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INFORMATIVOS ESTRATÉGICOS STF Nº 933

Prof. Jean Vilbert - DIREITO CONSTITUCIONAL -

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- DIREITO CONSTITUCIONAL –

@jeanvilbert [email protected]

SUMÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................................................ 2

1. INVIABILIDADE da revisão do mérito das decisões do CNJ pelo STF ........................... 2 1.1. Situação FÁTICA. ................................................................................................................... 2 1.2. Análise ESTRATÉGICA. .......................................................................................................... 3 1.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. .............................................................................. 5 1.4. Gabarito. ............................................................................................................................... 5

DIREITO PROCESSUAL PENAL .................................................................................... 5

2. DESNECESSIDADE de intimação prévia da defesa técnica do investigado para a colheita dos depoimentos na fase de inquérito policial ..................................................... 5

2.1. Análise ESTRATÉGICA. .......................................................................................................... 6 2.2. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. .............................................................................. 8 2.3. Gabarito. ............................................................................................................................... 8

3. Havendo conexão entre Justiça Comum e Eleitoral, os casos serão julgados conjuntamente pela Justiça Eleitoral. ............................................................................... 8

3.1. Situação FÁTICA. ................................................................................................................... 9 3.2. Análise ESTRATÉGICA. .......................................................................................................... 9 3.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. ............................................................................ 11 3.4. Gabarito. ............................................................................................................................. 11

4. COMPETÊNCIA para julgamento de crime eleitoral praticado por candidato durante a companha de REELEIÇÃO ............................................................................................... 11

4.1. Situação FÁTICA. ................................................................................................................. 12 4.2. Análise ESTRATÉGICA. ........................................................................................................ 12 4.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. ............................................................................ 13 4.4. Gabarito. ............................................................................................................................. 13

5. Lei estadual PODE exigir que a perícia feita em vítima do sexo feminino seja feita por legista mulher, DESDE QUE isso não importe retardamento ou prejuízo da diligência ...... 14

5.1. Situação FÁTICA. ................................................................................................................. 14 5.2. Análise ESTRATÉGICA. ........................................................................................................ 15

6. TÍTULO ........................................................................... Erro! Indicador não definido. 6.1. Situação FÁTICA. ................................................................................................................. 17 6.2. Análise ESTRATÉGICA. ........................................................................................................ 17 6.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. ............................................................................ 19 6.4. Gabarito. ............................................................................................................................. 19



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DIREITO CONSTITUCIONAL

1. INVIABILIDADE da revisão do mérito das decisões do CNJ

pelo STF

MANDADO DE SEGURANÇA

NÃO é possível a revisão do mérito das decisões do CNJ, cujos atos e

procedimentos ficam sujeitos apenas ao controle de legalidade do próprio

Conselho. O mandado de segurança não se presta ao reexame de fatos e

provas do processo disciplinar. A LOMAN não estabelece regras de prescrição

da pretensão punitiva por faltas disciplinares praticadas por magistrados,

devendo ser aplicada subsidiariamente a Lei nº 8.112/90 (STF. 2ª Turma.

MS 35540/DF e MS 35521/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em

12/3/2019)

Votação: Unanimidade.

1.1. Situação FÁTICA.

Em uma ação de usucapião de coisa móvel (dinheiro) de valores

astronômicos (nada menos do que R$ 2 bilhões), a juíza concedeu medida liminar, sem a oitiva da parte contrária, em favor de um

suposto grupo criminoso.

Advertida pelo Banco do Brasil de que o pedido de usucapião envolvia um esquema fraudulento, a magistrada manteve a liminar e

deixou de analisar o pedido de instauração de incidente de falsidade suscitado pela instituição financeira, que, então, interpôs agravo de

instrumento.

A Desembargadora relatora manteve a decisão de primeiro grau

mesmo sabendo que que a usucapião estaria amparada em documento

de falso (ao menos questionado).



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Diante desse quadro, o CNJ instaurou procedimento de controle administrativo para apurar o caso, no qual acabou aplicar, tanto à juíza

como à desembargadora, a penalidade de aposentadoria compulsória.

As magistradas impetraram mandado de segurança no STF,

alegando entre outras coisas, que: (a) o CNJ exorbitou suas atribuições ao julgar o caso, uma vez que a Corregedoria do TJ já havia investigado

os fatos, sem aplicar punição; (b) a decisão do Conselho feriria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao aplicar a pena

máxima em virtude de mera (atribuída) negligência na condução dos

autos; (c) teria havido prescrição administrativa.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Competência.

Segundo o STF, o CNJ não exorbitou dos seus poderes. É certo que, nos termos da Constituição, o Conselho poderia rever atos, o que

pressuporia atuação das corregedorias, no prazo de um ano. In verbis:

CF, art. 103-B [...] § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação

administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres

funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem

conferidas pelo Estatuto da Magistratura: [...] V - rever, de ofício ou mediante

provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais

julgados há menos de um ano;

Contudo, como ressaltou o Min. Gilmar Mendes, o procedimento disciplinar não foi instaurado pelo CNJ no exercício de sua competência

revisional, mas sim originária. Logo, NÃO se aplica o prazo de um ano para revisão disciplinar, previsto no art. 103-B, § 4º, V, da Constituição

Federal.

Isso porque, segundo interpreta o STF, a competência do CNJ para aplicação de medidas disciplinares seria originária e concorrente,



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isto é, autônoma (e não subsidiária). Assim, o CNJ pode atuar mesmo que a corregedoria local não tenha investigado o caso, tenha arquivado

a apuração ou deixado de aplicar pena. Vide: STF. 2ª Turma. MS 28513/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Info 799)

e STF. 1ª Turma. MS 30361 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em

29/8/2017 (Info 875).

1.2.2. Proporcionalidade? Mérito!

NÃO cabe ao STF fazer revisão do mérito das decisões do CNJ.

Os atos e procedimentos do Conselho estão sujeitos apenas ao

controle de legalidade por parte do STF.

E, de toda forma, não houve desproporcionalidade na decisão do

CNJ, pois as magistradas não observaram os deveres de cautela e prudência ao ignorarem dados trazidos aos autos que demonstravam

claramente a utilização do aparato judiciário para atingir objetivo

criminoso.

Por fim, o mandado de segurança NÃO se presta ao reexame de

fatos e provas analisados no processo disciplinar. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. RMS 31494, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em

26/11/2013.

1.2.3. Prescrição

Não houve prescrição.

Como “a Lei Orgânica da Magistratura Nacional não estabelece

regras de prescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares praticadas por magistrados: aplicação subsidiária da Lei n. 8.112/90”

(STF. Plenário. MS 25191, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em

19/11/2007).


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Assim, o prazo prescricional é de 5 anos, contados a partir da data da tomada de conhecimento do fato, salvo quando configurar tipo

penal, conforme dispõe o art. 142 da Lei nº 8.112/90.

No mesmo sentido a Resolução 135/2011 do CNJ (o Conselho há

tempos vem legislando), que trata sobre o procedimento

administrativo disciplinar aplicável aos magistrados.

Art. 24. O prazo de prescrição de falta funcional praticada pelo magistrado é

de cinco anos, contado a partir da data em que o tribunal tomou conhecimento

do fato, salvo quando configurar tipo penal, hipótese em que o prazo

prescricional será o do Código Penal.

1.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O STF pode analisar as decisões do CNJ no

mérito.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O poder correcional do CNJ é autônomo,

sendo sua competência disciplinar originária e concorrente.

1.4. Gabarito.

Q1º. ERRADO: o STF faz controle de legalidade.

Q2º. CORRETO: é isso que entende o STF.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

2. DESNECESSIDADE de intimação prévia da defesa técnica do

investigado para a colheita dos depoimentos na fase de

inquérito policial



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PETIÇÃO

A Lei 13.245/2016 NÃO tornou necessária a intimação prévia da defesa

técnica do investigado para a colheita dos depoimentos na fase de inquérito

policial. Não haverá nulidade dos atos processuais caso essa intimação não

ocorra. O inquérito policial é procedimento informativo, de natureza

inquisitorial, destinado precipuamente à formação da opinio delicti do órgão

acusatório. Logo, há nele regular mitigação das garantias do contraditório e

da ampla defesa, tanto que os elementos de informação colhidos no inquérito

não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal (STF.

2ª Turma. Pet 7612/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em

12/03/2019)



2.1.1. Questão JURÍDICA.

O art. 7º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) traz um extenso

rol de direitos que são conferidos aos advogados (classe mais poderosa do mundo). A Lei nº 13.245/2016 veio para reforçar essas garantias

ao incluir o inciso XXI a este artigo, assegurando aos causídicos:

Art. 7º São direitos do advogado: [...] XXI - assistir a seus clientes

investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta

do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos

os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados,

direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;



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Antes dessa alteração, havia divergência a respeito da participação da defesa técnica durante o interrogatório e depoimento

de testemunhas. Alguns Delegados não permitiam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado da colheita do depoimento

das testemunhas. Outros até permitiam que o advogado estivesse presente nas oitivas, mas não o autorizavam a formular perguntas e

requerimentos durante o ato (era isso que eu ensinava em sala de

aula).

Diante deste cenário, a OAB se movimentou para alterar a legislação, que passou agora a prever, expressamente, o direito do

advogado de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive apresentar: (a) razões

(argumentar e defender seu ponto de vista); e (b) quesitos (formular

perguntas).

2.1.2. O advogado tem de ser INTIMADO previamente

da colheita dos depoimentos e interrogatório?

R: NÃO.

O inquérito é procedimento de natureza inquisitorial destinado à

formação da opinio delicti do órgão acusatório. Não sem razão, nessa fase, as garantias do contraditório e da ampla defesa são mitigadas,

até porque os elementos de informação colhidos no inquérito não se prestam, por si sós, a fundamentar uma condenação criminal (art. 155

do CPP).

A alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016 efetivamente

garante ao advogado do investigado o direito de assistir a seus clientes investigados já na fase de inquérito. No entanto, isso não impôs um

dever à autoridade policial de intimar previamente o advogado constituído. Não se pode extrair daí um direito subjetivo de que se

intime a defesa previamente (e com necessária antecedência) quanto

ao calendário das inquirições, o que tumultuaria completamente os

atos da autoridade policial.



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2.1.1. Como o advogado fica sabendo da data das

oitivas?

R: Via consulta dos autos do inquérito.

Art. 7º São direitos do advogado: [...] XIV - examinar, em qualquer instituição

responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de

flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento,

ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar

apontamentos, em meio físico ou digital;


Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. No inquérito policial, o advogado pode assistir

às oitivas das testemunhas na condição de ouvinte, mas não pode formular questões.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O advogado tem direito de ser previamente

intimado das datas das oitivas das testemunhas no inquérito policial.

2.3. Gabarito.

Q1º. ERRADO: foi justamente isso que a Lei nº 13.245/2016 buscou resolver. Agora

o advogado pode formular razões e quesitos durante as oitivas.

Q2º. ERRADO: O fato de o advogado poder participar ativamente das oitivas não lhe

assegura direito de ser previamente intimado.

3. Havendo conexão entre Justiça Comum e Eleitoral, os casos

serão julgados conjuntamente pela Justiça Eleitoral.

INQUÉRITO

Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes

forem conexos. Logo, havendo conexão de delitos comuns a delitos eleitorais,



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os casos serão julgados conjuntamente pela Justiça Eleitoral. Cabe a esta

analisar, caso a caso, a existência de conexão e, em não havendo, remeter os

autos à Justiça competente (STF. Plenário. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel.

Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019).


Vários dos crimes investigados pela Operação Lava Jato envolviam três condutas: corrupção passiva (art. 317 do Código

Penal), falsidade ideológica para fins eleitorais (art. 350 do Código

Eleitoral) e lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98).

O crime de corrupção passiva envolvia a União, atraindo a competência da Justiça Federal (CF, art. 109), o que também definia a

competência para a lavagem de capitais. Só que há no meio o crime

eleitoral. E aí, como faz?

A PGR defendia que a Justiça Eleitoral (prestada por juízes estaduais) não teria condições de tocar os processos de corrupção da

Lava Jato, sendo que a competência deveria ser mantida na Federal

ou, ao menos, cindidos os processos.



No concurso entre a jurisdição penal comum e a especial (como a eleitoral), prevalecerá a especial. Consoante o artigo 35, inciso II, do

Código Eleitoral e o artigo 78, inciso IV, do Código de Processo Penal:

CE, art. 35. Compete aos juízes [eleitorais]: II - processar e julgar os crimes

eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência

originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais;



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CPP, art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência,

serão observadas as seguintes regras: (...) IV - no concurso entre a jurisdição

comum e a especial, prevalecerá esta.

Então, manda TUDO para a Eleitoral?

R: SIM.

Com a presença do crime de doação eleitoral por meio de “caixa 2”, conduta que configura o crime eleitoral de falsidade

ideológica (art. 350 do Código Eleitoral), a competência para julgar

todos os delitos é atraída para a Justiça Eleitoral, considerado o

princípio da especialidade. Nesse sentido:

A doação eleitoral por meio de “caixa 2” é uma conduta que configura crime

eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral). A competência

para processar e julgar este delito é da Justiça Eleitoral. A existência de crimes

conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva e

lavagem de capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força

do art. 35, II, do CE e do art. 78, IV, do CPP. STF. 2ª Turma. PET 7319/DF,

Rel. Min. Edson Fachin, Relator p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em

27/3/2018 (Info 895).

Aliás, a Constituição Federal, no artigo 109, inciso IV, ao estipular a competência criminal da Justiça Federal, ressalvou expressamente os

casos da competência da Justiça Eleitoral.

CF, art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os

crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,

serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas

públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça

Militar e da Justiça Eleitoral.

A PGR defendia que fosse feito então o desmembramento, remetendo-se para a Justiça Eleitoral apenas os crimes eleitorais,

posição que não foi adotada pelo STF.



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Compete, então, à própria Justiça Eleitoral reconhecer a existência, ou não, do vínculo de conexidade entre delito eleitoral e

crime comum a ele supostamente vinculado.

Esse entendimento já havia prevalecido no STF: 2ª Turma. Pet

6986 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Relator p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, julgado em 10/04/2018. E também era o posicionamento do STJ: AgRg

na APn 865/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, julgado

em 07/11/2018.


Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Em caso de conexão entre crime comum e

eleitoral, deve haver cisão dos processos para julgamento na respectiva Justiça.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Cabe à Justiça Eleitoral verificar se há

conexão entre crime eleitoral e comum, remetendo os autos à Justiça respectiva

acaso entenda não haver vínculo conexional.

3.4. Gabarito.

Q1º. ERRADO: o julgamento deve ser conjunto, na Justiça Especial.

Q2º. CORRETO: a Justiça Especial é que, em um primeiro momento, manda na

parada! Se houver suscitação de conflito de competência, o caso vai para o STJ.

4. COMPETÊNCIA para julgamento de crime eleitoral praticado

por candidato durante a companha de REELEIÇÃO

INQUÉRITO

O foro por prerrogativa de função se aplica para julgar crime eleitoral

praticado por candidato durante a campanha à reeleição caso ele seja reeleito.

Assim, o STF é competente para julgar crime eleitoral praticado durante a

campanha por Deputado Federal reeleito (STF. Plenário. Inq 4435 AgR-

quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019).



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Votação: Maioria.


Se um Deputado Federal, em campanha para a reeleição, receber doação ilegal e não contabilizar na prestação de contas (caixa 2 –

falsidade ideológica para fins eleitorais), deverá ser julgado por qual

instância?



A conduta narrada configura o chamado “caixa 2” (art. 350 do

Código Eleitoral):

CE, art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle

devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da

que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e

pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até

três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e

comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é

de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.

É crime de competência da Justiça Eleitoral, mas pode se

subsumir ao foro por prerrogativa de função.

4.2.2. Quem competência para o caso?

R: Depende!



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NÃO houve REELEIÇÃO HOUVE REELEIÇÃO

Há a perda do foro por prerrogativa de

função, devendo o caso ser julgado

pela Justiça Eleitoral de 1ª instância.

Há manutenção do foro por

prerrogativa de função, devendo o caso

ser julgado pelo respectivo Tribunal.

JUIZ ELEITORAL STF

É certo que o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às

funções desempenhadas. STF. Plenário AP 937 QO/RJ, Rel. Min.

Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).

Porém, o STF entendeu que o recebimento de doação ilegal destinado à campanha de reeleição é um crime relacionado com o

mandato. Logo, a competência é do Tribunal.

Além disso, mostra-se desimportante a circunstância de o delito

ter sido praticado durante o mandato anterior, bastando que a atual

diplomação decorra de sucessiva e ininterrupta reeleição.


Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O cometimento de falsidade de ideológica

para fins eleitorais na campanha de reeleição, por si só, não mantém o foro por

prerrogativa de função.

4.4. Gabarito.

Q1º. CORRETO: depende-se da efetiva reeleição.



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5. Lei estadual PODE exigir que a perícia feita em vítima do sexo feminino seja feita por legista mulher, DESDE QUE isso não

importe retardamento ou prejuízo da diligência

MEDICA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É materialmente constitucional lei estadual prevendo que em se tratando de

vítima do estupro do sexo feminino, a perícia seja feita por mulher, mas desde

que isso não importe retardamento ou prejuízo da diligência. A lei é

formalmente constitucional, uma vez que não trata de direito processual penal

(art. 22, I, da CF/88), mas sim de procedimento em matéria processual,

matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, XI, da CF/88). (STF.

Plenário. ADI 6039 MC/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em

13/3/2019)

Votação: Maioria.


O Estado do Rio de Janeiro editou a Lei nº 8.008/2018,

instituindo o programa de atenção às vítimas de estupro, com objetivo de dar apoio às vítimas desse crime e facilitar a identificação de provas

periciais.

Nos termos da lei, “sempre que possível, a vítima do sexo

feminino será examinada por perito legista mulher, exceto em caso de menor de idade do sexo feminino, que deverá ser, obrigatoriamente,

examinado por legista mulher”.

O efeito resultante foi contrário ao esperado (só para variar),

uma vez que os peritos homens estavam se recusando a fazer o exame nas menores de idade em razão da Lei... e as investigações ficavam

paradas.

A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADI no STF

alegando:

a) inconstitucionalidade formal: a legislação violaria a

competência privativa da União para legislar sobre direito processual

penal (art. 22, I, da CF/88).



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b) inconstitucionalidade material: o dispositivo ofende o direito das crianças e dos adolescentes de acesso à Justiça e os

princípios da proteção integral e da prioridade absoluta. A restrição absoluta imposta pela norma tem como resultado que médicos legistas

não estão realizando as perícias no tempo adequado, prejudicando a

persecução penal.


5.2.1. Constitucionalidade FORMAL.

A maioria dos ministros não vislumbrou vício de

inconstitucionalidade formal.

A União editou a Lei nº 13.431/2017, que estabelece o “sistema

de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou

testemunha de violência”.

Com a Lei nº 8.008/2018, portanto, Estado do Rio de Janeiro fez

uma verticalização, um aprofundamento da proteção já conferida pela

Lei federal.

Entenderam, também, que não trata de direito processual penal (art. 22, I, da CF/88), mas sim de procedimento em matéria

processual, matéria de competência concorrente.

CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre: [...] XI - procedimentos em matéria processual; [...]

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-

á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar

sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

5.2.2. Constitucionalidade MATERIAL



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O STF entendeu que ao estabelecer uma obrigatoriedade (sem exceções) de que as perícias em vítimas menores de 18 anos sejam

feitas por legistas mulheres, a lei gerou um conflito com: (a) o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88); e (b) os princípios da

proteção integral e da prioridade absoluta (art. 227, da CF/88).

Apesar da velha história das boas intenções, mais uma vez o tiro

governamental saiu pela culatra: a norma que buscava proteger as crianças e adolescentes acabou por impedir ou retardar a realização de

exame por médico, deixando a vítima desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre

os Direitos das Crianças e de outros diplomas legais.

Ao se negar o acesso à produção da prova na jurisdição penal,

há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se solapa a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças

e adolescentes.

Para que o § 3º do art. 1º da Lei estadual nº 8.008/2018 seja considerado constitucional, é necessário dar a esse dispositivo uma

interpretação conforme a Constituição, na mesma linha daquilo que foi adotado pelo legislador nacional ao editar o art. 249 do CPP “a busca

em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento

ou prejuízo da diligência”

Assim, por exemplo, se só houver perito homem de plantão e a perícia tiver que ser realizada naquele momento (sob pena de os

vestígios se perderam), será considerado válido o exame realizado pelo

perito do sexo masculino.

Em regra, a decisão proferida em medida

cautelar de ADI produz efeitos ex nunc (art. 11, § 1º da Lei nº 9.868/99). Porém, o STF

atribuiu efeitos ex tunc a fim de garantir a

validade das perícias já realizadas.

6. POSSIBILIDADE de arresto prévio de bens de acusados de

crime único de corrupção passiva em concurso de agentes



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PETIÇÃO

A medida de arresto NÃO exige a demonstração de que o réu está praticando

atos concretos de desfazimento de bens, bastando a demonstração da

plausibilidade do direito e do perigo na demora. A indisponibilidade dos bens

não traz prejuízos desarrazoados ao réu, pois ele terá seus bens

desbloqueados, se absolvido ao fim do processo. Assim, é possível o arresto

prévio de bens de acusados de crime único de corrupção passiva em concurso

de agentes (STF. 1ª Turma. Pet 7.069/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red

p/o acordão Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 13/3/2019)

Votação: Maioria.


A Procuradoria-Geral da República denunciou o Deputado Federal Aécio Neves (PSDB-MG) e sua irmã, Andrea Neves, pelo crime de

corrupção passiva.

Após o recebimento da denúncia pela 1ª Turma do STF, a PGR formulou pedido de arresto de bens sob a alegação de que essa medida

seria necessária para, em caso de futura condenação, assegurar os recursos necessários para pagamento da multa penal e da indenização

por danos morais coletivos (gerados à sociedade pela prática do

crime).

A PGR pediu o arresto de R$ 1.6 milhões para custeio de eventual multa penal e o arresto de R$ 5 milhões para pagamento de danos

morais coletivos.

A defesa alegou que não existem indicativos de que os réus

estejam praticando atos voltados a obstar o ressarcimento de eventuais prejuízos. Logo, não estaria preenchido o requisito relativo

ao perigo na demora, revelando-se desnecessária a constrição.




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Nos termos expressos da lei, são duas as espécies de arresto:

(a) arresto de imóveis preparatório da hipoteca legal (art. 136 do CPP); (b) arresto de bens móveis (art. 137 do CPP).” (REIS, Alexandre

Cebrian; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal

esquematizado. 7ª., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 202).

Porém, o STF utilizou a nomenclatura para referir, de modo

genérico, à indisponibilidade de bens, fugindo do rigor legalista.

Então, estamos a falar aqui de medida assecuratória.

6.2.2. É necessária a prática de atos concretos de

desfazimento para a decretação do arresto??

R: NÃO!

Para que seja autorizada a decretação da medida de arresto, NÃO é necessária a prática de atos concretos de desfazimento de bens.

Porém, é imperiosa a demonstração da plausibilidade do direito (crime) e do perigo na demora (possibilidade de futura insolvência) – leva-se

em conta o risco da ineficácia da sanção judicial, diante da possibilidade de o futuro condenado dilapidar seu patrimônio antes da

cobrança judicial

Logo, por cautela, cabe o deferimento da medida, já que a

indisponibilidade dos bens não trará prejuízos desarrazoados aos réus,

pois terão seus bens desbloqueados, se absolvidos ao fim do processo.

A salientar que as medidas assecuratórias têm por objetivo garantir não apenas a reparação do dano, mas também o pagamento

das despesas processuais e as penas pecuniárias em caso de eventual

condenação (CPP, art. 140).

6.2.3. Resultado final.



19/26



O STF negou a medida de arresto para fins de indenização por

dano moral coletivo, por entender ser prematuro determinar o bloqueio antecipado no patrimônio dos acusados. Isso porque, até o momento,

não houve pronunciamento do Supremo quanto à possibilidade ou não de se determinar ao condenado criminal o pagamento de indenização

por danos morais coletivos.

Por outro lado, deferiu o arresto para pagamento da multa penal

– garantir o pagamento das despesas processuais e, sobretudo, da pena pecuniária (dias-multa). A medida é necessária para garantir o

pagamento de multa em eventual condenação, pois, caso o sentenciado se torne insolvente, a pena pecuniária deixaria de cumprir

sua função.

6.2.4. Votos divergentes.

Os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio (relator), que negaram provimento ao agravo por considerarem não haver requisitos

legais para a concessão dessa medida assecuratória, tais como indícios

fortes de dissipação de bens.


Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. É necessária a prática de atos concretos de

desfazimento para a decretação do arresto.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. As medidas assecuratórias têm por objetivo

exclusivo garantir a reparação do dano.

Q3º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O arresto pode ser decretado para fins de

indenização por dano moral coletivo.

6.4. Gabarito.


Prof. Jean Vilbert - DIREITO TRIBUTÁRIO -

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- DIREITO TRIBUTÁRIO –


Q1º. ERRADO: basta a demonstração da plausibilidade do direito (crime) e do perigo

na demora (possibilidade de futura insolvência).

Q2º. ERRADO: também tem como escopo assegurar o pagamento das despesas

processuais e as penas pecuniárias em caso de eventual condenação (CPP, art. 140).

Q3º. ERRADO: é prematuro determinar o bloqueio antecipado no patrimônio via

arresto porque, até o momento, não houve pronunciamento do STF quanto à

possibilidade ou não de se determinar ao condenado criminal o pagamento de

indenização por danos morais coletivos.

DIREITO TRIBUTÁRIO

7. O CEBAS não pode ser negado em razão do descumprimento

de requisitos não previstos em lei complementar

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

É inconstitucional o art. 2º, IV, do Decreto nº 752/1993 (atualmente

revogado), que fazia exigências para a concessão ou renovação do Certificado

de Entidade de Fins Filantrópicos, porque os requisitos para o gozo de

imunidade devem estar previstos em lei complementar (STF. Plenário. ADI

2028/DF, ADI 2036/DF, ADI 2228/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/

o ac. Min. Rosa Weber, julgados em 23/2 e 2/3/2017). Assim, a negativa de

renovação de CEBAS com base no art. 2º, IV, do Decreto nº 752/1993 viola

direito líquido e certo (STF. 1ª Turma. RMS 24065/DF, Rel. Min. Luiz Fux,

julgado em 12/3/2019).



Uma fundação educacional não conseguiu renovar sua condição

de entidade de assistência em razão de não ter atendido um requisito

que era previsto no Decreto nº 752/93 (atualmente revogado).



21/26



TODOS os requisitos contidos nos arts. 9º e 14 do CTN estavam preenchidos. A única condição não atendida era aquela prevista

especificamente no Decreto.

A Fundação, então, impetrou mandado de segurança contra o ato

do Ministro de Estado que indeferiu a renovação do seu certificado de

assistência.


7.2.1. IMUNIDADE.

A Constituição Federal conferiu imunidade para as entidades

beneficentes de assistência social, dispensando-as das contribuições

para a seguridade social.

CF, art. 195 [...] § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social

as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências

estabelecidas em lei.

Apesar de a redação do dispositivo falar em “isentas”, trata-

se de hipótese de imunidade.

7.2.2. A lei a que se refere o artigo 195, § 7º, é LC?

R: SIM.

Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar. STF. Plenário. RE 566622, Rel. Min. Marco

Aurélio, julgado em 23/02/2017 (repercussão geral) (Info 855).

Isso porque as imunidades tributárias são classificadas

juridicamente como “limitações constitucionais ao poder de tributar” e



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a CF/88 exige que este tema seja tratado por meio de lei

complementar.

CF, art. 146. Cabe à lei complementar: [...] II - regular as limitações

constitucionais ao poder de tributar.

7.2.1. Requisitos para ser entidade de assistência

Os requisitos legais, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são aqueles previstos no artigo 14 do

CTN (que possui status de lei complementar).

Assim, para gozarem da imunidade, as entidades devem

preencher o seguinte:

a) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de

suas rendas, a qualquer título;

b) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na

manutenção dos seus objetivos institucionais;

c) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros

revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

7.2.2. O que é o CEBAS?

O CEBAS (certificado de entidade beneficente de assistência social) é concedido pelo Governo Federal, por intermédio dos

Ministérios da Educação, do Desenvolvimento Social e Agrário e da Saúde, às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,

reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social que

prestem serviços nas áreas de educação, assistência social ou saúde.


Prof. Jean Vilbert - DIREITO PREVIDENCIÁRIO -

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- DIREITO PREVIDENCIÁRIO –



Como o artigo 2º, inciso IV, do Decreto nº 752/1993 (atualmente

revogado), que (sem ser LC) fazia exigências para a concessão ou renovação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, é

inconstitucional (STF. Plenário. ADI 2028/DF, ADI 2036/DF, ADI 2228/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa

Weber, julgados em 23/2 e 2/3/2017), o ato que nega a renovação de

CEBAS com base nele viola direito líquido e certo.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

8. O adicional do auxílio acompanhante NÃO deve ser pago para

outras espécies de aposentadoria que não a por invalidez

MEDIDA CAUTELAR em RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A 1ª Turma do STF concedeu efeito suspensivo cautelar para suspender todos

os processos, individuais ou coletivos, em qualquer fase e em todo o território

nacional, que versem sobre a extensão do auxílio acompanhante, previsto no

art. 45 da Lei nº 8.213/91 para os segurados aposentados por invalidez, às

demais espécies de aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social. Até

que o STF julgue o Recurso Extraordinário respectivo, o adicional de 25%

somente poderá ser pago aos aposentados por invalidez, conforme prevê a lei

(STF. 1ª Turma. Pet 8002 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

12/3/2019).



O art. 45 da Lei nº 8.213/91 prevê o auxílio acompanhante de

25% para os beneficiários de aposentadoria por invalidez que

necessitem da assistência permanente de terceiros.



24/26



Em agosto/2018, o STJ decidiu estender (dar uma legisladinha de leve) esse benefício para os beneficiários das demais espécies de

aposentadoria:

“Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de

terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no

art. 45 da Lei nº 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS,

independentemente da modalidade de aposentadoria.” (STJ. 1ª Seção. REsp

1.648.305-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Rel. Acd. Min. Regina Helena

Costa, julgado em 22/08/2018. Recurso repetitivo. Info 634).

Em suma, apesar de o art. 45 de a Lei nº 8.213/91 expressamente limitar o benefício à “aposentadoria por invalidez”, o

STJ estendeu esse adicional para todas as demais espécies de

aposentadoria (especial, por idade, tempo de contribuição).

Abismado com o impacto da medida, o INSS interpôs recurso

extraordinário para o STF.



A aposentadoria por invalidez é um benefício previdenciário pago ao segurado que for considerado incapaz, de forma permanente, para

o exercício de trabalho que lhe garanta a subsistência, nos termos da

Lei nº 8.213/91.

Art. 42: A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso,

a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de

auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o

exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga

enquanto permanecer nesta condição.



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Para o aposentado que esteja tudo lascado e necessite de assistência permanente de terceiros, a lei prevê um adicional de 25%

(auxílio-acompanhante ou adicional de grande invalidez):

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da

assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco

por cento).

8.2.2. Esse auxílio se aplica apenas à aposentadoria

por invalidez?

R: Em tese, SIM.

Mas para o STJ, sob o prisma da dignidade da pessoa humana

(art. 1º, III, da CF/88), do tratamento isonômico (art. 5º, caput) e da garantia dos direitos sociais (art. 6º), tanto o aposentado por invalidez,

quanto o aposentado por idade, tempo de contribuição ou especial, são

segurados que podem, igualmente, encontrar-se na condição de

inválidos, a ponto de necessitar da assistência permanente de terceiro.

O STF, porém, quer avaliar melhor a questão e acha prematura

extensão promovida pelo STJ.

Em termos de repercussão econômica, o Ministério da Fazenda informou que a utilização imoderada desse adicional levaria a um custo

de R$ 7,15 bilhões por ano, justamente no ano em que se discute a

reforma da Previdência e se anteveem dificuldades.

O que não custa uma canetada desses tribunais...


A 1ª Turma do STF, no dia 12/03/2019, concedeu efeito

suspensivo cautelar ao recurso para suspender todos os processos, individuais ou coletivos, em qualquer fase e em todo o território

nacional, que versem sobre a extensão do auxílio acompanhante,



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previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 para os segurados aposentados por invalidez, às demais espécies de aposentadoria do Regime Geral

da Previdência Social.

Por enquanto, o adicional de 25% somente poderá ser pago aos

aposentados por invalidez.

***

Concurso público tem muito mais a ver com resiliência do que com inteligência. Por isso, só abaixe a cabeça se for para estudar um pouco mais!

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