de particularidades e dados de ciência empírica. Veja-se a crítica do Mestre de Viena: " O que certo juiz decidirá num caso concreto depende, na verdade, de um grande número de circunstâncias. Investigá-las todas está fora de questão. Sem levar em consideração o fato de que, hoje, ainda estamos inteiramente desprovidos dos métodos científicos para realizar tal investigação." (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado (tradução de Luís Carlos Borges). 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 251). Acredito estar equivocado o citado autor porque a análise empírica com base em dados de ciência permite a aferição de soluções mais justas perante cada caso concreto, por exemplo: o problema dos transgênicos; casamento de homossexuais, enfim os chamados "hard cases", na linguagem da doutrina norte-americana, só auferem soluções justas com a utilização de dados de ciência que apoiem e sirvam para fundamentar as decisões/sentenças.

16. Infelizmente, a formação dos operadores do direito ainda se apoia numa visão do direito enquanto fenômeno restrito à lei. Deve-se mudar este paradigma para se apoiar o entendimento e aplicação do direito dentro de uma contextura social nova, veja-se a opinião de José de Oliveira Ascensão: " (...) cabe ao jurista, justamente porque ergue o sistema do direito que é, revelar as contradições que nele se inserem em relação aos princípios que exprime ou para que deveria tender; pôr a nu dissonâncias menos visíveis; desvelar os pontos em que a pretensa racionalidade do sistema é afinal a expressão de interesses espúrios e não de qualquer exigência superior. O que significa que o verdadeiro jurista é e só pode ser incômodo para os interesses instalados; e que a retórica dos lobbies é radicalmente incompatível com a construção científica do direito." (ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito – Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1994, pp. 179/180).

17. Para superar as crises existentes, não é suficiente a edição de leis formais distantes da realidade social e de dados científicos. As normas jurídicas, para produzirem efeitos, devem ser baseadas em dados de ciência empírica. Bem claro é Cláudio Souto a este respeito ao asseverar que: " Na verdade, tudo indica que o desenvolvimento de uma ciência empírica do direito (que seja ciência não apenas de formas sociais, mas de conteúdos sociais) a estará conduzindo a esquemas conceituais menos imprecisos e, mesmo, a proposições genéricas, onde não se desconsidere a realidade empírica do ‘sentimento de justiça’ (sentido de agradabilidade em face ao que se acha que deve ser) operante socialmente." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 20).

18. Realmente, a complexidade das relações sociais atualmente é evidente; os interesses dos diversos atores sociais são bem divergentes, havendo relações de distanciamento bem fortes em especial diante das grandes diferenças sócio-econômicas existentes. Por isto, é vital a reintrodução do direito dentro destas relações complexificadas, superando o mito da estabilidade e aceitando até uma práxis alternativa de resolução de conflitos: " uma práxis jurídica alternativa significa, simplesmente,

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reintroduzir o direito no interior das relações sociais, isto é, analisar empiricamente e estruturar normativamente os interesses sociais. Isto supera a ilusória visão da estabilidade da ordem de imutáveis situações privilegiadas, sem distanciar-se o aplicador do justo." (SOBRINHO, Elicio de Cresci. Justiça Alternativa. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 100).

19. Acaba-se com estas soluções breves e céleres resgatando a paz e a harmonia, produzindo uma maior interação social entre os entes, conduzindo a uma maior realização/efetivação do direito. Veja-se a lição de Cláudio Souto: " Interações sociais de competição, de conflito ou de hierarquização (todas implicando a preponderância da idéia de dessemelhança entre os interagentes), são, em si mesmas, processos de afastamento no espaço social. Assim, nelas não se forma clima favorável ao direito – a não ser quando essas interações previnam afastamento ainda maior (que passaria a existir sem elas). Já as interações sociais onde prepondera a idéia de semelhança e, pois, a aproximação entre os pólos interagentes (a exemplo das interações de cooperação), são sempre favoráveis ao jurídico." (SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo : uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 49).

20. Quanto à expressão modelo, deve-se entendê-la como conjunto de valores e idéias aplicadas ao disciplinamento do fenômeno jurídico dentro de uma determinada realidade posta.

21. Interessante observar que a busca da resolução dos conflitos no âmbito social através de formas alternativas, como arbitragem, conciliação, deve-se à crescente mudança social existente na contemporaneidade. Mudança social aqui é encarada como alteração de padrões de comportamento em face do estabelecimento de novos tipos de interação social. Bem ressaltam tal fato Lawrence Friedman e Jack Ladinsky: " A mudança social ocorre quando há alterações reconhecíveis nos padrões correntes de interação das relações pessoa-a-pessoa, ou quando emergem e se estabelecem novas relações." (SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim. Sociologia e Direito – leituras básicas de sociologia jurídica. São Paulo: Livraria Pioneira Editora, 1980, p. 229).

22. Cláudio Souto bem destaca a necessidade de um direito informado por dados de ciência empírica que, mesmo sendo formalmente estatuído, abra-se cognitivamente para a realidade empírica existente: " Como o direito é forma e conteúdo ao mesmo tempo, e inseparavelmente, se se lhe quer atribuir o máximo possível de segurança cognitiva, é preciso informá-lo de lógica em sua forma, e de ciência substantiva em seu conteúdo. E quanto mais rigorosa seja a ciência substantiva que informe o jurídico, maior, evidentemente, a segurança cognitiva deste." (SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 90).

23. A evolução do conhecimento e o próprio progresso sócio-econômico geram maiores cobranças e conflitos multifacetados, impensados em outros tempos históricos. Tais conflitos clamam por soluções também diversas das estampadas em realidades pretéritas.

24. Bem assevera Cláudio Souto sobre as dessemelhanças econômicas que ensejam uma ruptura e desequilíbrio nas relações sociais, sendo desfavoráveis à idéia de justiça/agradabilidade: " Naturalmente, o problema do desenvolvimento econômico e

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social não se coloca apenas em nível internacional – nível das dessemelhanças acentuadas entre os chamados países ‘desenvolvidos’ e ‘subdesenvolvidos’ ou ‘em desenvolvimento’- mas em nível nacional, com referência às nítidas dessemelhanças quanto ao ritmo de desenvolvimento entre regiões de um mesmo país (...) Essas dessemelhanças acentuadas, que provocam processos de afastamento nos seus espaços sociais, e que são típicas do mundo de hoje, conduzem internacional e nacionalmente a um equilíbrio social instável porque fechado a um desenvolvimento não só econômico, mas a serviço de semelhança social objetiva e subjetivamente mais profunda, capaz de, correspondentemente, provocar uma profunda aproximação nos espaços sociais internos e internacionais e, com isso, a estabilidade do equilíbrio nesses espaços. Entende-se aqui por espaço social simplesmente o espaço da interação social." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 175).

25. A diminuição das distâncias sócio-econômicas conduziria a uma alteração de paradigmas existentes, tendo um efeito transformado no seio social. Veja-se: " Assim, o tipo ideal de um macrossistema social de maior abrangência, no sentido da favorabilidade ao direito, seria aquele em que houvesse um máximo de semelhança objetiva e subjetiva entre todos os seus interagentes e em que fossem todos esses interagentes socializados na idéia da semelhança essencial entre todos os homens. Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria o máximo de estabilidade e de abertura à mudança em seu equilíbrio." (SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 133).

26. A multivocidade do direito e sua relação com a sociedade não podem ser escamoteadas, mas reificadas constantemente dentro do contexto em que se realizam: " A sociedade então não pode ser definida como uma unidade substancial, mantendo-se, assim, indeterminada a natureza da sociedade. Uma sociedade democrática exige uma permanente reinvenção simbólica, baseada num trabalho de interrogação sobre as significações intertextualmente dadas."(WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 363).

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