- APRESENTAÇÃO -

- DESTAQUES -

INFORME CADP

“O Brasil não é ‘isso’. É

‘isso’. O Brasil, senhores,

sois vós. O Brasil é esta

Assembléia. O Brasil é este

comício imenso, de almas

livres. Não são os comen-

sais do erário. Não são as

ratazanas do Tesouro. Não

são os mercadores do Par-

lamento. Não são as san-

guessugas da riqueza públi-

ca. Não são os falsificado-

res de eleições. Não são os

compradores de jornais.

Não são os corruptores do

sistema republicano.”

RUI BARBOSA

CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DE DEFESA DO

PATRIMÔNIO PÚBLICO Dezembro de 2012 n.º 07

NESTA EDIÇÃO:

APRESENTAÇÃO 1

DESTAQUES 1

NOTÍCIAS LOCAIS 2

NOTÍCIAS NACIONAIS 3

DECISÕES STJ 5

DOUTRINA 6

EQUIPE CADP

Dirigente: Dr. Gustavo Senna Miranda

Apoio:

Flávia Modolo Fardin, Sérgio Dário Machado Júnior, Julio Cesar Padilha Moraes e Paulo Vitor Aquino Dal Col

Telefone: (27) 3194-4720

e-mail: cadp@mpes.gov.br

Endereço: Rua Procurador Antônio Benedicto Amancio Pereira, n.º 350, Complexo Administrativo Annina Lícia de Amorim Rubim Grégio, 5º andar, Santa Helena, Vitória-ES, Cep: 29.050-265.

Nesta 7ª Edição do INFORME CADP, apresentamos um estudo e material de apoio sobre as

notícias veiculadas pela imprensa acerca de irregularidades nos serviços de taxi na Grande

Vitória, bem como material complementar a ser observado no que diz respeito à apreciação

prévia do parecer do Tribunal de Contas quando da aprovação das contas do executivo pelo

legislativo municipal.

Dentre os julgados e notícias que trazemos, salientamos o ajuizamento da ADI 4870 em face

da Emenda Constitucional n.º 85, para a qual disponibilizamos link direto do site do Supre-

mo Tribunal Federal, para acompanhamento da tramitação e acesso às peças já disponibili-

zadas para consulta.

Informamos que em virtude do recesso de final de ano, o INFORME CADP não circulará no

início de Janeiro de 2013. Retornaremos apenas no início de Fevereiro em sua Edição de n.º

08, com as notícias relativas aos meses de Dezembro/2012 e Janeiro/2013.

Lembramos que o CADP está à disposição para eventual auxílio na tutela do patrimônio

público.

Desejamos a todos um Feliz Natal e um Próspero Ano Novo.

EQUIPE CADP

IRREGULARIDADES NOS SERVIÇOS DE TAXI

Conforme divulgamos em Informe veiculado por e-mail pela Imprensa do MPES em 20/-

11/2012, o jornal A Gazeta veiculou uma série de notícias sobre possíveis irregularidades na

prestação de serviços de transporte coletivo efetuado através de táxi na Grande Vitó-

ria. Dentre as eventuais irregularidades, há casos em que os permissionários dos serviços

estão vendendo suas placas a terceiros estranhos ao contrato firmado com a municipalidade,

bem como alugando suas placas, e existem também situações em que as permissões estão

sendo transferidas para parentes ou terceiros próximos dos permissionários, que atuariam

como possíveis “laranjas” - unicamente com o intuito de burlar a limitação de apenas uma

permissão por pessoa.

Diante dessa situação, onde há provável violação aos princípios básicos da Administração

Pública, realizamos um estudo sobre o caso, com o fim de auxiliar aos órgãos de execução

do Ministério Público, bem como selecionamos alguns arquivos úteis sobre o tema, quais

sejam: 1) link de notícias sobre o caso; 2) modelo de Notificação Recomendatória; 3) mode-

lo de Ação Civil Pública de Guarapari; 4) Sentença do juízo de Guarapari; 5) Acórdão

do TJES sobre ADI contra Lei do Município de Vitória.

A IMPORTÂNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RE-

LAÇÃO AO PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS

No INFORME CADP de Agosto/2012 noticiamos a edição da Recomendação nº 001/2012

pelo PGJ, que cuida da fiscalização pelo Ministério Público em relação ao julgamento pela

Câmara Municipal do parecer emitido pelo Tribunal de Contas, no prazo previsto pela Cons-

tituição Estadual. Na oportunidade encaminhamos modelo de ação judicial visando anular o

Página 2 INFORME CADP

julgamento em que as contas do chefe do executivo foram aprovadas sem a suficiente moti-

vação.

Visando contribuir no controle da obediência aos princípios que regem a Administração

Pública, e buscando dar efetividade à Lei da Ficha Limpa, encaminhamos através da Im-

prensa, em 27/11/12, material de apoio complementar, onde tecemos algumas considerações

sobre o tema e disponibilizamos planilha elaborada pelo Ministério Público Especial de

Contas na qual se pode observar se houve a recomendação de rejeição das contas do prefeito

pelo TCES, bem como apresentamos modelo de notificação recomendatória sugerindo ao

legislativo municipal o imediato julgamento do parecer prévio do TCES.

REPRESENTAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI n.º 5.121/2011,

DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Os Promotores de Justiça de Vila Velha, Dr. Bruno de Freitas Lima e Dr. Danilo Raposo

Lirio, representaram ao Procurador Geral de Justiça para que seja ajuizada Representação

junto ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo visando declarar a Inconstitucio-

nalidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 5.121/2011 do município de Vila Velha, , e,

por consequência, de todos os demais dispositivos da legislação mencionada, ao argumento

de que a mesma autoriza a contratação temporária, com dispensa de licitação, para hipóteses

em que não há a excepcionalidade exigida nas Constituições Estadual e Federal.

Confira a representação aqui.

Ministério Público Estadual promove seminário para discutir papel do vereador no Sul

do ES.

A iniciativa faz parte de um projeto piloto idealizado pelo promotor de justiça Rodrigo Mon-

teiro, e será replicado para outros municípios no início do ano de 2013, com o apoio

do CADP e do CEAF. Trata-se de iniciativa salutar, que está em consonância com as novas

fases de um Ministério Público resolutivo e preventivo.

Veja a entrevista do promotor aqui.

Comissionados na mira dos prefeitos eleitos da Grande Vitória.

Além das promessas para melhorar a vida da população em áreas como Saúde, Educação e

Segurança, prefeitos eleitos também se comprometeram em zelar pelo dinheiro público

ampliando a dose de cuidado com a distribuição de cargos comissionados nas prefeituras,

preenchidos sem a necessidade de aprovação em concursos públicos. (leia mais)

Ex-secretário é condenado por ato de improbidade. O ex-prefeito de Jaguaré, Domingos Sávio Pinto Martins, foi condenado à perda de função

pública e multa equivalente a quatro vezes o salário de secretário de Estado, função que e-

xercia em 2002, na área do Meio Ambiente, acumulando a presidência do Instituto Estadual

do Meio Ambiente, por ato de improbidade administrativa na contratação, por R$ 30 mil, de

cinco sobrevoos aéreos com duração de quatro horas cada, junto à Vitória Táxi Aéreo Ltda.

(leia mais)

STJ mantém condenação de Gratz por divulgação de dados falsos sobre o Banestes.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido de habeas corpus ao ex

-deputado José Carlos Gratz para que fosse trancada uma ação penal contra ele sob a alega-

ção de falta de justa causa. Gratz foi condenado à pena de três anos e seis meses de reclusão,

em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, por ter divulgado informações

falsas ou prejudicialmente incompletas sobre a situação patrimonial e contábil do Banco do

Estado do Espírito Santo (Banestes). (leia mais)

Justiça aumenta penas de Gratz e Jorge Hélio por desvio de verbas.

A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) aumentou as penas

do ex-deputado estadual José Carlos Gratz e do ex-secretário de Estado de Transporte e O-

- NOTÍCIAS LOCAIS -

bras Públicas, Jorge Hélio Leal, no processo 24060155801, relativo à aplicação de verba

pública, irregularmente, no asfaltamento de ruas no bairro Cobilândia, em Vila Velha, e na

contratação de projeto de construção de um aeroporto em Caxixe, município de Venda Nova

do Imigrante, na região serrana. (leia mais)

Pleno do TJES vai se manifestar sobre emenda que muda julgamento de prefeitos.

O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado (TJES), órgão máximo do judiciário capixaba, vai

se manifestar sobre a legalidade da Emenda 85, que transferiu o julgamento das ações contra

prefeitos e deputados que possam resultar na perda do cargo para o tribunal. A decisão foi

tomada na última semana pelos desembargadores da 2ª Câmara Cível do TJES, que suspen-

deram o julgamento de um recurso da prefeita afastada de Sooretama (região norte), Joana

da Conceição Rangel, a Jô do Salão (PSB), até a manifestação sobre a legalidade — ou não

— da norma. (leia mais)

Operação Hidra: Justiça afasta servidora e secretário municipal em Ibatiba.

O juiz Vanderlei Ramalho Marques, da Comarca de Ibatiba, na região do Caparaó, determi-

nou, cautelarmente, o afastamento do secretário municipal de administração Raphael Bernar-

do Scussulin Guimarães e da servidora municipal Vanessa Scussulin de seus cargos para que

não interfiram nas investigações do processo 0014896-37.2012.8.08.0064, que apura atos de

improbidade administrativa cometidos por eles. (leia mais)

Justiça condena ex-prefeito de fundão.

A juíza Priscila de Castro Murad, da Comarca de Fundão, condenou o ex-prefeito do muni-

cípio, Gilmar de Souza Borges, ao pagamento de multa civil, à suspensão dos direitos políti-

cos por três anos, e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 10 anos, em decorrência da prática de atos de

improbidade administrativa, consubstanciados na nomeação irregular de servidores públicos.

Confira a Inicial aqui.

Confira a sentença aqui.

Ministérios Públicos de 5 Estados não cumprem Resolução n.º 89 do CNMP.

Seis meses depois de a Lei de Acesso à Informação entrar em vigor, 12 Ministérios Públicos

Estaduais, além do Ministério Público Militar, ainda não divulgam individualmente nomes e

salários de seus funcionários. Entre eles, 5 são praticamente uma caixa-preta: não dão ne-

nhum dado sobre os vencimentos - nem nome nem matrícula dos servidores - contrariando

resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) sobre o assunto. (leia mais)

Comissionado não pode exercer advocacia pública.

O exercício da advocacia pública por pessoas que ocupam cargos em comissão exercendo

atividade jurídica consultiva e contenciosa na defesa do interesse público é inconstitucional.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Espírito Santo. O julgamento envolveu o processo de

incidente de inconstitucionalidade, no Mandado de Segurança contra a lei do Município de

Baixo de Guandu. (leia mais)

Município pode editar leis com benefícios fiscais.

A competência do Município para legislar sobre questões tributárias decorre de sua autono-

mia política, financeira e administrativa. Tanto que o artigo 30 da Constituição ainda permi-

te que a municipalidade suplemente as legislações federal e estadual, no que couber. Com

este fundamento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unani-

midade, julgou constitucional a Lei Municipal 4.873/2010, de São Luiz Gonzaga. (leia mais)

Confira a ADI aqui.

Confira a decisão aqui.

Ação questiona emenda à constituição do Espírito Santo sobre prerrogativa de foro.

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou Ação Dire-

ta de Inconstitucionalidade (ADI 4870) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a Emen-

da à Constituição do Estado do Espírito Santo nº 85/2012, que criou prerrogativa de foro

para autoridades que respondem a ação civil por improbidade administrativa. Segundo a

INFORME CADP Página 3

- NOTÍCIAS NACIONAIS -

CONAMP, a nova regra fere os artigos 25, 22, inciso I, e 125 da Constituição da República,

além do artigo 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). (leia mais)

Confira a Inicial e o andamento da ADI aqui.

AGU apresenta manifestação sobre norma do ES que trata de foro especial em ações

de improbidade administrativa. A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) mani-

festação pela legalidade do artigo 109 da Constituição do Espírito Santo que institui foro por

prerrogativa de função para julgamento de ações civis que tratem da suspensão ou perda de

direitos políticos, função pública ou mandato eletivo. Trata-se de destinar aos órgãos de ins-

tância mais elevada processos envolvendo pessoas que exercem, no cenário político-jurídico,

cargos de relevância especial no Estado. (leia mais)

Tribunais aprovam meta de combate á improbidade administrativa.

O reforço das ações de combate à improbidade administrativa foi a principal meta aprovada,

nesta terça-feira (6/11), na plenária de encerramento do VI Encontro Nacional do Poder Ju-

diciário, realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em Aracaju/SE. Nesse sentido,

presidentes de tribunais da Justiça Federal e da Justiça Estadual assumiram o compromisso

de, até 31 de dezembro de 2013, identificar e julgar as ações de improbidade administrativa

e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública distribuídas até 31 de

dezembro de 2011. (leia mais)

Justiça veta drible à Lei da Ficha Limpa.

O candidato é barrado pela Lei da Ficha Limpa e vai recorrendo, recorrendo, recorrendo,

enquanto a campanha continua. Na noite do sábado, véspera da eleição, ele é substituído por

um parente ou uma pessoa de sua confiança que não tem problemas na Justiça. Na manhã do

dia seguinte, os eleitores vão às urnas e encontram ali a foto e o nome do candidato barrado.

Votam nele, mas, na verdade, quem vai ser eleito e será prefeito é o seu filho ou o seu

“compadre”. Parece ficção, mas, só em São Paulo, sete casos tiveram esse desfecho. Cinco

desses candidatos foram substituídos no sábado, ou seja, um dia antes do primeiro turno das

eleições municipais. (leia mais)

Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natu-

reza civil.

É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalida-

de, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver

indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tri-

bunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execu-

ção da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judi-

cial para apurar incidente de natureza civil. (leia mais)

Quem bancou a campanha dos prefeitos nas capitais.

Excluídas as chamadas doações ocultas, empreiteiras, bancos e indústrias foram os princi-

pais financiadores dos eleitos nas nove capitais que decidiram a disputa no primeiro turno.

(leia mais)

Eleitos no 1º turno tiveram 75% de doações ocultas.

Nas nove capitais onde a disputa foi decidida em 7 de outubro, só é possível conhecer os

doadores de 25% dos R$ 75 milhões arrecadados pelos prefeitos eleitos. Juiz eleitoral cobra

transparência. (leia mais)

Confira aqui tabela elaborada com base em dados do TSE.

Projeto do Senado prevê prestação de contas em tempo real.

Proposta reapresentada pelo senador Eduardo Suplicy obriga candidatos a divulgarem na

internet relatórios diários sobre doações eleitorais ao longo da campanha. (leia mais)

A corrupção não está mais debaixo do tapete, diz Gilberto Carvalho.

O ministro Gilberto Carvalho (Secretaria-Geral da Presidência da República) afirmou na

manhã desta segunda-feira (3) que os órgãos de fiscalização e controle do governo federal

nunca tiveram tanta autonomia e liberdade até mesmo quando "cortam na própria carne".

(leia mais)

INFORME CADP Página 4

Grupo quer cadastro de dados sobre licitações para combater corrupção. Em um encontro para definir estratégias de combate à corrupção e lavagem de dinheiro, en-

tes do governo e entidades privadas definiram 13 ações, segundo anunciou nesta sexta-feira

o Ministério da Justiça. Entre as propostas está a criação do cadastro de Pessoas Politica-

mente Expostas (PEP), de um órgãos de controle de cadastro de licitações e outro encarrega-

do da administração dos bens bloqueados na Justiça. (leia mais)

Brasil melhora no ranking de corrupção da Transparência Internacional.

O relatório anual sobre a corrupção mundial da ONG alemã Transparência Internacional foi

divulgado nesta quarta-feira, 5 de dezembro de 2012, em Berlim. O ranking revela que a

corrupção continua a fazer estragos na grande maioria dos 176 países avaliados. O Brasil é o

país menos corrupto entre os emergentes do Brics. (leia mais)

DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE

DO MP COM PLACA DESCARACTERIZADA. É possível a descaracterização das placas de alguns veículos oficiais do MP nos moldes do

art. 116 do CTB, sob o argumento da necessidade de resguardar a segurança dos integrantes

do parquet. O art. 116 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) deve ser interpretado teleolo-

gicamente, pois a razão de a lei restringir a possibilidade de descaracterização das placas dos

veículos de propriedade dos entes federativos apenas para serviço reservado de caráter poli-

cial está adstrita à natureza e aos riscos de tal atividade. Assim, não seria racional que a lei

exigisse a identificação dos veículos utilizados por autoridades incumbidas de fazer investi-

gações, como é o caso dos membros do MP, sendo que qualquer disposição nesse sentido

implicaria a frustração desse objetivo, bem como poderia colocar em risco a integridade

desses agentes públicos. AgRg no REsp 1.131.577-PR, Rel. Min. Humberto Martins,

julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. NOTÁRIO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CAR-

GO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ain-

da que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada.

O status de servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar no gozo

de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário nos termos do art. 25 da Lei

n. 8.935/1994. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS. LEGI-

TIMIDADE RECURSAL NO ÂMBITO DO STJ. O Ministério Público estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ. O entendimento

até então adotado pelo STJ era no sentido de conferir aos membros dos MPs dos estados a

possibilidade de interpor recursos extraordinários e especiais nos tribunais superiores, res-

tringindo, porém, ao procurador-geral da República (PGR) ou aos subprocuradores da Repú-

blica por ele designados a atribuição para oficiar junto aos tribunais superiores, com base na

LC n. 75/1993 e no art. 61 do RISTJ. A nova orientação baseia-se no fato de que a CF esta-

belece como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência

funcional (art. 127, § 1º, da CF), organizando-o em dois segmentos: o MPU, que compreen-

de o MPF, o MPT, o MPM e o MPDFT; e o MP dos estados (art. 128, I e II, da CF). O MP

estadual não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou insti-

tucional, à chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonoma-

mente, perante o STJ. A própria CF, ao assentar que o PGR é o chefe do MPU, enquanto os

MPs estaduais são chefiados pelos respectivos procuradores-gerais de justiça (PGJ) (art.

128, §§ 1º e 3º, da CF), sinaliza a inexistência dessa relação hierárquica. Assim, não permitir

que o MP do estado interponha recursos em casos em que seja autor da ação que tramitou

originariamente na Justiça estadual, ou mesmo ajuizar ações ou medidas originárias

(mandado de segurança, reclamação constitucional, pedidos de suspensão de segurança ou

de tutela antecipada) nos tribunais superiores, e nelas apresentar recursos subsequentes

(embargos de declaração, agravo regimental ou recurso extraordinário), significa: (a) vedar

INFORME CADP Página 5

- DECISÕES DO STJ -

ao MP estadual o acesso ao STF e ao STJ; (b) criar espécie de subordinação hierárquica en-

tre o MP estadual e o MP federal, sendo que ela é absolutamente inexistente; (c) cercear a

autonomia do MP estadual; (d) violar o princípio federativo; (e) desnaturar o jaez do STJ de

tribunal federativo, uma vez que tolheria os meios processuais de se considerarem as ponde-

rações jurídicas do MP estadual, inclusive como um modo de oxigenar a jurisprudência da

Corte. Ressalte-se que, nesses casos, o MP estadual oficia como autor, enquanto o PGR ofi-

cia como fiscal da lei, papéis diferentes que não se confundem, nem se excluem reciproca-

mente. Esse novo entendimento não acarretará qualquer embaraço ao cumprimento das me-

didas legais de intimação dos MPs estaduais no âmbito do STJ, já que elas terão como desti-

natários, exclusivamente, os respectivos chefes dessas instituições nos estados. De igual

modo, não se vislumbra qualquer dificuldade quanto ao local de onde deve se pronunciar

oralmente o PGJ ou seu representante especialmente designado para tal ato, que tomará a

tribuna reservada às partes, deixando inalterada a posição do membro do Parquet federal

atuante no órgão julgador do STJ, o qual estará na qualidade de custos legis. Precedente cita-

do do STF: RE 593.727-MG (questão de ordem). AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEVIDO

PROCESSO LEGAL. REMESSA DOS AUTOS AO MP. Não há nulidade processual pela simples remessa dos autos ao MP para manifestação após o

oferecimento da defesa preliminar na ação de improbidade administrativa. A decretação da

nulidade exige a demonstração do efetivo prejuízo pela parte, de sorte que, mesmo que tenha

havido erro procedimental, deve o réu demonstrar em que amplitude tal equívoco lhe causou

danos. Precedente citado: AgRg no AREsp 35.837-RS, DJe 26/4/2012. AgRg no REsp

1.269.400-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA EC 85

Gustavo Marçal

(Juiz de Direito no Estado do Espírito Santo)

Em razão da recente edição da EC nº 85, de 09/07/2012, publicada no DOE de 10/07/2012, a

qual acresceu a alínea “h”, ao art. 109, da CE, atribuindo ao E. TJES competência originária

“nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da

função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por

prerrogativa de função, previsto nesta Constituição”, como é o caso da presente demanda

(CF/88, art. 37, § 4º e LIA, art. 12), cumpre a este juízo, ainda em cunho preliminar, diante

da cognoscibilidade oficiosa da questão (que se atrela a hipótese de competência absoluta),

pronunciar-se pela reafirmação da competência originária de primeiro grau mediante o reco-

nhecimento, incidental, da inconstitucionalidade material e formal da referida inovação le-

gislativa.

I. 1. 1. Vícios Materiais

I. 1. 2. Princípios da Isonomia, Simetria e Juiz Natural - Cláusula Pétrea

A primeira mácula da EC 85 no campo dos vícios materiais, reside no desrespeito aos prin-

cípios da isonomia (CF/88, art. 5º, caput), da simetria e do juiz natural. É que a Constituição

Federal de 1988, historicamente, apenas previu foro por prerrogativa de função na seara pe-

nal, para os crimes comuns e de responsabilidade (aqui na parcela submetida a processamen-

to e julgamento pelo Poder Judiciário), e não para ações de natureza cível, inexistindo, neste

último aspecto, portanto, discrimen justificador da extensão inovadora da EC 85, tradutora,

nesta linha, de condenável privilégio (benesse) atentatório ao espírito republicano encarnado

na Carta Magna. No particular, vale relembrar que o Ministro Sepúlveda Pertence, no julga-

mento da ADIN 2797, assentou que o artigo 37, § 4° da CF/88 deixou claro que a ação de

improbidade é civil. Isso porque este dispositivo diz que os atos de improbidade administra-

tiva serão punidos na forma da Lei 8.429/92, independentemente de ação penal, do que se

INFORME CADP Página 6

- DOUTRINA -

depreende que as sanções de improbidade são desprovidas de caráter penal, e por isso, são

civis1.

O Ministro ainda acrescentou que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nunca deduziu de

sua competência originária para o processo penal contra os mais altos dignitários da Repú-

blica a de conhecer de ações civis, ainda que delas pudesse decorrer a condenação da autori-

dade a diferentes sanções civis, como a ação popular. Desse modo, afirmou que seria insus-

tentável a interpretação dada pelo legislador ordinário (da Lei 10.628/02) à primeira regra do

§ 2° do artigo 84 do CPP, uma vez que a jurisprudência (Petição 1282, de Relatoria do Min.

Sydney Sanches) já tinha assentado a impossibilidade de definir a competência para julgar a

ação civil de improbidade administrativa a partir da competência para julgar processos

penais2.

A lei de improbidade, editada com raízes na CF/88 (art. 37, § 4º), como cediço, não pune a

mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal e imoral do agente público, e de todo aquele que

o auxilie, voltada para a corrupção.

A finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes

públicos atuem em detrimento do Estado, pois como já salientava PLATÃO, a punição e

afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretende fixar uma regra proibitiva, de

que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento

dos interesses do Estado"3.

Desse modo, não somente a proibição de responsabilizar-se, como também a instituição de

privilégio de foro aos mais altos mandatários da República por atos de improbidade adminis-

trativa, isentando-os ou favorecendo-os com entraves à incidência da Lei nº 8.429/92, fere os

princípios republicanos, em especial, o princípio da igualdade e moralidade administrativa,

indo de encontro com o secular problema governamental central, discutido por

ARISTÓTELES4 e ROUSSEAU5, e que permanece latente nos dias de hoje, qual seja, saber

como uma comunidade deve conseguir ser um império de Leis, e não de Homens: para isso,

como soa correto, deve aplicar igualitariamente suas leis, pois como lembra CÍCERO,

"fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de ví-

cios eles mesmos, mas os infundem na sociedade"6.

Todos os agentes públicos, portanto, devem estar não apenas sujeitos à responsabilidade

judicial pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos do § 4º, do artigo 37

da Constituição Federal, como também, submeter-se, igualitariamente, às regras constitucio-

nais federais de definição de competência para o processo e julgamento, em absoluto respei-

to ao Princípio do Juiz Natural (CF/88, art. 5º, LII).

E, neste particular, a Constituição Federal de 1988 não incluiu o julgamento das ações por

ato de improbidade administrativa na esfera de atribuições jurisdicionais originárias do SU-

PREMO TRIBUNAL FEDERAL, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, dos Tribunais

Regionais Federais ou de quaisquer outros tribunais, cuja competência originária não as a-

brange, ainda que propostas em face dos congressistas7, de Ministros de Estado, Governado-

res, Prefeitos ou do próprio Presidente da República8. E isto ficou claro tanto no julgamento

da ADIN 2797, como nos demais e mais recentes precedentes do STF aqui já mencionados.

Ao quebrar esta conjuntura constitucional de repetição obrigatória, a EC 85 incorreu, portan-

to, em flagrante ofensa à isonomia, e ao parâmetro da simetria constitucional, assim como ao

princípio do juiz natural.

Com efeito, a Constituição Federal, consagrando o princípio do Juiz Natural (artigo 5º, inci-

sos XXXVII e LIII), não permite alterações de foro por conveniências ou analogias políti-

cas. O legislador constituinte foi claro ao direcionar os foros especiais em razão da dignida-

de da função somente para o processo penal (bastando, por exemplo, a leitura do artigo 102,

I, b ou artigo 105, I, a), excluindo-se, assim, de forma peremptória (em silêncio eloqüente) o

processo e julgamento das ações civis por ato de improbidade administrativa originariamen-

te nos Tribunais, independentemente do cargo ou função ocupado pelo agente público.

Neste ponto, o que tem admitido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é a inclusão, nas

Constituições Estaduais, de autoridades sem equiparação no plano federal, em foro privilegi-

INFORME CADP Página 7

ado no campo PENAL, o qual, como visto, é adotado e admitido na Carta Federal, mas não

em ação de natureza cível.

Em outras palavras, admitiu o STF a extensão do foro privilegiado atinente ao campo PE-

NAL para rol mais extenso de autoridades no âmbito estadual, ainda que sem precisa equi-

paração no plano federal, mas em nenhum momento restou autorizado o alargamento ou

equiparação do foro privilegiado para matérias ou ações de natureza cível que não encon-

tram sequer similitude no modelo constitucional federal.

Daí o equívoco perpetrado pelo legislador constituinte derivado, registrado na justificativa

da proposta de emenda constitucional nº 07/2012, quando intenta extrair a falível conclusão

de que o STF autoriza a livre definição da competência dos Tribunais de Justiça nas Consti-

tuições Estaduais, independentemente de observância aos princípios da isonomia e da sime-

tria, no tocante à definição do elenco de autoridades estaduais e municipais sujeitas ao foro

por prerrogativa de função. Frise-se: o Pretório Excelso apenas reconheceu dita viabilidade

no que tange ao simples alargamento do rol de autoridades sujeitas a foro por prerrogativa

de função no campo penal, mas em nenhum momento franqueou a irrazoável definição de

referida competência originária no âmbito dos Estados para ações de natureza distinta.

Do contrário, como ressaltou com preocupação o Min. Marco Aurélio, no julgamento do RE

646.771/DF (j. 04.08.2011), alhures mencionado, teremos, daqui a pouco, quem sabe, ante

eventual sanha de manipulação do texto constitucional, “petição inicial sustentando a com-

petência do Supremo, em extensão da prerrogativa de foro, que é penal, para o julgamento

de ação popular, para o julgamento de ação civil pública”, quadro este passível, caso reste

endossada dita e indevida abertura, de ser reproduzido no âmbito estadual, onde ainda pode-

ria ocorrer a extensão aos vereadores de prerrogativa de foro no campo penal, passível de ser

automaticamente alcançada, a se manter a condenável inovação carreada pela EC 85, à seara

da improbidade.

Em lição que reclama reflexão, Fábio Konder Comparato9 nega a existência de foro especial

para responsabilização por atos de improbidade administrativa, afirmando que a criação de

foros privilegiados, em razão da função ou cargo público exercido por alguém, é sempre

submetida ao princípio da reserva constitucional.

Segundo o renomado doutrinador, em nenhum País do mundo, que se pretenda Estado de

Direito, ou, mais ainda, Estado Democrático de Direito, nunca se ouviu dizer nem sequer

sugerir que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário tenham competência para criar prerro-

gativas de foro; pior ainda (o que seria inominável abuso), ninguém jamais admitiu a consti-

tucionalidade de sistemas jurídicos onde houvesse prerrogativas de foro para os próprios

membros do Poder que as criava.

Mais adiante, conclui com a afirmativa de que os privilégios de foro "representam uma exce-

ção ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Em conseqüência, tais

prerrogativas devem ser entendidas à justa, sem a mais mínima ampliação do sentido literal

da norma. Se o constituinte não se achar autorizado a conceder a alguém mais do que a con-

sideração da utilidade pública lhe pareceu justificar, na hipótese, seria intolerável usurpação

do intérprete pretender ampliar esse benefício excepcional".

Frise-se: o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

nos termos, respectivamente, dos artigos 102 e 105, somente encontram-se autorizados a

processar e julgar, originariamente, as hipóteses previstas no texto constitucional, e entre

elas não se encontra qualquer hipótese de improbidade administrativa. A Constituição Repu-

blicana de 1988, portanto, foi absolutamente cristalina ao direcionar os foros especiais em

razão da dignidade da função somente para o processo penal, excluindo-se o julgamento das

ações por ato de improbidade administrativa da esfera de atribuições jurisdicionais originá-

rias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

ou mesmo dos tribunais regionais federais ou estaduais.

Assim, eventual alteração dessa regra, prevendo competência originária do SUPREMO TRI-

BUNAL FEDERAL e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ou dos demais tribunais

da república, para processo e julgamento de ações de improbidade administrativa somente

poderia, em tese, ocorrer - e mesmo aqui, como se verá mais adiante, existem óbices -, com

INFORME CADP Página 8

expressa alteração da Constituição Federal, uma vez que o próprio Pretório Excelso somente

admite a alteração de suas competências originárias pelo legislador constituinte derivado

federal; nessa esteira, tendo em foco o princípio da simetria, somente após dita modificação

no plano constitucional federal é que, em tese, restaria franqueada, ao menos sem ofensa

direta ao reportado norte principiológico, a alteração no âmbito dos Estados.

Afinal, nos termos do art. 125, caput, da CF/88, a organização da Justiça nos Estados deve

observar, de forma peremptória, os princípios estabelecidos na Carta Magna. Vale, aqui,

relembrar, quanto ao princípio da isonomia, estampado no caput do art. 5º da Constituição

Federal10, que, como nos lembra Cármen Lúcia Antunes Rocha11:

“Pela igualdade - havida como um dos princípios magnos primários da

Constituição Brasileira e de todos os Estados Democráticos desde a

Antiguidade - pretende-se enfatizar a ausência de discriminação que

desiguala o que é igual, criando-se, pela desequiparação fundada em

razões pessoais, situações de prejuízos de uns e privilégios de outros”.

Portanto, para que se evite o desrespeito aos princípios da isonomia e da simetria e eventual

perigo de retrocesso na fiscalização da corrupção na administração pública (e não há dúvida

de que a garantia de uma administração proba traduz direito social-difuso-fundamental), o

que gera a ineficiência e o descrédito na Democracia, como já salientou BOBBIO, a LIA

deve ser aplicada a todos os servidores públicos, dos mais humildes aos mais graduados, em

total observância ao princípio do juiz natural e às regras constitucionais (federais) de compe-

tência, com o intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática e garantir a transparên-

cia na condução dos negócios políticos do Estado. Oportuna, aqui, a invocação do princípio

que veda o retrocesso social, assim delineado na voz de Canotilho12:

“O legislador pode revogar estas disposições legais concretizadas, mas

não se considera legitimado a anular, neutralizar ou reduzir o nível já

alcançado da realização do princípio. A justificação do fenômeno é

fornecida de várias maneiras: criação de um direito subjetivo público,

alicerçamento de uma pretensão subjectiva derivada, proibição do veni-

re contra factum proprium, princípio da confiança, autovinculação do

legislador. Todavia, se as aproximadas concretizações do princípio não

beneficiarem do pressuposto do consenso básico e da radicação na

consciência jurídica geral continua por ficar a explicar a força hetero-

vinculante ou heterodeterminante que se pretende atribuir à concretiza-

ção legislativa. É que, nestes casos, não é apenas importante, sob o

ponto de vista político, que o retrocesso social constitua um limite para

o legislador, interessa também que, sob o ponto de vista jurídico-

constitucional, esse retrocesso surja como arbitrariedade violador das

imposições ou programa constitucional. Mais do que um simples

“princípio de confiança” do legislador ou de uma “justiça do siste-

ma” (Systemgerechtigkeit), prefere-se falar da força dirigente irradiante

das normas constitucionais directivas e da constitucionalização (pelo

menos material) dos preceitos legais concretizadoras.”

Como cediço, a ação civil pública por atos de improbidade administrativa é atualmente um

importante mecanismo para concretização dos direitos sociais já incorporado à Constituição

Federal, sendo incabível a reversão do sistema no sentido de dificultar, sem apresentar qual-

quer medida compensatória, o exercício de tal ação, o que certamente ocorrerá, caso seja

consagrada o foro por prerrogativa de função para o julgamento das ações de improbidade

administrativa.

Daí a pertinente e eficaz incidência, na espécie, do princípio da proibição do retrocesso soci-

al nessa seara, que serve como obstáculo à aprovação de propostas de emendas constitucio-

nais que tenham por escopo institucionalizar o foro por prerrogativa de função para o julga-

mento das ações de improbidade administrativa.

Mesmo porque, nas oportunas palavras de Patrícia do Couto Villela Abbud Martins13, “a

proibição de retrocesso social representa um limite jurídico ao legislador, que se encontra

submetido aos direitos sociais adquiridos. Faz transmutar para o Estado a obrigação antes

INFORME CADP Página 9

positiva de concretizar o direito, em obrigação negativa, forçando-o a se abster de atentar

contra a realização daquele direito fundamental social já estabelecido”, e, concorrentemente,

“a vedação ao retrocesso social objetiva a preservação da harmonia do sistema jurídico, ao

resguardar a observância dos princípios da confiança e da segurança, identificadores de um

Estado de Direito. Proporciona na comunidade um sentimento de certeza e tranqüilidade em

relação a bens e posições jurídico-subjetivas já alcançadas”.

Importa, também, consignar que, no caso dos Deputados Estaduais e Prefeitos, considerando

a aproximação (indevida) que desavisadamente procura-se estabelecer entre as conseqüên-

cias (sanções) da improbidade e dos crimes de responsabilidade, a ausência de justificativa

para o discrimen adotado pela EC 85 relativamente à extensão do foro privilegiado para

qualquer demanda (de qualquer natureza, cível ou não), com o foco apenas nas possíveis

conseqüências daí decorrentes (como perda de mandato ou de função pública, e suspensão

de direitos políticos), acentua-se ainda mais ante o fato de os primeiros não responderem por

crime de responsabilidade, e os Prefeitos não ostentarem foro privilegiado para ditos delitos

de cunho político-administrativo.

A equiparação afigura-se ainda aberrante porque, como se sabe, os crimes de responsabilida-

de, segundo entendimento do STF, estão elencados em numerus clausus nos diplomas res-

pectivos (Lei 1.079/50 e Decreto-lei 201/67), sendo certo que nem todos os atos de improbi-

dade (cuja tipologia é aberta) encontram adequação subsuntiva nos referidos diplomas, isto

para não falar das limitações temporal e punitiva inerentes aos crimes de responsabilidade

(quais sejam, necessidade de se encontrar o agente no cargo e punições restritas à perda do

cargo e inabilitação política).

Vale realçar, ainda, que a ofensa aos princípios da isonomia e do juiz natural, assim como à

garantia da vedação ao retrocesso social, permeados pela luz interpretativa do princípio da

simetria, traduz violação a cláusula pétrea, nos moldes do art. 60, § 4º, IV, da CF/88.

I. 1. 3. Princípios da Separação dos Poderes e do Devido Processo Legal Substantivo - Ga-

rantia da Duração Razoável dos Processos - Cláusulas Pétreas

A segunda mácula, de viés material, de que se ressente a EC 85 reside na indevida e flagran-

te interferência na atuação típica do Poder Judiciário local, pelo entrave ocasionado a seu

regular funcionamento, o que fere o princípio da separação dos poderes do Estado, tradutor,

a seu turno, de mais uma cláusula pétrea (CF/88, art. 60, § 4º, III).

É que, a prevalecer a reportada emenda, o TJES receberá todo o acervo de ações civis públi-

cas cujo pólo passivo seja integrado, dentre outras autoridades, por Deputados Estaduais,

Secretários de Estado e pelo Chefe do Poder Executivo Municipal (art. 109, I, a), em trami-

tação nos juízos de primeiro grau das comarcas, para processá-las e julgá-las originariamen-

te, o que importará a realização de instrução, não raras vezes dependente de prova pericial e

testemunhal, assim como haverá de conhecer e decidir todas as medidas cautelares no curso

do inquérito civil, para os atos e diligências que a lei exige ordem judicial.

Como conseqüência, apenas o Procurador-Geral de Justiça, Chefe do Ministério Público

Estadual, a quem compete oficiar nos processos de competência originária do Tribunal de

Justiça, é que teria atribuição para promover o inquérito civil e as ações civis públicas, ces-

sando a atribuição para tanto hoje exercida pelos membros do Ministério Público que ofici-

am no primeiro grau de jusrisdição (resguardada a eventual possibilidade de reconhecimento

da juridicididade de delegação na espécie). Ao lado disto, o Tribunal acabaria perdendo sua

destinação principal de órgão revisor para se transformar em órgão decisório, em dimensão

tal para a qual não foi concebido pelo Poder Constituinte originário, o que representa inegá-

vel violação ao princípio da separação dos poderes (cláusula pétrea), na medida em que o

Poder Reformador, a pretexto de alterar a Constituição, estaria criando entrave ao regular

funcionamento do Poder Judiciário, sem falar na agressão ao princípio federativo, caso dita

modificação ocorra no âmbito da CF/88 (art. 60, § 4º, I e III).

Inegável, portanto, que a EC 85, que se propõe a ampliar a competência originária para as

ações de improbidade, com caráter perene, representa intromissão indevida (sob a ótica da

inconstitucionalidade material) na esfera de competência do Poder Judiciário, uma vez que o

inchaço descabido e irrazoável das funções nitidamente excepcionais comprometeria a nor-

INFORME CADP Página 10

malidade de sua atuação, traduzindo-se em afronta ao princípio da separação dos poderes,

por representar uma forma indireta de cerceamento ao regular exercício das funções precí-

puas de seus órgãos de cúpula.

Segundo o Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Fernando Grella Viei-

ra, em artigo publicado em obra coletiva (“A Ação Civil Pública após 20 anos, efetividade e

desafios”, São Paulo, RT, 2005, pp. 163/183), pode-se dizer mais, vez que a iniciativa de

que se cogita esbarraria também na cláusula do devido processo legal material, por criar um

resultado não razoável, tampouco compatível com os lineamentos definidos pelo Poder

Constituinte originário do Poder Judiciário, cujos órgãos superiores, incumbidos da revisão

ou da guarda da Constituição, acabariam assumindo funções decisórias típicas do primeiro

grau, em dimensão desproporcional à sua estrutura e organização, pois o fariam sem prejuí-

zo daquelas que exatamente justificam sua existência e que, por isso mesmo, são primordi-

ais.

Ele lembra voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello, na ADI MC 1063/DF, da

qual foi relator, onde restou consignado: “a cláusula do devido processo legal - objeto de

expressa proclamação pelo Art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida, na abrangên-

cia de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições

de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que

atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário.

A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e

as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva

ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva

da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que

este não dispõe da competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irrespon-

sável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta

distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal

(ADI MC 1063/DF, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/05/94, DJ 27/04/2001, p.

57).

Ainda segundo o reportado procurador, a inserção de tão expressivo volume de atribuições

nos tribunais, com as conseqüências negativas acima apontadas, especialmente o cerceamen-

to ao regular exercício das funções precípuas como órgãos revisores ou de cúpula, representa

a deformação dos contornos definidos pelo Poder Constituinte originário ao Poder Judiciário

e, porque não dizer, o rompimento com o texto constitucional nessa parte, resultado que jus-

tifica a existência das cláusulas pétreas, as quais, no dizer de Gilmar Ferreira Mendes, são

“cláusulas de garantia” pois “traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegu-

rar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destrui-

ção, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade” (Controle de Cons-

titucionallidade, Saraiva, São Paulo, 1990, p. 96).

Podemos, ainda, acrescentar, como vício de inconstitucionalidade material, que a deforma-

ção das funções do Tribunal pela ampliação abusiva do foro especial, como visado pela EC

85, de onde resultará notório e excessivo acréscimo de trabalho e inegável comprometimen-

to das condições necessárias ao exercício, pelo referido órgão de cúpula, de suas funções

precípuas, além de implicar indevida ingerência na esfera de competência do Poder Judiciá-

rio e claro desrespeito ao princípio da separação dos poderes - o que pode se dar tanto pela

retirada ilegítima ou usurpação da competência por outro Poder quanto pelo ato isolado que

acarrete o inchaço das atribuições dos órgãos de cúpula, transformando aquilo que seria ex-

traordinário em ordinário -, também caracterizará, como lógico consectário, ofensa à hodier-

na garantia fundamental da duração razoável do processo, acrescida ao art. 5º, da CF/88, no

inc. LXXVIII, pela EC nº 45/2004, e que se traduz, igualmente, em cláusula pétrea (CF/88,

art. 60, § 4º, IV).

Aqui se terá verdadeiro entrave à normalidade do exercício da competência constitucional

principal, para a qual foi concebido e estruturado o órgão de cúpula local pelo Poder Consti-

tuinte originário, sendo certo que, nos termos do art. 125, caput, da CF/88, não pode o Poder

Reformador Derivado, ao pretender organizar sua Justiça, inobservar os princípios estabele-

cidos na CF/88.

INFORME CADP Página 11

trole de constitucionalidade, como, por exemplo, o descompasso verificado entre a (falta de)

estrutura do Tribunal de Justiça e a acentuada ampliação de suas competências originárias.

Dita linha de argumentação foi encampada pelo Pretório Excelso na análise da constitucio-

nalidade da Lei nº 1.060/50, que atribui prazo em dobro ao Defensor Público para manifestar

-se nos autos, conforme emerge do aresto que segue:

“Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo

em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de

05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitu-

cionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos De-

fensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1.

Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei

n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989,

no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias

Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o

nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte

adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.

2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribu-

nal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por

considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para

recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, a-

crescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se

justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do

recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta

desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à

interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar tam-

bém o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não

tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério

Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfa-

vorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo jul-

gamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público,

afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto

dentro do prazo em dobro. (HC 70.514, julgado em 23/03/1994).

Na mesma linha, diante do aparente descompasso entre o artigo 68 do Código de Processo

Penal e os artigos 127 e 134 da Constituição Federal, o SUPREMO TRIBUNAL FEDE-

RAL, explicitando a teoria da inconstitucionalidade progressiva, empregou argumentos

pragmáticos relacionados à falta de estrutura da Defensoria Pública no julgamento do RE

341.717-SP (sob a relatoria do Min. Celso de Mello) para declarar tal norma “ainda constitu-

cional”. É o que se infere da ementa respectiva:

“MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL EX DELICTO. CÓDIGO

DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITU-

CIONAL. ESTÁGIO INTERMEDIÁRIO, DE CARÁTER TRANSI-

TÓRIO, ENTRE A SITUAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E O

ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTÃO DAS

SITUAÇÕES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTÊN-

CIA, NO ESTADO DE SÃO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATÉ

QUE SEJA INSTITUÍDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A

DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL. PRECEDENTES.”

Constata-se, assim, que os argumentos pragmáticos referentes à falta de recursos estruturais

e humanos dos Tribunais para a ampliação desarrazoada de sua competência originária pelas

Constituições Estaduais são também relevantes no processo de controle de constitucionali-

dade da EC nº 85/2012, mormente quando coadjuvados pela flagrante ofensa a princípios

(expressos e implícitos) e a garantias fundamentais estruturantes de um Estado Democrático,

Social, Republicano e Federativo de Direito, como a isonomia, a simetria, o juiz natural, a

separação de poderes, o devido processo legal substantivo, a duração razoável dos proces-

sos, a vedação do retrocesso social e da proteção insuficiente a bens jurídicos fundamentais,

a impessoalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade.

I. 2. Vício Formal

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Mas não é só. Além dos reportados vícios materiais em que incorre a EC 85, é possível ain-

da vislumbrar a existência de vício formal.

I. 2. 1. Matéria de Iniciativa Privativa do TJES

Referida mácula está relacionada a um vício de iniciativa. É que a emenda teve sua gênese

na Assembléia Legislativa, por iniciativa de um terço dos deputados; no entanto a Constitui-

ção Federal diz que as leis (latu sensu) - o que também abarca a hipótese de emendas consti-

tucionais estaduais com referido viés - que modificam a organização do Judiciário nos esta-

dos devem ser de iniciativa dos Tribunais de Justiça, conforme emerge do § 1º, do art. 125,

da Carta Magna.

Idêntica e imperativa conclusão decorre do disposto no art. 96, I, alínea a (segunda parte), da

CF/88, que estabelece competir privativamente aos tribunais dispor sobre a competência e o

funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Segundo decantado

por Alexandre de Moraes14:

“(...) a iniciativa privativa dos Tribunais aplica-se, igualmente, em rela-

ção às normas das Constituições Estaduais, não havendo possibilidade

de usurpação da iniciativa prevista pela Constituição Federal pelo le-

gislador-constituinte derivado do Estado-membro. A regra, como já

decidiu o Supremo Tribunal Federal, que decorre do princípio da inde-

pendência e harmonia entre os poderes e é tradicional no direito repu-

blicano, aplica-se tanto à legislatura ordinária, como à constituinte esta-

dual, em razão do que prescreve a Constituição Federal, art. 96, II, b e

d15”.

E não pode haver dúvida de que a ingerência perpetrada pela EC 85 na modificação/

extensão da competência originária do TJES para matérias e ações não abarcadas pela prer-

rogativa de foro inerente à seara criminal, até mesmo ante as implicações pragmático-

jurídicas acima ventiladas, representa nítida alteração que finca raízes no terreno da organi-

zação judiciária local. Assim já acenou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no seguinte

precedente:

"A Constituição – ao outorgar, sem reserva, ao Estado-membro, o po-

der de definir a competência dos seus tribunais (art. 125, § 1º) – situou

positivamente no âmbito da organização judiciária estadual a outorga

do foro especial por prerrogativa de função, com as únicas limitações

que decorram explícita ou implicitamente da própria CF. Desse modo,

a matéria ficou subtraída do campo normativo da legislação processual

ordinária: já não incide, portanto, na área da jurisdição dos Estados-

membros, o art. 87 do CPP." (HC 70.474, Rel. Min. Sepúlveda Perten-

ce, julgamento em 17-8-1993, Primeira Turma, DJ de 24-9-1993.)

Vale observar que este exato argumento, dentre outros, foi utilizado pelo então Procurador-

Geral da República, Claúdio Fonteles, na ADI 3451 (STF), que se encontra sob a relatoria

do Min. Marco Aurélio, para impugnar emenda que modificou artigos da Constituição de

Goiás para estender foro privilegiado a autoridades sem correspondência no âmbito federal,

em crimes comuns e de responsabilidade. Referida ação está conclusa ao Relator desde o

ano de 2005, ainda sem apreciação.

Diante das razões até aqui alinhavadas, não vejo como descuidar dos valores republicanos

que inspiram nosso ordenamento sob as luzes da Constituição Cidadã de 1988, os quais, a

seu turno, recomendam resistência e vigilância contra qualquer iniciativa ou tentativa que

importe na semeadura de terreno profícuo ao elastecimento do largo espectro da corrupção e

da improbidade, a exemplo do uso abusivo e descomprometido (especialmente sob as mar-

cas da imoralidade e da ofensa à impessoalidade) com o interesse público, antes subserviente

a interesses pessoais e à impunidade, do poder legiferante ordinário ou reformador derivado.

Assim, reconheço, incidenter tantum, a inconstitucionalidade material e formal da EC 85, o

que faço, nesta oportunidade, para reafirmar a competência para o processamento e julga-

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mento da presente demanda de improbidade administrativa neste juízo (natural) de primeiro

grau.

Acesse o original com as referências aqui.

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