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INFORMATIVOS

STF 2016TESES E FUNDAMENTOS


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2016STF TESES E FUNDAMENTOS


Secretaria-Geral da PresidênciaMaria Cristina Petcov

Secretaria de DocumentaçãoAna Valéria de Oliveira Teixeira

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de JulgadosAndreia Fernandes de Siqueira

Coordenadoria de Divulgação de JurisprudênciaJuliana Viana Cardoso

Redação: Anna Daniela de Araújo Martins dos Santos, Diego Oliveira de Andrade Soares, Janaína Vitória de Santana, Jean Francisco Corrêa Minuzzi, João de Souza Nascimento Neto, Luiz Carlos Gomes de Freitas Júnior, Maria Beatriz Moura de Sá, Ricardo Henriques Pontes, Sandra Regina Castro da Silva

Produção gráfica e editorial: Amélia Lopes Dias de Araújo e Renan de Moura Sousa

Revisão: Daniela Pires Cardoso, Juliana Silva Pereira de Souza, Lilian de Lima Falcão Braga, Márcia Gutierrez Aben-Athar Bemerguy, Patrício Coelho Noronha e Vitória Carvalho Costa

Capa: Roberto Hara Watanabe

Projeto gráfico: Eduardo Franco Dias

Diagramação: Camila Penha Soares e Neir dos Reis Lima e Silva

Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF).

Informativos STF 2016 [recurso eletrônico] : teses e fundamentos / Supre-mo Tribunal Federal. -- Brasília : STF, Secretaria de Documentação, 2018.341 p.

Organizado por matérias.Modo de acesso: <http://www.stf.jus.br/livroinformativos2016>.ISBN: 978-85-61435-98-1

1. Tribunal Supremo, jurisprudência, Brasil. I Título.

CDD-341.4191

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)Supremo Tribunal Federal – Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal

Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha (21-6-2006), Presidente

Ministro José Antonio Dias Toffoli (23-10-2009), Vice-Presidente

Ministro José Celso de Mello Filho (17-8-1989), Decano

Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (13-6-1990)

Ministro Gilmar Ferreira Mendes (20-6-2002)

Ministro Enrique Ricardo Lewandowski (16-3-2006)

Ministro Luiz Fux (3-3-2011)

Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa (19-12-2011)

Ministro Luís Roberto Barroso (26-6-2013)

Ministro Luiz Edson Fachin (16-6-2015)

Ministro Alexandre de Moraes (22-3-2017)

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ApresentaçãoTanto nas faculdades de Direito como nos manuais das disciplinas desse ramo

do conhecimento, é notável o destaque que vem sendo dado aos posicionamentos judiciais. Na mesma esteira, a atuação dos profissionais do Direito é cada vez mais lastreada em precedentes dos tribunais superiores e, notadamente, do Supremo Tri-bunal Federal (STF).

Nesse contexto, é possível inferir que há crescente interesse por obras que fran-queiem, de forma organizada e de fácil consulta, o acesso à jurisprudência emanada pelo STF.

Com o intuito de atender tal demanda, o Tribunal vem publicando, desde 1995, o Informativo STF, espécie de “jornal jurídico” que veicula resumos, originalmente semanais e hoje também mensais, das circunstâncias fáticas e processuais e dos fun-damentos proferidos oralmente nas sessões de julgamento.

Conforme consta do cabeçalho de todas as edições do periódico, os boletins são ela-borados “a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plená-rio”, de modo que contêm “resumos não oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal”. Faz-se tal observação para esclarecer ao leitor que, embora o conteúdo do Informativo STF não possa ser considerado oficial, baseia-se estritamente em informações públicas.

Há outro dado relevante que é oportuno registrar: tendo em vista que a prepa-ração e publicação dos acórdãos demanda período de tempo na maioria das vezes superior ao lapso semanal ou mensal em que são produzidas as edições do Informativo STF, as notícias publicadas no periódico são exclusivamente baseadas nos votos orais proferidos nas sessões de julgamento. Essa característica lhes impõe certa restrição de conteúdo, uma vez que é comum os ministros, em razão da massiva quantidade de processos em pauta, apresentarem, durante as sessões, somente o resumo de seus votos escritos.

A obra que ora se apresenta baseia-se exclusivamente nos acórdãos publicados ao longo de 2016, tendo por referência casos que foram noticiados no Informativo STF. O acesso aos argumentos de Suas Excelências, na exatidão precisa do vernáculo escrito, permite explorar a riqueza técnica neles contida e estudar com mais rigor a funda-mentação das decisões do Tribunal.

Um novo ponto de vista sobre a jurisprudência

É da essência do Informativo STF produzir uma síntese de decisões proferidas pela Corte durante as sessões de julgamento, sem avançar em análise abstrata da jurispru-dência do Tribunal. Já o livro Informativos STF: teses e fundamentos percorre caminho diverso e se aprofunda nos julgados do STF para oferecer um produto mais complexo.

Desse modo, o livro tem por objetivos:

I – Elaborar teses, redigidas com base no dispositivo1 dos acórdãos e abstraídas das notícias de julgamento; e

II – Examinar a fundamentação adotada pelo Tribunal e, na sequência, esbo-çar um panorama do entendimento da Corte sobre os ramos do Direito.

A proposta é que as teses apontem como caminhou a jurisprudência da Suprema Corte brasileira ao longo do ano e, ainda, permitam vislumbrar futuros posiciona-mentos do Tribunal, tendo por referência os processos já julgados. Cumpre destacar que essas teses – com os respectivos fundamentos – não traduzem necessariamente a pacificação da jurisprudência num ou noutro sentido. Elas se prestam simplesmente a fornecer mais um instrumento de estudo da jurisprudência e a complementar a função desempenhada pelo Informativo STF.

Tendo isso em vista, os textos que compõem o livro estruturam-se em: tese ju-

rídica extraída do julgado2 e resumo da fundamentação2. Pretende-se, com esse padrão, que o destaque dado aos dispositivos dos acórdãos seja complementado por seus respectivos fundamentos. Cada resumo é encerrado pelos dados do processo

em análise2.As decisões acerca da redação e da estrutura do livro foram guiadas também pela

busca da otimização do tempo de seu público-alvo. Afinal, a leitura de acórdãos, de votos ou mesmo de ementas demandaria esforço interpretativo e tempo dos quais o estudante ou o operador do Direito muitas vezes não dispõe. Assim, deu-se pre-ferência a formato de redação que destacasse o dispositivo do acórdão e seus funda-mentos, ao mesmo tempo que traduzisse de forma sintética o entendimento do STF.

Em busca de mais fluidez e concisão, decidiu-se retirar do texto principal as re-ferências que não fossem essenciais à sua redação. Assim, foram transpostos para notas de fim2, entre outras informações pertinentes: relatórios de situações fáticas e observações processuais, quando necessários à compreensão do caso; precedentes jurisprudenciais; e transcrições de normativos ou de doutrina3.

A mesma objetividade que orientou a estrutura redacional dos resumos norteou a organização dos julgados em disciplinas do Direito e em temas. Estes, por sua vez, foram subdivididos em assuntos2 específicos. Tal sistematização do conteúdo visa, mais uma vez, facilitar o trabalho dos estudantes e dos operadores do Direito, que compõem o público-alvo desta obra.

A esse respeito, sob o ângulo dos ramos do Direito, optou-se pela análise vertical dos julgados do ano, o que propicia rápida visualização e comparação de matérias semelhantes decididas pelos órgãos do STF. A obra permite, assim, que o leitor veri-fique, de forma fácil e segura, a evolução jurisprudencial de um dado tema ao longo do tempo.

A ideia foi, em resumo, aliar a objetividade característica do Informativo STF com a profundidade e a riqueza técnico-jurídica contida nos acórdãos e nos votos dos ministros. Para cumprir tal finalidade, foi necessário interpretar os acórdãos dos jul-gamentos.

Todavia, se por um lado é certo que a redação de resumos demanda algum grau de liberdade interpretativa dos documentos originais, por outro a hermenêutica re-conhece ser inerente à interpretação jurídica certa dose de subjetividade.

Nessa perspectiva, embora os analistas responsáveis pelo trabalho tenham se es-forçado para – acima de tudo – manter fidelidade aos entendimentos do STF, ao mes-mo tempo que conciliavam concisão e acuidade na remissão aos fundamentos das decisões, não se deverá perder de vista que os resultados do exame da jurisprudência aqui expostos são fruto de interpretação desses servidores.

Espaço para participação do leitor

Os enunciados aqui publicados tanto podem conter trechos do julgado original – na hipótese de estes sintetizarem a ideia principal – quanto podem ser resultado ex-clusivo da interpretação dos acórdãos pelos analistas responsáveis pela compilação. Na obra, estão disponíveis os links de acesso à íntegra dos acórdãos, o que facilita a conferência da acuidade dessa interpretação. O leitor poderá encaminhar dúvidas, críticas e sugestões para o e-mail: [email protected].

Ademais, entre as razões que motivaram a edição deste trabalho e a opção por este formato específico está justamente o propósito de fomentar a discussão e de con-tribuir para a difusão do “pensamento” do Tribunal e para a construção do conheci-

mento jurídico. Com isso, promove-se maior abertura à participação da sociedade no exercício da atividade constitucionalmente atribuída ao STF.

1 Deve-se ter em mente que muitas vezes os dispositivos dos acórdãos se limitam a “dar (ou ne-gar) provimento ao recurso” ou, ainda, “conceder (ou não) a ordem”. Embora esses comandos jurisdicionais efetivamente componham o dispositivo da sentença, do ponto de vista da análise das decisões judiciais – e da jurisprudência – eles significam muito pouco. Por evidente, o objeto deste trabalho é o tema decidido pela Corte, seja ele de direito material, seja de direito processual, e não o mero resultado processual de uma demanda específica. Nesse sentido, talvez seja possível discer-nir entre o conteúdo formal da decisão, que seria, exemplificativamente, o resultado do recurso (conhecido/não conhecido, provido/não provido) ou da ação (procedência/improcedência), e o conteúdo material da decisão, que efetivamente analisa a questão de direito (material ou proces-sual) debatida e possui relevância para a análise da jurisprudência. Em outras palavras, o conteúdo material da decisão corresponderia aos fragmentos do provimento jurisdicional que têm aptidão para transcender ao processo em análise e constituir o repertório de entendimentos do Tribunal sobre o ordenamento jurídico brasileiro.

2 Ver Infográfico, página 9.

3 Informações entre colchetes não constam do texto original.

Reclamação: conflito federativo e usurpação de competência do STF

O conflito federativo1 apto a instaurar a jurisdição de competência originá-ria do Supremo Tribunal Federal (STF) deve possuir densidade suficiente para abalar o pacto federativo.

No caso, esse requisito está preenchido, uma vez que estão contrapostos, de um lado, o intento da União na preservação do cenário paisagístico como patrimônio cultural brasileiro e, de outro, o interesse jurídico, econômico, financeiro e social do Estado do Amazonas de ter autonomia na gestão de seus recursos naturais.

Por conseguinte, a ação ordinária proposta pelo Estado do Amazonas contra a União e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), com o ob-jetivo de anular o processo administrativo de tombamento do “Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões”, possui conteúdo suficiente para configurar conflito fe-derativo apto a deslocar a competência da ação para o STF.

Rcl 12.957, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 26-8-2014, DJE de 4-11-2014. (Informativo 756, Primeira Turma)

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Es-tados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da ad-ministração indireta;”

Assunto

Tese jurídica extraída do julgado

Resumo da fundamentação

Dados do processo em análise

Nota de fim

Infográfico

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7121857

Sumário

Siglas e abreviaturas 19

Siglas de classes e incidentes processuais 21

Direito Administrativo 23

Agentes Públicos ...............................................................................................24

Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção ................................25

CNJ: férias de 60 dias e Justiça estadual ......................................................................27

Aposentadorias e Pensões .................................................................................30

Pensão por morte à companheira e à ex-esposa..........................................................31

Auxílio-alimentação e servidores inativos ..................................................................32

Ato Administrativo ........................................................................................... 33

Desconstituição de ato de vitaliciamento de membro do Ministério Público ..........34

Ato do CNJ e extensão de gratificação de servidor público .......................................35

Anulação de anistia e prazo decadencial .....................................................................38

Concurso Público ..............................................................................................40

Concurso público: direito subjetivo a nomeação e surgimento de vaga ...................41

Magistratura: triênio para ingresso na carreira e momento de comprovação ..........42

Contratação Temporária ...................................................................................44

Contratação temporária de professores e emergencialidade .....................................45

Princípios da Administração Pública ................................................................47

Nomeação de servidor e nepotismo ............................................................................48

Processo Administrativo Disciplinar .................................................................50

PAD: comissão processante, demissão e improbidade administrativa ......................51

PAD: prova emprestada e nulidade .............................................................................53

CNJ e revisão de processo disciplinar .........................................................................56

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal ........................................................58

Responsabilidade Civil do Estado ......................................................................60

Morte de detento e responsabilidade civil do Estado .................................................61

Ressarcimento ao Erário ...................................................................................63

Ação de ressarcimento e imprescritibilidade ..............................................................64

Servidores Públicos ...........................................................................................67

Rcl: reserva de Plenário, isonomia e reajuste de vencimentos ...................................68

Direito Constitucional 73

Competência Legislativa ................................................................................... 74

Restrições à administração de bens imóveis municipais ...........................................75

Controle de Constitucionalidade .......................................................................77

Defensoria Pública e participação na sua proposta orçamentária .............................78

Fazenda Pública e atuação em juízo............................................................................80

Direito à educação: ensino privado e acesso a pessoas com deficiência ....................84

EC: vício de iniciativa e autonomia da Defensoria Pública ........................................87

Anape e legitimidad .....................................................................................................91

Defensoria Pública: autonomia funcional, administrativa e orçamentária ..............93

Distribuição de medicamento e necessidade de registro sanitário ............................98

Competência da União em telefonia .........................................................................100

Emenda parlamentar e aumento de despesa ............................................................. 101

ADI: despesas com pessoal e Lei de Diretrizes Orçamentárias ............................... 102

ADI: Tribunal de Contas estadual e vício de iniciativa ............................................ 103

ADI e revalidação de diplomas obtidos no exterior .................................................. 105

Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................. 106

Sigilo e fiscalização tributária .................................................................................... 107

MS e perda da nacionalidade brasileira ..................................................................... 112

Fornecimento de informações financeiras ao Fisco sem autorização judicial ....... 115

Sigilo bancário e nulidade .......................................................................................... 118

Extradição ....................................................................................................... 119

Prazo máximo de pena e compromisso do Estado requerente ................................120

Extradição: concurso material e limite de tempo de pena .......................................123

Impeachment ..................................................................................................... 125

Impeachment e ordem de votação ...............................................................................126

Impeachment: leitura de parecer e teor de denúncia por crime de responsabilidade ....................................................................................................128

ADI: impeachment e ordem de votação ......................................................................130

Imunidade Parlamentar ................................................................................... 132

Incitação ao crime de estupro, injúria e imunidade parlamentar ............................ 133

Irresponsabilidade Penal Relativa ................................................................... 135

Inquérito: corrupção passiva e lavagem de dinheiro ................................................136

Medidas Cautelares Diversas da Prisão ........................................................... 141

Parlamentar e afastamento do cargo......................................................................... 142

Ministério Público ........................................................................................... 143

ADI e designação de promotor eleitoral ...................................................................144

Conflito de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais ...................................................................................................... 146

Exercício do cargo de ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais ........................................................................... 149

Poder Judiciário ............................................................................................... 153

Magistratura e limites de despesas médicas e odontológicas conferidas por lei estadual ............................................................................................................154

Processo Legislativo ........................................................................................ 155

Iniciativa legislativa e disciplina da utilização de bens estatais ............................... 156

PSV: medida provisória e reedição ............................................................................157

Reclamação Constitucional ............................................................................. 158

Reclamação e uso de algemas por ordem de autoridade policial .............................159

Sequestro de verbas públicas e precatórios ...............................................................160

Tribunal de Contas .......................................................................................... 162

Auditoria do TCU e participação de servidor indiretamente afetado ..................... 163

Direito da Criança e do Adolescente 165

Medida Socioeducativa .................................................................................... 166

Menor infrator e medida socioeducativa .................................................................. 167

Direito Eleitoral 169

Crime Eleitoral ............................................................................................... 170

Crime de desobediência eleitoral e não enquadramento ......................................... 171

Direito Financeiro 173

Lei de Responsabilidade Fiscal ........................................................................ 174

Lei de Responsabilidade Fiscal e orçamento do Ministério Público ....................... 175

Direito Internacional 179

Auxílio Direto ................................................................................................. 180

Cooperação jurídica internacional e oitiva de extraditando .................................... 181

Direito Penal 185

Crime Ambiental ............................................................................................. 186

Crime ambiental e dano efetivo ao bem jurídico tutelado ...................................... 187

Dosimetria da Pena ......................................................................................... 189

Fixação da pena de forma conglobada, consequências do crime e custos da atuação estatal ............................................................................................190

Conduta social e dosimetria ......................................................................................194

Execução da Pena ............................................................................................ 195

Regime de cumprimento de pena e execução penal ................................................196

Extradição ....................................................................................................... 209

Concomitância de prisão cautelar e penal e detração .............................................. 210

Lei Maria da Penha .......................................................................................... 212

Princípio da insignificância e violência doméstica ...................................................213

Penas ............................................................................................................... 214

Tráfico privilegiado e crime hediondo ..................................................................... 215

Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena ....................... 217

Regime inicial e tráfico de drogas ............................................................................. 218

Pureza da droga e dosimetria da pena ...................................................................... 219

Pesca Proibida ................................................................................................. 220

Pesca ilegal: crime de perigo e princípio da insignificância ....................................221

Porte Ilegal de Munição ................................................................................... 223

Porte ilegal e quantidade de munição de uso permitido ..........................................224

Tipicidade ........................................................................................................ 225

Lei de Segurança Nacional: dolo específico e desclassificação ................................226

Empréstimos consignados e retenção por prefeito ...................................................227

Uso de munição como pingente e atipicidade...........................................................228

Licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento .........................229

Direito Processual Civil 231

Comunicação de Ato Processual ..................................................................... 232

Contagem de prazo recursal e intimação pessoal ....................................................233

Extinção do Processo ...................................................................................... 234

Possibilidade de renúncia ao direito na instância extraordinária ............................235

Honorários Advocatícios ................................................................................. 236

Majoração dos honorários advocatícios na fase recursal ..........................................237

Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento .......................................238

Novo CPC e ação originária sem previsão de honorários ........................................240

Mandado de Segurança ................................................................................... 241

Deliberação negativa do CNJ e competência do STF ...............................................242

TCU: repactuação de termos contratados, limites de atuação e via processual adequada ..................................................................................................244

Provas ............................................................................................................. 245

Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização ..................246

Recursos .......................................................................................................... 247

Embargos de declaração e condenação em honorários advocatícios.......................248

Ausência de impugnação e parágrafo único do art. 932 do CPC .............................249

ED: procedimento de impeachment e recepção ..........................................................250

Direito Processual Penal 253

Ação Penal ...................................................................................................... 254

Falsificação de lei por prefeito e dosimetria da pena ................................................255

Ações Penais Originárias ................................................................................ 260

Habeas corpus: competência de juiz instrutor e foro privilegiado ............................261

Competência ................................................................................................... 263

Competência e crime cometido por brasileiro no estrangeiro ................................264

Interceptação telefônica e competência ....................................................................265

Ação penal e habeas corpus de ofício ..........................................................................266

Comunicação de Ato Processual ..................................................................... 269

Intimação pessoal da Defensoria Pública e preclusão ..............................................270

Execução da Pena ............................................................................................ 272

Saída temporária e decisão judicial ...........................................................................273

PSV: regime de cumprimento de pena e vaga em estabelecimento penal .............. 275

Habeas corpus: saída temporária de preso e contagem de prazo ..............................277

Execução Provisória da Pena ........................................................................... 278

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal ................279

Habeas Corpus ................................................................................................... 281

Habeas corpus e razoável duração do processo ..........................................................282

Visita a detento e impetração de habeas corpus .........................................................283

Limites cognitivos da Suprema Corte em habeas corpus ..........................................284

Habeas corpus e desclassificação .................................................................................285

Habeas corpus e trancamento de processo de impeachment ....................................286

Habeas corpus contra decisão monocrática ................................................................287

Habeas corpus e desclassificação .................................................................................288

Impedimentos e Suspeições ............................................................................. 289

Habeas corpus e impedimento ou suspeição de magistrado .....................................290

Investigação Preliminar .................................................................................. 292

Habeas corpus: denúncias anônimas e lançamento definitivo ..................................293

Arquivamento de inquérito e procedimento investigatório criminal .....................295

Necessidade de Intimação Pessoal da Defensoria Pública ............................... 296

Intimação da Defensoria Pública e sessão de julgamento de habeas corpus.............297

Nulidades ........................................................................................................ 298

Coisa julgada e preclusão ..........................................................................................299

Vício em inquérito policial e nulidade de ação penal ...............................................300

Prazos ............................................................................................................. 302

Processo eletrônico: corréus com advogados distintos e prazos em dobro ............303

Princípios e Garantias Processuais ................................................................. 304

Câmara de Tribunal de Justiça composta por juízes de 1º grau ..............................305

Termo de colaboração premiada e Súmula Vinculante 14 .......................................307

Defensoria Pública e defensor público natural .........................................................308

Prisão Processual ............................................................................................ 310

Marco Legal da Primeira Infância e prisão domiciliar ............................................. 311

Lei 13.257/2016 e pedido superveniente .................................................................... 314

Habeas corpus e substituição de prisão preventiva por medidas cautelares ............. 315

Provas ............................................................................................................. 317

Inquérito e recebimento de denúncia ........................................................................ 318

Incidente de insanidade mental e oposição da defesa ...............................................322

Homicídio e desnecessidade da oitiva de todas as vítimas .......................................324

Processo penal e interrogatório ao final da instrução ..............................................326

Inquérito e compartilhamento de provas .................................................................328

Queixa-crime .................................................................................................. 330

Queixa-crime e indivisibilidade da ação penal ........................................................ 331

Direito Processual Penal Militar 333

Competência ................................................................................................... 334

Fixação de competência e Justiça Militar .................................................................. 335

Justiça Militar: crime praticado por civil, competência e contraditório .................. 336

Mandado de Segurança ................................................................................... 339

Mandado de segurança e legitimidade ativa do Ministério Público Militar ...........340

Provas ............................................................................................................. 341

Crime militar: expedição de carta precatória e interrogatório de réu solto............342

Direito Tributário 345

Tributos .......................................................................................................... 346

Cooperativas de trabalho, terceiros e contribuição ao PIS/Pasep ...........................347

Contribuição previdenciária: instituições financeiras e EC 20/1998 .......................349

IPI e importação de automóveis para uso próprio .................................................... 351

Correção monetária e mora administrativa ............................................................. 354

IOF e transmissão de ações de companhias abertas ................................................ 355

Siglas e abreviaturas

ac. acórdãoADCT Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasCF Constituição FederalCLT Consolidação das Leis do TrabalhoCNJ Conselho Nacional de JustiçaCP Código PenalCPC Código de Processo CivilCPI Comissão Parlamentar de InquéritoCPM Código Penal MilitarCPP Código de Processo PenalCPPM Código de Processo Penal MilitarCTB Código de Trânsito BrasileiroDJ Diário da JustiçaDJE Diário da Justiça EletrônicoDOU Diário Oficial da UniãoEC Emenda ConstitucionalECA Estatuto da Criança e do AdolescenteFGTS Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoIBGE Instituto Brasileiro de Geografia e EstatísticaICMS Imposto sobre Circulação de Mercadorias e ServiçosINSS Instituto Nacional do Seguro SocialIPTU Imposto Predial e Territorial Urbanoj. julgamento emLC Lei ComplementarLEP Lei de Execuções PenaisLoman Lei Orgânica da Magistratura NacionalMP Medida ProvisóriaMPU Ministério Público da UniãoP PlenárioPGR Procurador-geral da RepúblicaPL Projeto de Leired. p/ o ac. redator para o acórdãorel. min. relator o ministrorel. orig. relator originárioRICD Regimento Interno da Câmara dos DeputadosRICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de JustiçaRISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal FederalSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de Justiça

T TurmaTCU Tribunal de Contas da UniãoTRE Tribunal Regional EleitoralTSE Tribunal Superior Eleitoral

Siglas de classes e incidentes processuais

ACO Ação Cível OrigináriaADC Ação Declaratória de ConstitucionalidadeADI Ação Direta de InconstitucionalidadeADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por OmissãoADPF Arguição de Descumprimento de Preceito FundamentalAgR Agravo RegimentalAI Agravo de InstrumentoAO Ação OrigináriaAP Ação PenalAR Ação RescisóriaARE Recurso Extraordinário com AgravoCC Conflito de CompetênciaED Embargos de DeclaraçãoEDv Embargos de DivergênciaEP Execução PenalExt ExtradiçãoHC Habeas CorpusInq InquéritoMC Medida CautelarMI Mandado de InjunçãoMS Mandado de SegurançaPet PetiçãoProgReg Progressão de RegimePSV Proposta de Súmula VinculanteQO Questão de OrdemRcl ReclamaçãoRE Recurso ExtraordinárioREF ReferendoRG Repercussão GeralRHC Recurso em Habeas CorpusRMS Recurso em Mandado de SegurançaSE Sentença EstrangeiraSS Suspensão de Segurança

DIR

EIA

DM

DIR

EIT

O

AD

MIN

IST

RAT

IVO

AGENTES PÚBLICOSDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - agentes públicos

25Sumário

Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção1 e 2

Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores aos prazos da

licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em

relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função

da idade da criança adotada.

Não existe fundamento constitucional para a desequiparação entre a mãe ges-tante e a mãe adotante, tampouco entre o adotado mais velho e o mais novo. Afinal, a licença-maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal

abrange tanto a licença-gestante quanto a licença-adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias.

Tal entendimento decorre de interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da dou-trina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor.

Isso resulta de inovações que a Constituição trouxe a respeito do tema. Uma delas, a superação da ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada por homem, chefe da sociedade conjugal3. Migra-se, assim, para a família democratizada, igualitária, centrada nos filhos e voltada para a realização de seus membros.

As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esfor-ço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Elas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas aos filhos biológicos. Dessa forma, quanto maior a disponibilidade dos pais, sobretudo na fase inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.

Além disso, quanto mais avançada a idade da criança e maior o tempo em que sub-metida à internação compulsória em instituições, maior a dificuldade de adaptação à família adotiva e menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Ademais, nada indica que crianças mais velhas demandem menos cuidados se comparadas a bebês. A situação revela justamente o contrário: a plena adaptação nas adoções tardias é um desafio ainda maior, já que crianças mais velhas possivelmente foram expostas por tempo maior a cuidados inadequados, traumas e institucionalizações. Portanto, o tratamento mais gravoso conferido ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade e implica proteção deficiente.

Assim, é ilegítima a distinção existente no setor público4, tanto em razão de a mãe ser adotante quanto em virtude da idade da criança adotada5.


26Sumário

Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 210 da Lei 8.112/1990 e dos § § 1º e 2º do art. 3º da Resolução CJF 30/20086. RE 778.889, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 10-3-2016, DJE de 1º-8-2016.

(Informativo 817, Plenário, Repercussão Geral)

1 Com a Lei 11.770/2008, passou a ser previsto o direito de prorrogação da licença-maternidade em até 50%, tanto para servidoras públicas quanto para trabalhadoras do setor privado.

2 Para trabalhadoras da iniciativa privada, regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a licença-adotante é equiparada à licença-gestante, e não há diferenciação em virtude da idade da criança adotada. Vide o Decreto-Lei 5.452/1943: “Art. 392. A empregada gestante tem direito à licen-ça-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (...) Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta lei.”

3 CF/1988: “Art. 227. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

4 Lei 8.112/1990: “Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração.”

5 Lei 8.112/1990: “Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.”

6 “Art. 3º Será garantida a prorrogação da licença também à magistrada ou à servidora que adotarem criança ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção. § 1º À magistrada ou à servidora que ado-tarem criança ou obtiverem guarda judicial de criança de até 1 (um) ano de idade serão concedidos 45 (quarenta e cinco) dias de prorrogação. § 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade serão concedidos 15 (quinze) dias de prorrogação.”


27Sumário

CNJ: férias de 60 dias e Justiça estadual

É inconstitucional a concessão de 60 dias de férias aos servidores da Justiça

estadual como decorrência da associação entre esse direito e o período de

férias coletivas concedidas nos tribunais1.

A “EC 45/2004, ao vedar as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, revogou os atos normativos inferiores que a elas se referiam”2.Nesse sentido, se a Constituição veda a concessão de férias coletivas aos magistra-

dos, com vista a garantir que a atividade jurisdicional seja ininterrupta3, seria também inadmissível o gozo coletivo de férias pelos servidores de tribunal de justiça local4.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) possui competência constitucional

para anular a fixação de férias em 60 dias para servidores de segunda ins-

tância da Justiça estadual.

A disciplina das férias de serventuários da Justiça de qualquer dos Estados-Mem-bros da Federação, entre outras matérias, constitui função cominada ao CNJ

pela Constituição Federal, em seu art. 103-B5, no qual se prescreve a competência do Conselho Nacional de Justiça para “o controle da atuação administrativa e finan-ceira do Poder Judiciário” (§ 4º), “zelando pela observância do art. 37 e apreciando, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário” (inciso II).

Admite-se a utilização pelo CNJ de fundamentação adicional de inconsti-

tucionalidade, quando a matéria já se encontra pacificada na Corte, como

é o caso das férias coletivas.

Se a deliberação do CNJ foi no sentido da ilegalidade da concessão de férias de 60 dias, constituindo a análise constitucional realizada fundamentação adicional

da decisão, respaldada, ademais, em entendimento da Corte6, não há nessa atuação do Conselho hipótese de usurpação da competência do STF, mas sim de exercício direto da competência constitucional que lhe fora atribuída.


28Sumário

Quando o ato objeto de controle pelo Conselho Nacional de Justiça os-

tentar caráter normativo geral, fica dispensada a notificação pessoal dos

interessados no processo.

Sendo o ato dirigido indistintamente aos potenciais beneficiários, sem conside-ração ou implicação quanto a eventuais particularidades da situação de cada um

deles, afasta-se a necessidade de ampla defesa e contraditório de eventuais interes-sados no processo.

No entanto, exige-se do CNJ a observância da garantia do contraditório sempre que, cumulativamente, o resultado da atuação possa atingir a esfera jurídica dos be-neficiários do ato controlado e a situação particular dos interessados for relevante à conclusão a ser obtida.MS 26.739, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-3-2016, DJE de 14-6-2016.

(Informativo 816, Segunda Turma)

1 “1. A insurgência no sentido de reconhecer o direito adquirido de servidores do TJMG a férias de 60 dias configura mera pretensão de reabrir a discussão de matéria já decidida pelo Plenário da Corte, fim para o qual não se prestam os embargos de declaração. 2. O Tribunal não está obrigado a se ma-nifestar sobre todas as teses apresentadas, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento. Precedentes. 3. Ausência de omissão quanto à definição dos efeitos do acórdão. O resultado do julgado embargado não foi a declaração de inconstitucionalidade da norma local que assegurou 60 dias de férias a servidores, apreciação realizada apenas para reconhecer a constitucio-nalidade do ato do CNJ que determinou a suspensão dessa forma de gozo do direito.” (Ementa do MS 26.739 ED, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 23-8-2016, DJE de 15-9-2016 – sem grifos no original.)

2 “1. A EC 45/2004, ao vedar as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, revogou os atos normativos inferiores que a elas se referiam, sendo pacífico o entendimento, desta Corte, no sentido de não ser cabível a ação direta contra ato revogado. 2. Pedido de declaração de inconstitucionalida-de prejudicado.” (Ementa da ADI 3.085, rel. min. Eros Grau, P, j. 17-2-2005, DJ de 28-4-2006.)

3 “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) XII – a atividade jurisdicional será ininterrup-ta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente;”

4 No caso, a conclusão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade, a partir da Emenda Constitucional 45/2004, das férias coletivas nos tribunais, aplica-se aos servidores do TJMG, cujo di-reito às férias de 60 dias estabeleceu-se em normativos fundamentados nas férias forenses coletivas.

5 “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 1º O Conselho será presidido pelo Presi-dente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do


29Sumário

Supremo Tribunal Federal. § 2º Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. § 3º Não efe-tuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal. § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regula-mentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos pra-ticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e ór-gãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a adminis-tração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semes-tralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Con-gresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.” (Sem grifos no original.)

6 “1. Ato Regimental 5, de 10 de novembro de 2006, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Ter-ritórios, sobre o regime de férias dos membros daquele Tribunal e dos juízes a ele vinculados, pelo qual os magistrados indicados ‘gozarão as férias do ano de 2007 nos períodos de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho de 2007’. 2. Resolução 24, de 24 de outubro de 2006, editada pelo Conselho Nacio-nal de Justiça, que revogou o art. 2º da Resolução 3, de 16 de agosto de 2005, fundamento do Ato Regimental 5, de 10 de novembro de 2006. 3. Afronta aos arts. 93, inc. XIII, e 103-B da Constituição da República. 4. Princípio da ininterruptabilidade da jurisdição. 5. As regras legais que estabele-ciam que os magistrados gozariam de férias coletivas perderam seu fundamento de validade pela promulgação da Emenda Constitucional 45/2004. A nova norma constitucional plasmou paradig-ma para a matéria, contra a qual nada pode prevalecer. Enquanto vigente a norma constitucional, pelo menos em exame cautelar, cumpre fazer prevalecer a vedação de férias coletivas de juízes e membros dos tribunais de segundo grau, suspendendo-se a eficácia de atos que ponham em risco a efetividade daquela proibição. 6. Suspensão, a partir de agora, da eficácia dos dispositivos do Ato Regimental 5, de 10 de novembro de 2006, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, e da Resolução 24, de 24 de outubro de 2006, do Conselho Nacional de Justiça, mantendo-se a ob-servância estrita do disposto no art. 93, inc. XII, da Constituição da República. 7. Medida cautelar deferida.” (Ementa da ADI 3.823, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 6-12-2006, DJE de 13-12-2006.)

APOSENTADORIAS E PENSÕESDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - aposentadorias e pensões

31Sumário

Pensão por morte à companheira e à ex-esposa

O reconhecimento judicial de união estável não constitui requisito legal

para concessão de pensão por morte à companheira, mesmo que o casa-

mento anterior ainda esteja formalmente vigente.

A união estável e a separação de fato dispensam reconhecimento judicial para produzirem efeitos. Nesse sentido, segundo o Código Civil (art. 1.723, § 1º)1,

não há impedimento ao reconhecimento de união estável se a pessoa casada estiver separada de fato ou judicialmente.

Ao tratar da pensão por morte de servidor público em favor de companheiro de-pendente, o art. 217, I, c, da Lei 8.112/19902 não exige que a prova da união estável seja feita mediante decisão judicial.

Assim, não se pode negar a concessão de pensão por morte à companheira sob o fundamento único de que a união estável deve ser declarada judicialmente. Cabe à Administração Pública averiguar, no âmbito administrativo, se existem provas da separação de fato, bem como da união estável.MS 33.008, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 3-5-2016, DJE de 14-9-2016.

(Informativo 824, Primeira Turma)

1 “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, confi-gurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se apli-cando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

2 “Art. 217. São beneficiários das pensões: I – vitalícia: (…) c) o companheiro ou companheira designa-do que comprove união estável como entidade familiar;” (Redação original.)

Com as alterações promovidas pela Lei 13.135/2015, o dispositivo agora consta do inciso III do art. 217 da Lei 8.112/1990, com a seguinte redação: “Art. 217. São beneficiários das pensões: (…) III – o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;”

direito administrativo - aposentadorias e pensões

32Sumário

Auxílio-alimentação e servidores inativos

O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 55 da Súmula Vincu-lante. Assim, tornou vinculante o Verbete 680 da Súmula do Supremo Tribunal

Federal, de mesma redação.PSV 100, julgamento em 17-3-2016, DJE de 20-5-2016.

(Informativo 818, Plenário)

ATO ADMINISTRATIVODIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - ato administrativo

34Sumário

Desconstituição de ato de vitaliciamento de membro do Ministério Público

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) é competente para

desconstituir ato de vitaliciamento de membro do Ministério Público.

O ato de vitaliciamento (decisão pela permanência de membro em estágio pro-batório nos quadros da instituição) tem natureza de ato administrativo. Assim,

sujeita-se ao controle de legalidade do CNMP, de acordo com o art. 130-A, § 2º, II, da CF1.

A previsão normativa de desfazimento do ato de vitaliciamento apenas por deci-são judicial (art. 128, § 5º, I, a, da CF2) não respeita a exclusão da atuação do CNMP do processo de vitaliciamento de membro, que, a partir da Emenda Constitucional 45/2004, recebeu, como todo trâmite administrativo, uma nova instância (essa com específica função de controle) instituída diretamente pela Constituição Federal.

Como órgão de controle, o CNMP atua sobre o trâmite do processo e sobre as deliberações dos órgãos previstos na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993) para o processo de vitaliciamento, em previsão que se harmoniza perfeitamente com os ditames do art. 128, § 5º, I, a, da CF.MS 27.542, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-10-2016, DJE de 25-10-2016.


1 “Art. 130-A. (...) § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: (...) II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministé-rio Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;”

2 “Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atri-buições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;”


35Sumário

Ato do CNJ e extensão de gratificação de servidor público

Não é permitido ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no exercício de

suas funções constitucionais, apreciar a constitucionalidade dos atos ad-

ministrativos, mas somente sua legalidade.

“Isso porque o CNJ, embora seja órgão do Poder Judiciário, não tem função jurisdicional, mas apenas administrativa, conforme assentou esta Corte por oca-

sião do julgamento da ADI 3.367/DF.”1 e 2 O CNJ é órgão de controle interno do Poder Judiciário e detém competência ad-

ministrativa para fiscalização das atividades dos Tribunais3. Para harmonizar as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho

com a autonomia que detêm os órgãos do Poder Judiciário, o constituinte outorgou ao CNJ a competência para realizar o controle de legalidade dos atos administrativos do Poder Judiciário. Assim, as decisões do CNJ “devem ser revistas com a deferência que os órgãos constitucionais de natureza técnica merecem, evitando-se a interferên-cia desnecessária ou indevida. Nessa linha, o controle por parte do Supremo Tribunal Federal somente se justifica em hipóteses de anomalia grave, entre as quais: (i) inob-servância do devido processo legal; (ii) exorbitância, pelo CNJ, de suas competências; ou (iii) injuridicidade ou manifesta falta de razoabilidade do ato”.4 e 5

Diante disso, se há, em tese, o direito a gratificação6, inexiste ilegalidade na decisão do Conselho que, reconhecendo a omissão, determina que o Tribunal de Justiça do Es-tado regulamente as condições nas quais os servidores farão jus à percepção da verba.MS 31.285, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga-

mento em 2-8-2016, DJE de 8-10-2016.


1 Trecho do voto do ministro Ricardo Lewandowski no MS 28.872 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 24-2-2011, DJE de 18-3-2011.

2 “(...) 3. Poder Judiciário. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, fi-nanceiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado-membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados-membros carecem de competên-cia constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. 4. Poder Judiciá-rio. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa


36Sumário

apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Pree-minência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102, caput, I, r, e 103-B, § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito.” (Trechos da ementa da ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 13-4-2005, DJ de 17-3-2005.)

3 CF/1988: “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatu-to da Magistratura: I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponi-bilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou me-diante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.”

4 Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento.

5 MS 32.567 MC, rel. min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJE de 13-12-2013.

6 No caso, “a Lei 11.919/2010, do Estado da Bahia, criou a gratificação por condições especiais de trabalho (CET). Nos termos da referida lei, o benefício deve ser concedido a servidores efetivos ou comissionados, com duas finalidades: (i) compensar a extensão não eventual da jornada de traba-lho; ou (ii) remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica e de atividades desempenhadas pelo servidor, quando no exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento (art. 1º, I e II). 12. O Tribunal de Justiça da Bahia regulamentou a Lei 11.919/2010 por meio da Resolução 10/2010, que concedeu a CET para diversos cargos comissionados e efetivos dos qua-dros do Poder Judiciário local. A referida resolução, contudo, não contemplou o recebimento da vantagem para o cargo de Supervisores de Expediente dos Juizados Especiais. 13. Ocorre que, tal como foi constatado pelo CNJ e ratificado em parecer da PGR, os ocupantes do cargo de supervisor de juizados ‘exercem atividades de chefia, com extenso rol de atribuições, entre outras, a de coor-


37Sumário

denar, controlar e orientar os trabalhos inerentes à área administrativa do juizado, supervisionar e controlar a assiduidade, a pontualidade e a disciplina dos servidores’. 14. Por essa razão, conforme bem destacado pelo ministro Luiz Edson Fachin, a concessão da gratificação para os supervisores de expediente dos Juizados não decorre do princípio da isonomia, mas sim da aplicação imediata da Lei Estadual 11.919/2010. Embora o diploma estadual tenha destinado tal vantagem àqueles que ocupassem cargo de direção, chefia e assessoramento, a Resolução 10/2010 foi omissa quanto à inclusão dos supervisores de juizado, ainda que as atividades desempenhadas por esses servidores estivessem inseridas no âmbito de incidência da lei. Assim, diferente do que alegado pelo impe-trante, a concessão da gratificação não teve como fundamento a equiparação remuneratória entre servidores públicos, circunstância vedada pela Súmula 339 do STF. Pelo contrário, a decisão do CNJ apenas determinou ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que revisasse a Resolução 10/2010, de maneira a se adequar à Lei Estadual 11.919/2010, incluindo os Supervisores de Expediente dos Juizados Especiais dentre os servidores beneficiados pela gratificação.” (Trecho do voto do ministro Roberto Barroso, no presente julgamento.)


38Sumário

Anulação de anistia e prazo decadencial

Decorrido o prazo quinquenal, a Administração Pública não pode anu-

lar anistia política concedida mesmo que, nesse ínterim, a Advocacia-

-Geral da União (AGU) tenha emitido nota questionando os critérios

adotados na concessão.

O prazo decadencial para a anulação de atos administrativos que geram efei-tos favoráveis aos administrados é de cinco anos, nos termos do art. 54 da Lei

9.784/19991, e comporta apenas duas hipóteses de afastamento da decadência ad-ministrativa: a) a má-fé do beneficiário; e b) a existência de medida administrativa impugnadora da validade do ato.

Não se qualificam as notas e os pareceres emanados por membros da AGU como “medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”, nos termos do § 2º do art. 54 da Lei 9.784/1999, em razão da generalidade de suas considerações, bem como do caráter meramente opinativo que têm no caso em tela.

Ademais, em se tratando de competência exclusiva para a concessão, revisão ou revogação de anistia política, somente ato do ministro de Estado da Justiça, na qua-lidade de autoridade administrativa, tem o condão de, uma vez destinado à impug-nação específica de ato anterior, obstaculizar o transcurso do prazo decadencial para sua anulação.

Facultar à União a consideração de pareceres administrativos internos, genéri-cos, como medidas obstativas do transcurso do prazo decadencial para anulação de ato administrativos, transfere o controle da decadência – cuja aferição tem nature-za eminentemente objetiva – ao alvedrio da Administração Pública. Tais pareceres não são prolatados por autoridade com competência para a revisão ou revogação do ato, além de não permitirem interferência da parte interessada em defender o direito questionado. Como resultado, é imposta ao administrado uma posição de inseguran-ça e sujeição contrária ao Estado Democrático de Direito que se pretendeu instaurar a partir da Carta Cidadã.RMS 31.841, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 2-8-2016, DJE de 20-9-2016.


1 “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,


39Sumário

salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

CONCURSO PÚBLICODIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - concurso público

41Sumário

Concurso público: direito subjetivo a nomeação e surgimento de vaga

A simples consulta feita ao Ministério do Planejamento, Orçamento e

Gestão (MPOG), acerca da viabilidade orçamentária para o provimento

de eventual vaga adicional às inicialmente previstas em concurso público,

não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de

validade do certame.

A manifestação do MPOG é autorizativa para a nomeação de candidatos apro-vados e não classificados no certame. Se ela não se configurar, inexistirá direito

líquido e certo ao provimento do cargo pretendido, porque a vaga nunca existiu.Ademais, caso demonstrada a ausência do surgimento de novas vagas ou abertura

de novo concurso público durante o prazo de validade do certame, será inadequada a aplicação do precedente julgado pelo Plenário no RE 837.311 RG (DJE de 18-4-2016)1.RMS 31.478, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga-

mento em 9-8-2016, DJE de 21-10-2016.


1 Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal definiu que, com o surgimento de novas vagas, a preterição de candidato excedente será configurada quando a Administração agir de forma imoti-vada e arbitrária. Assim, haveria direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público quando: i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas; ii) houver preterição na no-meação por inobservância da ordem de classificação; e iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.


42Sumário

Magistratura: triênio para ingresso na carreira e momento de comprovação

A comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no

cargo de juiz substituto, nos termos do art. 93, I, da Constituição Federal1,

deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.2 e 3

A controvérsia foi dirimida na ADI 3.4604 e não é caso de superação da tese.Portanto, não há que falar em overruling ou superação total. Não houve mudan-

ças nos planos fático ou jurídico a indicar que tenha se tornado ou esteja na iminên-cia de se tornar inconstitucional o entendimento acerca da exigência de compro-vação, no momento da inscrição definitiva (e não na posse), do triênio de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito como condição de ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao uniformizar a aplicação do Direito, tem como objetivo dar unidade à ordem jurídica e estabilidade aos seus precedentes. A leitura no novo Código de Processo Civil (CPC), relacionada à força dos precedentes, reforça essa conclusão.

Nesse sentido, o caput do art. 926 do CPC5 traça importante diretriz para o Poder Judiciário. Também há em seus parágrafos duas orientações que reforçam a adoção da teoria do stare decisis pelo sistema processual: “(os Tribunais) editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante” (CPC, art. 926, § 1º) e que, ao editá-los, “devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que moti-varam sua criação” (CPC, art. 926, § 2º).

Ademais, após a decisão tomada na ADI 3.460, considerando-se o número de con-cursos e concursandos para a carreira da magistratura, os poucos recursos sobresta-dos pela Corte indicam reforço, estabilidade, cognoscibilidade e calculabilidade do precedente. Não está demonstrado, portanto, desgaste.

Logo, em termos de segurança jurídica e de isonomia, eventual alteração no en-tendimento do STF sobre o termo final do triênio citado traria mais prejuízos do que benefícios.RE 655.265, rel. orig. min. Luiz Fux, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamento

em 13-4-2016, DJE de 5-8-2016.



43Sumário

1 “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;”

2 No caso concreto, entretanto, admitiu-se a posse da recorrida porque, no edital do concurso, não houve especificidade quanto à data para comprovação do período de atividade jurídica e a fase de inscrição definitiva, em relação à candidata, estava sendo discutida judicialmente. Além disso, nesse ínterim, o triênio de atividade jurídica transcorreu.

3 Tese fixada para o Tema 509 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF: “A com-provação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto, nos ter-mos do inciso I do art. 93 da Constituição Federal, deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público.”

4 ADI 3.460, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 12-2-2015, DJE de 12-3-2015.

5 “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIADIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - contratação temporária

45Sumário

Contratação temporária de professores e emergencialidade

As hipóteses genéricas de contratação temporária de profissionais de ma-

gistério previstas em lei complementar estadual são inconstitucionais.

O art. 37, IX, da Constituição Federal1 exige complementação normativa cri-teriosa quanto aos casos de “necessidade temporária de excepcional interesse

público” que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para ati-

vidades permanentes da Administração, o legislador fica sujeito ao ônus de especi-ficar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica2.

No caso em tela, a Lei Complementar 22/2000 do Estado do Ceará autorizou a contratação temporária de professores para as situações de “a) licença para tratamento de saúde; b) licença-gestante; c) licença por motivo de doença de pessoa da família; d) licença para trato de interesses particulares; e) cursos de capacitação; e f ) e outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária”; e para “fins de im-plementação de projetos educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, cor-reção do fluxo escolar e qualificação da população cearense” (art. 3º, parágrafo único).

As hipóteses descritas entre as alíneas a e e indicam ocorrências alheias ao controle da Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está suficientemente demonstrada.

O mesmo não se pode dizer, contudo, da hipótese prevista na alínea f do art. 3º da lei atacada, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitu-cionalidade se impõe.

Os projetos educacionais previstos no parágrafo único do art. 3º da Lei Comple-mentar 22/2000 do Estado do Ceará correspondem a objetivos corriqueiros das polí-ticas públicas de educação praticadas no território nacional.

Diante da continuada imprescindibilidade de ações desse tipo, não podem elas ficar à mercê de projetos de governo casuísticos, implementados por meio de contra-tos episódicos, sobretudo quando a lei não tratou de designar qualquer contingência especial a ser atendida.

direito administrativo - contratação temporária

46Sumário

Por essas razões, foi declarada a inconstitucionalidade da alínea f e do parágrafo único do art. 3º da Lei Complementar 22/2000 do Estado do Ceará, com efeitos mo-dulados para surtir um ano após a data da publicação da ata de julgamento.ADI 3.721, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 9-6-2016, DJE de 15-8-2016.


1 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralida-de, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

2 “(...) cabem alguns cuidados evidentes, tanto no reconhecimento do que seja situação excepcional ensejadora do contrato a ser feito, quanto na caracterização de seus requisitos, sem o que estar-se-ia desconhecendo o sentido da regra interpretada e favorecendo a reintrodução de ‘interinos’, em dis-sonância com o preceito em causa. Desde logo, não se coadunaria com a sua índole contratar pes-soal senão para evitar o declínio do serviço ou para restaurar-lhe o padrão indispensável seriamente deteriorado pela falta de servidores. Vale dizer: tais contratos não podem ser feitos simplesmente em vista de aprimorar o que já existia e tenha qualidade aceitável, compatível com o nível corrente a que está afeita a coletividade a que se destina. Em segundo lugar, cumpre que tal contratação seja indispensável; vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pes-soal ou redobrado esforço dos servidores já existentes. Em terceiro lugar, sempre na mesma linha de raciocínio, não pode ser efetuada para instalação ou realização de serviços novos, salvo, é óbvio, quando a irrupção de situações emergentes os exigiria e já agora por motivos indeclináveis, como os de evitar a periclitação da ordem, segurança ou saúde.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta. 2. ed. São Paulo: RT, 1991. p. 83.)

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICADIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - princípios da administração pública

48Sumário

Nomeação de servidor e nepotismo

A incompatibilidade da prática referida no Enunciado 13 da Súmula Vin-

culante1 não decorre exclusivamente da existência de relação de parentes-

co entre a pessoa designada e o agente político ou servidor público. Deriva

da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou as-

sessoramento tenha sido direcionada a pessoa cuja relação de parentesco

possa interferir no processo de seleção.

Deve-se perquirir a relação de parentesco com o servidor público que tenha competência para a nomeação a cargo de chefia, direção ou assessoramento plei-

teado ou que exerça ascendência hierárquica sobre o nomeante.Vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público somente em razão da existên-

cia de relação de parentesco com servidor público é negar um dos princípios consti-tucionais a que se pretendeu conferir efetividade com a edição do Enunciado 13 da Súmula Vinculante: o princípio da impessoalidade.

Tal verbete, embora não tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de nepo-tismo na Administração Pública, instituiu critérios objetivos para a sua conformação, a saber:

a) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de paren-tesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comis-são ou função comissionada;

b) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;c) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção,

chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; ed) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascen-

dência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.Em sede reclamatória, com fundamento no Enunciado 13 da Súmula Vinculante,

é obrigatória a presença dos elementos de prova ou de direito suficientes à comprova-ção de favorecimento indevido no ato de nomeação para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de

direito administrativo - princípios da administração pública

49Sumário

cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. Rcl 18.564, rel. orig. min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julga-

mento em 23-2-2016, DJE de 3-8-2016.


1 “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o ter-ceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante desig-nações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - processo administrativo disciplinar

51Sumário

PAD: comissão processante, demissão e improbidade administrativa

Não há vício na instalação de segunda comissão disciplinar, após a pri-

meira ter concluído pela insuficiência de provas, quando houver dúvida

razoável a amparar a continuidade das diligências investigativas.

Conforme disposto no art. 168 da Lei 8.112/19901, a autoridade julgadora do pro-cesso administrativo disciplinar (PAD) não se vincula ao relatório da comissão

processante.Assim, também não há que falar em violação ao art. 169 do aludido diploma le-

gal2. A autoridade julgadora pode baixar os autos do PAD em diligência a fim de fazer prevalecer o princípio da verdade material.

Caso seja conveniente, o órgão julgador tem discricionariedade para designar novo colegiado. Para isso, deve persistir dúvida razoável, a partir do relatório da pri-meira conclusão, que justifique a continuidade das diligências investigativas, a fim de coletar outras provas e esclarecer suspeitas.

Ressalvada a hipótese de prescrição, não é necessariamente nulo per se o

PAD pelo decurso do prazo máximo de 140 dias para sua conclusão3.

O art. 169, § 1º, da Lei 8.112/1990 dispõe expressamente que o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. Logo, não há nulidade pelo

descumprimento do prazo constante do art. 167 da Lei 8.112/19904.

A desproporcionalidade da evolução patrimonial implica, como presun-

ção relativa, ato de enriquecimento ilícito.

Na esfera correcional, a variação patrimonial a descoberto é indício de comporta-mento ímprobo do servidor. Conforme suposição da Lei de Improbidade Admi-

nistrativa, a renda não justificada do servidor resulta de atos de improbidade aptos a fundamentar punição.

Nos termos do Decreto 5.483, de 30-6-2005, a evolução patrimonial que caracte-riza a improbidade administrativa é apurada por meio de sindicância patrimonial. O objetivo da investigação é provar a desproporcionalidade desse enriquecimento, conforme previsão constante do art. 9º, VII, da Lei 8.429/1992.


52Sumário

Nesse caso, há inversão do ônus da prova e cabe ao agente público o dever de de-monstrar a origem lícita desses recursos.

Não cabe mandado de segurança para a discussão da proporcionalidade

da pena nos casos de demissão por ato doloso de improbidade adminis-

trativa.

Por se tratar de improbidade administrativa por ato de enriquecimento ilícito5, a análise da proporcionalidade da pena exige reapreciação de aspectos fáticos,

vedada na via estreita do writ6.Entretanto, admitem-se exceções quando, diante das peculiaridades do caso con-

creto, a demissão estiver fundada na prática de ato de improbidade de natureza cul-posa, sem a imputação de locupletamento ilícito do servidor7.RMS 33.666, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga-

mento em 31-5-2016, DJE de 21-9-2016.


1 “Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.”

2 “Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.”

3 Precedente: MS 21.494, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Francisco Rezek, P, j. 11-9-1992, DJ de 13-11-1992.

4 “Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.”

5 Lei 8.429/1992: “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, man-dato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...) VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;”

6 Precedentes: RMS 31.471, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 26-11-2013, DJE de 9-12-2013; e RMS 30.455, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 15-5-2012, DJE de 25-6-2012.

7 Precedente: RMS 24.129, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 20-3-2012, DJE de 30-4-2012.


53Sumário

PAD: prova emprestada e nulidade

Não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em pro-

cesso administrativo disciplinar seja formada pelos mesmos membros de

comissão anterior que havia sido anulada.

Essa situação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 18 e 20 da Lei 9.784/19991, os quais estabelecem os casos de impedimento ou de

suspeição para os integrantes de comissão disciplinar. Não há falar, assim, em nulidade do processo administrativo disciplinar em decor-

rência do impedimento ou suspeição de seus membros, especialmente se o impetran-te não demonstrar de que forma os membros teriam agido de forma tendenciosa2.

Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações

finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar.

Inexiste previsão na Lei 8.112/1990 de intimação do acusado após a elaboração do relatório final da comissão processante.Além disso, há necessidade de demonstração do prejuízo causado pela falta de in-

timação, o que não resta demonstrado quando o recorrente exerceu o seu direito de defesa, tendo prestado declarações, juntado documentos e defesa escrita3.

O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito sub-

jetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos.

A teor do art. 156, 1º, da Lei 8.112/19904, “o presidente da comissão poderá de-negar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de ne-

nhum interesse para o esclarecimento dos fatos”.

Admite-se o uso de prova emprestada em processo administrativo disci-

plinar, em especial a utilização de interceptações telefônicas autorizadas

judicialmente para investigação criminal.

“Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação


54Sumário

criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam des-pontado à colheita dessa prova.”5, 6 e 7

A ausência de transcrição integral de dados obtidos por meio de intercep-

tação telefônica não gera a nulidade da portaria de demissão do servidor.

Mesmo em matéria penal, não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o ofereci-

mento da denúncia8. RMS 28.774, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso,

julgamento em 9-8-2016, DJE de 25-8-2016.


1 “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, tes-temunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. (...) Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.”

2 RMS 30.881, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 2-10-2012, DJE de 29-10-2012.

3 MS 23.268, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 25-4-2002, DJ de 7-6-2002.

4 “Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por inter-médio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. § 1º O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclareci-mento dos fatos. § 2º Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito.”

5 Trecho do voto do ministro Cezar Peluso no Inq 2.424 QO-segunda, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 20-6-2007, DJ de 24-8-2007.

6 “Afastado ou prevenido, nas circunstâncias de cada caso, o risco de fraude à Constituição e à lei, nada obsta ao reconhecimento da validez e da eficácia do uso, em processo não penal, da prova licitamente colhida na área criminal, até porque, com a colheita legítima, já se rompeu a inti-midade que o ordenamento, na forma da lei e da Constituição, tende a resguardar em termos


55Sumário

relativos.” (Trecho do voto do ministro Cezar Peluso no Inq 2.424 QO-segunda, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 20-6-2007, DJ de 24-8-2007 – sem grifos no original.)

7 “Mas é possível que, em processo civil, se pretende aproveitar prova emprestada, derivada de in-terceptação telefônica lícita, colhida em processo penal desenvolvido entre as mesmas partes. (...) Poderá, em casos como esse, ter eficácia a prova emprestada, embora inadmissível sua obtenção no processo não penal? As opiniões dividem-se, mas, de nossa parte, pensamos ser possível o transporte de prova. O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve preva-lecer a lógica do razoável. (...) Nessa linha de interpretação, cuidados especiais devem ser tomados para evitar que o processo penal sirva exclusivamente como meio oblíquo para legitimar a prova no processo civil. Se o juiz perceber que esse foi o único objetivo da ação penal, não deverá admi-tir a prova na causa cível. (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 119-120).” (Trecho do voto do ministro Cezar Peluso no Inq 2.424 QO-segunda, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 20-6-2007, DJ de 24-8-2007 – sem grifos no original.)

8 AI 685.878 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 5-5-2009, DJE de 12-6-2009; e ARE 765.440 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 29-4-2014, DJE de 14-5-2014.


56Sumário

CNJ e revisão de processo disciplinar

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pode proceder à revisão disciplinar

de juízes e membros de tribunais desde que os processos disciplinares te-

nham sido julgados há menos de um ano.1 e 2

O constituinte derivado, ao atribuir ao CNJ, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, a missão de controlar o cumprimento dos deveres funcionais dos magis-

trados, atuou em prol do aperfeiçoamento do Judiciário, estabelecendo mecanismo de correção administrativa de falhas verificadas no âmbito das corregedorias locais3.

Portanto, observado o prazo de um ano para a instauração da revisão disciplinar, não há falar em restrição ao alcance da atuação do CNJ, na reavaliação do ato admi-nistrativo por meio do qual o tribunal local concluiu pelo arquivamento de processo administrativo disciplinar.

Em outras palavras, não afronta o direito do impetrante o fato de o CNJ, no exer-cício da tarefa de fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, com amparo na Constituição Federal (art. 103-B, § 4º, V)4 e no Regimento Interno do CNJ (art. 83, I)5, ter admitido o pedido de revisão disciplinar de magistrado dentro do prazo de um ano, contado da decisão de arquivamento proferida pelo tribunal de segundo grau.MS 33.565, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 14-6-2016, DJE de 23-8-2016.


1 Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (RICNJ): “Art. 82. Poderão ser revistos, de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano do pedido de revisão.”

2 RICNJ: “Art. 88. Julgado procedente o pedido de revisão, o Plenário do CNJ poderá determinar a instauração de processo administrativo disciplinar, alterar a classificação da infração, absolver ou condenar o juiz ou membro de Tribunal, modificar a pena ou anular o processo.”

3 “Entre nós, é coisa notória que os instrumentos orgânicos de controle ético-disciplinar dos juízes, porque praticamente circunscritos às corregedorias, não são de todo eficientes, sobretudo nos graus superiores de jurisdição (…). Tem-se, portanto, reconhecer, como imperativo do regime republi-cano e da própria inteireza e serventia da função, a necessidade de convívio permanente entre a independência jurisdicional e os instrumentos de responsabilização dos juízes que não sejam apenas formais, mas que cumpram, com efetividade, o elevado papel que se lhes predica.” (Trecho do voto do ministro Cezar Peluso na ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 13-4-2005, DJE de 22-9-2006.)


57Sumário

4 “Art. 103-B. (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regula-mentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos pra-ticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e ór-gãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a adminis-tração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semes-tralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Con-gresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.”

5 “Art. 83. A revisão dos processos disciplinares será admitida: I – quando a decisão for contrária a texto expresso da lei, à evidência dos autos ou a ato normativo do CNJ;”


58Sumário

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal

Não configura sobreposição de sanções administrativas a alteração da

pena de remoção compulsória imposta em processo administrativo dis-

ciplinar instaurado por tribunal de justiça estadual pela aplicação de apo-

sentadoria compulsória pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

A competência do CNJ para rever determinado procedimento ou processo ad-ministrativo, inclusive para alterar a sanção aplicada por tribunal local, é extraí-

da diretamente da Constituição Federal1.Dessa forma, ao CNJ é atribuída a competência originária e concorrente para

apreciar, até mesmo de ofício, a legalidade dos atos praticados por membros ou ór-gãos do Poder Judiciário. Além disso, poderá rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (CF, art. 103-B, § 4º)2, como no caso em questão.MS 32.581 AgR, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 8-3-2016, DJE de 1º-4-2016.


1 ADI 4.638 MC-REF, rel. min. Marco Aurélio P, j. 9-2-2012, DJE de 30-10-2014.

2 “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) § 4º Compete ao Conselho o controle da atua-ção administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juí-zes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, po-dendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí--los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxilia-res, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras san-ções administrativas, assegurada ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por


59Sumário

unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.”

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADODIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - responsabilidade civil do estado

61Sumário

Morte de detento e responsabilidade civil do Estado

O Estado é responsável pela morte de detento em caso de inobservância

do dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX1, da Constitui-

ção Federal.

A execução da pena de forma humanizada é dever do Estado e direito subjetivo do preso. Além disso, devem ser garantidos os direitos fundamentais e a preser-

vação da incolumidade física e moral.A responsabilidade civil estatal, segundo o art. 37, § 6º2, da Constituição, insere-se

na teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas, uma vez rejeitada a teoria do risco integral.

É fundamental ressaltar que, embora o Estado também responda de forma objeti-va por suas omissões, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só estará caracterizado quando o poder público ostentar o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e não se desincumbir dessa obrigação legal.

No caso, o dever constitucional de proteção ao detento será considerado violado apenas quando for possível atuação estatal que garanta os direitos fundamentais do preso. Esse pressuposto é inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal.

Por essa razão, nas situações em que o Estado não poderia agir para evitar a morte de detento, como é o caso de homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, rompe--se o nexo de causalidade. Afasta-se, assim, a responsabilidade do poder público, sob pena de adoção da teoria do risco integral.

Portanto, a responsabilidade civil estatal fica excluída nas hipóteses em que o poder público comprova causa impeditiva de atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da omissão com o resultado danoso. Ocorre, por exemplo, nos casos em que o preso sofre mal súbito ou possui moléstia desconhecida, que se manifesta de forma abrupta e fatal. Dessa forma, não se pode exigir que o Estado seja responsabi-lizado por morte que fatalmente ocorreria, mesmo se o preso estivesse em liberdade.RE 841.526, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 30-3-2016, DJE de 1º-8-2016.


direito administrativo - responsabilidade civil do estado

62Sumário

1 “Art. 5º (...) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”

2 “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de ser-viços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

RESSARCIMENTO AO ERÁRIODIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - ressarcimento ao erário

64Sumário

Ação de ressarcimento e imprescritibilidade

É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes

de ilícito civil1.

A prescritibilidade é fator importante para a segurança e a estabilidade das re-lações jurídicas e da convivência social. Assim, no direito brasileiro, a prescri-

tibilidade das ações e pretensões é a regra – pode-se até dizer o princípio –, e a imprescritibilidade é a exceção2. Nessa linha de entendimento, merece interpreta-ção restritiva a excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal3. Entendimento diverso levaria a resultados incompatíveis com o sistema.

Se o conceito de ilícito anunciado no § 5º do art. 37 da Constituição Federal fosse adotado em amplo sentido, toda e qualquer ação ressarcitória movida pelo erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que não decorrem sequer de dolo ou culpa, es-taria sob a proteção da imprescritibilidade. A própria execução fiscal seria impres-critível, pois a não satisfação de tributos ou de outras obrigações fiscais, principais ou acessórias, representa comportamento contrário ao direito (ilícito4, portanto) e causador de dano. Essa visão tão estremada mostra-se incompatível com uma inter-pretação sistemática do ordenamento constitucional.

Em síntese, é inadequado embutir na norma de imprescritibilidade (CF/1988, art. 37, § 5º) alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pre-tensão a ser exercida, o ressarcimento, ou pela (b) causa remota que deu origem ao desfalque no erário, ato ilícito em sentido amplo.

Por fim, é necessário aplicar o prazo prescricional comum para as ações de indeni-zação por responsabilidade civil em que a Fazenda figure como autora, ao tempo do fato, seja o prazo do art. 1775 do Código Civil de 1916, seja o do art. 206, § 3º, V6, do Código Civil de 2002, com a possibilidade de aplicação imediata, em razão da regra de transição do art. 2.0287.RE 669.069, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 3-2-2016, DJE de 28-4-2016.


1 “(...) 3. Nos debates travados na oportunidade do julgamento, ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícitos civis os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilíci-tos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método


65Sumário

de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio. Por isso mesmo, recen-temente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema 897 – ‘Prescritibilidade da preten-são de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa’; e (b) Tema 899 – ‘Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas'. Desse modo, se dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de res-sarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado. 4. Por outro lado, o embargante alega ser necessária a fixação do termo inicial do prazo prescricional da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente de ilícito civil. No entanto, a questão constitucional julgada pelo acórdão embargado limitou-se ao debate acerca da abrangência da pretensão ressarcitória decorrente de ilícito de natureza civil pela regra da imprescritibilidade do art. 37, § 5º, da Carta Magna. O que cabia ao STF definir era a prescritibilidade ou não das pretensões de ressarcimento ao erário decorrentes de ilícitos civis. Firmado o entendimento de que tal pretensão é prescritível, as controvérsias atinentes ao transcurso do prazo prescricional, inclusive a seu termo inicial, são adstritas à seara infraconstitucional, solucionáveis tão somente à luz da interpretação da legislação ordinária pertinente. Nesse sentido, relativamente a discussões análogas, vejam-se: ARE 761.345 ED, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJE de 14-11-2014; ARE 761.293 AgR, rel. min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJE de 14-8-2014; ARE 686.724 AgR, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE de 21-2-2014; ARE 749.479 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJE de 12-8-2013; ARE 725.496 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE de 22-4-2013. 5. No que toca ao pedido de modulação dos efeitos da tese firmada, deve-se reconhecer que, de fato, o Su-premo Tribunal Federal havia firmado, no julgamento do MS 26.210 (rel. min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJE de 10-10-2008), que o § 5º do art. 37 da CF/1988 dispunha serem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário. Contudo, esse precedente tratava de processo de tomada de contas especial que tramitava perante o TCU, controvérsia pendente de apreciação no RE 636.886 (de minha relatoria, Tema 899) e não alcançada pela tese fixada pelo acórdão impugnado. De outra monta, a leitura dos precedentes prolatados por esta Corte que reproduziam o entendimento da im-prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário diziam respeito, em sua maioria esmagadora, a atos de improbidade administrativa ou atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter ad-ministrativo. Essas discussões também não são abrangidas pela tese firmada no julgado embargado, que, conforme já esclarecido, aplica-se apenas a atos danosos ao erário que violem normas de Direito Privado. Com relação a ilícitos civis, portanto, não havia jurisprudência consolidada do STF que afir-masse a imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário. Inexistia, assim, expectativa legítima da Administração Pública de exercer a pretensão ressarcitória decorrente de ilícitos civis a qualquer tempo. Por isso, não se constatam motivos relevantes de segurança jurídica ou de interesse social hábeis a ensejar a modulação dos efeitos da orientação assentada no aresto embargado.” (Tre-cho do voto do ministro Teori Zavascki no RE 669.069 ED, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 16-6-2016, DJE de 30-6-2016 – sem grifos no original.)


66Sumário

2 “A prescrição, em princípio, atinge a todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional.” (MIRANDA, Pon-tes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: RT, 1974. Tomo VI, § 667, p. 127.)

3 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mo-ralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

4 “Tudo quanto a lei não permite que se faça, ou é praticado contra o direito, a justiça, os bons costumes, a moral social ou a ordem pública e suscetível de sanção.” (NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 12. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1990. p. 478.)

5 “Art. 177. As ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, as reais em dez entre pre-sentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter sido propostas.”

6 “Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: (...) V – a pretensão de reparação civil;”

7 “Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”

SERVIDORES PÚBLICOSDIREITO ADMINISTRATIVO

direito administrativo - servidores públicos

68Sumário

Rcl: reserva de Plenário, isonomia e reajuste de vencimentos

O não reconhecimento de repercussão geral sobre determinada matéria

em oportunidade anterior não impede sua reanálise caso haja reconheci-

mento de inconstitucionalidade por tribunal infraconstitucional1.

A discussão de inconstitucionalidade parcial por tribunal de segundo grau cons-titui circunstância nova suficiente para justificar seu caráter constitucional e o

reconhecimento da repercussão geral da matéria.

Afronta o princípio da reserva de plenário a decisão de órgão fracionário

de tribunal que, por meio da técnica da interpretação conforme à Cons-

tituição, não declara a inconstitucionalidade, mas afasta a aplicação de

texto de lei.2 e 3

“A utilização dessa técnica acarreta, também ela, em maior ou menor medida, declaração de inconstitucionalidade: ao afirmar que a norma somente é cons-

titucional quando interpretada em determinado sentido, o que se diz – implícita, mas necessariamente – é que a norma é inconstitucional quando interpretada em sentido diverso. Não fosse para reconhecer a existência e desde logo repelir inter-pretações inconstitucionais, esse instrumento seria inútil4.”

Assim, a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição configura claro juízo de controle de constitucionalidade.5 e 6 Logo, se o tribunal a quo, além de interpretar a legislação infraconstitucional, afasta sua aplicação e declara, por via transversa, sua inconstitucionalidade, há ofensa direta à Constituição.

As vantagens instituídas pelas Leis 10.697/2003 e 10.698/2003 não têm na-

tureza de revisão geral anual, destinada a revisar, de forma ampla e irres-

trita, a remuneração dos servidores públicos federais civis.

O art. 37, X7, da Constituição Federal exige lei específica para o reajuste da remu-neração de servidores públicos. Nesse sentido, a decisão de órgão fracionário que, a pretexto de compreender ter

havido a concessão de revisão geral e anual, deixou de observar o comando norma-tivo do art. 1º8 da Lei 10.698/2003, incide na proibição do Enunciado 37 da Súmula


69Sumário

Vinculante9, configurando caso clássico de inconstitucionalidade por omissão par-cial.10 e 11Rcl 14.872, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 31-5-2016, DJE de 29-6-2016.


1 RE 614.232 AgR-QO-RG, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 20-10-2010, DJE de 4-3-2011.

2 Enunciado 10 da Súmula Vinculante: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

3 CF/1988: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do res-pectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

4 Trecho do voto do ministro Teori Zavascki, no presente julgamento.

5 “Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme à Constituição. Essa variante de decisão não prepara maiores embaraços no âmbito do controle incidental de normas, uma vez que aqui o Tribunal profere decisão sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas. A interpretação conforme à Constituição passou a ser utilizada, igualmente, no âm-bito do controle abstrato de normas [Cf., a propósito, Rp 1.454, rel. min. Octavio Gallotti, RTJ, 125 (3)/997]. Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição. O resultado da inter-pretação, normalmente, é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da decisão [Cf., a propósito, Rp 1.389, rel. min. Oscar Corrêa, RTJ, 126/514; Rp 1.454, rel. min. Octavio Gallotti, RTJ, 125(3)/997; Rp 1.399, rel. min. Aldir Passarinho, DJ de 9-9-1988].” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1347.)

6 O Supremo Tribunal Federal, em reiteradas oportunidades, enfatizou que tal técnica é utilizada em sede de controle de constitucionalidade, consoante se infere das ementas dos seguintes arestos: RE 545.503 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 14-6-2011, DJE de 1º-8-2011; e ADI 3.510, rel. min. Ayres Britto, P, j. 29-5-2008, DJE de 28-5-2010.

7 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mo-ralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;”

8 “Art. 1º Fica instituída, a partir de 1 º de maio de 2003, vantagem pecuniária individual devida aos servidores públicos federais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, das autar-quias e fundações públicas federais, ocupantes de cargos efetivos ou empregos públicos, no valor de R$ 59,87 (cinquenta e nove reais e oitenta e sete centavos).”


70Sumário

9 Enunciado 37 da Súmula Vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

10 “Abstraídos os casos de omissão absoluta do legislador, que devem tornar-se cada vez mais raros, trata-se, na maioria das hipóteses, de omissão parcial do legislador, isto é, de uma lacuna da lei ou, especialmente, de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade.” (MEN-DES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360.)

11 “Embora na doutrina os casos de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade sejam considerados exemplos típicos de lacuna da lei [Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissens-chaft, 5. ed., Berlin–Heidelberg–New York, 1983, p. 359; Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, Berlin, 1964, p.81; Friedrich Julicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, Berlin, 1972, p. 29; Hartmut Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift fur Werner Weber, Berlin, 1974, p. 345 (352)], vem-se ressaltando, há algum tempo, que, nessas hipóteses, tem-se uma relação normativa inconstitucional (Verfassungswidri-ge Normrelation) ( Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden--Baden, 1980, p. 214). Entre nós, ver ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Procurador-Geral da República relativa à Lei n. 7.719, de 6-1-1989 (ADI 799, rel. min. Néri da Silveira), na qual se afirma possível afronta ao art. 39, § 1º, da Constituição.” (Idem, ibidem, p. 1360.)

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COMPETÊNCIA LEGISLATIVADIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - competência legislativa

75Sumário

Restrições à administração de bens imóveis municipais

Não invade a esfera de atribuição própria do prefeito e a competência le-

gislativa privativa da União a lei municipal, de iniciativa parlamentar, que

veda a realização, em imóveis de propriedade do Município, de eventos

patrocinados ou copatrocinados por empresas ligadas ao comércio de ci-

garros ou bebidas alcoólicas1.

O modelo institucional de Estado delineado pela Carta Magna atribui o exercí-cio da função administrativa predominantemente ao Poder Executivo. Isso não

impede, contudo, que o Legislativo estabeleça, mediante lei, os parâmetros para a atuação do administrador.

A simples competência do prefeito de exercer a administração dos bens imóveis do Município não impede que o Poder Legislativo imponha limitações à realização de eventos nesses locais, até porque tal atuação não se encontra englobada pela sim-ples administração exercida pelo prefeito sobre o patrimônio municipal. Logo, não se mostra ilegítima sua regulamentação, mediante lei, pela Câmara Municipal, afinal “a função do Executivo e a posição dos atos administrativos viabilizadores de seu comportamento são rigorosamente balizadas pelos ditames legais”2.

Tampouco a lei municipal se mostra ofensiva ao art. 22, XXIX, da CF3, que atribui à União a competência privativa para legislar sobre propaganda comercial.

Na hipótese, o diploma não limita, propriamente, a veiculação de propagandas comerciais de cigarro ou bebidas alcoólicas, apenas a utilização dos bens imóveis de propriedade do Município, que não poderão sediar eventos patrocinados por empre-sas envolvidas no comércio de tais substâncias em que haja a veiculação da respec-tiva propaganda.

A restrição imposta pela lei recai, não sobre as empresas de cigarro e bebidas al-coólicas, mas sobre a Administração Pública municipal, encontrando-se, assim, no âmbito de competência do Poder Legislativo local. RE 305.470, rel. orig. min. Ellen Gracie, red. p/ o ac. min. Teori Zavascki, julga-

mento em 18-10-2016, DJE de 24-11-2016.


1 Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente ação direta de inconstituciona-lidade na qual se discutia a constitucionalidade, em face dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF, da Lei

direito constitucional - competência legislativa

76Sumário

12.643/1998 do Município de São Paulo, que veda a realização, em bens imóveis do Município, de eventos patrocinados ou copatrocinados por empresas produtoras, distribuidoras, importadoras ou representantes de bebidas alcoólicas ou cigarros, com a utilização de propaganda.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 774.

3 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIX – propaganda comercial.”

CONTROLE DE CONSTITUCIONA-LIDADEDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - controle de constitucionalidade

78Sumário

Defensoria Pública e participação na sua proposta orçamentária

Há indícios de inconstitucionalidade na lei de diretrizes orçamentárias

enviada pelo governador de Estado à assembleia legislativa, sem contar

com a participação prévia da Defensoria Pública estadual.

Às Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional e admi-nistrativa, bem como a prerrogativa de formulação de sua própria proposta or-

çamentária (CF/1988, art. 134, § 2º), por força da Constituição da República (Emen-da Constitucional 45/2004). Essa última prerrogativa deve ser exercida dentro de limites. No entanto, a Carta Federal não foi explícita quanto à forma em que tais limites devem ser estipulados, pelo menos não quanto à Defensoria Pública.

Assim, considerando que a participação dos tribunais na fixação dos limites aos seus orçamentos decorre da sua própria autonomia financeira, não há razão para não reconhecer também à Defensoria Pública o direito de estipular, conjuntamente com os demais Poderes, os limites para a proposta de seu próprio orçamento na lei de diretrizes orçamentárias.

A equiparação entre a Defensoria Pública e os demais Poderes, no que diz respeito ao processo legislativo das leis orçamentárias, tem sido reforçada pelo constituinte reformador, conforme se depreende dos arts. 166, § 14, I1, e 1682, ambos da Constitui-ção Federal, adicionados pelas Emendas Constitucionais 85/2015 e 45/2004.

O art. 134, § 2º, determina a subordinação da prerrogativa conferida à Defensoria Pública de propor seu próprio orçamento ao art. 99, § 2º. No entanto, trata-se de erro material. A remissão correta, como corolário da própria autonomia financeira, é ao § 1º do art. 99 da Constituição Federal3.

Desse modo, o limite para a proposta de orçamento a ser enviada pela Defensoria Pública, na lei de diretrizes orçamentárias, não pode ser fixado sem a participação desse órgão autônomo, conjuntamente com os demais Poderes, como exigido, por extensão, pelo art. 99, § 1º, da Carta Federal.

Assim, declarou-se a suspensão do art.7º, § 2º, da Lei 18.532/20154 do Estado do Paraná, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da lei orçamentá-ria do exercício financeiro de 2016.ADI 5.381 MC-REF, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 18-5-2016, DJE de

1º-12-2016.



79Sumário

1 “Art. 166. (...) § 14. No caso de impedimento de ordem técnica, no empenho de despesa que integre a programação, na forma do § 11 deste artigo, serão adotadas as seguintes medidas: I – até 120 (cento e vinte) dias após a publicação da lei orçamentária, o Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública enviarão ao Poder Legislativo as justificativas do impedimento.”

2 “Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos su-plementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.”

3 “Art. 99. (...) § 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipula-dos conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.”

4 “Art. 7º (...) § 2º A Defensoria Pública do Paraná, compreendendo seus Órgãos, Fundos e Entidades, terá como limite para elaboração de sua proposta orçamentária de 2016 e fixação de despesas com Recursos Ordinários do Tesouro Estadual o montante de até R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais).”


80Sumário

Fazenda Pública e atuação em juízo

Não há perda de objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), ain-

da que a norma objeto de controle seja revogada, se ficar demonstrado

que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro

diploma normativo.

O dispositivo questionado (CPC/1973, art. 741, parágrafo único)1 recebeu trata-mento normativo semelhante, vale frisar, e não igual, nos §§ 5º e 8º do art. 535 e

nos §§ 12 a 15 do art. 525 do novo Código de Processo Civil (CPC/2015)2. As previsões do CPC/2015 cuidaram apenas de “adjetivar” o instituto de inexigi-

bilidade por atentado às decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), mas não lhe comprometeram naquilo que ele tem de mais substancial, que é a capacidade de interferir na coercitividade de títulos judiciais.

Portanto, desde que não haja desatualização significativa, não haverá prejuízo por perda de objeto, e a ADI deverá ser conhecida e julgada.

É constitucional a norma decorrente do art. 1º-B3 da Lei 9.494/1997, que

fixa em trinta dias o prazo para a propositura de embargos à execução de

título judicial contra a Fazenda Pública.

A ampliação de prazo para a oposição de embargos do devedor pela Fazenda Pú-blica, inserida no art. 1º-B da Lei 9.494/1997, não viola os princípios da isonomia

e do devido processo legal. Quando razoável, o tratamento processual especial estabelecido para a Fazenda

Pública, com prazos diferenciados, por exemplo, não constitui restrição ao direito ou à prerrogativa da parte adversa. Busca, na verdade, atender ao princípio da suprema-cia do interesse público. 4 e 5

A fixação do prazo de trinta dias para a Fazenda opor embargos à execução não pode ser considerada irrazoável. Esse é o mesmo tempo de que dispõe o particular para apresentar embargos em caso de execuções fiscais contra ele movidas pela Fa-zenda Pública (Lei 6.830/1980, art. 16)6.


81Sumário

É constitucional a norma decorrente do art. 1º-C7 da Lei 9.494/1997, que

fixa em cinco anos o prazo prescricional para as ações de indenização por

danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de

pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Além das razões invocadas em relação ao prazo para oposição de embargos (art. 1º-B), ao fixar o prazo prescricional de cinco anos para as ações de inde-

nização, esse dispositivo apenas reproduz o que já dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/19328.

A única novidade foi a inclusão, entre os destinatários da norma, das pessoas jurí-dicas de direito privado prestadoras de serviço público, que passaram a ter o mesmo regime prescricional das pessoas jurídicas de direito público.

A justificativa para essa equiparação decorre do § 6º do art. 37 da Constituição Federal. Tal preceito confere expressamente às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público o mesmo tratamento dado às de direito público rela-tivamente ao regime de responsabilidade civil pelos atos praticados por seus agentes.

Assim, em face da previsão legal específica, aplica-se o prazo prescricional de cin-co anos para a pretensão de reparação civil, e não o de três anos estabelecido no Código Civil.

São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do

art. 741 e do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/19739, bem como do inciso

III do § 1º e §§ 12 e 14 do art. 525 e do § 5º do art. 535, dispositivos corres-

pondentes no CPC/201510.

Na busca da harmonização entre a garantia da coisa julgada e o primado da Constituição Federal, esses preceitos agregaram ao sistema processual brasileiro

um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconsti-tucionalidade qualificado. Esse vício pode ser caracterizado nas hipóteses em que:

a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitu-cional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucional; ou

b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente cons-titucional.


82Sumário

Em qualquer dos casos, é necessário que o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda.ADI 2.418, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 4-5-2016, DJE de 17-11-2016.


1 “Art. 741. (...) Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Redação pela Lei n. 11.232, de 2005);”

2 “Art. 535. (...) § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou inter-pretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (...) § 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribu-nal Federal. Art. 525. (...) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato nor-mativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (...) § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.”

3 “Art. 1º-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Con-solidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias (Incluído pela Medida provisória n. 2.180-35, de 2001).”

4 “(...) não se pode acoimar de arbitrárias as desequiparações processuais da Fazenda Pública cujo tra-tamento diferenciado não importa em favorecimentos desmedidos nem implica em vantagens exa-geradas, dado que não ultrapassa os limites próprios do conteúdo jurídico do princípio da isonomia. Acresça-se que os privilégios processuais da Fazenda Pública insculpidos na legislação não derruem o princípio da isonomia e têm resistido bem às críticas que lhe têm sido assestadas, conquanto: a) são normas postas por exigência de interesse público ou social e não no interesse privado, até porque não encontra aplicação nas relações privadas; b) são normas de caráter geral em que a prerrogativa ou privilégio não pode ser fruído por alguém em caráter exclusivo e individual, daí não se poder cogitar de desequiparações injustificadas; c) são normas de ação que não afastam nem afetam as garantias processuais constitucionais do juízo natural, do devido processo legal, da ampla defesa e do


83Sumário

contraditório, entre outras.” (MELO FILHO, A. O princípio da isonomia e os privilégios processuais da Fazenda Pública. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 123, p. 113-127, jul./set. 1994.)

5 RE 83.432, rel. orig. min. Leitão de Abreu, red. p/ o ac. min. Rafael Mayer, P, j. 22-3-1979, DJ de 6-6-1980.

6 “Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:”

7 “Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de servi-ços públicos.”

8 “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, pres-crevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

9 “Art. 475-L. (...) § 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Su-premo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

10 “Art. 525. (...) § 1º Na impugnação, o executado poderá alegar: (...) III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (...) § 14º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.”


84Sumário

Direito à educação: ensino privado e acesso a pessoas com deficiência

As instituições privadas de ensino devem promover a inserção de pessoas

com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação neces-

sárias sem repasse de qualquer ônus financeiro a mensalidades, anuidades

e matrículas.

A responsabilidade pela alteridade é elemento estruturante da Constituição, que prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência1.A atuação do Estado pressupõe uma via dupla: pluralidade e igualdade. Em outras

palavras, todos os cidadãos têm direito a uma democracia plural, de pessoas, credos, ideologias e outros elementos.

Diante disso, entende-se que a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos. Engloba também a previsão normativa de me-didas que possibilitem o acesso e a efetivação concreta desse direito.

A esse respeito, foi promulgada a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto 6.949/2009). Tal pacto reconhece, no art. 242, o direito à educação sem discriminação. Determina, ainda, que os Estados Partes da Convenção assegurem sistema educacional inclusivo em todos os níveis, de maneira que as pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral.

Assim, à luz da Constituição e da mencionada Convenção Internacional, cujo sta-tus equivale ao de emenda constitucional (art. 5º, § 3º3, da CF), o ensino inclusivo em todos os níveis é imperativo de regra explícita.

Há, inclusive, outros dispositivos de status constitucional que estabelecem a meta de inclusão plena e vedam a exclusão das pessoas com deficiência do sistema educa-cional geral com base em sua condição.

Cabe ao Estado facilitar a plena e igual participação das pessoas com deficiência no sistema de ensino e na vida em comunidade, bem como disponibilizar ensino pri-mário gratuito e compulsório. Diante disso, é igualmente certo que a educação das pessoas com deficiência não se limite a estabelecimentos públicos ou privados que prestem o serviço público educacional.

A partir do convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento, poderá haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos


85Sumário

seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer ou-tras formas de discriminação (CF, art. 3º, I e IV)4.

Desse modo, a Lei 13.146/2015 assume o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotado pela Constituição. Tal diploma exige que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas nos arts. 27 a 30 do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Embora o serviço de educação seja atividade livre à iniciativa privada, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade. É necessária a autorização e avaliação de qualidade pelo Estado, bem como o cumprimento das normas gerais de educação nacional, inclusive aquelas previstas pela própria Constituição.

À escola não é dado escolher, segregar, separar. É seu dever ensinar, incluir, con-viver. Desse modo, ainda que as instituições privadas de ensino exerçam atividade econômica, devem adaptar-se para acolher todas as pessoas, prestando serviços edu-cacionais que não enfoquem a deficiência apenas sob a perspectiva médica, mas tam-bém ambiental, eliminando quaisquer barreiras. Esses deveres aplicam-se a todos os agentes econômicos. Entendimento diverso implicaria na criação de privilégio odio-so, porque oficializaria a discriminação.

Portanto, após a conversão do exame do referendo de medida cautelar em julga-mento de mérito, foi declarada a constitucionalidade do § 1º do art. 28 e do caput do art. 30, ambos da Lei 13.146/20155. Os dispositivos impugnados tratam da obriga-toriedade de as escolas privadas oferecerem atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência, vedado o repasse do ônus financeiro a mensali-dades, anuidades e matrículas.ADI 5.357 MC-REF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 9-6-2016, DJE de

11-11-2016.


1 CF/1988: arts. 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 40, § 4º, I; 201, § 1º; 203, IV e V; 208, III; 227, § 1º, II, e § 2º; e 244.

2 “Art. 24. Educação – 1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à edu-cação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os


86Sumário

Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendi-zado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:”

3 “Art. 5º (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprova-dos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respecti-vos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

4 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

5 “Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompa-nhar e avaliar: (...) § 1º Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações. (...) Art. 30. Nos processos seletivos para ingresso e permanência nos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior e de educação profissional e tecnológica, públicas e privadas, devem ser adotadas as seguintes medidas:”


87Sumário

EC: vício de iniciativa e autonomia da Defensoria Pública

À primeira vista, é possível que emenda constitucional de iniciativa parla-

mentar verse sobre matéria de competência legislativa privativa do chefe

do Poder Executivo1.

Não existe identidade entre o rol dos legitimados para a propositura de emenda à Constituição2 e o dos atores aos quais é reservada a iniciativa legislativa sobre

determinada matéria3. Trata-se de conjuntos distintos, que se interseccionam, mas não se sobrepõem.

Assim, é insubsistente condicionar a legitimação para propor emenda à Consti-tuição, nos moldes do art. 60 da Constituição Federal (CF), à leitura conjunta desse dispositivo com o art. 61, § 1º, da CF, que prevê hipóteses de iniciativa privativa da Presidência da República para a edição de leis ordinárias e complementares. Do con-trário, as matérias cuja iniciativa legislativa é reservada ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores ou ao procurador-geral da República não poderiam ser ob-jeto de emenda constitucional, uma vez que nenhum deles figura no rol do art. 60 da CF e nenhum dos legitimados relacionados em tal artigo poderia propor emenda sobre essas matérias.

Além disso, a se entender incidente a cláusula da reserva de iniciativa do presi-dente da República sobre as propostas de emenda à Constituição, sua inobservância traduz, também, afronta à separação de Poderes, independentemente do conteúdo material da emenda. O desequilíbrio se caracteriza pela ingerência de um poder constituído no terreno exclusivo de outro – o Executivo. Por outro lado, afastada a emenda constitucional do âmbito de incidência da cláusula de reserva de iniciativa legislativa, ainda se lhe impõem os limites materiais do art. 60, § 4º, da CF4.

Cabe destacar que estão em vigor diversas emendas constitucionais cuja constitu-cionalidade poderia ser legitimamente desafiada, se prevalecesse a tese da aplicação, às propostas de emenda, das cláusulas que reservam ao Executivo e ao Judiciário a iniciativa legislativa sobre certos temas.

No caso, o conteúdo da Emenda Constitucional 74/2013, que altera o art. 134 da CF, não se mostra assimilável às matérias do art. 61, § 1º, II, c, da CF, considerado o seu objeto: a posição institucional da Defensoria Pública da União, e não o regime jurídico dos seus integrantes.


88Sumário

Desse modo, ainda que, indiretamente, em momento posterior, alteração des-sa natureza pudesse refletir no regime jurídico citado, a Emenda Constitucional 74/2013 não tem como objeto o reconhecimento de vantagens funcionais, sequer equivale à norma dessa natureza. Nesse contexto, está ausente o fumus boni iuris ne-cessário à concessão da cautelar.

Não há indício de inconstitucionalidade em norma que assegure às de-

fensorias públicas da União e do Distrito Federal5 autonomia funcional

e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos

limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao

disposto no art. 99, § 2º, da CF. 6 e 7

A teleologia da Constituição Federal ampara e legitima o reconhecimento da autonomia das defensorias públicas da União, dos Estados-membros e do

Distrito Federal, enquanto tendente ao aperfeiçoamento do próprio sistema de-mocrático e à concretização dos direitos fundamentais do amplo acesso à Justiça (CF/1988, art. 5º, XXXV8) e da prestação de assistência jurídica aos hipossuficien-tes (CF/1988, art. 5º, LXXIV9).

Além disso, a concessão de autonomia às defensorias públicas da União, dos Es-tados-membros e do Distrito Federal encontra respaldo nas melhores práticas reco-mendadas pela comunidade jurídica internacional.

Destaca-se, ainda, que o art. 127, § 2º, da CF10 assegura ao Ministério Público autonomia funcional e administrativa, e o § 1º aponta como princípios institucionais do Parquet a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, ou seja, os mes-mos princípios institucionais consagrados à Defensoria Pública, conforme disposto no § 4º do art. 134 da CF11. Densificado, assim, o paralelismo entre as instituições essenciais à função jurisdicional do Estado que atuam na defesa da sociedade.

Todavia, o reconhecimento da legitimidade constitucional de emenda que assegure autonomia funcional e administrativa à Defensoria Pública da União não significa se-rem necessariamente e sempre legítimas as alterações de outra ordem, ou em outros segmentos. É indispensável o exame de cada caso, em face do art. 60, § 4º, III, da CF.

Por fim, alegado risco de lesão aos cofres públicos sem relação direta com a vigên-cia da norma impugnada, e sim com atos normativos supervenientes, supostamente nela calcados, é insuficiente para demonstrar a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito da concessão de medida cautelar em


89Sumário

ação direta de inconstitucionalidade. Eventual exegese equivocada ou abusiva não conduz à inconstitucionalidade da emenda constitucional, somente inquinando de vício o ato do mau intérprete. ADI 5.296 MC, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 18-5-2016, DJE de 11-11-2016.


1 CF/1988: “Art. 61. (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...).”

2 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”

3 Já a iniciativa privativa de leis sobre determinadas matérias é assegurada, no plano federal, ao presi-dente da República, ao STF, aos tribunais superiores e ao procurador-geral da República.

4 “Art. 60. (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais.”

5 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Esta-do, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (...) § 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.”

6 “Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. § 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os de-mais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. (...) § 2º O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:”

7 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Esta-do, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extra-judicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (...) § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.”

8 “Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

9 “Art. 5º (...) LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”


90Sumário

10 “Art. 127. (...) § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e ad-ministrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.”

11 “Art. 134. (...) § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.”


91Sumário

Anape e legitimidade

A Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal

(ANAPE) tem legitimidade ativa para, via arguição de descumprimento de

preceito fundamental (ADPF), questionar dispositivos de lei estadual1 que

estabeleceu a isonomia de vencimentos entre as carreiras de procurador

estadual e de delegado de polícia.

“Existe pertinência temática na medida em que ser paradigma para majoração de vencimentos de outra categoria, evidentemente, é um peso para a categoria

paradigma, porque uma majoração, por exemplo, de vencimentos que beneficiaria cem, duzentos, trezentos, se você atrela a outra carreira, passa a ser mil e duzentos e, aí, é muito mais difícil de conseguir.”2 e 3

Nesse sentido, “o potencial engessamento remuneratório decorrente do atrela-mento de outra categoria à dos procuradores do Estado do Pará evidencia o interesse da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados em combater o que entende configurar afronta à própria norma constitucional”4.ADPF 328 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



1 No caso, trata-se da Lei 4.983/1989 do Estado do Maranhão.

2 Trecho do voto do ministro Roberto Barroso na ADPF 97, rel. min. Rosa Weber, DJE de 30-10-2014.

3 Trechos da ementa da ADPF 97, rel. min. Rosa Weber, DJE de 30-10-2014: “(...) 1. Por inadequação da via processual, não se conhece da arguição de descumprimento de preceito fundamental na par-te em que pretendida a limitação dos efeitos da decisão judicial transitada em julgado. Precedente: ADPF 134 AgR/CE, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 6-8-2009. 2. Evidenciada relevante controvérsia constitucional sobre direito estadual anterior ao parâmetro de constitucionalidade apontado (Emenda Constitucional 19/1998), cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos moldes dos arts. 1º, parágrafo único, I; e 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999. 3. A redação conferida pela Emenda Constitucional 19/1998 aos arts. 37, XIII, e 39, § 1º, da Lei Maior eliminou a possibilidade de vinculação ou equiparação de cargos, empregos ou funções, por força de ato normativo infraconstitucional. O art. 65 da Lei Complementar 22/1994 do Estado do Pará, no que vincula os vencimentos dos delegados de polícia aos dos procuradores do Estado, não foi recepcio-nado pela ordem constitucional-administrativa tal como redesenhada pela Emenda Constitucional 19/1998, o que redunda em revogação tácita, por incompatibilidade material (arts. 37, X e XIII; 39,


92Sumário

§§ 1º e 4º; e 144, § 9º, da Constituição da República). Precedentes: ADI 4.009/SC, rel. min. Eros Grau, DJE de 28-5-2009; ADI 955/PB, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 25-8-2006; ADI 2.840 QO/ES, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 6-11-2003; ADI 774/RS, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-2-1999. Arguição de descumprimento de preceito fundamental parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada procedente em parte.”

4 Trecho do voto da ministra Rosa Weber na ADPF 97, rel. min. Rosa Weber, DJE de 30-10-2014.


93Sumário

Defensoria Pública: autonomia funcional, administrativa e orçamentária

É admissível a impugnação de lei de diretrizes orçamentárias em sede de

controle abstrato de constitucionalidade1.

O Supremo Tribunal Federal deve exercer a função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver tema ou con-

trovérsia constitucional suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.

Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do próprio constituin-te, que exige que certos atos, mesmo que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei.

Assim, não se vislumbram razões de índole lógica contra a aferição da legitimida-de das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato – isto é, não vinculado ao caso concreto – há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade. Tanto se pode formular uma lei de efeito con-creto (casuística) de forma genérica e abstrata quanto apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações.

É inconstitucional lei estadual que atribua ao governador de Estado com-

petências administrativas no âmbito da Defensoria Pública local.

Nessa hipótese, há violação à autonomia administrativa da Defensoria Pública estadual (CF, art. 134 e parágrafos2), bem como às normas gerais estabelecidas

pela União na Lei Complementar 80/1994 pelo exercício de competência legislativa concorrente (CF, art. 24, XIII, e §§ 1º e 2º3).

Às Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional e admi-nistrativa, além da prerrogativa de formulação de sua própria proposta orçamentária (CF, art. 134, § 2º), por força da Constituição da República, após a Emenda Constitu-cional 45/2004.

A competência legislativa concorrente prevista no art. 24 da Carta Federal, no sen-tido da fixação de normas gerais pela União, limita a competência suplementar dos Estados-Membros, os quais devem obrigatoriamente atender àqueles preceitos gerais.


94Sumário

Consectariamente, leis estaduais que, no exercício da competência legislativa concorrente, disponham sobre as Defensorias Públicas dos Estados devem atender aos preceitos já constantes das definições de regras gerais fixadas pela Lei Comple-mentar 80/1994.

Desse modo, no âmbito da Defensoria Pública do Estado, compete ao defensor pú-blico-geral, e não ao governador, além da nomeação para cargos diretivos (tais como subdefensor público-geral dos Estados, corregedor-geral, defensor público-chefe, ouvidor-geral) e outros cargos na estrutura administrativa, a autorização para o afas-tamento de membro da carreira para estudo ou missão no interesse da instituição.

A autonomia financeira e orçamentária das Defensorias Públicas estaduais e a expressa menção pelo § 4º do art. 134 ao art. 96, II4, todos da Carta Federal, funda-mentam constitucionalmente a iniciativa do defensor público-geral dos Estados na proposição da lei que fixa os subsídios dos membros da carreira.

Por conseguinte, declarou-se a inconstitucionalidade das expressões “nomeado pelo Governador do Estado, por indicação do Defensor Público-Geral” (constante dos arts. 12 e 16), “para que o Defensor Público-Geral indique ao Governador do Es-tado” (constante do art. 14, XIV) e “indicado pelo Defensor Público-Geral e nomeado pelo Governador do Estado” (constante dos arts. 19, 46, 100, 101 e 103), o “Ouvidor será escolhido pelo Chefe do Poder Executivo” (todo o art. 49), bem como das ex-pressões “pelo Governador do Estado” (art. 79, caput e § 1º), “a juízo do Governador do Estado” (art. 79, § 2º) e “de iniciativa do Governador do Estado” (constante do art. 76), todas da Lei Complementar 86/2014 do Estado do Amapá.

É inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orça-

mentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente

autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de

consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido

elaborados com obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados

conforme o art. 99, § 2º, da Constituição Federal/19885.

O Poder Executivo, que detém a competência para deflagrar o processo legisla-tivo (CF, art. 165, I, II e III), uma vez atendidos os requisitos constitucionais, não

pode realizar qualquer juízo de valor sobre o montante ou o impacto financeiro da proposta orçamentária apresentada pela Defensoria Pública estadual, preconizada nos termos do art. 99, § 2º, c/c o art. 134, § 2º, da Constituição Federal.


95Sumário

Assim, cabe-lhe tão somente consolidar a proposta encaminhada e remetê-la ao órgão legislativo correspondente, sem introduzir quaisquer reduções ou modifica-ções. Tal comportamento ensejaria a extrapolação de sua competência, em clara ofensa à autonomia das Defensorias Públicas (CF, art. 134, § 2º) e à separação dos Poderes (CF, arts. 2º6 e 1667).

Caso discorde da proposta originalmente formulada pelo órgão, compete ao Po-der Executivo apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no projeto de lei orçamentária.

Além disso, a Emenda Constitucional 45/2004, ao ratificar a ideia de que as De-fensorias Públicas estaduais são instrumentos indispensáveis de garantia de acesso à Justiça que buscam a máxima efetividade dos direitos fundamentais, a elas outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa. Além disso, conferiu iniciativa para a propositura de seus orçamentos (CF, art. 134, § 2º).

Por essas razões, a Lei 10.437/2015 do Estado da Paraíba foi declarada inconsti-tucional apenas quanto à parte em que fixou a dotação orçamentária à Defensoria Pública estadual, em virtude da prévia redução unilateral perpetrada pelo governa-dor do Estado.

É dever constitucional do Poder Executivo o repasse, sob a forma de duo-

décimos e até o dia vinte de cada mês (CF, art. 1688), da integralidade dos

recursos orçamentários destinados a outros poderes e órgãos constitucio-

nalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública,

conforme previsão da respectiva lei orçamentária anual.

Consoante disposto no art. 168 da Constituição Federal, o Poder Executivo atua apenas como órgão arrecadador dos recursos orçamentários, os quais, todavia,

a ele não pertencem.Assim, a ausência de repasse, sob a forma de duodécimos, pelo governador de Es-

tado, dos recursos orçamentários atribuídos à Defensoria Pública – instituição à qual o texto constitucional atribuiu autonomia funcional, administrativa e orçamentária – revela prática indevida, em flagrante violação aos preceitos fundamentais esculpidos na Carta Federal9.

Diante da lesão aos arts. 134, § 2º, e 168 da Constituição Federal, determinou-se ao governador do Estado do Piauí que proceda ao repasse, sob a forma de duodécimos e


96Sumário

até o dia vinte de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados à Defensoria Pública do Estado pela lei orçamentária anual para o exercício financeiro de 2015 (Lei piauiense 6.610/2014), incluídas as parcelas já vencidas, assim também em relação a eventuais créditos adicionais destinados à instituição.ADI 5.286, ADI 5.287, ADPF 339, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 18-5-2016, DJE

de 1º-8-2016, DJE de 12-9-2016 e DJE de 1º-8-2016, respectivamente.


1 Precedentes: ADI 4.048 MC, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 14-5-2008, DJE de 22-8-2008; ADI 4.049 MC, rel. min. Ayres Britto, P, j. 5-11-2008, DJE de 8-5-2009; ADPF 307 MC-REF, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 19-12-2013, DJE de 27-3-2014; ADI 4.270, rel. min. Joaquim Barbosa, P, j. 14-3-2012, DJE de 25-9-2012; ADI 3.949, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 14-8-2008, DJE de 7-8-2009; ADI 4.049 MC, rel. min. Ayres Britto, P, j. 5-11-2008, DJE de 8-5-2009; e ADI 2.903, rel. min. Celso de Mello, P, j. 1º-12-2005, DJE de 19-9-2008.

2 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Esta-do, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extra-judicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. § 1º Lei complementar organizará a De-fensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. § 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independên-cia funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.”

3 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XIII – assistência jurídica e Defensoria pública; (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.”

4 “Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver.”


97Sumário

5 “Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. (...) § 2º O encami-nhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: I – no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos res-pectivos tribunais; II – no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.”

6 “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

7 “Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.”

8 “Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos su-plementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.”

9 Precedentes: AO 1.935, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 24-9-2014, DJE de 26-9-2014; ADPF 307 MC--REF, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 19-12-2013, DJE de 27-3-2014; MS 23.267, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 3-4-2003, DJ de 16-5-2003; ADI 732 MC, rel. min. Celso de Mello, P, j. 22-5-1992, DJ de 21-8-1992; MS 21.450, rel. min. Octavio Gallotti, P, j. 8-4-1992, DJ de 5-6-1992; e ADI 37 MC, rel. min. Francisco Rezek, P, j. 12-4-1989, DJ de 23-6-1989.


98Sumário

Distribuição de medicamento e necessidade de registro sanitário

Há indícios de inconstitucionalidade em lei que autorize o uso de medica-

mento quando inexistentes estudos conclusivos sobre os seus efeitos co-

laterais em seres humanos e ausente o registro sanitário da substância no

órgão competente1.

Ao dever de fornecer medicamento à população contrapõe-se a responsabilidade constitucional de zelar pela qualidade e segurança dos produtos em circulação

no território nacional. Há, nesse caso, atuação proibitiva do poder público, a fim de impedir o acesso a determinadas substâncias.

Nesse sentido, suspender a exigibilidade de registro sanitário de medicamentos desobedece à Constituição (art. 1962). Afinal, é dever do Estado reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos.

Porém, a busca pela cura de enfermidades não pode se desvincular do corres-pondente cuidado com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos mediante rigoroso crivo científico.

Segundo o art. 12 da Lei 6.360/19763, a aprovação de produtos em órgão do Minis-tério da Saúde é condição para industrialização, comercialização e importação com fins comerciais. Afinal, o registro é essencial para o monitoramento da segurança, eficácia e qualidade terapêutica, sem o qual a inadequação é presumida.

Desse modo, a lei em debate é casuística ao dispensar o registro do medicamento como requisito para sua comercialização. Esvazia, por via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde. E ofende, ainda, a separação de Poderes, visto que a Constituição incumbiu ao Estado e a seus respectivos Poderes o dever de zelar pela saúde da população.

A atividade fiscalizatória (CF, art. 1744) é realizada mediante atos administrativos concretos precedidos de estudos técnicos. Para tal fim, criou-se a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Ao órgão técnico, autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, incumbe o dever de autorizar e controlar a distribuição de substâncias quí-micas segundo protocolos cientificamente validados.

Não cabe ao Congresso Nacional viabilizar, por ato abstrato e genérico, a distri-buição de qualquer medicamento, portanto. Seria temerária a liberação da substância em discussão sem os estudos clínicos correspondentes, em razão da ausência, até o


99Sumário

momento, de elementos técnicos assertivos da viabilidade do medicamento para o bem-estar do organismo humano.

Por conseguinte, suspendeu-se a eficácia da Lei 13.269/2016, que autoriza o uso do medicamento fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neo-plasia maligna.ADI 5.501 MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 19-5-2016, DJE de 1º-8-2017.


1 O caso trata da Lei 13.269/2016, que autoriza o uso do medicamento fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna. O ato impugnado permitiu a distribuição do remédio sem o controle prévio de viabilidade sanitária.

2 “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econô-micas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

3 “Art. 12. Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industria-lizado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.”

4 “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na for-ma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”


100Sumário

Competência da União em telefonia

É inconstitucional norma estadual que obrigue companhias operadoras

de telefonia fixa e móvel a constituírem cadastro especial de assinantes do

serviço interessados no sistema de venda por meio de telemarketing.

Compete à União explorar os serviços de telecomunicações, bem como legislar privativamente sobre a matéria (CF, arts. 21, XI, e 22, IV)1. Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 12.239/2006 do Estado

de São Paulo2.ADI 3.959, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 20-4-2016, DJE de 11-5-2016.


1 “Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a or-ganização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;” “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV – águas, energia, informática, tele-comunicações e radiodifusão;”

2 “Dispõe sobre a instituição de cadastro com os números das linhas telefônicas dos assinantes do serviço de telefonia interessados no sistema de venda, por via telefônica.”


101Sumário

Emenda parlamentar e aumento de despesa

É inconstitucional norma resultante de emenda parlamentar a projeto de

lei de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo que acarrete au-

mento de despesa, ressalvadas as hipóteses constitucionais.1 e 2

Essa é uma vedação contida nos arts. 61, § 1º, II, a, e 63, I, da Constituição3. Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 3º, caput e parágrafo

único, da Lei 11.753/2002 do Estado do Rio Grande do Sul4. O referido trecho da norma trata de parcela autônoma componente do vencimento de servidores inte-grantes do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS).ADI 2.810, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 20-4-2016, DJE de 10-5-2016.


1 CF/1988: “Art. 166. (...) § 3º As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I – sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II – indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Mu-nicípios e Distrito Federal; ou III – sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei. § 4º As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual.”

2 Precedentes: ADI 2.583, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 1º-8-2011, DJE de 26-8-2011; ADI 4.009, rel. min. Eros Grau, P, j. 4-2-2009, DJE de 29-5-2009; e ADI 2.791, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 16-8-2006, DJE de 24-11-2006.

3 “Art. 61. (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; (...) Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º.”

4 “Art. 3º A parcela autônoma estabelecida no art. 2º e parágrafos passará ao valor de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) a partir de dezembro de 2002. Parágrafo único. Fica estabelecido que o exe-cutivo apresentará, no prazo de 90 (noventa) dias, cronograma visando à incorporação da parcela autônoma, de que trata o caput deste artigo, ao vencimento básico.”


102Sumário

ADI: despesas com pessoal e Lei de Diretrizes Orçamentárias

Há evidência de inconstitucionalidade em legislação estadual que estabe-

leça limites máximos de gastos com pessoal superiores ao previsto na Lei

de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

Essa disparidade traduz problema de envergadura maior, a envolver a indevida apropriação de competências da União, em especial, a de conceber limites de

despesas com pessoal ativo e inativo (CF, art. 169, caput)1. A controvérsia comporta solução na via da ação direta de inconstitucionalidade.

Ao contemplar um limite de gastos mais generoso para o Poder Legislativo esta-dual, o dispositivo impugnado contraria os parâmetros normativos da Lei de Respon-sabilidade Fiscal (LRF). Desse modo, o Estado se sobrepõe à autoridade da União para dispor sobre o tema, o que caracteriza lesão ao art. 169, caput, da Constituição Federal.

Os limites traçados pela LRF para gastos com pessoal ativo e inativo nos Estados--Membros, Distrito Federal e Municípios valem como referência nacional. Portanto, devem ser respeitados por todos os entes federativos, que ficam vinculados aos parâ-metros máximos de valor previstos na lei federal.

Ante os indícios de inconstitucionalidade, foi referendada pelo Plenário a liminar que suspendeu, com efeitos ex nunc2, até o julgamento final da ação, a eficácia da ex-pressão “Poder Legislativo 4,5%”, constante do art. 50 da Lei 1.005/20153 do Estado de Roraima (Lei de Diretrizes Orçamentárias estadual).ADI 5.449 MC-REF, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 10-3-2016, DJE de 22-4-2016.


1 “Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.”

2 Lei 9.868/1999: “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1º. A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.”

3 “Art. 50. As despesas totais com pessoal observarão, além da legislação pertinente em vigor, o estabe-lecido nos arts. 19 e 20, § 5º, da Lei Complementar nº 101/2000, considerando os seguintes limites: Poder Executivo 47,5%, Poder Judiciário, 6,0%, Poder Legislativo 4,5% e Ministério Público 2,0%.”


103Sumário

ADI: Tribunal de Contas estadual e vício de iniciativa

Há indício de inconstitucionalidade em proposta de emenda parlamentar

que não guarde pertinência temática com projeto de lei de iniciativa ex-

clusiva do Tribunal de Contas estadual e acarrete aumento de despesa1.

A iniciativa de projetos de lei que tratem sobre a competência, o exercício do controle externo e a organização do Tribunal de Contas estadual, bem como

sobre a estrutura do Ministério Público atuante junto àquele órgão, é reservada ao próprio tribunal. Essa é uma decorrência da interpretação sistemática dos arts. 732 e 96, II, b3, ambos da Constituição Federal.

A prerrogativa conferida ao Tribunal de Contas para instaurar o processo legislati-vo tem por finalidade preservar sua autonomia funcional, administrativa e financeira. Os projetos de lei apresentados ao Legislativo consubstanciam o instrumento formal do exercício do poder de iniciativa, consistente na escolha dos interesses a serem juridicamente protegidos.

Enquanto os projetos de lei de iniciativa do Tribunal de Contas estadual estiverem tramitando na Casa legislativa, é possível a apresentação de emendas parlamenta-res, desde que: (i) haja pertinência temática, isto é, não são aceitáveis emendas que desfigurem a proposição inicial ou que insiram matéria diversa; e (ii) não importem aumento de despesa.

Logo, modificações, supressões e acréscimos desprovidos de pertinência temática enfraquecem, ainda que de forma indireta, a iniciativa das Cortes de Contas estaduais para apresentar projetos de lei. Atingem, por conseguinte, a autonomia constitucio-nalmente assegurada a esses tribunais. ADI 5.442 MC e ADI 5.453 MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 17-3-2016,

DJE de 4-4-2016.


1 No caso, a “emenda substitutiva global” apresentada pela Assembleia Legislativa de Santa Catari-na incluiu dezenove artigos sobre objetos distintos do projeto original. Não se tratava de simples emenda, mas de inclusão e de supressão, na lei orgânica do Tribunal de Contas do Estado, de pre-ceitos relacionados a questões estranhas à contida na proposição inicial.


104Sumário

2 “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.”

3 “Art. 96. Compete privativamente: (...) II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”


105Sumário

ADI e revalidação de diplomas obtidos no exterior

Há indícios de inconstitucionalidade em lei estadual que afaste a exigência

de revalidação de diploma obtido em instituição de ensino superior dos

países membros do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) para a conces-

são de benefícios e progressões a servidores públicos.

É possível vislumbrar, em análise perfunctória, a existência prévia de conjunto nor-mativo sobre a matéria, editado pela União, no exercício de sua competência priva-

tiva para legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional (CF, art. 22, XXIV1).Tanto a Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação), em seu art. 48,

§ 2º,2 quanto o Decreto 5.518/2005 (“Promulga o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul”), em seu art. 1º3, tratam da matéria em análise.

Assim, diante da verossimilhança do direito (fumus boni iuris), pela possível ofensa à competência da União, do perigo de dano pela demora do julgamento (periculum in mora), está suspensa a eficácia da Lei 2.873/20144 do Estado do Acre, que veda ao po-der público estadual exigir a revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do Mercosul.ADI 5.341 MC-REF, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 10-3-2016, DJE de 29-3-2016.


1 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIV – diretrizes e bases da educação nacional.”

2 “Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular. (...) § 2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.”

3 “Art. 1º O Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Aca-dêmicas nos Estados Partes do Mercosul, celebrado em Assunção em 14 de junho de 1999, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.”

4 “Art. 1º Fica vedado ao Poder Público Estadual exigir a revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, em conformi-dade com o parágrafo único dos arts. 4º e 5º, caput, XIII e §§ 1º e 2º da Constituição Federal e dos arts. 1º e 2º do Decreto Legislativo Federal n. 800, de 23 de outubro de 2003 e do Decreto Presiden-cial n. 5.518, de 23 de agosto de 2005.”

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - direitos e garantias fundamentais

107Sumário

Sigilo e fiscalização tributária1

Não viola o direito fundamental à intimidade o fornecimento, pelas ins-

tituições financeiras, de informações bancárias dos contribuintes à admi-

nistração tributária, sem a intermediação do Poder Judiciário.

Não há, nas normas2 que autorizam esse procedimento, quebra de sigilo bancário a caracterizar violação ao art. 5º, X, XII, XXXV e LIV, da Constituição Federal3.Para se falar em “quebra de sigilo bancário”, seria necessário vislumbrar, nos co-

mandos impugnados, autorização para a exposição das informações bancárias obti-das pelo Fisco. Entretanto, os preceitos questionados preveem somente a transferên-cia de dados sigilosos de determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo. A intimidade e a vida privada do correntista per-manecem resguardadas, como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal4. Além disso, as normas combatidas consagram, de modo expresso5, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas, inexistindo autorização para a exposição ou a circulação daqueles dados.

Por meio de legítima atividade fiscalizatória, possibilita-se ao Fisco o acesso a da-dos bancários para identificação mais precisa do patrimônio, dos rendimentos e da atividade econômica do contribuinte. Mas não se permite a divulgação dessas infor-mações. Resguardam-se, assim, a intimidade e a vida privada do correntista.

Há de se ressaltar que a ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, entre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Constituição foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais.

Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimen-to é condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade insculpido na Constituição. O dever de pagar tributos, por exemplo, é fundamental, pois são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direi-tos do cidadão.

Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonega-ção fiscal. O instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complemen-tar 105/2001 possui extrema significância nessa tarefa.


108Sumário

Há, assim, confluência entre o dever do contribuinte de pagar tributos e o dever do Fisco de bem tributar e fiscalizar. Este com fundamento, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil6.

Tal cooperação evidencia que o compartilhamento de informações financeiras dos contribuintes com as administrações tributárias é uma tendência internacional.

Logo, o Estado brasileiro não deve prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumpri-mento, inclusive, de compromissos internacionais.

Desde que preenchidos os requisitos legais, é constitucional o compar-

tilhamento de informações sobre a situação econômica e financeira do

contribuinte pela Receita Federal com autoridades administrativas, no

interesse da Administração Pública.

À semelhança do que ocorre com os arts. 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001, o art. 1º da Lei Complementar 104/20017 não determina quebra de sigilo, mas

transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. As normas combatidas autorizam o compartilhamento de tais informações com

autoridades administrativas, no interesse da Administração Pública. Porém, para que isso ocorra, faz-se necessário comprovar a instauração de processo administrativo, no órgão ou entidade a que pertença a autoridade solicitante, destinado a investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, pela prática de infração administrativa.

Trata-se, portanto, de normas relacionadas ao dever de ética e moralidade que deve pautar o exercício de cargos públicos. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001 segue nesse mesmo sentido, já que o acesso aos dados constantes do Fisco poderá ser requerido quando identificada infração administrativa, prática evidentemente con-trária àqueles deveres.

Além disso, a entrega de informações, após a instauração de processo adminis-trativo (CTN, art. 198, § 2º), deve ser feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, de modo a assegurar a preservação do sigilo.

Dessa forma, essa previsão vai ao encontro de outros comandos legais amplamen-te consolidados no ordenamento jurídico pátrio que permitem o acesso da Adminis-tração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos.


109Sumário

É constitucional a determinação de que o Banco Central do Brasil (BA-

CEN) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) forneçam à Advocacia-

-Geral da União (AGU) “as informações e documentos necessários à defesa

da União nas ações em que seja parte”8.

À AGU caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial. Para tanto, é necessário ter o conhecimento dos dados e das informações que embasam o ato

por ela defendido9.Assim, os órgãos de defesa da União podem solicitar aos órgãos federais envol-

vidos em determinada lide informações destinadas a subsidiar a elaboração de con-testações, recursos e outros atos processuais. De nada adiantaria a possibilidade de acesso dos dados bancários pelo Fisco se não fosse possível que essa utilização legíti-ma fosse objeto de defesa em juízo por meio do órgão por isso responsável, a AGU.

Não viola a Constituição a quebra do sigilo bancário de investigado, quan-

do presentes indícios de prática de ilícitos, em qualquer fase do inquérito.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de que seja decretado o acesso ao sigilo bancário do investigado quando presentes indí-

cios de prática criminosa, não apenas no âmbito de ação judicial, mas também no curso de inquérito policial.

É constitucional, portanto, a expressão “do inquérito ou”, constante do § 4º do art. 1º da Lei Complementar 105/2001, a qual se refere à investigação criminal no inquérito policial.

São constitucionais os arts. 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001 e seus

decretos regulamentares,10 que tratam da autorização para agentes fiscais

tributários e autoridades examinarem informações financeiras.

Tais dispositivos, conforme já afirmado, não violam a Constituição Federal. Consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancá-

rias e não preveem autorização para a exposição ou a circulação dos dados obtidos.ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em

24-2-2016, DJE de 21-10-2016.



110Sumário

1 Entendimento aplicado também no RE 601.314, rel. min. Edson Fachin, j. 24-2-2016, apreciado sob a sistemática da repercussão geral. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema 225 da gestão por temas da repercussão geral: em relação ao item a, “o art. 6º da Lei Complementar 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Quanto ao item b, “a Lei 10.174/2001 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do art. 144, § 1º, do CTN”.

2 LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, art. 1º, §§ 3º e 4º, art. 3º, § 3º, art. 5º e art. 6º; Decreto 3.724/2001; Decreto 4.489/2002; e Decreto 4.545/2002.

3 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...) XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comuni-cações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem ju-dicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

4 “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

5 LC 105/2001: “Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limi-tes de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam conside-rados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

6 “Nesse ponto, convém destacar que o Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transpa-rency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transpa-rência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas.” (Trecho do voto do rel. min. Dias Toffoli, no presente julgamento.)


111Sumário

7 No ponto em que insere o § 1º, II, e o § 2º ao art. 198 do CTN (“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito pas-sivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (...) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a ins-tauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado median-te processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo”).

8 LC 105/2001: “Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mo-biliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide. (...) § 3º Além dos casos previstos neste artigo o Banco Central do Brasil e a Comis-são de Valores Mobiliários fornecerão à Advocacia-Geral da União as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte.”

9 CF/1988: “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (...) § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.”

10 Decretos 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e 4.489, de 28 de novembro de 2009.


112Sumário

MS e perda da nacionalidade brasileira

O Supremo Tribunal Federal (STF) é competente para o julgamento de

mandado de segurança impetrado contra ato do ministro de Estado da

Justiça em matéria extradicional1.

O writ poderia ter como objetivo impedir a instauração de processo de extradi-ção de estrangeiro. Nesse caso, a eventual concessão da ordem restringiria ou,

ainda, obstaria o exercício dos poderes de extradição passiva que foram outorgados ao STF, com exclusividade, pela Constituição (CF, art. 102, I, g)2.

Dessa forma, torna-se inaplicável o disposto no art. 105, I, c, da Constituição Fe-deral3.

A aquisição, por brasileiro nato, de outra nacionalidade, de forma livre e

espontânea e fora das duas hipóteses constitucionalmente permitidas (CF,

art. 12, § 4º, II, a e b)4, implica a perda da nacionalidade brasileira.

Ao cuidar da perda da nacionalidade brasileira, a Constituição estabelece duas hipóteses: i) o cancelamento judicial da naturalização, em virtude da prática de ato nocivo ao

interesse nacional, o que, por óbvio, somente alcança brasileiros naturalizados (art. 12, § 4º, I)5; e

ii) a aquisição de outra nacionalidade, o que atinge, indistintamente, brasileiros natos e naturalizados.

Nessa última hipótese, a nacionalidade brasileira não será perdida em duas situa-ções, que constituem exceção à regra:

i) tratar-se não de aquisição de outra nacionalidade, mas do mero reconhecimento de outra nacionalidade originária, considerada a natureza declaratória desse reconhe-cimento (art. 12, § 4º, II, a); e

ii) ter sido a outra nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II, b).

Fora dessas hipóteses, a aquisição de nova nacionalidade, por meio de manifesta-ção de vontade inequívoca em ato jurídico personalíssimo, afasta qualquer das ex-


113Sumário

ceções constitucionalmente previstas para a aquisição de outra nacionalidade, sem perda da nacionalidade brasileira6.

Nessas circunstâncias, será considerada naturalização efetivamente requerida, cujo ato inclui juramento formal que decorre do efetivo desejo de integrar comuni-dade nacional estrangeira.

Assim, com a aquisição de nova nacionalidade, ocorre a integração do cidadão a outra comunidade. Essa é a razão central do critério adotado pelo constituinte origi-nário para a perda da nacionalidade brasileira.

Ademais, cumpre salientar que a nacionalidade, vínculo jurídico-político entre um indivíduo e um Estado soberano, é concedida com base nos mais variados critérios. En-tre os mais conhecidos e praticados, estão o da ascendência de nacional (ius sanguinis) e o do nascimento no solo (ius soli).

É vínculo jurídico, porque regulado pelo direito, e político, por se tratar de uma escolha do Estado que decorre diretamente da soberania. A nacionalidade constitui elemento pessoal do Estado, portanto.

Por fim, a perda da nacionalidade – medida extremamente grave e excepcional, pelo fato de a nacionalidade ostentar natureza jurídica de direito fundamental – so-mente poderá ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional7.MS 33.864, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 19-4-2016, DJE de 20-9-2016.


1 HC 83.113, rel. min. Celso de Mello, P, j. 26-6-2003, DJ de 29-8-2003.

2 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) g) a extradição solicitada por Estado Estrangeiro;”

3 “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;”

4 “Art. 12. (...) § 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (...) II – adquirir outra na-cionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estran-geiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;”

5 “Art. 12. (...) § 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II – ad-quirir outra nacionalidade (...).”


114Sumário

6 Na espécie, embora fosse brasileira nata, a impetrante já detinha, quando requereu a naturalização, o denominado green card – visto de permanência que confere ao possuidor direito de permanência em solo norte-americano e possibilidade de trabalhar no país. Dessa forma, não seria necessária a obtenção da nacionalidade norte-americana. Por isso, a situação da impetrante não se enquadra nas exceções constitucionais, notadamente a prevista na alínea b do § 4º do inciso II do art. 12 da Constituição Federal, razão pela qual foi declarada a perda da nacionalidade brasileira.

7 HC 83.113 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 26-6-2003, DJ de 29-8-2003.


115Sumário

Fornecimento de informações financeiras ao Fisco sem autorização judicial1

É constitucional o art. 6º da Lei Complementar 105/20012, que trata do

acesso aos dados bancários por parte de autoridades e agentes fiscais tri-

butários da União.

Esse dispositivo não ofende o direito ao sigilo bancário, pois materializa a igual-dade entre os cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva. Além

disso, estabelece critérios objetivos para a requisição de informações pela adminis-tração tributária às instituições financeiras e prevê a transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

Por um lado, o sigilo bancário é direito da personalidade assegurado pelo art. 5º, X, da Constituição Federal. Assim, as atividades e informações bancárias ficam livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, por quem quer que seja, inclusive pelo Estado ou pela própria instituição financeira.

Por outro, o sigilo bancário não tem caráter absoluto. Deve ceder ao princípio da moralidade, aplicável às relações de Direito público e privado. Tal mitigação ocorre em transações bancárias que indiquem ilicitude, pois o cidadão não pode, sob o ale-gado manto das garantias fundamentais, cometer ilícitos.

Assim, a transferência de informações bancárias para as autoridades fiscais repre-senta medida de fiscalização no contexto da atuação fazendária. Não pode, portanto, ser encarada como quebra de sigilo bancário. Afinal, as informações repassadas ao Fisco possuem caráter sigiloso, e assim devem permanecer.

O dispositivo impugnado é taxativo no sentido de facultar à administração tribu-tária o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e que tais exames sejam considerados essenciais pela autoridade administrativa competente. Mantém, ainda, o sigilo dos dados de transações financeiras do contribuinte, obser-vando-se o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, sob pena de responsabilização do agente público nas esferas cível, administrativa e penal.


116Sumário

A Lei 10.174/2001, que facilitou o poder investigatório do Fisco com a per-

missão do uso de novos instrumentos de investigação, não atrai a aplica-

ção do princípio da irretroatividade das leis tributárias.

Essa alteração na ordem jurídica não possui cunho material que implique a ins-tituição de nova obrigação tributária principal para o contribuinte. Houve, pois,

mera mudança de natureza instrumental, nos termos do art. 144, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN).3 e 4

O fato de o acesso aos valores dos depósitos bancários de determinado contri-buinte ser feito a partir de dados obtidos diretamente pelas instituições financeiras por solicitação da administração tributária, ou a partir de informações prestadas no âmbito da fiscalização da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras (CPMF) em cumprimento de obrigação acessória, em nada influi nos aspectos essen-ciais da obrigação tributária, ou seja, no valor do tributo propriamente dito. Trata-se de prerrogativa que apenas amplia os poderes de fiscalização da autoridade fiscal.

Dessa forma, a referida norma não cria nem majora tributo. Tampouco altera ne-nhum dos elementos do fato gerador ou da relação jurídico-tributária. Ela dispõe, ape-nas, sobre os mecanismos e as prerrogativas da autoridade que fiscaliza e cobra tributos.RE 601.314, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 24-2-2016, DJE de 16-9-2016.


1 Tese fixada para o Tema 225, item a, da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF: “O art. 6º da Lei Complementar 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.”

2 “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financei-ras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indis-pensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

3 “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das auto-


117Sumário

ridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.”

4 Tese fixada para o Tema 225, item b, da Gestão por Temas da Repercussão Geral do Portal do STF: “A Lei 10.174/2001 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do art. 144, § 1º, do CTN.”


118Sumário

Sigilo bancário e nulidade

É válida a condenação criminal lastreada em prova produzida pela Receita

Federal do Brasil por meio da obtenção de informações sobre movimen-

tações financeiras junto a instituições bancárias sem prévia autorização

judicial de quebra do sigilo bancário.

São constitucionais1, portanto, as normas que permitem o acesso direto da Re-ceita Federal à movimentação financeira dos contribuintes2.

RHC 121.429, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-4-2016, DJE de 31-5-2016.


1 ADI 2.390, rel. min. Dias Toffoli, P, acórdão pendente de publicação, v. Informativos 814 e 815.

2 LC 105/2001, arts. 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; e Decreto 4.489/2002.

EXTRADIÇÃODIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - extradição

120Sumário

Prazo máximo de pena e compromisso do Estado requerente

Revela-se possível, em caráter excepcional, a prorrogação do prazo de efe-

tivação da extradição quando ainda não houver sido atendida a garantia de

que o extraditando não cumprirá pena por período superior a trinta anos.

Após o Supremo Tribunal Federal (STF) deferir a extradição (Ext 1.388, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 23-6-2015, DJE de 30-11-20151), o Estado requerente

afirmou poder atender à decisão do STF, exceto quanto à garantia de não haver a cominação de pena superior a trinta anos, pois o Poder Executivo não poderia esta-belecer a pena a ser fixada pelo juiz.

Em outras palavras, o Estado requerente informou incapacidade legal de oferecer a garantia de não ser o extraditando condenado por período superior a trinta anos, por ser a dosimetria da pena “de plena autoridade do juiz presidindo o caso”, em que pese também a garantia de que não haveria o pedido de pena além daquele total.

A parte dispositiva daquele julgado de extradição estabeleceu o deferimento do pedido formulado “para o Extraditando ser submetido a julgamento pela prática dos crimes descritos na acusação formal – indictment (fls. 75-78), ressalvando que, em caso de condenação, a) deverá ser efetuada a detração do tempo de prisão ao qual foi sub-metido no Brasil e b) não lhe poderá ser cominada pena de prisão perpétua, devendo--se observar, quanto à pena privativa de liberdade, que o seu cumprimento deverá

ocorrer no prazo máximo de trinta anos, limite estabelecido pela legislação brasi-

leira, ainda que somadas as penas atribuídas a cada crime” (sem grifos no original).Nesse sentido, examinada a questão, nada há no julgado a estabelecer ou exigir

do Estado requerente o compromisso de impor limitação à atuação das autoridades judiciais daquele país.

O limite de cumprimento de pena privativa de liberdade não se confunde com limite de pena a ser aplicado pelo juiz2. No art. 75 do Código Penal brasileiro3, não se limita a quantidade de pena fixada, mas a quantidade de pena de prisão a ser cumpri-da, independentemente do total de pena definido, com a repercussão desse fato nos benefícios e direitos decorrentes da execução da pena.

No Brasil, é de trinta anos o tempo máximo estabelecido pelo dispositivo para o condenado permanecer encarcerado, em cumprimento da pena de prisão, ressalvada a situação de nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena.


121Sumário

Quanto à limitação da quantidade de pena a ser imposta por juiz em condenação, assim como no Estado requerente, no Brasil não existe “fundamento legal doméstico para limitar a sentença (...) além dos limites fornecidos por leis específicas aplicáveis aos crimes” imputados à pessoa acusada da prática de delito.

Também no Brasil “a sentença (...) é de plena autoridade do juiz” competente para julgar o caso, segundo a situação específica e a previsão legislativa correspondente. Afinal, são reconhecidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no País os direitos e as garantias constantes do art. 5º, XXXIX, da Constituição da República4, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Ademais, a decisão de extradição, proferida nos termos acima transcritos, não im-pede o cumprimento da obrigação internacional assumida. Ao contrário, exige-se, com base no art. XI do tratado ratificado em 19655, em respeito ao direito interno do Estado requerido, no exercício de sua soberania, a obediência ao limite máximo de tempo de cumprimento da pena de prisão a ser eventualmente imposto ao extradi-tando, se vier a ser condenado.Ext 1.388 QO, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-6-2016, DJE de 1º-8-2016.


1 “Extradição instrutória. Prisão preventiva decretada pela Justiça norte-americana. Tratado especí-fico: requisitos atendidos. Crimes de fraude bancária e alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria. Dupla tipicidade. Inocorrência de prescrição. Extradição deferida. 1. O pedido formulado pelos Estados Unidos da América atende aos pressupostos necessários ao deferimento, nos termos da Lei 6.815/1980 e do Tratado de Extradição específico, inexistindo irregularidades formais. 2. O Estado requerente dispõe de competência jurisdicional para processar e julgar os crimes imputados ao extraditando, que, naquele Estado, teria sido autor de atos configuradores, em tese, dos delitos previstos no Título 18 do Código dos Estados Unidos, Seções 1014 e 1344, conformando-se o caso ao disposto no art. 78, I, da Lei 6.815/1980 e ao princípio de direito penal internacional da terri-torialidade da lei penal. 3. Requisito da dupla tipicidade previsto no art. 77, II, da Lei 6.815/1980 cumprido: fatos delituosos imputados ao extraditando correspondentes, no Brasil, aos crimes de fraude bancária e alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (art. 19 da Lei 7.492/1986 e art. 171, § 2º, II, do Código Penal brasileiro). 4. Na extradição, este Supremo Tribunal Federal não detém competência para examinar o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou o contexto probatório no qual se apoia a postulação extradicional. Precedentes. 5. Extradição deferi-da.” (Ementa da Ext 1.388, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 23-6-2015, DJE de 30-11-2015.)

2 “Para demonstração da diferença das duas situações, confiram-se os seguintes exemplos: a) se o indivíduo sem condenação anterior computável for condenado a trinta anos de prisão e o crime ou crimes dos quais resultaram a condenação for ou forem de natureza hedionda, preenchendo ele os requisitos subjetivos exigidos pela legislação, poderá obter o benefício da progressão de regime


122Sumário

depois de cumpridos dois quintos da pena, correspondentes a doze anos, podendo obter livramento condicional quando alcançar o cumprimento de dois terços, correspondentes a vinte anos. Cumpri-rá doze anos de prisão ininterrupta em regime fechado, até obter a possibilidade de ser transferido para regime mais brando no sistema progressivo e obter a liberdade condicional; b) se a pessoa, também sem condenação anterior computável, for condenada a oitenta anos de prisão por crimes hediondos, completará dois quintos da pena quando tiver cumprido trinta e dois anos, e dois terços depois de cumpridos cinquenta e três anos e quatro meses. Assim, poderá ser libertada ao final de trinta anos de cumprimento da pena privativa de liberdade, limite máximo estabelecido no art. 75 do Código Penal brasileiro. Cumprirá integralmente em regime fechado trinta anos de prisão inin-terruptos, sem direito aos benefícios da progressão de regime e de liberdade condicional.” (Trecho do voto da ministra Cármen Lúcia, no presente julgamento.)

3 “Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.”

4 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

5 Tratado bilateral de extradição entre o governo brasileiro e o governo dos Estados Unidos da Amé-rica, internalizado em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 55.750, de 11 de fevereiro de 1965: “ARTIGO XI A concessão, ou não, da extradição pedida será feita de acordo com o direito interno do Estado requerido, e o indivíduo cuja extradição é desejada terá o direito de usar os recursos autorizados por tal direito.” (Sem grifos no original.)


123Sumário

Extradição: concurso material e limite de tempo de pena

As garantias jurídicas que se revelam essencialmente inerentes ao proces-

so extradicional são irrenunciáveis.

A circunstância de o extraditando estar de acordo com o pedido extradicional e de declarar que deseja ser imediatamente entregue à Justiça do Estado requeren-

te, a fim de enfrentar, naquele país, as acusações penais contra ele deduzidas, não exonera o Supremo Tribunal Federal (STF), até mesmo em obséquio ao princípio constitucional do due process of law, do dever de efetuar rígido controle de legalidade sobre a postulação formulada pelo Estado requerente.

É legítima a demanda extradicional que se apoie unicamente na existência

de investigação penal ou de processo judicial ainda em tramitação, desde

que haja ordem de prisão emanada de autoridade competente segundo a

legislação do Estado requerente.

O modelo extradicional vigente no Brasil admite duas modalidades de extra-dição: (a) extradição executória (que supõe condenação penal, ainda que não

transitada em julgado) e (b) extradição instrutória (que se satisfaz com a simples existência de investigação penal), sendo comum a ambas as espécies o requisito da existência de mandado de prisão.

O sistema de contenciosidade limitada1 não autoriza que se renove o lití-

gio penal que deu origem à ação de extradição passiva nem que se efetive o

reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação

ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro.

Esse sistema restringe a atuação do STF ao plano da mera delibação, autori-zada apenas excepcionalmente a análise dos aspectos materiais concernentes

à própria substância da imputação penal. Ainda assim, somente nos casos em que se mostre indispensável à solução de eventual controvérsia acerca da ocorrência da prescrição, da observância do princípio da dupla tipicidade, ou da configuração


124Sumário

eventualmente política tanto do delito imputado ao extraditando quanto das razões que ensejaram o pedido de extradição ao governo brasileiro.

Dessa forma, a ação de extradição passiva não autoriza qualquer indagação sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto proba-tório em que a postulação extradicional se apoia, não cabendo o exame da alegação de negativa de autoria formulada pelo extraditando2.

Em outras palavras, a discussão probatória sobre a realidade material do fato de-lituoso não apresenta nenhum relevo para o sistema extradicional vigente no Brasil, mesmo sobre o dolo motivador da conduta alegadamente delituosa e os elementos de convicção concernentes à prática criminosa atribuída ao extraditando.

Além disso, os fatos delituosos ensejadores da formulação do pedido de extradi-ção submetem-se à competência penal exclusiva da Justiça do Estado requerente, a quem incumbe, sem o concurso da jurisdição dos tribunais brasileiros, processar e julgar o extraditando.

Nada obstante, é necessário que o Estado requerente assuma, formalmente, com o governo brasileiro, o compromisso diplomático de comutar em pena de prisão não superior a trinta anos (Código Penal, art. 75, caput)3 as reprimendas privativas de liberdade eventualmente imponíveis no caso, considerada até mesmo a exigência de detração penal (Lei 6.815/1980, art. 91, II)4.Ext 1.401, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-2016, DJE de 17-3-2016.


1 Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro): “Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o ti-ver, correndo do interrogatório o prazo de dez dias para a defesa. § 1º A defesa versará sobre a identida-de da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.”

2 Ext 1.121, rel. min. Celso de Mello, P, j. 18-12-2009, DJE de 25-6-2010.

3 “Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.”

4 “Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: I – de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; II – de computar o tem-po de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; III – de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação; IV – de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e V – de não considerar qualquer motivo político, para agravar a pena.”

IMPEACHMENTDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - impeachment

126Sumário

Impeachment e ordem de votação

Não cabe sustentação oral em apreciação de liminar em mandado de

segurança.

O art. 937, § 3º1, do novo Código de Processo Civil (CPC) dispõe sobre o cabi-mento de sustentação oral em julgamento de mandado de segurança unicamen-

te no “agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga”. O art. 16 da Lei 12.016/20092, por sua vez, prevê a sustentação oral em mandado

de segurança apenas na sessão de julgamento de mérito, e não em liminar.

Não há indícios de violação a qualquer parâmetro da Constituição Federal

na interpretação dada a dispositivo do Regimento Interno da Câmara dos

Deputados3, que, ao fixar o rito de votação de autorização para abertura

do processo de impeachment, prestigia um modelo específico de alternân-

cia no pronunciamento de parlamentares de diferentes Estados, com ob-

servância do sentido de norte para sul.4

O ato do presidente da Câmara dos Deputados é uma interpretação possível do regimento interno da Casa legislativa. Além disso, não há, na espécie, matéria constitucional relevante. A controvérsia

restringe-se a interpretação de norma regimental, que deve ser prestigiada se não for conflitante com a Constituição. MS 34.127 MC e MS 34.128 MC, rel. orig. min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. min.

Teori Zavascki, julgamento em 14-4-2016, DJE de 11-10-2016.


1 “Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021. (...) § 3º Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga.”

2 “Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do proces-so, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento.”


127Sumário

3 “Art. 187. A votação nominal far-se-á pelo sistema eletrônico de votos, obedecidas as instruções estabelecidas pela Mesa para sua utilização. (...). § 4º Quando o sistema eletrônico não estiver em condições de funcionamento, e nas hipóteses de que tratam os arts. 217, IV, e 218, § 8º, a votação nominal será feita pela chamada dos Deputados, alternadamente, do norte para o sul e vice-versa, observando-se que: I – os nomes serão enunciados, em voz alta, por um dos Secretários; II – os De-putados, levantando-se de suas cadeiras, responderão sim ou não, conforme aprovem ou rejeitem a matéria em votação; II – as abstenções serão também anotadas pelo Secretário.”

4 O Tribunal manteve o ato impugnado, segundo o qual a autoridade coatora assentou que: “a) (...) a chamada terá início por um Estado da região norte e, em alternância, será chamado um Estado da região sul. Em seguida, em razão do ‘vice-versa’, será chamado um Estado da região sul e, depois, um Estado da região norte, e assim sucessivamente, passando pelas demais regiões; b) a ordem dos Estados seguirá a tradição da Casa, a disposição constante no painel de votação e, por analogia, a ordem geográfica das capitais prevista no art. 3º, § 3º, do Regimento Interno da Câmara dos Depu-tados.”


128Sumário

Impeachment: leitura de parecer e teor de denúncia por crime de responsabilidade

Inexiste fumus boni iuris nas alegações de ofensa à ampla defesa e ao con-

traditório, consubstanciadas na ausência de notificação de denunciado

quanto à realização de esclarecimentos acerca da denúncia e posterior

indeferimento de pedido de reabertura de prazo para a manifestação da

defesa, na juntada de documento estranho ao objeto da denúncia1 e na au-

sência de manifestação do procurador do impetrante na sessão de leitura

do relatório na Comissão Especial da Câmara dos Deputados para análise

de abertura de processo de impeachment contra presidente da República.

Ao julgar a ADPF 3782, o Supremo Tribunal Federal consignou que, no rito do processo de impeachment, cabe à Câmara dos Deputados autorizar ou não a ins-

tauração de processo contra presidente da República nos crimes de responsabilidade. Ao Senado Federal, compete o recebimento, a pronúncia e o julgamento da denúncia. O pronunciamento da Comissão Especial é mera condição de procedibilidade para a instauração do processo de impeachment. Por isso, nessa fase, ainda não há acusado ou litigante. A Câmara dos Deputados examina se a peça acusatória preenche as condi-ções para ser deliberada pelo Senado Federal. Ela limita-se, dessa forma, a apreciar a gravidade dos fatos imputados ao presidente da República. E, caso esse seja o enten-dimento, emite juízo positivo autorizando o Senado Federal a se manifestar sobre os eventos. Ou seja, somente no processamento e no julgamento da denúncia é que o Senado deliberará sobre a adequada qualificação jurídica dos fatos narrados.

Como consignado no voto vencedor3, proferido na ADPF 378, esse juízo compete exclusivamente ao Senado Federal. Por isso, eventual indicação de norma em tese não recepcionada não prejudica a validade do relatório apresentado na Comissão Especial da Câmara dos Deputados.

Ademais, a autorização da Comissão Especial da Câmara dos Deputados diz respei-to ao prosseguimento ou não da denúncia original. Assim, deve-se suprimir, para poste-rior apreciação no plenário dessa Casa, o que for estranho ao teor primeiro da acusação.MS 34.130 MC e MS 34.131 MC, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 14-4-2016,

DJE de 1º-9-2016 e DJE de 10-5-2016, respectivamente.



129Sumário

1 Colaboração premiada realizada pelo ex-senador Delcídio do Amaral.

2 Rel. orig. min. Edson Fachin, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, P, j. 17-12-2015, DJE de 8-3-2016.

3 Itens 46 a 49 do voto do ministro Roberto Barroso, proferido na ADPF 378: “46. O rito do impeach-ment perante a Câmara, previsto na Lei nº 1.079/1950, partia do pressuposto de que a tal Casa cabe-ria, nos termos da CF/1946, pronunciar-se sobre o mérito da acusação. Estabeleciam-se, em virtude disso, duas deliberações pelo Plenário da Câmara: a primeira quanto à admissibilidade da denúncia e a segunda quanto à sua procedência ou não. Havia, entre elas, exigência de dilação probatória. 47. Essa sistemática foi, em parte, revogada pela Constituição de 1988, que, conforme indicado acima, alterou o papel institucional da Câmara no impeachment do Presidente da República. Conforme indicado pelo STF e efetivamente seguido no caso Collor, o Plenário da Câmara deve deliberar uma única vez, por maioria qualificada de seus integrantes, sem necessitar, porém, desincumbir-se de grande ônus probatório. Afinal, compete a esta Casa Legislativa apenas autorizar ou não a instau-ração do processo (condição de procedibilidade). 48. Nesse sentido, ‘as normas inscritas nos arts. 21 e 22 da Lei nº 1.079/1950 parecem-me mais adequadas ao processo de julgamento da denúncia e não ao procedimento de sua admissibilidade, que tem, no seu cerne, conteúdo político intenso, dada a própria natureza política do impeachment’ (MS 21.564, rel. p/ acórdão min. Carlos Velloso). Não podem ser tidos por recepcionados pela Constituição de 1988 preceitos legais que atribuem à Câmara dos Deputados funções excedentes do papel de ‘autorizar (...) a instauração de processo contra o Presidente’ (art. 51, I). Não se trata, neste ponto, de fazer prevalecer o rito do RICD em re-lação ao da Lei nº 1.079/1950, mas sim de constatar que a norma legal não foi, ao menos em parte, recepcionada pela Carta de 1988. 49. Assim, considero recepcionados pela CF/1988 os arts. 20 e 21 da Lei nº 1.079/1950, desde que interpretados conforme a Constituição, para que se entenda que as ‘diligências’ referidas no art. 20 não se destinam a provar a (im)procedência da acusação, mas apenas a esclarecer a denúncia. Entendo ainda não recepcionados pela CF/1988 os arts. 22, caput, 2ª parte (que se inicia com a expressão ‘No caso contrário...’), e §§ 1º, 2º, 3º e 4º, todos da Lei n. 1.079/1950, por incompatibilidade com os arts. 51, I, e 52, I, da Constituição de 1988.” (Sem grifos no original.)


130Sumário

ADI: impeachment e ordem de votação

A mera invocação genérica de transgressão a postulado constitucional

não é suficiente para legitimar o ajuizamento de ação direta de incons-

titucionalidade.

É necessário que o autor da petição inicial demonstre de que modo os dispositi-vos atacados ofenderam princípios constitucionais. Não basta, portanto, deduzir pretensão de inconstitucionalidade ou, ainda, apenas

indicar valores e princípios. Devem ser estabelecidas as razões jurídicas que possam legitimar a pretendida violação às normas de parâmetro invocadas no processo de controle objetivo de constitucionalidade.

No caso, o requerente não articulou minimamente a alegação de ofensa ao prin-cípio do devido processo legal. Limitou-se a afirmar que a votação, no processo que deflagrou a abertura do impeachment da presidente da República, poderia gerar efeito cascata, de modo que os primeiros votos pudessem influenciar os últimos, o que comprometeria o princípio da imparcialidade.

Não há indícios suficientes de inconstitucionalidade em normas do Regi-

mento Interno da Câmara dos Deputados1 (RICD) que preveem votação no-

minal, feita pela chamada dos deputados, de forma alternada, do norte para

o sul, e vice-versa, no “julgamento” da admissibilidade do impeachment.

Qualquer tipo de votação nominal, independentemente do critério adotado, não afastaria o efeito cascata. Logo, a única forma de acabar com tal efeito seria eli-

minar esse tipo de votação, o que seria absurdo.Portanto, inexiste incompatibilidade entre o art. 187, § 4º, do RICD e qualquer

preceito constitucional. Além disso, não se vislumbra a relevância do direito. O impeachment é questão

política que deve ser resolvida também com critérios políticos. Diante disso, para garantir a imparcialidade do processo, exige-se alto quórum para a votação. ADI 5.498 MC, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Teori Zavascki,




131Sumário

1 RICD: “Art. 218. É permitido a qualquer cidadão denunciar à Câmara dos Deputados o Presidente da República, o Vice-Presidente da República ou Ministro de Estado por crime de responsabili-dade. (...) § 8º Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido à votação nominal, pelo processo de chamada dos Deputados. (...) Art. 187. A votação nominal far-se-á pelo sistema eletrônico de votos, obedecidas às instruções estabelecidas pela Mesa para sua utilização. (...) § 4º Quando o sistema eletrônico não estiver em condições de funcionamento, e nas hipóteses de que tratam os arts. 217, IV, e 218, § 8º, a votação nominal será feita pela chamada dos Deputados, alter-nadamente, do norte para o sul e vice-versa, observando-se que: I – os nomes serão enunciados, em voz alta, por um dos Secretários; II – os Deputados, levantando-se de suas cadeiras, responde-rão sim ou não, conforme aprovem ou rejeitem a matéria em votação; III – as abstenções serão também anotadas pelo Secretário.”

IMUNIDADE PARLAMENTARDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - imunidade parlamentar

133Sumário

Incitação ao crime de estupro, injúria e imunidade parlamentar

A imunidade parlamentar material1 não abrange manifestações externa-

lizadas fora do Congresso Nacional e sem conexão com o desempenho

da função2.

A garantia constitucional da imunidade material protege deputados federais e senadores, qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que exerça a liberdade

de opinião. No entanto, é necessário que as manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa ou tenham sido proferidas em razão dela.

Para que as afirmações do parlamentar possam ser relacionadas ao exercício do mandato, devem revelar teor minimamente político, referido a fatos que estejam sob debate público, sob investigação em Comissão Parlamentar de Inquérito ou em órgãos de persecução penal ou, ainda, sobre qualquer tema de interesse de setores da sociedade, do eleitorado, de organizações ou quaisquer grupos representados no parlamento ou com pretensão à representação democrática.

Não há como relacionar ao desempenho da função legislativa (prática in officio), ou de atos praticados em razão do exercício de mandato parlamentar (prática propter officium), as palavras e opiniões meramente pessoais, sem relação com o debate democrático de fatos ou ideias e, portanto, sem vínculo com o exercício das funções do parlamentar.

Não é necessário que se apregoe, verbal e literalmente, a prática de determi-

nado crime para que se consume o tipo penal do art. 286 do Código Penal3.

A incitação ao crime, enquanto delito contra a paz pública, traduz afronta a bem jurídico diverso daquele que é ofendido pela prática efetiva do crime objeto da

instigação. Alcança tanto a influência psíquica, com o objetivo de fazer surgir no indivíduo (determinação ou induzimento) o propósito criminoso antes inexistente, quanto a instigação propriamente dita, que reforça eventual propósito existente.

Assim, a incitação ao crime não envolve um ataque concreto ao bem jurídico pro-tegido; ao contrário, destina-se a proteger o valor desse bem jurídico do crime objeto de incitação. Pode-se afirmar, portanto, no caso de incitação ao crime de estupro, que a conduta estará preenchida quando o valor do bem jurídico protegido for diminuí-do, o que, consequentemente, incitaria sua prática.

direito constitucional - imunidade parlamentar

134Sumário

Além disso, trata-se de crime formal, de perigo abstrato, e independe da produção de resultado. Não se exige o fim especial de agir, mas apenas o dolo genérico, consis-tente na consciência de que seu comportamento instigará outros a praticar crimes4.

Parlamentar, em tese, pratica o delito de injúria5 ao afirmar, em entrevista

à imprensa, que deputada federal “não merece ser estuprada”.

As declarações do parlamentar atingiram a honra subjetiva da querelante. Afi-nal, revelaram, efetivamente, potencial de rebaixar sua dignidade moral, expon-

do sua imagem à humilhação pública, além de associar as características da mulher à possibilidade de ser vítima de estupro.

A inicial da queixa-crime deve ser rejeitada, quando não narrar de que manei-

ra a afirmação do Deputado, de que teria sido chamado de “estuprador” pela

Querelante, teve por fim específico ofender a honra da Deputada Federal.

O crime de calúnia6 somente se configura quando o agente atribui à vítima a prática de fato criminoso específico, tendo por finalidade última ofender a repu-

tação do caluniado.Inq 3.932 e Pet 5.243, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 21-6-2016, DJE de 9-9-2016.


1 CF/1988: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.”

2 Precedentes: Inq 3.438, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 11-11-2014, DJE de 10-2-2015; Inq 3.672, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 21-11-2014; e RE 299.109 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 3-5-2011, DJE de 1º-6-2011.

3 “Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:”

4 Na espécie, a frase do parlamentar tem potencial para estimular a perspectiva da superioridade mas-culina e a intimidação da mulher pela ameaça de uso da violência. Assim, a afirmação pública do imputado tem, em tese, o potencial de reforçar eventual propósito existente em parte daqueles que depreenderam as declarações, no sentido da prática de violência contra a mulher, inclusive novos crimes contra a honra da vítima e das mulheres em geral.

5 CP: “Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:”

6 CP: “Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:”

IRRESPONSABI-LIDADE PENAL RELATIVADIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - irresponsabilidade penal relativa

136Sumário

Inquérito: corrupção passiva e lavagem de dinheiro

Cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao exercer sua prerrogativa exclusiva

de decidir sobre a cisão de processos envolvendo agentes com prerrogativa

de foro, promover, em regra, o seu desmembramento, a fim de manter sob

sua jurisdição apenas o que envolva especificamente essas autoridades, se-

gundo as circunstâncias de cada caso.

“A competência por prerrogativa de foro é de Direito estrito, não se podendo, considerada conexão ou continência, estendê-la a ponto de alcançar inquérito ou

ação penal relativos a cidadão comum”1.Ressalvam-se, todavia, situações em que os fatos se revelem “de tal forma imbrica-

dos que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento”2.

A garantia contra a autoincriminação estende-se às testemunhas, no to-

cante às indagações cujas respostas possam, de alguma forma, causar-

-lhes prejuízo.

O direito à não autoincriminação “traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva

prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário”3.

A garantia prevista no art. 86, § 4º, da Constituição Federal4 é exclusiva do

presidente da República.

“A norma consubstanciada no art. 86, § 4º, da Constituição reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese estrita”5.Em outras palavras, “as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fun-

damental – por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Che-fe de Estado – são apenas extensíveis ao presidente da República”6.

Nesse sentido, é inaplicável ao presidente da Câmara dos Deputados a imunidade penal temporária conferida pela Carta Magna ao presidente da República. Dela so-mente se poderia cogitar se viesse a, efetivamente, assumir o exercício desse cargo.


137Sumário

Não assiste ao denunciado o acesso universal a todos os depoimentos pres-

tados em colaboração premiada.

O que a lei assegura ao denunciado é o acesso aos elementos da colaboração premiada que lhe digam respeito.“O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos

elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos”7.

Eventual desconstituição de acordo de colaboração premiada tem âmbito

de eficácia restrito às partes que o firmaram, não beneficiando nem preju-

dicando terceiros.

“Por se tratar de um negócio jurídico processual personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do

colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ain-da que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento quando do ‘relato da colaboração e seus possíveis resultados’ (art. 6º, I, da Lei 12.850/2013).

O acordo de colaboração, como negócio jurídico personalíssimo, não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica: res inter alios acta. (...)

Esse negócio jurídico processual tem por finalidade precípua a aplicação da sanção premial ao colaborador, com base nos resultados concretos que trouxer para a inves-tigação e o processo criminal.

Assim, a homologação do acordo de colaboração, por si só, não produz nenhum efeito na esfera jurídica do delatado, uma vez que não é o acordo propriamente dito que poderá atingi-la, mas sim as imputações constantes dos depoimentos do colabora-dor ou as medidas restritivas de direitos fundamentais que vierem a ser adotadas com base nesses depoimentos e nas provas por ele indicadas ou apresentadas – o que, aliás, poderia ocorrer antes, ou mesmo independentemente, de um acordo de colaboração8.”

Nesse sentido, mesmo em caso de revogação do acordo, o material probatório colhido em sua decorrência pode ainda ser utilizado em face de terceiros. Por essa razão, eles não ostentam, em princípio, interesse jurídico em pleitear sua desconsti-


138Sumário

tuição, sem prejuízo, obviamente, de formular, no momento próprio, as contestações que entenderem cabíveis quanto ao seu conteúdo.

Preservado o conteúdo das informações prestadas pelo colaborador, even-

tuais divergências de literalidade entre o documento escrito e a gravação

dos depoimentos não importam na automática nulidade do ato.

O conteúdo da colaboração constitui apenas meio de obtenção de prova, que deverá ser desdobrado em outros elementos produzidos durante a instrução cri-

minal, quando a defesa terá oportunidade de insurgir-se contra eventuais inconsis-tências existentes na versão escrita e até mesmo solicitar ao colaborador, em juízo, que esclareça determinado ponto obscuro.

Não há nulidade na realização de busca e apreensão deferida após o ofe-

recimento da denúncia, quando a medida cautelar visa especificamente

coletar elementos referentes a fatos circunscritos a outra investigação e

os elementos probatórios colhidos não foram utilizados ou considerados

para o específico juízo de recebimento da denúncia.

A busca e apreensão questionada foi deferida nos autos de outra ação e não vi-sava especificamente a coletar elementos referentes a fatos circunscritos a este

inquérito, mas sim a outros em que teriam sido utilizados os mesmos expedientes em ocasiões ainda a serem esclarecidas.

Além disso, esses elementos probatórios não foram utilizados nem são considera-dos para esse específico juízo de recebimento da denúncia.

De todo modo, em caso de eventual encontro fortuito de provas relacionadas a este processo, serão garantidos aos acusados o contraditório e a ampla defesa, com a abertura de prazo para manifestação própria em momento oportuno, em autêntico contraditório diferido.


139Sumário

É incabível a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal9 pelo

mero exercício do mandato parlamentar, sem prejuízo da causa de aumen-

to contemplada no art. 317, § 1º.

Para incidência daquela causa exige-se uma imposição hierárquica ou de dire-ção.10 e 11

Inq 3.983, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 2 e 3-3-2016, DJE de 12-5-2016.


1 Trecho do voto do ministro Marco Aurélio no Inq 3.515 AgR, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 13-2-2014, DJE de 14-3-2014.

2 AP 853, rel. min. Rosa Weber, decisão monocrática, j. 19-5-2014, DJE de 22-5-2014.

3 HC 79.812, rel. min. Celso de Mello, P, j. 8-11-2000, DJ de 16-2-2001.

4 “Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. § 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções: I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa--crime pelo Supremo Tribunal Federal; II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. § 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. § 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. § 4º O Presidente da República, na vigência de seu manda-to, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.”

5 AP 305 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 30-9-1992, DJU de 18-12-1992; e Inq 672 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 16-9-1992, DJ de 16-4-1993.

6 ADI 1.021, rel. orig. min. Ilmar Galvão, red. p/ o ac. min. Celso de Mello, P, j. 19-10-1995, DJ de 17-11-1995.

7 HC 94.387 ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 6-4-2010, DJE de 21-5-2010.

8 Trecho do voto do ministro Dias Toffoli no HC 127.483, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-8-2015, DJE de 4-2-2016.

9 “Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes


140Sumário

previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou as-sessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”

10 Inq 2.191, rel. min. Carlos Britto, P, j. 8-5-2008, DJE de 8-5-2009.

11 Em sentido contrário: Inq 2.606, rel. min. Luiz Fux, P, j. 4-9-2014, DJE de 2-12-2014.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃODIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - medidas cautelares diversas da prisão

142Sumário

Parlamentar e afastamento do cargo

Excepcionalmente, é cabível o afastamento cautelar de deputado federal,

réu em ação penal por crime comum no Supremo Tribunal Federal (STF),

do exercício do mandato parlamentar e da função de presidente da Câma-

ra dos Deputados.

Esse entendimento encontra amparo legal no art. 319, VI, do Código de Pro-cesso Penal1. Justifica-se em face da situação de franca excepcionalidade, uma

vez comprovada a presença de múltiplos elementos de riscos para a efetividade da jurisdição criminal e para a dignidade da própria Casa legislativa.

Especificamente em relação ao cargo de presidente da Câmara, concorre para a suspensão a circunstância de o requerido figurar como réu em ação penal por crime comum, com denúncia recebida pelo STF. Isso constitui causa inibitória ao exercício da Presidência da República.AC 4.070 REF, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 5-5-2016, DJE de 21-10-2016.


1 “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (...) VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;”

MINISTÉRIO PÚBLICODIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - ministério público

144Sumário

ADI e designação de promotor eleitoral

Não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado

a designação de membro do Ministério Público estadual para o exercício

da função de promotor eleitoral feita por procurador regional eleitoral,

que é membro do Ministério Público Federal.

O procurador-geral da República detém a prerrogativa1, ao lado daquela atribuí-da ao chefe do Poder Executivo2, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a

organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral, do qual é chefe, atuan-do como seu procurador-geral.

Nesse sentido, a norma impugnada não viola o art. 61, § 1º, II, d, da Constituição Federal, pois não pode ser caracterizada como “norma geral para a organização do Ministério Público dos Estados”.

As regras de designação dos membros do Parquet para desempenharem as funções junto à Justiça Eleitoral, por se tratar de atribuição do Ministério Público Federal3, devem ser disciplinadas na legislação que dispõe sobre a organização e as atribuições do Ministério Público da União, a saber, a Lei Complementar 75/1993.

Embora seja desempenhada por membro do Ministério Público estadual, a função de promotor eleitoral não se insere na estrutura e na organização do Parquet local, e com ele não se confunde.

Haja vista possuírem conjuntos diversos de atribuições, inclusive de remuneração, o membro do Parquet estadual, ao acumular duas funções, recebe pelo Tesouro es-tadual, em virtude de sua atuação nessa esfera, e também pelo Tesouro Federal, em razão da atribuição eleitoral.

A subordinação hierárquico-administrativa – não funcional – do promotor eleitoral é estabelecida em relação ao procurador regional eleitoral, e não em relação ao procu-rador-geral de Justiça, conforme determina o art. 77 da Lei Complementar 75/19934.

Nessa acepção, a direção administrativa das atividades de atuação ministerial eleitoral, no âmbito dos Estados-membros, fica a cargo do respectivo procurador regional eleitoral.

Portanto, não há óbice para que o ato formal de designação desse promotor seja feito pelo superior na função eleitoral, e não pelo superior nas funções comuns.

Além disso, a designação do promotor eleitoral é ato de natureza complexa. Re-sulta da conjugação de vontades tanto do procurador-geral de Justiça, que indicará o


145Sumário

membro do Ministério Público estadual, quanto do procurador regional eleitoral, a quem competirá o ato formal de designação.

O art. 79, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 75/19935 não tem o con-dão de ofender a autonomia do Ministério Público estadual, já que não incide sobre a esfera de atribuições do Parquet local, mas sobre ramo diverso da instituição – o Mi-nistério Público Eleitoral. Não interfere, portanto, nas atribuições ou na organização do Ministério Público estadual.

Dessa maneira, o art. 79, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 75/1993 é constitucional. ADI 3.802, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-3-2016, DJE de 14-11-2016.


1 CF/1988: “Art. 128. (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:”

2 CF/1988: “Art. 61. (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;”

3 LC 75/1993: “Art. 72. Compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber, junto à Jus-tiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral. (...) Art. 78. As funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral.”

4 “Art. 77. Compete ao Procurador Regional Eleitoral exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, além de dirigir, no Estado, as atividades do setor.”

5 “Art. 79. O Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona. Parágrafo único. Na inexistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada, o Chefe do Minis-tério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado.”


146Sumário

Conflito de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais

Compete ao procurador-geral da República (PGR), na condição de órgão

nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre

membros do Ministério Público Federal (MPF) e dos Ministérios Públicos

estaduais.1 e 2

Não há, na Constituição Federal, menção a conflito de atribuições entre mem-bros do Ministério Público. Trata-se de questão interna corporis a ser processada

por seus próprios órgãos.O PGR exerce a posição de órgão central do Ministério Público. A despeito de

irradiar suas atribuições sobre distintos órgãos, a instituição é una, nacional e, de essência, indivisível.

Em outras palavras, a disciplina prevista nos §§ 1º e 3º do art. 128 da Constituição Federal3, ao distribuir a chefia dos ramos do Ministério Público da União (MPU) e dos Estados-Membros, pretende tão somente a ordenação administrativa, organizacional e financeira de cada um dos órgãos. Isso reafirma a ausência de hierarquia entre os órgãos federais e estaduais do Ministério Público nacional. Nesse sentido, a obrigação constitucional do PGR de dirimir conflitos de atribuições decorre de sua identificação como órgão nacional do Parquet.

Em diversas passagens da Constituição, observa-se, de modo decisivo, a atribuição de poderes e deveres ao PGR, os quais, especialmente pela abrangência, não se con-fundem com as atribuições dessa autoridade como chefe do MPU.

Nesse sentido, entre outras hipóteses, o art. 103, VI, da Constituição Federal4 fixa a competência do PGR para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF). O § 1º do mesmo dispositivo5 determina que o PGR seja previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF. O art. 103-B da Constituição Federal6 atribui ao PGR a escolha do membro do Ministério Público estadual para integrar o Conselho Nacional de Justiça, entre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual.

De outro modo, as competências do STF e do Superior Tribunal de Justiça detêm caráter taxativo. Em nenhuma delas está previsto dirimir os conflitos de atribuições


147Sumário

em questão, uma vez que um pretenso conflito virtual de competências não seria bastante para atrair a incidência do art. 105, I, d, da Constituição Federal7, tampouco para provocar a potencialidade de comprometimento do pacto federativo. Conclusão diversa quanto à última hipótese somente se obteria com a interpretação extensiva do art. 102, I, f, da Constituição Federal8. ACO 924, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 19-5-2016, DJE de 26-9-2016.


1 Entendimento aplicado também nas seguintes ações: ACO 1.394, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Teori Zavascki, P, j. 19-5-2016, acórdão pendente de publicação; Pet 4.706, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Teori Zavascki, P, j. 19-5-2016, acórdão pendente de publicação; e Pet 4.863, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Teori Zavascki, P, j. 19-5-2016, acórdão pendente de publicação. Nenhuma delas foi conhecida, pois todas versavam sobre conflito de atribuições entre o MPF e Ministérios Públicos de Estados-Membros relativamente à investigação de supostas irregularidades na gestão de recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF).

2 No caso, trata-se de conflito de atribuições suscitado pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face do MPF, quando investigado possível superfaturamento na construção de conjuntos habita-cionais em Município paranaense. Os valores para o financiamento das obras teriam sido disponibi-lizados pela Caixa Econômica Federal (CEF), oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), e colocadas no mercado de consumo por meio do Sistema Financeiro de Habitação.

3 “Art. 128. (...) § 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução. (...) § 3º Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executi-vo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.”

4 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucio-nalidade: (...) VI – o Procurador-Geral da República.”

5 “Art. 103. (...) § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.”

6 “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (...) XI – um membro do Ministério Públi-co estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual.”


148Sumário

7 “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.”

8 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ca-bendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f ) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.”


149Sumário

Exercício do cargo de ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais

A arguição de descumprimento de preceito fundamental é via processual

adequada a provocar o controle de constitucionalidade da normatização

do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), da interpretação

adotada pelos ramos do Ministério Público e de atos concretos de nomea-

ção de membros do órgão ministerial a cargos na Administração Pública.

Configura lesão a preceito fundamental a ofensa a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico aos preceitos fundamentais dos

direitos e das garantias fundamentais, dos princípios protegidos por cláusula pétrea e dos princípios constitucionais sensíveis1. Nesse contexto, o preceito fundamental da independência funcional do Ministério Público apresenta-se como corolário do preceito fundamental da separação dos Poderes.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será ad-

mitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § 1º,

da Lei 9.882/19992).

No juízo de subsidiariedade há de ter-se em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional.Na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo,

deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional obje-tiva, ou seja, o princípio da subsidiariedade há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global. Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto, o meio eficaz de sanar lesão é aquele apto a solver a controvér-sia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

A simples existência de ações ou de outros recursos processuais – vias processuais ordinárias – não é óbice à formulação da arguição de descumprimento.

A fórmula da relevância do interesse público para justificar a admissão da arguição de descumprimento está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro, tendo em vista sobretudo o caráter marcadamente objetivo conferido ao instituto.


150Sumário

Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora

do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério.

É vedado a promotores de Justiça e procuradores da República o exercício de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (CF, art. 128, § 5º, II, d3).Trata-se de regra com uma única exceção, expressamente enunciada – “salvo uma

de magistério”. Os ocupantes de cargos na Administração Pública federal, estadual, municipal e

distrital, aí incluídos os ministros de Estado e os secretários, exercem funções públi-cas. Como não há cargo sem função, promotores de Justiça e procuradores da Repú-blica não podem exercer cargos na Administração Pública, fora do Parquet.

A vedação do art. 128, § 5º, II, d, da Constituição não é uma regra isolada no orde-namento jurídico. Ela se presta a concretizar a independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º4). Por sua vez, a independência do Ministério Público de-corre da independência dos Poderes (CF, arts. 2º5 e 60, § 4º, III6).

Permitir que membro do Parquet ocupe outras funções viola os preceitos funda-mentais da independência dos Poderes (CF, arts. 2º e 60, § 4º, III) e da independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º).

A independência em relação aos demais ramos da Administração Pública é garan-tia dos membros do Ministério Público, que devem exercer suas funções de fiscali-zação do exercício do Poder Público sem receio de reveses. Afinal, fiscalizam outros membros que, eventualmente, estão atuando no órgão fiscalizado e, em um momen-to futuro, retornarão à direção da instituição.

O art. 129, IX, da CF7 diz respeito às funções da instituição Ministério

Público, não de seus membros.

Esse dispositivo tem dupla função. A primeira, de abertura do rol das atribui-ções ministeriais, evidencia o caráter exemplificativo da lista do art. 129 da CF,

de modo que pode ser ampliada. A segunda, de reforço à completa separação, inau-gurada pela Constituição de 1988, entre o Ministério Público e a advocacia pública, ao não permitir que o Parquet exerça “a representação judicial e a consultoria jurí-dica de entidades públicas”.

Dessa forma, por força do art. 129, IX, da CF, o rol de atribuições do Ministério Pú-blico não é exaustivo. A Instituição pode receber atribuições legais não especificadas


151Sumário

nos incisos I a VIII do art. 129, da CF, desde que compatíveis com suas incumbências constitucionais, ou seja, com “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF, art. 127, caput).

A vedação ao exercício de outra função pública vige “ainda que em dispo-

nibilidade”.

Enquanto não rompido o vínculo com a instituição, a vedação persiste. Dessa for-ma, não se compreende que se possa criar uma licença que suspenda a vedação8.Mesmo se promotores e procuradores estivessem em disponibilidade, a assunção

de cargos na Administração Pública fora do Ministério Público fragilizaria a insti-tuição, uma vez que o membro passaria a atuar como subordinado ao chefe da Ad-ministração. Tal fato poderia torná-lo alvo em potencial de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus pró-prios membros.ADPF 388, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-3-2016, DJE de 1º-8-2016.


1 No presente caso, o requerente parte da violação a uma regra constitucional – vedação aos promo-tores de Justiça e procuradores da República do exercício de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (CF, art. 128, § 5º, II, d) –, a qual está amparada nos preceitos fundamentais da independência dos Poderes (CF, art. 2º, art. 60, § 4º, III) e da independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º) para ancorar o pedido.

2 “Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argui-ção de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1º Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.”

3 “Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribui-ções e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (...) II – as seguintes vedações: (...) d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;”

4 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-duais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibili-dade e a independência funcional.”


152Sumário

5 “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

6 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deli-beração a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III – a separação dos Poderes;”

7 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

8 Diante disso, por criar exceção à vedação constitucional, que textualmente não admite exceções, foi declarada a inconstitucionalidade da Resolução 72/2011 do CNMP. O referido ato normativo impedia o membro do Ministério Público de desempenhar outras funções de forma concomitante à atuação como promotor ou procurador. No entanto, admitia a licença temporária para ocupar outros cargos na Administração Pública.

PODER JUDICIÁRIODIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - poder judiciário

154Sumário

Magistratura e limites de despesas médicas e odontológicas conferidas por lei estadual

A vedação à concessão de verbas adicionais ou vantagens pecuniárias con-

tidas na Lei Complementar 35/1979 não impede o recebimento de verbas

de natureza indenizatória previstas em legislação estadual1.

A proibição do § 2º do art. 65 da Lei Complementar 35/1979 (LOMAN)2 diz respeito a vantagens pecuniárias e não indenizatórias. Nesse sentido, é válida

a previsão de lei estadual que concede aos magistrados o direito de serem ressarci-dos pelos cofres públicos em relação a despesas médicas, cirúrgicas e odontológicas realizadas que excedam o custeio coberto pelo Instituto de Previdência do Estado.MS 27.463, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 10-5-2016, DJE de 9-9-2016.


1 No caso, o Estado de Mato Grosso insurgiu-se contra ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que havia determinado ao Tribunal de Justiça local o fim do ressarcimento de despesas médicas, cirúrgicas e odontológicas de magistrados e pensionistas, benefícios previstos na Lei estadual 4.964/1985.

2 “Art. 65. (...) § 2º É vedada a concessão de adicionais ou vantagens pecuniárias não previstas na presente Lei, bem como em bases e limites superiores aos nela fixados.”

PROCESSO LEGISLATIVODIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - processo legislativo

156Sumário

Iniciativa legislativa e disciplina da utilização de bens estatais

É formalmente inconstitucional a lei estadual de iniciativa parlamentar

que disciplina a atuação do Poder Executivo quanto à criação de conselho

no âmbito da Administração Pública, bem como determina consequên-

cias jurídicas alusivas às suas relações mantidas com particulares.1 e 2

O art. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal3 é explícito ao estabelecer que com-pete privativamente ao presidente da República – e, por simetria, ao governador

do Estado – a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atri-buição dos órgãos da Administração Pública.

Diante disso, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 11.464/2000 do Estado do Rio Grande do Sul, que altera norma autorizadora da extinção da Companhia Riograndense de Laticínios e Correlatos (CORLAC). ADI 2.295, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 15-6-2016, DJE de 24-6-2016.


1 O caso trata de lei estadual de iniciativa parlamentar que: a) determina obrigação de a Administra-ção celebrar contratos locatícios; b) prevê a criação de Conselho; c) determina renovação de con-tratos de locação de bens de titularidade da Fazenda Pública; d) estabelece que outras cooperativas (que não a sucessora da extinta) tenham prioridade na industrialização de seus produtos nas usinas locadas às cooperativas industriais; bem como regulamenta o valor dos aluguéis e prevê a reversão dos bens ao Estado em caso de extinção de qualquer outra cooperativa.

2 Precedentes: ADI 821 MC, rel. min. Octavio Gallotti, P, j. 5-2-1993, DJ de 7-5-1993; AD 1.275 MC, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 20-9-1995, DJ de 20-10-1995; e ADI 1.391, rel. min. Celso de Mello, P, j. 1º-2-1996, DJ de 28-11-1997.

3 “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Pre-sidente da República as leis que: (...) II – disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.”

direito constitucional - processo legislativo

157Sumário

PSV: medida provisória e reedição

A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até

a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de

eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

Com esse teor, o Plenário aprovou a edição do Enunciado 54 da Súmula Vincu-lante. Assim, tornou vinculante o Verbete 651 da Súmula do Supremo Tribunal

Federal, de mesma redação. PSV 93, julgamento em 17-3-2016, DJE de 23-6-2016.


RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONALDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - reclamação constitucional

159Sumário

Reclamação e uso de algemas por ordem de autoridade policial

A apresentação do custodiado algemado à imprensa pelas autoridades po-

liciais1 não enseja o uso da reclamação constitucional por suposta violação

ao Enunciado 11 da Súmula Vinculante2.

Embora evidenciado o emprego injustificado de algemas, a providência decor-reu de ato administrativo de autoridade policial, situação não abarcada pelo ver-

bete no que alude à prática de ato processual.Eventual responsabilização do Estado ou, até mesmo, dos agentes envolvidos, de-

corrente desse fato, deve ser buscada por via apropriada, uma vez que descabe poten-cializar o alcance da reclamação.

Ademais, o verbete somente tem repercussão no processo quando o uso de al-gemas causa prejuízo para a defesa, tal como ocorre na hipótese de se levar o preso algemado ao tribunal do júri e mantê-lo com algemas, passando, assim, a impressão de um réu de alta periculosidade.Rcl 7.116, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 24-5-2016, DJE de 29-6-2016.


1 No caso, a decisão judicial que ordenou a segregação do reclamante não determinou o uso de alge-mas, as quais foram utilizadas um dia após a prisão, quando o reclamante já estava na delegacia de polícia, somente no momento da apresentação dos presos à imprensa.

2 Enunciado 11 da Súmula Vinculante: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”


160Sumário

Sequestro de verbas públicas e precatórios

Não cabe reclamação constitucional1 contra decisão que determina o se-

questro de valores decorrentes do rendimento de quantia depositada em

conta específica para pagamento de precatórios, tendo por parâmetro as

ADIs 4.357 e 4.4252.

A ausência de identidade entre o ato impugnado e a decisão apontada como viola-da inviabiliza o conhecimento da reclamação. Aliado a isso, a discussão acerca da

possibilidade de os entes federativos utilizarem os rendimentos decorrentes dos valo-res depositados nas contas especiais destinadas ao pagamento de precatórios (ADCT3, art. 97, § 1º, I) não foi objeto das ações diretas de inconstitucionalidade citadas.

Assim, ainda que haja relevância na solução da controvérsia, notadamente devido à grave crise financeira dos Estados, a reclamação não constitui a sede adequada para resolver a questão. Não há, portanto, aderência estrita entre a decisão reclamada e os paradigmas mencionados.Rcl 21.409, rel. orig. min. Edson Fachin, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, julga-

mento em 23-2-2016, DJE de 25-4-2016.


1 Sobre os requisitos da reclamação constitucional: “Esse instituto, por expressa determinação consti-tucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do art. 102, I, l, da CF. Seu cabimento está reservado para três hipóteses: (i) para asse-gurar a competência desta Corte quando algum juiz ou tribunal usurpe a competência estabelecida no art. 102 da CF ao processar ou julgar ações ou recursos que toca ao Supremo Tribunal Federal; (ii) para garantir a autoridade das decisões desta Corte quando elas forem desrespeitadas ou descum-pridas por autoridades judiciárias ou administrativas; e (iii) para garantir a autoridade das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF). A partir da moldura constitucional conferida à reclamação, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. Disso resulta (i) a impossibilidade de utilizar per saltum a Reclamação, suprimindo graus de jurisdição, (ii) a im-possibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estarem definidas em rol numerus clausus, e (iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – sem grifos no original.)

2 Sobre a abrangência das decisões proferidas nas ADIs 4.357 e 4.425: “No âmbito das ADIs 4.357 e 4.425 restou assentado por esta Corte, conforme as decisões tomadas até esta altura, a inconstitu-cionalidade da atualização monetária dos débitos fazendários amparados no índice de remunera-


161Sumário

ção da caderneta de poupança por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XXII, da CF), na medida em que esse referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. No que diz respeito aos juros moratórios, fixou-se que a quan-tificação desse encargo relativo às dívidas fazendárias baseada naquele índice vulnera o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF), porquanto não há paralelismo entre os débitos estatais de natureza tributária e a parte processual privada que, salvo determinação contrária, responde pelos juros moratórios à razão de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, § 1º, CTN). A declaração de inconstitucionalidade foi parcialmente declarada sem redução da expressão ‘inde-pendentemente de sua natureza’, contida no art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. Por conseguinte, o Plenário desta Corte entendeu pela inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a reda-ção dada pela Lei 11.960/2009, na medida em que incorreu nos mesmos vícios de juridicidade que inquinaram o art. 100, § 12, da CF, quanto à atualização monetária e à fixação dos juros moratórios de créditos inscritos em precatórios. Insta rememorar ainda que o regime especial de pagamento de precatórios instituído pela EC 62/2009 teve sua vigência mantida por esta Corte por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016, período durante o qual ficaram mantidas (i) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT) e (ii) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT). Estabeleceu esta Corte, inclusive, permanecerem válidas temporariamente todas as disposições contidas no art. 97 do ADCT não declaradas inconstitucionais, ‘notadamente aquelas que vinculam percentuais míni-mos da receita corrente líquida ao pagamento de precatórios (art. 97, §§ 1º e 2º) e aquelas que pre-veem sanções para a não liberação tempestiva dos recursos destinados à quitação da dívida judicial do Poder Público (art. 97, § 10)’.” (Trecho do voto do ministro Luiz Fux, no presente julgamento – sem grifos no original.)

3 “Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Fe-deral, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Cons-titucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: I – pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo;”

TRIBUNAL DE CONTASDIREITO CONSTITUCIONAL

direito constitucional - tribunal de contas

163Sumário

Auditoria do TCU e participação de servidor indiretamente afetado

Tratando-se de auditoria instaurada pelo Tribunal de Contas da União

(TCU) sobre a gestão administrativa do Poder Legislativo, servidores in-

diretamente afetados não têm direito de serem ouvidos no processo fisca-

lizatório.

A não convocação do impetrante para integrar processo fiscalizatório de audito-ria realizada pelo TCU não viola a garantia do devido processo legal1.O contraditório, consoante dispõe o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal,

pressupõe a existência de litigantes ou acusados. Isso não ocorre quando o TCU atua no campo da fiscalização, relativamente à gestão administrativa da Câmara dos Deputados, determinando providências que lhes pareceram pertinentes, a partir do princípio da legalidade estrita.

Diante disso, a alegação de desrespeito ao devido processo legal em virtude da ausência de convocação do impetrante para se defender não prospera.

Ademais, inviabilizaria a atuação do TCU a conclusão de que, em face de reper-cussões de auditoria, fosse necessário intimar qualquer um que pudesse ser alcançado pelo pronunciamento, ainda que de forma indireta. MS 32.540, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-3-2016, DJE de 25-4-2016.


1 Na espécie, o TCU realizou auditoria na Câmara dos Deputados com o objetivo de averiguar a regularidade de valores na folha de pagamento de servidores da Casa legislativa. O impetrante requereu seu ingresso no procedimento como parte interessada, pois os atos de promoção dele foram glosados.

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MEDIDA SOCIOEDUCATIVADIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

direito da criança e do adolescente - medida socioeducativa

167Sumário

Menor infrator e medida socioeducativa

O ato de internação de menor é algo excepcional, apenas cabível quando

atendidos os requisitos legais.

Tal medida somente poderá ser aplicada ao jovem infrator nas hipóteses taxati-vamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente1. Verificada a prática de ato infracional, deve ser observada a proporcionalidade da

medida socioeducativa imposta. No caso da internação, que implica restrição de li-berdade, é preciso ter como princípios basilares a excepcionalidade, a brevidade e o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento2.

Nas atuais circunstâncias dos estabelecimentos de internação, seria teratológico determinar que menor de idade sem condenação prévia cumpra a medida socioedu-cativa por ato infracional de baixa periculosidade praticado sem o uso de violência3. A permanência desse jovem, ainda que por curto período, em um desses estabeleci-mentos poderá torná-lo mais perigoso.

Assim, tendo em conta que a conduta do adolescente não envolveu violência ou grave ameaça a pessoa, bem como não se comprovou o cometimento de outras in-frações graves ou o descumprimento de medida anteriormente imposta, ao menor infrator deve ser fixada medida socioeducativa diversa da internação. HC 125.016, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



1 “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I – tratar-se de ato infracional come-tido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II – por reiteração no cometimento de outras infra-ções graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.”

2 “Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.”

3 A representação formulada pelo juízo de origem imputou ao paciente a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput).

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CRIME ELEITORALDIREITO ELEITORAL

direito eleitoral - crime eleitoral

171Sumário

Crime de desobediência eleitoral e não enquadramento

Não comete crime de desobediência eleitoral1 o candidato que, proibido

de ingressar em órgãos públicos com o intuito de realizar atos inerentes à

campanha eleitoral, adentra prédios da Administração Pública para fisca-

lizar o trabalho dos servidores.

Embora houvesse um grau elevado de indeterminação na ordem de abstenção emitida pelo juiz eleitoral, os elementos existentes demonstraram que a entrada

em prédios públicos estaria fora do espectro daquilo que se poderia compreender por ato inerente à campanha eleitoral2.

À vista dos fatos, a conduta de ingressar em repartições públicas para filmar e fotografar os servidores em trabalho configura ato de fiscalização da Administração Pública, ainda que praticado em persecução aos interesses eleitorais do grupo ao qual o denunciado era vinculado. Não se trata, pois, de ato de campanha eleitoral, uma vez que os membros da coligação não pediram votos de forma ativa.Inq 3.909, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-5-2016, DJE de 3-6-2016.


1 Código Eleitoral: “Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou ins-truções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução:”

2 Na espécie, magistrado eleitoral determinou que os integrantes da coligação a que pertencia o denunciado não entrassem em prédios onde funcionavam as repartições públicas municipais, com o intuito de realizar atos inerentes à campanha eleitoral, sob pena de responderem por crime de desobediência (Código Eleitoral, art. 347). Conforme depoimentos de testemunhas, o represen-tante da coligação foi notificado dessa ordem judicial e a comunicou ao denunciado. Este, em seu interrogatório, sustentou ter conhecimento de denúncia de que o prefeito, adversário político da coligação, cooptava servidores da prefeitura para que participassem de seus comícios nos horários de expediente. Com a finalidade de checar essas informações, deslocou-se às repartições públicas para filmar e fotografar os servidores que estivessem a trabalhar.

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LEI DE RESPONSABILIDADE FISCALDIREITO FINANCEIRO

direito financeiro - lei de responsabilidade fiscal

175Sumário

Lei de Responsabilidade Fiscal e orçamento do Ministério Público

Para aferir o limite de gastos com pessoal previsto na Lei de Responsabili-

dade Fiscal (LRF), as despesas referentes ao Ministério Público do Distrito

Federal e Territórios (MPDFT) devem ser computadas nos limites estabe-

lecidos para o Poder Executivo federal.

A LRF foi editada a partir do disposto no art. 169 da Constituição Federal1. Ao atri-buir ao Poder Executivo federal a fixação de gastos com pessoal do MPDFT, a lei

apenas regulamentou o preceito constitucional, distribuindo limites globais de des-pesa com pessoal de acordo com as entidades que, efetivamente, custeiam os gastos.

Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios (CF, art. 21, XIII). Por isso, a LRF previu, na alínea c do inciso I do art. 202, que, do teto de 40,9% das despesas com pessoal do Poder Executivo, 3% deveriam ser destinadas para o teto com o pessoal previsto no art. 21, XIII e XIV, da Constituição Federal3.

Porém, apesar de o art. 128 da Constituição Federal consignar que o Ministério Público da União (MPU) compreende o MPDFT, a contabilização desses gastos a cargo do Poder Executivo não ofende os princípios institucionais do Ministério Pú-blico. A inclusão dessa despesa é apenas para fins de limites globais e não interfere na independência do MPDFT.

Portanto, não se pode concluir que os gastos com pessoal do MPDFT estejam dis-ciplinados pela alínea d do inciso I do art. 20 da Lei Complementar 101/2000, junto com os demais ramos do MPU.MS 25.997, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-4-2016, DJE de 30-5-2016.


1 “Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.”

2 “Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I – na esfera federal: (...) c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 32 da Emenda Constitucional n. 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores

direito financeiro - lei de responsabilidade fiscal

176Sumário

ao da publicação desta Lei Complementar; d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União.”

3 “Art. 21. Compete à União: (...) XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;”

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AUXÍLIO DIRETODIREITO INTERNACIONAL

direito internacional - auxílio direto

181Sumário

Cooperação jurídica internacional e oitiva de extraditando

Compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) apreciar o pedido de coo-

peração jurídica internacional na hipótese em que solicitada, via auxílio

direto, a oitiva de estrangeiro custodiado no Brasil por força de decisão

exarada em processo de extradição.

No caso, o estrangeiro encontra-se segregado por força de decisão proferida pelo STF e também sob sua custódia.

Formulado pedido de assistência direta, com base em tratado internacio-

nal de mútua cooperação em matéria penal, o cumprimento em território

pátrio depende de mero juízo de delibação, sendo desnecessária a atuação

homologatória em exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O pedido de cooperação jurídica internacional, na modalidade de auxílio direto, possui natureza distinta da carta rogatória. O gênero cooperação jurídica internacional comporta as espécies: homologação

de sentença estrangeira, carta rogatória e auxílio direto. O auxílio direto distingue-se da carta rogatória por não veicular providência re-

querida por autoridade judiciária estrangeira, em processo judicial. Consiste, ainda, na obtenção de providências, em jurisdição estrangeira, de acordo com a legislação do Estado requerido, por meio de autoridades centrais indicadas no tratado que o estabeleça, e prescinde do juízo de delibação a ser proferido pelo STJ.

A providência requerida, no caso sob exame, oitiva de indivíduo preso por ordem do STF, subsume-se ao previsto nos arts. 281, 33, caput2, e 403, todos do Código de Processo Civil. Nesses termos, caberá auxílio direto quando “a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira”, enquanto necessita-rá de carta rogatória quando for o caso de cumprir decisão jurisdicional estrangeira.Pet 5.946 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, jul-

gamento em 16-8-2016, DJE de 8-11-2016.


direito internacional - auxílio direto

182Sumário

1 “Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil.”

2 “Art. 33. Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advo-cacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada.”

3 “Art. 40. A cooperação jurídica internacional para execução de decisão estrangeira dar-se-á por meio de carta rogatória ou de ação de homologação de sentença estrangeira, de acordo com o art. 960.”

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CRIME AMBIENTALDIREITO PENAL

direito penal - crime ambiental

187Sumário

Crime ambiental e dano efetivo ao bem jurídico tutelado

O princípio da insignificância é aplicável aos crimes ambientais1, tanto aos

de perigo concreto, em que ocorre dano efetivo ao bem jurídico tutelado,

quanto aos de perigo abstrato, cuja configuração independe da demons-

tração do dano efetivo.2 e 3

A “proteção pela via do Direito Penal justifica-se apenas em face de danos efe-tivos ou potenciais ao valor fundamental do meio ambiente; ou seja, a conduta

somente pode ser tida como criminosa quando degrade ou no mínimo traga algum risco de degradação do equilíbrio ecológico das espécies e dos ecossistemas. Fora dessas hipóteses, o fato não deixa de ser relevante para o Direito. Porém, a respon-sabilização da conduta será objeto do Direito Administrativo ou do Direito Civil. O Direito Penal atua, especialmente no âmbito da proteção do meio ambiente, como ultima ratio, tendo caráter subsidiário em relação à responsabilização civil e admi-nistrativa de condutas ilegais. Esse é o sentido de um Direito Penal mínimo, que se preocupa apenas com os fatos que representam graves e reais lesões a bens e valores fundamentais da comunidade”4.

O requisito da justa causa impõe a demonstração de indícios da autoria delitiva e da “existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade”5.

Não se vislumbrando qualquer dano efetivo ou potencial ao meio ambiente, é de se assentar a atipicidade material da conduta, pela completa ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Por fim, cabe destacar que, mesmo diante de crime de perigo abstrato, não é pos-sível dispensar a verificação in concreto do perigo real ou mesmo potencial da conduta praticada pelo acusado com relação ao bem jurídico tutelado6.Inq 3.788, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-3-2016, DJE de 14-6-2016.


1 O agente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 34, caput, da Lei 9.605/1998: “Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

2 AP 439, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 12-6-2008, DJE de 13-2-2009; e HC 112.563, rel. orig. min. Ri-cardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 21-8-2012, DJE de 10-12-2012.

direito penal - crime ambiental

188Sumário

3 Precedentes do STJ: REsp 1.263.800 AgR, rel. min. Jorge Mussi, 5ª T, j. 12-8-2014, DJE de 21-8-2014; RHC 39.578, rel. min. Laurita Vaz, 5ª T, j. 5-11-2013, DJE de 19-11-2013; HC 143.208, rel. min. Jorge Mussi, 5ª T, j. 25-5-2010, DJE de 14-6-2010; e HC 128.566, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T, j. 31-5-2011, DJE de 15-6-2011.

4 Trecho do voto do ministro Gilmar Mendes na AP 439, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 12-6-2008, DJE de 13-2-2009.

5 TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 5. ed. Salvador: Jus Podium, 2011. p. 149.

6 “O acusado estava em pequena embarcação, próximo à Ilha de Samambaia, quando foi surpreen-dido em contexto de pesca rústica, com vara de pescar, linha e anzol. Não estava em barco grande, munido de redes, arrasto nem com instrumentos de maior potencialidade lesiva ao meio ambien-te.” (Trecho do voto da ministra Cármen Lúcia, no presente julgamento.)

DOSIMETRIA DA PENADIREITO PENAL

direito penal - dosimetria da pena

190Sumário

Fixação da pena de forma conglobada, consequências do crime e custos da atuação estatal

Indicados os vetores que justificaram a exacerbação da pena-base, a sua

fixação de forma conglobada – sem especificar o quantum de pena especi-

ficamente atribuído a cada um dos vetores considerados negativos – não

viola os princípios da individualização da pena e da motivação.1, 2 e 3

Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, “a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à comparti-

mentação estanque de sua fundamentação”4. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada

vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias su-

periores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.

Desde a égide da revogada Lei 6.368/1976, a natureza e a quantidade da

droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base.5 e 6

Quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior o potencial lesivo à so-ciedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado7. Da mesma forma, as circunstâncias judiciais – uso de empresas de fachada para

dar cobertura ao envio da droga; ocultação da droga em partes de animais para ila-quear a fiscalização e desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos Estados da Federação, e estruturada de forma empresarial – também demonstram o elevado grau de reprovabilidade da conduta do paciente e justificam o agravamento da pena-base.


191Sumário

A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação

e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código

Penal, consideradas na sentença condenatória8.

“Em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge--se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto,

‘ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico--jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’9.”10

Para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias, seria necessário revolver-se o conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus11.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, ao invocar o óbice do Enunciado 7 da Sú-mula daquela Corte, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Dessa feita, sua apreciação, de forma originária, pelo Supre-mo Tribunal Federal (STF), configuraria supressão de instância. Isso é inadmissível, uma vez que a Suprema Corte não pode, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo STJ12.

Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo “para realizar novo juízo de repro-vabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente”13.

Nada obstante, cabe ressalvar que o STF admite a concessão de habeas corpus de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.

Os elevados custos da atuação estatal para apuração da conduta criminosa

e o enriquecimento ilícito logrado pelo agente não constituem motivação

idônea para a valoração negativa do vetor “consequências do crime” na

primeira fase da dosimetria da pena (CP, art. 5914).

Essas circunstâncias não se subsumem no vetor “consequências do crime”, en-tendido como extensão do dano produzido pelo ilícito em si.Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os

critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, nota-damente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias15.


192Sumário

Ademais, a quantidade e a natureza da droga, uma vez valoradas negativamente a título de culpabilidade, não podem também ser valoradas a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem.

Quanto aos motivos do crime, também é incabível a sua valoração negativa, ao fundamento de que “a motivação consignada na sentença (‘consubstanciados sim-plesmente no lucro fácil’) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e à própria criminalização”.

Não caracteriza reformatio in pejus o reajustamento da pena-base pela ins-

tância superior que, apesar de atribuir quantum diverso a determinados

vetores, não extravasa a pena aplicada na primeira instância16.

“[A] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o

Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal conde-natória para manter ou reduzir a pena, limitado tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’17.”

Assim, o tribunal de origem, ao reconhecer uma motivação inidônea, pode impor aos demais vetores um quantum maior que o atribuído em primeiro grau. Por con-seguinte, pode deixar de proceder ao decotamento correspondente na pena-base, ao fundamento de que os demais vetores negativamente valorados seriam suficientes, por si sós, para a manutenção do quantum fixado na sentença.HC 134.193, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 26-10-2016, DJE de 28-11-2016.


1 CF/1988: “Art. 5º (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alter-nativa; e) suspensão ou interdição de direitos;”

2 CF/1988: “Art. 93. (...) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fun-damentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determina-dos atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

3 Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstân-cias do crime e da conduta social do paciente. Demonstrou-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação da pena-base.


193Sumário

4 HC 67.589, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 21-11-1989, DJ de 15-12-1989.

5 Na espécie, não bastasse a elevada quantidade de droga apreendida (quase uma tonelada e sete-centos quilos) e sua natureza (cocaína) – que constituiria, à época, a segunda maior apreensão do gênero no País –, o paciente cometeu os crimes durante dilatado lapso temporal, agindo ainda na condição de representante de um dos maiores compradores de cocaína colombiana, tudo a eviden-ciar a maior censurabilidade de sua conduta.

6 RHC 123.367, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 21-11-2014; e RHC 122.598, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 14-10-2014, DJE de 31-10-2014.

7 HC 121.389, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 19-8-2014, DJE de 7-10-2014.

8 HC 120.146, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 22-4-2014, DJE de 3-6-2014.

9 HC 69.419, rel. min. Sepúlveda Pertence, 2ª T, j. 23-6-1992, DJ de 28-8-1992.

10 RHC 119.894 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 13-5-2014, DJE de 10-6-2014.

11 RHC 105.150, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 17-4-2012, DJE de 4-5-2012; RHC 121.092, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 22-4-2014, DJE de 12-5-2014; HC 118.602, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 25-2-2014, DJE de 11-3-2014; HC 111.398, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 17-4-2012, DJE de 3-5-2012; e RHC 119.960, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 13-5-2014, DJE de 2-6-2014.

12 HC 111.171, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 13-3-2012, DJE de 9-4-2012; HC 113.172, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 19-3-2013, DJE de 17-4-2013; HC 118.836 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 24-9-2013, DJE de 8-10-2013; HC 116.857 AgR, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 7-5-2013, DJE de 21-5-2013; HC 114.583, rel. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 14-8-2012, DJE de 27-8-2012; HC 92.264, rel. min. Menezes Direito, 1ª T, j. 30-10-2007, DJ de 14-12-2007; e HC 90.654, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 8-5-2007, DJ de 25-5-2007.

13 HC 94.655, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 19-8-2008, DJE de 10-10-2008; e RHC 121.602, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 20-5-2014, DJE de 6-6-2014.

14 “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

15 HC 101.118, rel. orig. min. Ellen Gracie, red. p/ o ac. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 29-6-2010, DJE de 27-8-2010.

16 RHC 135.524, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 23-8-2016, DJE de 28-9-2016.

17 HC 106.113, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 18-10-2011, DJE de 1º-2-2012; e RHC 135.524, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 23-8-2016, DJE de 28-9-2016.


194Sumário

Conduta social e dosimetria

O comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e

no relacionamento com outros indivíduos não se confunde com seus an-

tecedentes criminais1.

Antes da reforma da parte geral do Código Penal (CP) de 1984, a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente e incluía, além dos registros

criminais, o seu comportamento em sociedade.Com a Lei 7.209/1984, a conduta social, prevista no art. 59 do CP2, passou a ter con-

figuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar os anteceden-tes sociais do réu, os quais não mais se confundem com seus antecedentes criminais.

Nesse contexto, exasperar a pena-base mediante a invocação de antecedentes so-ciais exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos. RHC 130.132, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 10-5-2016, DJE de 24-5-2016.


1 HC 122.152, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, DJE de 22-10-2014; e HC 121.758, rel. min. Gilmar Men-des, 2ª T, DJE de 2-2-2015.

2 “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

EXECUÇÃO DA PENADIREITO PENAL

direito penal - execução da pena

196Sumário

Regime de cumprimento de pena e execução penal

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do

condenado em regime prisional mais gravoso.1 e 2

Essa situação viola duas garantias constitucionais: a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI)3 e a legalidade (CF, art. 5º, XXXIX)4.O direito à individualização da pena tem caráter normativo. De um lado, a Cons-

tituição incumbe ao legislador a tarefa de conferir densidade normativa adequada à garantia. De outro, permite a ele liberdade de conformação razoavelmente ampla.

A legislação prevê que as penas privativas de liberdade são cumpridas em três re-gimes – fechado, semiaberto e aberto (CP, art. 33, caput). O regime é inicialmente fixado pelo juiz da condenação, com base no tipo de pena (reclusão ou detenção) (CP, art. 33, caput)5, no tempo de pena (§ 2º) e na culpabilidade (§ 3º).

Durante a execução penal, o condenado tem a expectativa de progredir ao regime imediatamente mais favorável, após cumprir, com bom comportamento carcerário, uma fração da pena (art. 112 da Lei 7.210/1984)6. Assim, não há dúvida de que os regimes de cumprimento de pena concretizam a individualização da pena, no plano infraconstitucional, em suas fases de aplicação e execução.

Ocorre que o regime progressivo não é a única ferramenta de nosso sistema vol-tada a satisfazer a garantia da individualização, que na execução inicia com a classifi-cação criminal, arts. 5º e 6º da Lei 7.210/19847.

O livramento condicional (CP, art. 83 et seq.), apesar de ser uma figura pouco va-lorizada em nosso direito, também atua na seara da individualização da execução. Serve de incentivo ao bom comportamento para obtenção da liberdade.

No entanto, o sistema carcerário brasileiro é estruturado tendo o regime de cum-primento de pena como ferramenta central da individualização da sanção, impor-tante na fase de aplicação (fixação do regime inicial), e capital na fase de execução (progressão de regime). Sua supressão, sem correspondência em valoração de outros institutos de incentivo à disciplina carcerária – notadamente o livramento condicio-nal – e talvez o redimensionamento das quantidades de pena, reduziria excessivamen-te o espaço de individualização, nas fases de aplicação e de execução.

Assim, de acordo com o sistema atual, a inobservância do direito à progressão de regime, mediante manutenção do condenado em regime mais gravoso, viola o direito à individualização da pena.


197Sumário

A legislação brasileira prevê o sistema progressivo de cumprimento de penas. Logo, assiste ao condenado o direito à inserção em um regime inicial compatível com o título condenatório e à progressão de regime de acordo com seus méritos. Manter o condenado em regime mais gravoso é um excesso de execução, violando o seu direito.

De um lado, não se nega que o Estado tem o dever de proteção aos bens jurídicos penalmente relevantes. A proteção à integridade da pessoa e a seu patrimônio contra agressões injustas está na raiz da própria ideia de estado constitucional. Em suma, o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais contra agressões injustas de terceiros, como corolário do direito à segurança.

De outro, a execução de penas corporais em nome da segurança pública só se justifica com a observância de estrita legalidade. Regras claras e prévias são indis-pensáveis. Permitir que o Estado execute a pena de forma deliberadamente excessiva seria negar não só o princípio da legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados (CF, art. 1º, III)8.

Por mais grave que seja o crime, a condenação não retira a humanidade da pessoa condenada. Ainda que privados de liberdade e dos direitos políticos, os condenados não se tornam simples objetos de direito, mas persistem em sua imanente condição de sujeitos de direitos.

Não se pode ponderar o interesse da segurança pública com os direitos à indivi-dualização da pena e à legalidade, sem se desconsiderar que os presos também são pessoas, dotadas de imanente dignidade.

Dessa forma, não será a ponderação de princípios que autorizará o Estado a deixar de cumprir a lei que confere direitos aos condenados durante a execução das penas. Na medida em que os regimes existem, resta ao Estado disponibilizar vagas em esta-belecimentos penais adequados à execução da pena no regime adequado.

A jurisprudência atual do Supremo Tribunal considera impossível manter o con-denado no regime mais gravoso. Não se revela “aceitável que, por (crônicas) defi-ciências estruturais do sistema penitenciário ou por incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação das determinações impostas pela Lei de Execução Penal – que constitui exclusiva obrigação do Poder Público –, venha a ser frustrado o exercício, pelo sentenciado, de direitos subjetivos que lhe são confe-ridos pelo ordenamento positivo, como, p. ex., o de iniciar, desde logo, quando assim ordenado na sentença (...), o cumprimento da pena em regime semiaberto”9.


198Sumário

Indo além, do ponto de vista fático, os indicativos são de que a manutenção dos presos no regime mais gravoso contribui apenas para a perda do controle das prisões pelo Estado, enfraquecendo a própria segurança pública. O Estado tem o dever de garantir aos presos em geral a oportunidade de ressocialização. Se não garantir a segurança daquele que está em processo de ressocialização – progrediu ao regime semiaberto e está trabalhando –, estará falhando em cumprir a principal função da execução penal: a ressocialização.

Por todas essas razões, a manutenção do preso no regime mais severo não é uma alternativa.

Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destina-

dos aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a

tais regimes.

São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônias agríco-las, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento

adequado” (regime aberto) (CP, art. 33, § 1º, b e c)10.

É fundamental que o preso tenha a oportunidade de trabalhar.

O trabalho é, simultaneamente, um dever e um direito do preso – art. 39, V, e art. 41, II, da Lei 7.210/198411 e 12 –, e o Estado deve contribuir decisivamente

para que os condenados tenham oportunidade de trabalho. Não se pode deixar aos presos toda a responsabilidade por buscar colocação. Por

óbvio, não se trata de permitir ao apenado demitir-se da tarefa de buscar qualificação, ou de tolerar preciosismos na adesão às vagas oferecidas. O preso tem o dever de aderir e executar o trabalho com humildade e responsabilidade. No entanto, o Estado tem, sim, compromisso com a oferta de trabalho aos apenados.

A prisão domiciliar é uma alternativa de difícil fiscalização e, isolada, de

pouca eficácia.

Atualmente, há duas alternativas de tratamento do sentenciado que progride de re-gime, não havendo vagas suficientes: ou é mantido no regime mais gravoso ao que

teria direito (fechado), ou é colocado em regime menos gravoso (prisão domiciliar).


199Sumário

Até que sejam estruturadas outras medidas que, embora não sejam gravosas como o encarceramento, não estejam tão aquém do “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, não é descartada a utilização da prisão domiciliar.

Essas medidas são diversas, mas menos gravosas ao sentenciado do que as previs-tas na lei e na sentença condenatória. Para sua adoção, dependem de adesão do con-denado. Caberá a ele observar as regras disciplinares, submetendo-se à fiscalização dos órgãos da execução penal, sob pena de ser mantido no regime mais gravoso ou a ele regredir. Com isso, ainda que falte previsão expressa na lei para adoção dessas medidas em execução penal, não haverá violação ao princípio da legalidade – CF, art. 5º, XXXIX.

Havendo viabilidade, em vez da prisão domiciliar, deverão ser determi-

nados:

I) A saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

As vagas nos regimes semiaberto e aberto não são inexistentes, são insuficien-tes. Assim, de um modo geral, a falta de vagas decorre do fato de que já há um

sentenciado ocupando a vaga. Dessa forma, tem-se como alternativa antecipar a saída de sentenciados que já estão no regime de destino, abrindo vaga para aquele que acaba de progredir.

O sentenciado do regime semiaberto que tem a saída antecipada pode ser colo-cado em liberdade eletronicamente monitorada; o sentenciado do aberto, ter a pena substituída por penas alternativas ou estudo.

A saída antecipada deve ser deferida ao sentenciado que satisfaz os requisitos sub-jetivos e está mais próximo de satisfazer o requisito objetivo. Ou seja, aquele que está mais próximo de progredir tem o benefício antecipado. Para selecionar o condenado apto, é indispensável que o julgador tenha ferramentas de tecnologia da informação (TI) para verificar qual está mais próximo do tempo de progressão e que seja criado o Cadastro Nacional de Presos.

A utilização da TI na execução penal é prevista em lei como um dever para a Administração Pública. Nesse sentido, o art. 1º da Lei 12.714/2012 determina que os “dados e as informações da execução da pena, da prisão cautelar e da medida de segurança deverão ser mantidos e atualizados em sistema informatizado de acompa-nhamento da execução da pena”.


200Sumário

Esse sistema deve “informar tempestiva e automaticamente, por aviso eletrônico, as datas” previstas para “progressão de regime” e “livramento condicional”. Além disso, deve avisar o “enquadramento nas hipóteses de indulto ou de comutação de pena”13.

Por seu turno, a saída antecipada não deve ser aplicada em casos em que a progres-são de regime é vedada legalmente, como no inadimplemento voluntário da multa (CP, art. 36, § 2º)14 ou da obrigação de reparação do dano e de devolução do produto do ilícito nos crimes contra a Administração Pública (CP, art. 33, § 4º)15.

Igualmente, não se dispensa a verificação dos requisitos subjetivos para a progres-são. Atualmente, a lei prevê que o sentenciado deve “ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”16. A jurisprudência permi-te o aprofundamento da investigação do merecimento e da aptidão do sentenciado para o benefício. Nesse sentido, pode-se determinar a realização do exame crimino-lógico, a despeito da sua revogação pela Lei 10.792/2003 – Súmula Vinculante 2617 e Súmula 439 do STJ18.

Ao reconhecer a possibilidade da antecipação da saída de sentenciados, cria-se es-paço para formulação de uma jurisprudência de base, que irá superar as lacunas e resolver os conflitos.

II) A liberdade eletronicamente monitorada;

A Lei 7.210/1984 é bastante restritiva quanto ao cabimento da prisão domiciliar, admitindo-a apenas em caráter humanitário:“Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto

em residência particular quando se tratar de:I – condenado maior de 70 (setenta) anos;II – condenado acometido de doença grave;III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;IV – condenada gestante.”A prisão domiciliar tem vários inconvenientes. Cabe ao condenado providenciar

uma casa na qual vai ser acolhido. Nem sempre ele tem meios para manter essa resi-dência. Nem sempre tem uma família que o acolha.

Indo além, o sentenciado retorna ao pleno convívio da família e dos amigos. Em casos de crimes que tenham os membros da família como vítima, pode-se criar nova situação de risco, tornando a pena insuficiente para proteger as vítimas. Por outro lado, os associados para a prática de crimes passam a ter total acesso ao condenado.


201Sumário

Eventuais restrições de movimentação não se estendem à comunidade, que não fica proibida de frequentar a casa na qual a pena é cumprida.

O recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social. O sentenciado passa a necessitar de terceiros para satisfazer todas as suas necessidades – comida, vestuário, lazer. Há uma considerável transferência da punição para a família. Surge a necessidade de constante comunica-ção com os órgãos de execução da pena, para controlar saídas indispensáveis – aten-dimento médico, manutenção da casa etc.

As possibilidades de trabalho sem sair do ambiente doméstico são limitadas. Sem trabalho, o preso dependerá economicamente de sua família e necessitará de seu apoio para satisfazer todas as suas necessidades. Mais grave, o ócio certamente não é contributivo para a ressocialização.

Destaca-se que a execução da sentença em regime de prisão domiciliar é mais proveitosa se for acompanhada de trabalho. A oportunidade de saída para trabalho é importante para garantir a manutenção econômica e a ressocialização. Todavia, existe uma grande dificuldade de fiscalização se o apenado realmente está cumprindo as restrições impostas.

Nesse contexto, melhor do que a pura e simples prisão domiciliar é a liberdade ele-tronicamente vigiada, ficando o sentenciado obrigado a trabalhar e, se possível, estu-dar, recolhendo-se ao domicílio nos períodos de folga. A monitoração eletrônica dos sentenciados é instrumento adequado para a fiscalização do sentenciado (art. 146-B, II e IV, da Lei 7.210/1984)19.

III) O cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao senten-

ciado após progressão ao regime aberto.

Em princípio, a liberdade eletronicamente monitorada pode ser aplicada aos re-gimes semiaberto e aberto. No entanto, seja para evitar a sobrecarga, seja para

assegurar uma medida que melhor permita o cumprimento da pena e a ressocializa-ção, há medidas alternativas mais eficientes para os sentenciados em regime aberto.

Se não há estabelecimentos adequados ao regime aberto, a melhor alternativa não é a prisão domiciliar, mas a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

As penas restritivas de direito são menos gravosas do que a pena privativa de liber-dade, mesmo em regime aberto. Além disso, as penas alternativas dependem sempre


202Sumário

de adesão do sentenciado, que, recusando, poderá ser submetido ao encarceramento. Assim, a substituição não é vedada pela reserva de legalidade (CF, art. 5º, XXXIX).

Por outro lado, nem todos os sentenciados podem ser encaminhados para penas al-ternativas. O sentenciado ao regime aberto inicial que tem negada a substituição pelo juiz da ação penal, por não satisfazer os requisitos legais, não poderá ser beneficiado.

Outra medida alternativa à prisão domiciliar é o estudo. O estudo dá ensejo à remição da pena (art. 126 da Lei 7.210/1984)20 e torna o sentenciado uma pessoa mais produtiva. Assim, a obrigação de frequentar educação formal regular – ensino fundamental, médio ou superior – pode ser imposta no lugar de uma pena restritiva de direitos.

O magistrado deve observar as penas restritivas de direito previstas no art. 43 do Código Penal (CP)21 e o estudo como alternativas ao regime aberto, observando os limites do art. 44, § 2º, do CP22.

Desse modo, afasta-se o excesso da execução – manutenção do sentenciado em regime mais gravoso – e dá-se aos juízes das execuções penais a oportunidade de desenvolver soluções que minimizem a insuficiência da execução – cumprimento da sentença em prisão domiciliar ou outra modalidade sem o rigor necessário.

O Supremo Tribunal Federal pode adotar decisão que modifica o conteúdo

do ordenamento jurídico por meio da técnica de decisões manipulativas.

A doutrina italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação,

a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição23.

Ulterior esforço analítico termina por distinguir as manipulativas de efeitos aditi-vos das manipulativas com efeito substitutivo.

A decisão manipulativa de efeitos aditivos, mais comum, verifica-se quando a Cor-te constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expres-sa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.

As manipulativas com efeitos substitutivos, por sua vez, são aquelas em que o juízo constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de lei, substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra, consentânea com o parâmetro constitucional24.

Como espécies de decisões com alguma eficácia aditiva, ainda devem ser referidas as decisões demolitórias com efeitos aditivos (quando é suprimida uma lei inconsti-


203Sumário

tucional constritora de direitos), as aditivas de prestação (que têm impacto orçamen-tário) e as aditivas de princípio (nas quais são fixados princípios que o legislador deve observar ao prover a disciplina que se tem por indispensável ao exercício de determi-nado direito constitucional).

Em lição perfeitamente adequada ao direito pátrio, Augusto Martín de La Vega25 ressaltou ser possível compreender a proliferação das decisões manipulativas de efei-tos aditivos, levando-se em conta três fatores: a) a existência de uma Carta política de perfil marcadamente programático e destinada a progressivo desenvolvimento; b) a permanência de um ordenamento jurídico-positivo com marcados resquícios autoritários; e c) a ineficácia do Legislativo para responder, em tempo adequado, às exigências de atuação da Constituição e à conformação do ordenamento preexistente ao novo regime constitucional.

A complexidade do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade empres-tou linhas singulares ao fenômeno das decisões manipulativas de efeitos aditivos. O STF pôde chegar ao resultado aditivo, inovando o ordenamento jurídico, tanto por meio das ações do sistema concentrado de controle tal como nas ações diretas deci-didas com uso de interpretação conforme com efeitos aditivos, quanto por meio dos remédios constitucionais individuais26.

A solução da questão constitucional posta requer mais do que uma simples

declaração do direito aplicável. Pede a adoção de medidas transformati-

vas, num campo em que a magistratura das execuções penais tem atribui-

ção de atuar.

Há providências de ordem administrativa e de política judiciária que poderão ser implementadas mesmo sem reformas legislativas.O apoio dos órgãos existentes no Poder Judiciário e no Ministério Público para

desenvolvimento e fiscalização das soluções a serem adotadas é fundamental. O Con-selho Nacional de Justiça tem papel importante na supervisão do sistema carcerá-rio27. De forma paralela, o Conselho Nacional do Ministério Público também pode ser chamado a tomar parte ativa nesse procedimento, atuando em conjunto com o CNJ. A participação do CNJ e do CNMP é um convite à participação de todos, da co-munidade jurídica, das autoridades federais, estaduais e municipais, da comunidade em geral. Com apoio dos conselhos, é possível adotar decisão que acolha medidas concretas a serem fiscalizadas pelo STF.


204Sumário

Trata-se de matéria na qual há ponto de conexão entre a atividade administrativa e judicial.

Os juízes têm competências administrativas, entre elas “zelar pelo correto cum-primento”28 das penas e inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos da execução, podendo chegar a sua interdição. A transposição dessas competências para o STF, como uma espécie de órgão jurisdicional central, na medida em que analisa a questão constitucional, é recomendada pela eficácia expansiva que os recursos extraordiná-rios com repercussão geral possuem.

Assim, em sede de interpretação conforme a Constituição, determinou-se: i. Excluir qualquer interpretação que permita o contingenciamento do Fundo

Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/1994; ii. Estabelecer que a utilização de recursos do Funpen para financiar centrais

de monitoração eletrônica e penas alternativas é compatível com a interpre-tação do art. 3º da Lei Complementar 79/199429.

O programa estabelecido pela legislação para execução das penas nos re-

gimes semiaberto e aberto está longe de uma implementação satisfatória.

A legislação sobre execução penal atende aos direitos fundamentais dos senten-ciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua

concretização é absolutamente inviável. Assim, requer-se do legislador que avalie a possibilidade de reformular a execução

penal e a legislação correlata, para: i. Reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem

abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais;ii. Compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; iii. Impedir o contingenciamento do Funpen; iv. Facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas,

capilarizadas;v. Permitir o aproveitamento da mão de obra dos presos nas obras de civis em

estabelecimentos penais; vi. Limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da

Federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de peque-nas quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa


205Sumário

carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos;

vii. Fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entida-des que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autô-nomos;

viii. Destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de pos-tos de trabalho e estudo no sistema prisional.

RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-5-2016, DJE de 1º-8-2016.


1 Enunciado 56 da Súmula Vinculante: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.”

2 Na espécie, o tribunal de origem reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto, e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar até que disponi-bilizada vaga.

3 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;”

4 “Art. 5º (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

5 “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transfe-rência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

6 “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.”


206Sumário

7 “Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º A classificação será feita por Comissão Téc-nica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.”

8 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana;”

9 HC 93.596, rel. min. Celso de Mello, 2ªT, j. 8-4-2008, DJE de 18-4-2008.

10 “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabele-cimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.”

11 “Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;”

12 “Art. 41. Constituem direitos do preso: (...) II – atribuição de trabalho e sua remuneração;”

13 Lei 12.714/2012: “Art. 4º O sistema referido no art. 1º deverá conter ferramentas que: I – informem as datas estipuladas para: a) conclusão do inquérito; b) oferecimento da denúncia; c) obtenção da progressão de regime; d) concessão do livramento condicional; e) realização do exame de cessação de periculosidade; e f ) enquadramento nas hipóteses de indulto ou de comutação de pena; II – calculem a remição da pena; e III – identifiquem a existência de outros processos em que tenha sido determinada a prisão do réu ou acusado. § 1º O sistema deverá ser programado para informar tempestiva e automaticamente, por aviso eletrônico, as datas mencionadas no inciso I do caput: I – ao magistrado responsável pela investigação criminal, processo penal ou execução da pena ou cumprimento da medida de segurança; II – ao Ministério Público; e III – ao defensor. § 2º Recebido o aviso previsto no § 1º, o magistrado verificará o cumprimento das condições legalmente previstas para soltura ou concessão de outros benefícios à pessoa presa ou custodiada e dará vista ao Minis-tério Público.”

14 “Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.”

15 “Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...) § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”


207Sumário

16 Lei 7.210/1984: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cum-prido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.”

17 “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

18 “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”

19 “Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando (...) II – autorizar a saída temporária no regime semiaberto; (...) IV – determinar a prisão domiciliar;”

20 “Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.”

21 “Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.”

22 “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

23 GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: G. Giappichelli, 2001. p. 222.

24 Caso em que o Tribunal proferiu decisão manipulativa de efeitos substitutivos: ADI 2.332 MC, rel. min. Roberto Barroso, P, j. 5-9-2001, DJ de 2-4-2004.

25 DE LA VEJA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. p. 229-230.

26 Alguns casos em que o Tribunal proferiu decisões manipulativas de efeitos aditivos: ADI 2.332, ADI 2.084, ADI 1.797, ADI 2.087, ADI 1.668, ADI 1.344, ADI 1.105, ADI 1.127, ADPF 54, MI 670, MI 708, MI 712, MI 543, RMS 22.307, MS 26.602, MS 26.603, MS 26.604 e PET 3.388.

27 Em razão da utilização da técnica de decisão manipulativa de caráter aditivo, deverá o CNJ apresen-tar projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementa-ção, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime


208Sumário

ou outros benefícios que possam levar à liberdade. Relatório deverá avaliar: a adoção de estabe-lecimentos penais alternativos; o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamen-tos com recursos do Funpen; a adoção de melhorias da administração judiciária ligada à execução penal.

28 Lei 7.210/1984: “Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...) VI – zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; VII – inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apura-ção de responsabilidade; VIII – interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;”

29 “Art. 3º Os recursos do Funpen serão aplicados em: I – construção, reforma, ampliação e aprimo-ramento de estabelecimentos penais; II – manutenção dos serviços penitenciários; III – formação, aperfeiçoamento e especialização do serviço penitenciário; IV – aquisição de material permanente, equipamentos e veículos especializados, imprescindíveis ao funcionamento dos estabelecimentos penais; V – implantação de medidas pedagógicas relacionadas ao trabalho profissionalizante do pre-so e do internado; VI – formação educacional e cultural do preso e do internado; VII – elaboração e execução de projetos voltados à reinserção social de presos, internados e egressos; VIII – programas de assistência jurídica aos presos e internados carentes; IX – programa de assistência às vítimas de crime; X – programa de assistência aos dependentes de presos e internados; XI – participação de representantes oficiais em eventos científicos sobre matéria penal, penitenciária ou criminológica, realizados no Brasil ou no exterior; XII – publicações e programas de pesquisa científica na área penal, penitenciária ou criminológica; XIII – custos de sua própria gestão, excetuando-se despesas de pessoal relativas a servidores públicos já remunerados pelos cofres públicos. XIV – manutenção de casas de abrigo destinadas a acolher vítimas de violência doméstica. XV – implantação e manu-tenção de berçário, creche e seção destinada à gestante e à parturiente nos estabelecimentos penais, nos termos do § 2º do art. 83 e do art. 89 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal.” (Conferir art. 1º da Lei 13.500/2017, que alterou a redação do dispositivo.)

EXTRADIÇÃODIREITO PENAL

direito penal - extradição

210Sumário

Concomitância de prisão cautelar e penal e detração

Atendidos os postulados da dupla tipicidade e da punibilidade, não ocorre

prescrição da pretensão executória se, no curso do prazo prescricional da

pena imposta pelo Estado requerente, o extraditando for condenado por

novos crimes no Brasil.

O postulado da dupla tipicidade impõe que o ilícito penal atribuído ao extradi-tando seja juridicamente qualificado como infração penal tanto no Estado re-

querente quanto no Brasil. No caso concreto, tal requisito foi preenchido, pois o crime imputado ao extraditando (roubo qualificado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes) encontra correspondência no art. 157, § 2º, I e II1, do Código Penal brasileiro, e na legislação chilena.

Além disso, o pressuposto da dupla punibilidade exige a inocorrência da prescrição da pretensão executória sob a óptica tanto da legislação estrangeira como do orde-namento brasileiro.

Havendo a condenação no Brasil do extraditando pela prática de novos crimes, depois de transitar em julgado a sentença que no Estado requerente o tenha con-denado, não se opera a prescrição da pretensão executória da pena. Nos termos do art. 117, VI2, do Código Penal brasileiro, a reincidência interrompe o curso da pres-crição. Tal previsão legal também encontra guarida na legislação alienígena (Código Penal chileno, art. 99).

Ademais, “depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo” (Có-digo Penal brasileiro, art. 116, parágrafo único).

No que se refere aos compromissos assumidos pelo Brasil por meio de tratados internacionais, o requerente, Estado associado ao Mercosul, deverá assegurar a de-tração referente ao período em que o extraditando permaneceu preso à disposição do Supremo Tribunal Federal (Lei 6.815/1980, art. 91, II3, e Acordo de Extradição entre os Estados Parte do Mercosul, art. 17). Nessa perspectiva, deverá ser computado ape-nas o tempo de prisão provisória transcorrido entre a data da prisão do extraditando e a data do trânsito em julgado do acórdão da extradição.Ext 1.397, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 16-2-2016, DJE de 3-8-2016.


direito penal - extradição

211Sumário

1 “Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (...) § 2º A pena aumenta-se de um terço até metade: I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;”

2 “Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: (...) VI – pela reincidência.”

3 “Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (...) II – de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;”

LEI MARIA DA PENHADIREITO PENAL

direito penal - lei maria da penha

213Sumário

Princípio da insignificância e violência doméstica

O princípio da insignificância não é aplicável aos delitos praticados em

situação de violência doméstica.

O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, iso-

lados, sejam sancionados pelo Direito Penal, fazendo-se justiça no caso concreto. “Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do

objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.”1

Nesse sentido, os delitos praticados com violência contra a mulher, devido à ex-pressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao Direito Penal.RHC 133.043, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-5-2016, DJE de 23-5-2016.


1 RHC 115.226, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 14-5-2013, DJE de 21-11-2013.

PENASDIREITO PENAL

direito penal - penas

215Sumário

Tráfico privilegiado e crime hediondo

O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado1 não possui natureza

hedionda.

O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º

do art. 33 da Lei de Tóxicos.A previsão legal é indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equi-

parado. Desse modo, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei 11.343/2006 são equiparadas a crimes hediondos.

O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apre-senta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

Assim, a própria etiologia do crime privilegiado é incompatível com a natureza hedionda. Afinal, não se pode ter por repulsivo e provocador de uma grande indigna-ção moral um delito derivado, brando e menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o réu e atender à política pública sobre drogas vigente2.

No caso do tráfico privilegiado, a decisão do legislador foi a de que o agente deve receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recai o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. Tanto que os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não seria hediondo.HC 118.533, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-6-2016, DJE de 19-9-2016.


1 Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desa-cordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, ofere-ce, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou


216Sumário

produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem auto-rização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relaciona-mento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (Vide Resolução 5 do Senado Federal, de 2012.)

2 “A mim me parece que, sob a perspectiva da política criminal, é evidente a intenção que decorre objetivamente do texto normativo de dispensar um tratamento diferenciado ao pequeno traficante, uma vez que são estendidos a ele certos benefícios absolutamente incompatíveis com o caráter hediondo ou, por equiparação legal, dos delitos objetivamente mais graves. O Supremo Tribunal Federal chegou até mesmo a declarar a inconstitucionalidade parcial desse texto normativo ao per-mitir que, mesmo no que concerne ao ‘tráfico privilegiado’, se proceda à conversão da pena priva-tiva de liberdade e pena restritiva de direitos, e também autorizando uma substancial redução no quantum da pena privativa de liberdade ao permitir uma causa especial de diminuição de pena, que pode chegar até a 2/3. É evidente, a mim me parece, que muito mais do que a mens legislatoris, a própria mens legis, quer dizer, aquilo que decorre objetivamente do texto normativo, vale dizer, a in-tenção de se dispensar um tratamento diferenciado, menos rigoroso, a quem? Ao pequeno trafican-te.” (Trecho do voto do ministro Celso de Mello no HC 118.351, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 19-11-2013, DJE de 16-4-2014.)


217Sumário

Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena

Na condenação por tráfico de entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 331), é

cabível a fixação de regime aberto e a substituição de pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos2. Nesse caso, o réu não pode ser reinci-

dente, a pena aplicada deve ser inferior a quatro anos e as circunstâncias

judiciais devem ser positivas.

É inconstitucional a cláusula que veda a substituição da pena restritiva de liber-dade pela limitadora de direitos em caso de crime de tráfico de drogas,3 e 4 bem

como a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada em condenação por crime hediondo ou equiparado5. HC 130.411, rel. orig. min. Rosa Weber, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamen-

to em 12-4-2016, DJE de 22-8-2016.


1 “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à ven-da, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

2 HC 113.360, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 10-11-2015, DJE de 31-3-2016.

3 Sobre a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedou a possibilidade de substituição da pena: HC 97.256, rel. min. Ayres Britto, P, j. 1º-9-2010, DJE de 16-12-2010.

4 Lei 11.343/2006: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são ina-fiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

5 HC 111.840, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-6-2012, DJE de 17-12-2013.


218Sumário

Regime inicial e tráfico de drogas

A natureza e a quantidade de entorpecente são fundamentos suficien-

tes para fixação de regime inicial semiaberto, mesmo que ao condenado

por tráfico de drogas tenha sido aplicada pena inferior a quatro anos de

reclusão1.

O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal2 e no art. 42 da Lei 11.343/20063 (Lei de Drogas). Tais

dispositivos tratam expressamente das circunstâncias do crime, da natureza e da quantidade da droga4. São, portanto, vetores que devem orientar o magistrado no momento de fixar a pena e o seu regime de cumprimento.HC 133.308, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-3-2016, DJE de 22-4-2016.


1 HC 131.887, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 2-2-2016, DJE de 7-3-2016; HC 131.761, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 2-2-2016, DJE de 29-2-2016; HC 124.108, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 4-11-2014, DJE de 13-11-2014; HC 121.853, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 13-5-2014, DJE de 30-10-2014; e HC 119.515, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 3-12-2013, DJE de 10-12-2013.

2 “Art. 33. (...) § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observân-cia dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

3 “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a con-duta social do agente.”

4 CP: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamen-to da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a subs-tituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”


219Sumário

Pureza da droga e dosimetria da pena

O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena.

Em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)1, a natureza e a quantidade da droga apreendida preponderam para o cálculo da dosimetria

da pena. Se a norma não estabeleceu como circunstâncias imprescindíveis para o juízo de culpabilidade o grau de pureza e o potencial lesivo da substância, não cabe ao intérprete exigi-las.

O simples fato de a droga estar misturada com outros ingredientes não afasta a sua natureza mais nociva, se comparada com outras drogas, tampouco enseja a relativização da quantidade de entorpecente apreendido. Para fins de mensuração, não se considera apenas o volume de substância pura encontrada, mas a totalidade de material apreendido.

Assim, não há nulidade na decisão que indefere o pedido da defesa para realização de exame pericial com o objetivo de aferir o grau de pureza da droga, uma vez que não desqualificaria a natureza entorpecente da substância, tampouco influiria na do-simetria da pena. HC 132.909, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-3-2016, DJE de 7-4-2016.


1 “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a con-duta social do agente.”

PESCA PROIBIDADIREITO PENAL

direito penal - pesca proibida

221Sumário

Pesca ilegal: crime de perigo e princípio da insignificância

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância1 quando a re-

provabilidade que recai sobre a conduta está consubstanciada no fato de o

agente ter praticado a pesca2 em período proibido3, utilizando-se de mé-

todo capaz de colocar em risco a reprodução dos peixes, em prejuízo da

preservação e do equilíbrio do ecossistema aquático.

A proteção constitucional ao meio ambiente (CF, art. 225, § 3º)4 – embora não afaste a possibilidade de se reconhecer, em tese, o princípio da insignificância5 –

exige a observância concomitante dos seguintes pressupostos: a) mínima ofensivi-dade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidís-simo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada6.

Nesse sentido, é dotado de intenso grau de reprovabilidade o comportamento do agente que, ao agir com liberalidade, pratica a pesca em pleno defeso utilizando-se de redes de aproximadamente setenta metros. A utilização desse instrumento é um indicativo da prática para fins econômicos e não artesanais, razão pela qual afasta-se a incidência do inciso I do art. 37 da Lei Ambiental7, que tornaria atípica a conduta praticada em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família.

Por outro lado, o fato de nenhum peixe ter sido pescado não descaracteriza a conduta praticada, pois seria mero exaurimento. Com efeito, a conduta colocou em risco o bem jurídico tutelado e somente não causou maiores danos à fauna aquática porque foi interrompida a tempo pelas autoridades ambientais.

Assim, é manifesto o interesse do Estado na repressão às condutas delituosas que venham a colocar o ecossistema em situação de perigo ou lhe causar danos, consoan-te a Lei 9.605/1998. Portanto, não há como afastar a tipicidade material da conduta, a qual pode ser considerada como um crime de perigo, que se consuma com a mera possibilidade de dano, sem necessidade de se questionar da violação em concreto ao meio ambiente.RHC 125.566 e HC 127.926, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 26-10-2016, DJE

de 28-11-2016.


direito penal - pesca proibida

222Sumário

1 “A aplicação do referido instituto, na espécie, poderia significar um verdadeiro incentivo à prática de delitos ambientais pelo paciente e outros pescadores, ante a certeza da impunidade de tais con-dutas, que estarão acobertadas pelo princípio da insignificância, levando ao esvaziamento do tipo penal previsto no art. 34 da Lei 9.605/1998.” (Trecho do voto do ministro Ricardo Lewandowski no HC 112.563, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 21-8-2012, DJE de 10-12-2012.)

2 Lei 9.605/1998: “Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, ex-trair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, molus-cos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.”

3 Lei 9.605/1998: “Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumu-lativamente. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;”

4 “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...) § 3º As condutas e atividades con-sideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

5 “Ação penal. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacor-do com a Portaria 84/2002, do Ibama. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracteriza-ção. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.” (Ementa do HC 112.563, rel. orig. min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 21-8-2012, DJE de 10-12-2012.)

6 RHC 122.464 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 10-6-2014, DJE de 12-8-2014.

7 Lei 9.605/1998: “Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I – em estado de ne-cessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III – (Vetado); IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracteri-zado pelo órgão competente.”

PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃODIREITO PENAL

direito penal - porte ilegal de munição

224Sumário

Porte ilegal e quantidade de munição de uso permitido

O porte de um projétil de arma de fogo não descaracteriza a tipicidade

material da conduta prevista no art. 14, caput, da Lei 10.826/20031.

A configuração do crime de porte ilegal de munição de uso permitido independe do tipo e da quantidade portada pelo agente.

HC 131.771, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 18-10-2016, DJE de 28-11-2016.


1 “Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, aces-sório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

TIPICIDADEDIREITO PENAL

direito penal - tipicidade

226Sumário

Lei de Segurança Nacional: dolo específico e desclassificação

Para a tipificação de crime contra a segurança nacional, não basta a mera

adequação típica da conduta, objetivamente considerada1.

Da conjugação dos arts. 1º2 e 2º3 da Lei 7.170/1983, extraem-se dois requisitos, de ordem subjetiva e objetiva: i) motivação e objetivos políticos do agente; e ii)

lesão real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito.

Na ausência desses requisitos, descabe falar em incidência da Lei de Segurança Nacional. Logo, a mera guarda e transporte de material militar privativo das Forças Armadas não configura, necessariamente, crime contra a segurança nacional4.RC 1.472, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 25-5-2016, DJE de 11-10-2016.


1 CC 6.707, rel. min. Moreira Alves, P, j. 17-8-1988, DJ de 14-10-1988; HC 73.451, rel. min. Maurício Corrêa, 2ª T, j. 8-4-1997, DJ de 6-6-1997; RC 1.468, rel. orig. min. Ilmar Galvão, red. p/ o ac. min. Maurício Corrêa, P, j. 23-3-2000, DJ de 16-8-2000; e RC 1.470, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 12-3-2002, DJ de 19-4-2002.

2 “Art. 1º Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: I – a integridade territorial e a soberania nacional; II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direi-to; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.”

3 “Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I – a motivação e os ob-jetivos do agente; II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.”

4 No caso, demonstrou-se que a intenção do agente era roubar uma agência bancária, sem motivação política.


227Sumário

Empréstimos consignados e retenção por prefeito

Se o prefeito, consciente e voluntariamente, se apropria de verbas cuja de-

tenção se dá em razão do cargo que ocupa e se as emprega em finalidade

diversa daquelas a que se destinam, pratica o delito de peculato-desvio1,

desimportante não tenha o desvio se dado em proveito próprio.

A consumação do crime ocorre no momento em que há efetiva destinação di-versa do dinheiro ou valor de que o agente tem posse, independentemente da

obtenção material do proveito próprio ou alheio.Na hipótese de ausência de repasse ao banco beneficiário de valores decorrentes de

empréstimos consignados em folha de servidores públicos municipais, o Município é mero depositário das contribuições descontadas dos contracheques dos servidores.

Tais quantias pertencem ao banco, em razão de convênio firmado entre a unidade federativa e a instituição financeira. Os valores retidos não configuram receita públi-ca, pois não pertencem ao ente. Trata-se de verba particular que não integra nem se incorpora ao patrimônio público.

Ademais, não há falar em inexigibilidade de conduta diversa a afastar o juízo de reprovação penal, se comprovados o aumento da folha de pagamento do Município decorrente de efetiva contratação de pessoal e o repasse voluntário a organizações não governamentais.

Por fim, ao impedir a quitação das obrigações, o gestor ordena ou autoriza assunção de obrigação. Ao deixar de adimpli-las no mesmo exercício financeiro, ou ao não deixar receita para quitação no ano seguinte, pratica o delito do art. 359-C do Código Penal2.AP 916, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 17-5-2016, DJE de 28-9-2016.


1 CP: “Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, pú-blico ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:”

2 “Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do últi-mo ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:”


228Sumário

Uso de munição como pingente e atipicidade

É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição de-

sacompanhada de arma1.

Aplica-se o princípio da insignificância quando demonstrada nos autos a presen-ça dos requisitos caracterizadores, tais como o valor do objeto do crime, e os

aspectos objetivos do fato: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada2.

Na hipótese, justifica-se a flexibilização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei 10.826/2003, é crime de mera conduta3.

A conduta em análise não resulta em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade.

Ressalte-se que o Direito Penal possui natureza subsidiária e fragmentária. Assim, somente deve ser invocado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. HC 133.984, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-5-2016, DJE de 2-6-2016.


1 Lei 10.826/2003: “Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, trans-portar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

2 Precedente: HC 109.739, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 13-12-2011, DJE de 14-2-2012.

3 Precedentes: HC 127.652 AgR, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 2-6-2015, DJE de 17-6-2015; e RHC 123.553 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 7-10-2014, DJE de 22-10-2014.


229Sumário

Licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento

O desvio de recursos para finalidades públicas não configura crime de pe-

culato1.

O proveito à Administração Pública não se enquadra no conceito de “proveito próprio ou alheio” exigido pelo tipo penal2. Em tese, desviar recursos de uma finalidade legal para outra finalidade pública

configura o crime de emprego irregular de verbas públicas, previsto no art. 315 do Código Penal3.

O art. 89 da Lei 8.666/19934 exige a demonstração do prejuízo ao erário,

bem como a finalidade específica de favorecimento indevido para reco-

nhecer a adequação típica5.

O objetivo desse entendimento é separar os casos em que ocorre interpretação equivocada das normas, ou mero erro do administrador, daqueles em que a dis-

pensa buscou efetivo favorecimento dos agentes envolvidos.Inq 3.731, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 2-2-2016, DJE de 2-3-2016.


1 CP: “Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, pú-blico ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:”

2 AP 375, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 27-10-2004, DJ de 17-12-2004.

3 “Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:”

4 “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente con-corrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

5 Inq 2.616, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 29-5-2014, DJE de 29-8-2014.

DIR

EIPR

OC

DIR

EIT

O

PRO

CES

SUA

L C

IVIL

COMUNICAÇÃO DE ATO PROCESSUALDIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - comunicação de ato processual

233Sumário

Contagem de prazo recursal e intimação pessoal

Nos casos de intimação pessoal realizada por oficial de justiça, o prazo

para a interposição de recursos ou para a eventual certificação de trânsito

em julgado começa a contar a partir da juntada aos autos do mandado

devidamente cumprido1.

A contagem do prazo recursal a partir da juntada do mandado aos autos é exigên-cia do art. 241, II, do Código de Processo Civil de 19732, mesmo para a verificação

da tempestividade de recursos extraordinários interpostos por entes que têm direito à intimação pessoal ocorrida por meio de mandado cumprido por oficial de justiça.ARE 892.732 AgR, rel. orig. min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. min. Dias Toffoli,



1 Precedentes: Rcl 8.755 AgR-ED, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 22-10-2015, DJE de 10-12-2015; RE 593.338 ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 31-5-2011, DJE de 30-6-2011; e RE 595.852 ED, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 2-2-2011, DJE de 3-3-2011.

2 CPC/1973: “Art. 241. Começa a correr o prazo: (…) II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido;”

Correspondente no CPC/2015: “Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: (...) II – a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;”

EXTINÇÃO DO PROCESSODIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - extinção do processo

235Sumário

Possibilidade de renúncia ao direito na instância extraordinária

É possível homologar pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda

a ação, na instância extraordinária, desde que postulado por procurador

habilitado com poderes específicos, antes do julgamento final do recurso

extraordinário1.

A obtenção do pedido na via administrativa implica prejuízo ao seguimento da ação.2, 3 e 4

RE 514.639 QO, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-5-2016, DJE de 3-6-2016.


1 No caso, a parte recorrida ingressou com pedido de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, tendo em vista a inclusão do débito objeto da demanda em programa de parcelamento de débitos fiscais instituído pelo Decreto Estadual 52.532/2015 (REFAZ-RS).

2 MS 29.286 QO, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 7-10-2015, DJE de 11-11-2015; e AI 663.511 AgR-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 25-8-2015, DJE de 10-9-2015.

3 CPC/1973: “Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: (...) V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”

4 CPC/2015: “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) III – homologar: (...) c) a re-núncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.”

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSDIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - honorários advocatícios

237Sumário

Majoração dos honorários advocatícios na fase recursal

É cabível a majoração dos honorários advocatícios à parte sucumbente no

recurso mesmo quando não apresentada resposta pela parte contrária.

A ausência de resposta ao recurso pela parte contrária não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/20151, eis que

a medida tem o intuito de desestimular a interposição de recursos procrastinatórios.AI 864.689 AgR e ARE 951.257, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min.

Edson Fachin, julgamento em 27-9-2016, DJE de 14-11-2016 e DJE de 16-11-2016,

respectivamente.


1 “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”


238Sumário

Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento

Não é possível fracionar honorários advocatícios, proporcionalmente ao

respectivo crédito de cada litigante1, em litisconsórcio ativo facultativo

simples em execução contra a Fazenda Pública.

Não se pode confundir o valor do crédito da verba honorária com a maneira ado-tada para sua aferição. O fato de o valor da condenação, referido pelo título exe-

cutivo judicial, abranger, na realidade, diversos créditos de titularidade de diferentes litisconsortes não tem o condão de transformar a verba honorária em múltiplos cré-ditos devidos a um mesmo advogado, a justificar sua execução de forma fracionada2.

Os honorários advocatícios gozam de autonomia em relação ao crédito principal e com ele não se confundem. Esse é o princípio da autonomia dos honorários de sucumbência.

Dessa forma, é vedado o pagamento de verba honorária pertencente a um mesmo titular por Requisição de Pequeno Valor (RPV), conforme o art. 100, § 8º, da Consti-tuição Federal3, por frustrar o regime de precatório.

Porém, existem algumas hipóteses em que não se vislumbra ofensa ao aludido dis-positivo constitucional, como a execução ou o pagamento singularizado dos valores devidos às partes integrantes de litisconsórcio facultativo simples. Os litisconsortes são considerados litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrá-ria, e, portanto, a execução promovida deve levar em conta cada litigante autonoma-mente, sem importar em fracionamento, pois será dado a cada um o que lhe é devido segundo a sentença proferida4.

Ademais, também não fere o regime de precatório a possibilidade de fracionamen-to do valor da execução para pagamento de honorários advocatícios, pois, além de se referirem a titulares diferentes, são verba de natureza alimentícia. Afinal, o advogado tem direito de executar de forma autônoma os honorários advocatícios, os quais não se confundem com o valor do crédito principal5.RE 949.383, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 17-5-2016, DJE de 4-8-2016.


1 No caso, a parte recorrente pretendia promover a execução dos honorários advocatícios, não apenas de forma autônoma do débito principal, mas também de forma fracionada, levando-se em conta o número de litisconsortes ativos.


239Sumário

2 RE 599.910, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 17-3-2016, DJE de 17-3-2016; RE 947.188, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 28-3-2016, DJE de 31-3-2016; e RE 947.184, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 28-3-2016, DJE de 30-3-2016.

3 “Art. 100. (...) § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enqua-dramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.”

4 Precedente: RE 568.645, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 24-9-2014, DJE de 13-11-2014.

5 Precedente: RE 564.132, rel. min. Eros Grau, P, j. 30-10-2014, DJE de 10-2-2015.


240Sumário

Novo CPC e ação originária sem previsão de honorários

Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no art. 85, § 11,

do Código de Processo Civil (CPC)1, quando tratar-se de extraordinário

formalizado no curso de processo cujo rito os exclua.

Se não há previsão de oneração em honorários na ação originária, o Supremo Tribunal Federal ficará impossibilitado de fixar honorários recursais no julga-

mento de recurso extraordinário daquela ação.ARE 948.578 AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 21-6-2016, DJE de 4-8-2016.


1 “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”

MANDADO DE SEGURANÇADIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - mandado de segurança

242Sumário

Deliberação negativa do CNJ e competência do STF

Contra ato de deliberação negativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

não cabe mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF)1.

Não se trata de definir a competência do STF em função do resultado do julga-mento no CNJ ou no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), mas

sim de definir a autoridade que pratica o ato apontado como coator, o que é decisivo para a definição da competência jurisdicional.

Logo, o controle de deliberação negativa2 do CNJ – por não se tratar de ato que importe em substituição ou revisão do ato praticado por outro órgão do Poder Judi-ciário – não é da competência do STF.3 e 4

Em outras palavras, “o pronunciamento do CNJ que consubstancie recusa de inter-vir em determinado procedimento, ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua incompetência, ou, ainda, que nada determine, que nada imponha, que nada avo-que, que nada aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua, não faz instaurar, para efeito de controle jurisdicional, a competência originária do STF. O CNJ, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo negativo de suas resoluções (que nada proveem), não supre, não substitui nem revê atos ou omissões eventualmen-te imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse modo, o acesso ao STF, que não pode converter-se em instância revisional ordinária dos atos e pronun-ciamentos administrativos emanados desse órgão de controle do Poder Judiciário”5. MS 33.085 AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 20-9-2016, DJE de 3-10-2016.


1 “É preciso distinguir entre as deliberações do CNJ que impliquem intervenção na órbita da competên-cia ordinária confiada, em princípio, aos juízos ou tribunais submetidos ao seu controle daquelas que, pelo contrário, traduzam a recusa de intervir. Quanto às primeiras, as positivas, não há dúvida de que o CNJ se torna responsável pela eventual lesão ou ameaça de lesão a direito consequentes, submetidas ao controle jurisdicional do Supremo Tribunal Federal: assim, por exemplo, as que avoquem proces-sos disciplinares em curso nos tribunais, apliquem sanções administrativas, desconstituam ou revejam decisões deles ou lhes ordene providências. Diversamente, com as da segunda categoria, as negativas, o Conselho não substitui por ato seu o ato ou omissão dos tribunais, objeto da reclamação, que, por conseguinte, remanescem na esfera de competência ordinária destes.” (Trecho do voto do ministro Sepúlveda Pertence no MS 26.710 MC, rel. orig. min. Sepúlveda Pertence, rel. atual min. Dias Toffoli, decisão monocrática referendada pelo Pleno em 2-8-2007, DJ de 14-8-2007.)


243Sumário

2 Deliberações que mantêm decisões de outros órgãos.

3 MS 32.431 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 15-3-2016, DJE de 27-4-2016; e MS 28.345 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 13-12-12, DJE de 19-2-2013.

4 “1. A impugnação de decisão negativa do CNMP não enseja a competência originária desta Corte (art. 102, I, r, da CF). 2. Mandado de segurança não conhecido.” (MS 33.163, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 5-5-2015, DJE de 7-8-2015).

5 MS 32.729 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 18-11-2014, DJE de 10-2-2015.


244Sumário

TCU: repactuação de termos contratados, limites de atuação e via processual adequada

O mandado de segurança é inadequado para aferir critérios adotados pelo

Tribunal de Contas da União (TCU) em análise de superfaturamento de

obra contratada com a Administração Pública.

O mandado de segurança exige que o direito pleiteado seja líquido e certo e que a prova se apresente pré-constituída.Condenada a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de obra

constatado em aditamentos contratuais, a empresa recorreu ao mandado de seguran-ça para anular a decisão do TCU. No entanto, a avaliação dos critérios técnicos utili-zados pela Corte de Contas para aferir o sobrepreço e calcular o dano requer análise pericial e verificação de preços, dados e tabelas. Tal dilação probatória é incompatível com a natureza sumária do mandado de segurança.MS 29.599, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 1º-3-2016, DJE de 1º-8-2016.


PROVASDIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - provas

246Sumário

Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização

Não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada pro-

va em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, com base no con-

junto probatório, tiver se convencido da verdade dos fatos.

A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convenci-mento motivado1. É dever do magistrado apreciar as questões suscitadas e fundamentá-las de modo

suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento2. Assim agindo, a pres-tação judicial terá sido concedida nos termos da legislação vigente, mesmo que con-trária aos interesses da parte.

Ademais, decidir de modo diferente das instâncias ordinárias, em sede de recurso extraordinário, exige o enfrentamento da correção dos fatos e dados já afirmados como certos, o que é vedado nos termos do Enunciado 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal3.RE 567.708, rel. orig. min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julga-

mento em 8-3-2016, DJE de 19-8-2016.


1 Conclusão que pode ser extraída da leitura do art. 436 do CPC/1973, cujo dispositivo encontra cor-respondência no art. 479 do CPC/2015: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

2 Conclusão que pode ser extraída da leitura do art. 131 do CPC/1973, cujo dispositivo encontra correspondência no art. 371 do CPC/2015: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, indepen-dentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

3 “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

RECURSOSDIREITO PROCESSUAL CIVIL

direito processual civil - recursos

248Sumário

Embargos de declaração e condenação em honorários advocatícios

É possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios nos

embargos de declaração1 opostos após a vigência do novo Código de Pro-

cesso Civil (CPC/2015).

Aplica-se esse entendimento mesmo que o recurso que motivou os embargos de declaração tenha sido interposto sob a regência do código pretérito.O recurso interposto sob a égide da nova lei processual impõe a aplicação de nova

sucumbência, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/20152.A razão de ser da sucumbência recursal é dissuadir as manobras protelatórias.

RE 929.925 AgR-ED, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 7-6-2016, DJE de 16-8-2016.


1 CPC/2015: “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – escla-recer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material.”

2 “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atua-lizado da causa, atendidos: I – o grau de zelo do profissional; II – o lugar de prestação do serviço; III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”


249Sumário

Ausência de impugnação e parágrafo único do art. 932 do CPC

A retificação prevista no parágrafo único do art. 932 do Código de Proces-

so Civil (CPC/2015)1 não se aplica à ausência de impugnação específica de

fundamentos.

A expressão “recurso inadmissível” se distingue dos termos “prejudicado” e “que não tenha impugnado especificamente os fundamentos” (CPC/2015, art. 932, III).

ARE 953.221 AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 7-6-2016, DJE de 5-8-2016.


1 “Art. 932. Incumbe ao relator: I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à pro-dução de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repe-titivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI – decidir o incidente de descon-sideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII – determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII – exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou com-plementada a documentação exigível.” (Sem grifos no original.)


250Sumário

ED: procedimento de impeachment e recepção

Não é possível valer-se de embargos de declaração para obter, em caráter

consultivo, esclarecimentos de dúvidas pelo Poder Judiciário.

Os embargos de declaração têm objeto e alcance limitados. Servem, nos termos do art. 5351 e 2 e do Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973), para sanar obscu-

ridade, contradição ou omissão existente na decisão impugnada.Nesse sentido, tal recurso não se mostra adequado para, a pretexto de correção de

inexistentes vícios do acórdão embargado, postular a renovação de julgamento que transcorreu de maneira hígida e regular.

Os esclarecimentos requeridos em embargos de declaração devem se limitar àqui-lo que foi objeto da controvérsia judicial decidida. Não podem alcançar questões novas e distintas, sob pena de desnaturar a essência da atividade jurisdicional, pois “são insuscetíveis de apreciação quaisquer petições recursais que veiculem consulta dirigida aos órgãos do Poder Judiciário, eis que postulações dessa natureza refogem ao domínio de atuação institucional dos Tribunais e revelam-se incompatíveis com a própria essência da atividade jurisdicional”3.

Diante disso, mantêm-se inalteradas as conclusões proferidas no julgamento da ADPF 378 MC4, quais sejam: (i) o Senado Federal tem competência para instaurar ou não o processo de impedimento contra presidente da República, cuja abertura tenha sido previamente autorizada pela Câmara dos Deputados; (ii) as candidaturas avulsas ou independentes não são admissíveis para a formação da comissão especial de impeachment; e (iii) os nomes indicados pelos líderes partidários, para a comissão especial do procedimento de impeachment em curso, devem ser submetidos a ratificação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, em votação aberta.ADPF 378 ED, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 16-3-2016, DJE de 4-8-2016.


1 “Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

2 O preceito encontra equivalência com o art. 1.022 do CPC/2015 (“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se


251Sumário

manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”).

3 “ADI 1.057 MC-ED, rel. min. Celso de Mello, P, j. 20-4-1994, DJ de 6-4-2001.

4 ADPF 378 MC, rel. orig. min. Edson Fachin, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, P, j. 17-12-2015, DJE de 8-3-2016.

DIR

EIPR

OC

PEN

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ESSU

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PEN

AL

AÇÃO PENALDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - ação penal

255Sumário

Falsificação de lei por prefeito e dosimetria da pena

É apta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal

(CPP)1, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que

possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa.

A denúncia deve conter com clareza a exposição dos fatos supostamente crimi-nosos, a classificação dos crimes e a individualização da conduta de forma que se

permita ao acusado exercer devidamente o direito ao contraditório e à ampla defesa2.A exigência de que se preencham certos requisitos, além de visar à garantia do am-

plo exercício da defesa, impede que a peça exordial seja fruto da vontade caprichosa ou arbitrária de seu subscritor. Assim, incumbe ao agente ministerial demonstrar a mínima viabilidade da deflagração da ação penal.

Diante disso, não é inepta a denúncia que descreve ação típica, individualiza a con-duta do denunciado, menciona sua consciência quanto aos fatos imputados e aponta indícios de autoria e materialidade.

Não se aplica o princípio da identidade física do juiz à hipótese em que

magistrado de primeiro grau de jurisdição, mediante delegação de ins-

tância superior, preside alguns atos instrutórios, por aplicação direta

da especialidade.

O princípio da identidade física do juiz, positivado no § 2º do art. 399 do CPP3, não é absoluto. Por essa razão, comporta as exceções arroladas no art. 132 do

Código de Processo Civil de 19734, aplicado analogicamente no processo penal por expressa autorização do art. 3º do CPP. 5 e 6

Nesse sentido, não se pode pretender que o juiz esteja vinculado aos autos para prolação de sentença, uma vez que se limitou a instruir parte do feito por delegação de tribunal de justiça.


256Sumário

Os atos praticados no juízo declinante, se competente quando o foram,

prescindem de ratificação ou renovação no juízo declinado.

Trata-se de consagração do princípio do tempus regit actum, que é aplicável nos casos de modificação de competência, em razão da perda ou aquisição superve-

niente de foro por prerrogativa de função7.Nesse sentido, ocorrendo modificação da competência em razão da aquisição ou

perda superveniente de foro por prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo no estado em que se encontrar.

A ratificação de atos processuais somente tem cabimento quando o juízo declina-do recebe autos com atos processuais praticados perante o juízo declinante que não detinha competência no momento em que o foram.

O crime do art. 89 da Lei 8.666/19938 é formal, consumando-se tão somen-

te com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais9.

Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário. O bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com

os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir, em seu art. 37, XXI10, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutelam-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalida-de e a isonomia.

Porém, para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário11.

Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória.

Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção.

Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, sobretudo quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa.


257Sumário

A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereado-

res em texto de lei municipal12, pelo prefeito municipal, com a finalidade

de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no

texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Có-

digo Penal (CP)13.

O crime de falsificação de documento público é comum e formal, cuja objetivi-dade jurídica é a proteção da fé pública. É delito de perigo abstrato, bastando, para configurar risco de dano à fé pública,

que é presumido, a contrafação ou modificação de documento público que apresente relevância jurídica.

Entretanto, exige-se a comprovação inequívoca de que o documento é material-mente falso, a falsidade efetivamente tem o condão de ludibriar terceiros (potenciali-dade lesiva), e o agente tinha ciência da inserção falsa no documento14.

Ademais, o fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena.

Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante prefei-

to municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadra-

mento da conduta prevista no § 1º do art. 297 do CP.

A regra do dispositivo estabelece que a pena deve ser aumentada em um sexto quando o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo.

Assim, considerar essa circunstância como elemento negativo deve ser feito apenas por ocasião da análise da majorante, na terceira fase da dosimetria, não na primeira.AP 971, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 28-6-2016, DJE de 11-10-2016.


1 “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

2 Precedentes: Inq 3.331, rel. min. Edson Fachin, 1ª T, j. 1º-12-2015, DJE de 4-4-2016; Inq 3.698, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 19-8-2014, DJE de 16-10-2014; Inq 3.344, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 25-6-2014, DJE de 27-8-2014; e Inq 3.605, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 15-9-2015, DJE de 29-10-2015.


258Sumário

3 “Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

4 “Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convo-cado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.” (Dispositivo revogado, porém vigente quando prolatada a sentença atacada.)

5 “Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”

6 Precedentes: RHC 123.572, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 7-10-2014, DJE de 31-10-2014; e HC 123.873, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 18-12-2014.

7 RISTF: “Art. 230-A. Ao receber inquérito oriundo de instância inferior, o Relator verificará a com-petência do Supremo Tribunal Federal, recebendo-o no estado em que se encontrar.” (Atualizado com a introdução da Emenda Regimental 44/2011.)

8 “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente con-corrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

9 “(...) 56. Outro ponto a ser destacado é que, ao contrário do que sustenta a defesa, a existência, ou não, de dano patrimonial é irrelevante para a caracterização do tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/1993. Não se desconhece existir entendimento contrário, no sentido de que tratar-se-ia de crime material, a exigir um resultado naturalístico para a consumação do tipo penal previsto na le-gislação e aqui discutido, consistente em efetivo prejuízo para a Administração com a consequente obtenção de vantagem ao agente. Nesse sentido, COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal das licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, de 21.6.1993. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 27. Essa não é, contudo, a posição prevalecente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (Trecho do voto da ministra Cármen Lúcia na AP 565, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 8-8-2013, DJE de 23-5-2014.)

10 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”


259Sumário

11 AP 700, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 23-2-2016, DJE de 26-4-2016; Inq 3.077, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 29-3-2012, DJE de 25-9-2012; AP 409, rel. min. Carlos Britto, P, j. 13-5-2010, DJE de 1º-7-2010; e Inq 2.588, rel. orig. min. Eros Grau, red. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, j. 25-4-2013, DJE de 17-5-2013.

12 “O documento público em referência é a Lei Municipal 2.734, de 3 de dezembro de 2003. Dispunha ela sobre suplementação orçamentária, com objetivo de conferir crédito adicional ao orçamento fiscal do Município, sendo composta inicialmente de 03 (três) dispositivos legais. Como a intenção era a prorrogação de crédito suplementar especial que não estava contemplado na redação original da lei em questão, o apelante (...) fez inserir, de forma ilegal, um dispositivo até então inexistente na redação aprovada na Câmara dos Vereadores, com o fito de permitir a utilização do crédito especial aberto no art. 3º da Lei Municipal 2.702/2003, de 16 de junho de 2003, que não foi usado a tempo e que venceria com o fim do exercício fiscal (ou seja, 31 de dezembro de 2003), em razão de norma expressa na Lei 4.320/1964 (art. 87 e parágrafo único).”

13 “Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verda-deiro: Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.”

14 No caso, o caderno probatório aponta a formação de conluio entre o recorrente e os demais cor-réus, que, prevalecendo-se dos cargos públicos que ocupavam, falsificaram uma lei municipal. O apelante, prefeito à época, com ciência inequívoca do ilícito, agiu por intermédio de seu assessor, o qual inseriu, a seu mando, artigo que não constava na lei aprovada pela Câmara dos Vereadores, bem como assinou a respectiva lei municipal falsificada.

AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIASDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - ações penais originárias

261Sumário

Habeas corpus: competência de juiz instrutor e foro privilegiado

É cabível a delegação de atos instrutórios a serem praticados por juízes de

varas criminais nos próprios autos de ação penal de competência originá-

ria de tribunal superior.

O juiz instrutor atuante em tribunais superiores, derivação expressa do art. 3º, III, da Lei 8.038/19901, constitui longa manus do relator e, nessa condição, atua

sob sua constante supervisão. Trata-se, portanto, de delegação limitada a atos de instrução, com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos.

A delegação de atos instrutórios, observadas as disposições legais e regimentais, consubstancia medida direcionada à racionalização das forças dirigidas à razoável du-ração do processo, sem que se subtraia dos membros do tribunal a competência para processamento e julgamento das causas assim definidas pela Constituição.

Se as decisões interlocutórias no âmbito processual penal não traduzirem

dano ou risco atual ou iminente ao estado de liberdade, o inconformismo

do acusado deve ser veiculado, oportunamente, pelas vias próprias.

As decisões interlocutórias são irrecorríveis no âmbito processual penal, com as exceções do recurso em sentido estrito2 ou as expressamente previstas em leis

especiais. Descabe a utilização desmedida do habeas corpus, relevante remédio cons-titucional vocacionado exclusivamente à tutela do direito de locomoção.

O habeas corpus não constitui via adequada para reexame dos elementos fático--probatórios que justificaram o reconhecimento da conexão instrumental e do juízo de conveniência que motivou a unidade de processamento e julgamento.

Preenchida a hipótese modificativa de competência, não viola o devido processo legal “a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prer-rogativa de função de um dos denunciados”. Esse proceder alinha-se ao Enunciado 704 da Súmula do Supremo Tribunal Federal3. HC 131.164, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 24-5-2016, DJE de 14-9-2016.


1 “Art. 3º Compete ao relator: (...) III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Esta-

direito processual penal - ações penais originárias

262Sumário

dos e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.”

2 CPP: “Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I – que não receber a denúncia ou a queixa; II – que concluir pela incompetência do juízo; III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV – que pronunciar o réu; V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;”

3 “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”

COMPETÊNCIADIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - competência

264Sumário

Competência e crime cometido por brasileiro no estrangeiro

O cometimento de crime por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a

competência da Justiça Federal.

O art. 109 da Constituição prevê, no inciso V1, a competência da Justiça Federal quando, “iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido

no estrangeiro”. Nesse sentido, quando, no Brasil, houverem sido praticados apenas atos mera-

mente preparatórios – tendo sido o ato criminoso inteiramente praticado no exte-rior –, afasta-se a incidência da mencionada regra constitucional, cuja interpretação há de ser estrita.

Ainda, com mais razão, quando não houver ocorrido ofensa a bens, serviços ou in-teresse da União (CF, art. 109, IV)2, deve ser fixada a competência da Justiça estadual, nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal3.HC 105.461, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-3-2016, DJE de 2-8-2016.


1 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V – os crimes previstos em tratado ou con-venção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;”

2 “Art. 109. (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”

3 “Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.”


265Sumário

Interceptação telefônica e competência

É válida a interceptação telefônica decretada pelo Juízo da Vara Central de

Inquéritos Criminais, mesmo que não venha a ser competente para apre-

ciar futura ação penal.

A Lei 9.296/19961 não fixa regra de competência, mas apenas reserva de jurisdi-ção para quebra do sigilo das comunicações telefônicas. Além disso, admite-se a divisão de tarefas entre juízes que atuam na fase de in-

quérito e na fase da ação penal. Essa modalidade de estruturação judiciária tem por escopo promover a racionalização dos trabalhos e, na área criminal, imprimir maior celeridade à persecução penal.

A competência do juízo especializado compreende, enquanto perdurar a fase in-quisitiva, a aptidão para decidir as medidas cautelares sujeitas à reserva de jurisdição, ainda que não seja o juízo que irá decidir a subsequente ação principal.

Definida a competência do juízo por especialização de varas, perfaz-se a figura do juiz competente prevista na Lei 9.296/1996 e ressalvada na lei de organização judiciária local. Assegura-se, dessa forma, o regular exercício jurisdicional, a fim de se evitarem abusos na excepcional quebra das garantias constitucionais fundamentais.HC 126.536, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 1º-3-2016, DJE de 28-3-2016.


1 “Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.”


266Sumário

Ação penal e habeas corpus de ofício

A alteração da competência inicial em virtude de posterior diplomação do

réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosse-

guir da fase em que se encontre.

Aplica-se à hipótese o princípio tempus regit actum1. Logo, se, na fase de instau-ração da ação penal, com o oferecimento e recebimento da denúncia, o juízo de

primeiro grau era o competente, é desnecessário ratificar a peça, oferecê-la nova-mente e, consequentemente, renovar o ato de recebimento. Os atos praticados até a diplomação do réu como parlamentar federal2 são válidos, portanto.

O pedido de arquivamento não é pertinente quando a ação penal encon-

tra-se regularmente em curso.

Se o representante do titular da ação penal à época do oferecimento da acusação exerceu legitimamente o juízo acerca da presença dos elementos necessários ao

oferecimento da denúncia, a fase do arquivamento do inquérito está superada.Com efeito, os arts. 423 e 5764 do CPP expressam a regra da indisponibilidade da

ação e conferem densidade ao princípio da obrigatoriedade5. Assim, o Ministério Pú-blico não poderá desistir da ação penal nem de recurso que haja interposto.

Nada obstante, em razão da dinâmica própria do deslocamento de competência decorrente da diplomação de réu que detém foro por prerrogativa de função, não se pode extirpar, pela lógica institucional, a possibilidade de o procurador-geral da República formular seu juízo acerca dos fatos sob apuração. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal não está vinculado ao juízo de delibação formulado na instância de origem.

A solução processualmente adequada, nessas hipóteses, é o exame sobre a viabi-lidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício para trancamento da ação penal, nos termos do art. 5º, LXVIII, da CF6 e do art. 654, § 2º, do CPP.7 e 8

Nesse aspecto, vale destacar que o trancamento de ação penal pela via do habeas corpus só é cabível quando estiverem comprovadas, desde logo, a atipicidade da con-duta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa.


267Sumário

Permitir que o acusado seja submetido a processo exclusivamente pela po-

sição hierárquica superior que ocupava viola as regras quanto à autoria e à

participação que regem o direito penal brasileiro.

O mero dever de saber não é suficiente para embasar uma condenação por ense-jar responsabilização objetiva. Não cabe, portanto, presunção in malam partem,

ante o princípio da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII9).Assim, não demonstrada pela acusação a presença de elemento subjetivo apto a

caracterizar a conduta criminosa no início da ação penal, para fins de apuração de justa causa10, fica prejudicado o prosseguimento da persecução penal.

A peça acusatória deve delinear elementos mínimos que indiquem a configuração de fato típico e antijurídico realizado por agente culpável, uma vez que não se pode desconsiderar que a submissão do indivíduo ao processo penal é, de per si, extrema-mente gravosa.AP 905 QO, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 23-2-2016, DJE de 22-3-2016.


1 Inq 571, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 26-2-1992, DJ de 5-3-1993; Inq 1.459, rel. min. Ilmar Galvão, decisão monocrática, j. 8-8-2002, DJ de 14-8-2002; e Inq 1.028 QO-QO, rel. min. Moreira Alves, P, j. 3-4-1997, DJ de 16-5-1997.

2 AP 695 AgR, rel. min. Rosa Weber, P, j. 13-2-2014, DJE de 11-3-2014.

3 “Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.”

4 “Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.”

5 “Do dever estatal da persecução penal resulta, como regra, que o Ministério Público é obrigado a promover a ação penal, se diante de fato que, a seu juízo, configure ilícito penal. Daí a regra bá-sica da ação penal pública incondicionada, qual seja, o denominado princípio da obrigatoriedade. Estar obrigado à promoção da ação penal não significa dizer que não reserva ao Parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou da oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal. A obrigatoriedade da ação penal, por-tanto, diz respeito à vinculação do órgão do Ministério Público ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência ou oportunidade da propositura da ação penal.” (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 126.)

6 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à


268Sumário

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

7 “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

8 Inq 1.935 QO, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 12-5-2004, DJ de 4-6-2004.

9 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considera-do culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

10 Inq 3.077, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 29-3-2012, DJE de 25-9-2012.

COMUNICAÇÃO DE ATO PROCESSUALDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - comunicação de ato processual

270Sumário

Intimação pessoal da Defensoria Pública e preclusão

A não observância da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser

impugnada imediatamente, na primeira oportunidade processual.

Embora a intimação pessoal dos atos processuais constitua uma das prerroga-tivas decorrentes do efetivo exercício da missão constitucional1 da Defensoria

Pública estabelecida pelo legislador ordinário,2, 3 e 4 exige-se que a parte, caso se sinta prejudicada em seu direito, manifeste imediatamente sua irresignação nos autos, sob pena de preclusão.

Assim, postergar tal irresignação processual, mesmo compreendida entre as ma-térias de ordem pública, implica verdadeira contradição ao próprio interesse da parte em exercer sua defesa de forma efetiva e em momento oportuno. HC 133.476, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 14-6-2016, DJE de 27-6-2016.


1 CF/1988: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extra-judicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.”

2 CPP: “Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo ante-rior. § 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. § 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com com-provante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. § 3º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1º. § 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.”

3 Lei 1.060/1950: “Art. 5º O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá--lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. § 1º De-ferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis o advogado que patrocinará a causa do necessitado. § 2º Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais. § 3º Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, o pró-prio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado. § 4º Será preferido

direito processual penal - comunicação de ato processual

271Sumário

para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo. § 5º Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.”

4 LC 80/1994: “Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qual-quer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.”

EXECUÇÃO DA PENADIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - execução da pena

273Sumário

Saída temporária e decisão judicial

Uma vez observada a forma alusiva à saída temporária – gênero –, mani-

festando-se os órgãos técnicos, o Ministério Público e o juízo da vara de

execuções, as subsequentes mostram-se consectário legal, descabendo a

burocratização a ponto de, a cada uma delas, ter-se que formalizar novo

processo. A primeira decisão, não vindo o preso a cometer falta grave,

respalda as saídas posteriores.

Esse entendimento decorre de interpretação teleológica da ordem jurídica em vigor consentânea com a organicidade do Direito e, mais do que isso, com o

princípio básico da República, a direcionar à preservação da dignidade do homem1. No ato de vontade que é o interpretativo, não se pode deixar de ter presente a

busca da ressocialização do preso.Nesse sentido, ante a situação carcerária do País, descabe potencializar certos pre-

ceitos normativos e chegar à burocratização, exigindo-se que se instaure, em cada saída, um novo processo administrativo-judicial. Por essa razão, a rigidez do art. 124 da Lei 7.210/19842 sofre temperamento considerado o regime de cumprimento da pena semiaberto.

Ressalte-se que não se delega ao diretor do estabelecimento prisional a compe-tência para deliberar acerca da manutenção, ou não, das saídas temporárias. A au-toridade administrativa, no exercício do poder disciplinar previsto no art. 47 da Lei de Execução Penal3, verifica a ocorrência de uma das causas revocatórias versadas no art. 125 do mesmo diploma legal4 e comunica ao juiz, único competente para revogar, ou não, a visita periódica ao lar. Ante a ausência dessas causas, persistem os requisitos ensejadores do deferimento, conservando-se o benefício. HC 130.502, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 21-6-2016, DJE de 27-9-2016.


1 Precedentes: HC 98.067, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 6-4-2010, DJE de 20-5-2010; e HC 129.167, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 27-10-2015, DJE de 14-12-2015.

2 “Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano. § 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser


274Sumário

visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. § 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. § 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.”

3 “Art. 47. O poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela auto-ridade administrativa conforme as disposições regulamentares.”

4 “Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.”


275Sumário

PSV: regime de cumprimento de pena e vaga em estabelecimento penal

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do

condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa

hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS1.

Com esse teor, o Plenário aprovou o Enunciado 56 da Súmula Vinculante. PSV 57, julgamento em 29-6-2016, DJE de 8-8-2016.


1 “Ementa: Constitucional. Direito Penal. Execução penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não auto-riza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “co-lônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo deficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5. Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos direitos fundamentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente inviável. Apelo ao legislador para que avalie a pos-sibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i) reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingen-ciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão de obra dos presos nas obras de civis em estabeleci-mentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da Federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas


276Sumário

e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração judiciá-ria ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpretação que permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/1994; b) estabelecer que a utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para financiar centrais de monitoração eletrônica e penas alternativas é compatível com a interpretação do art. 3º da Lei Complementar 79/1994. 8. Caso con-creto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabe-lecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto.” (RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE de 1º-8-2016.)


277Sumário

Habeas corpus: saída temporária de preso e contagem de prazo

A contagem do prazo do benefício de saída temporária de preso1 é feita em

dias e não em horas2.

O prazo máximo de sete dias previsto no art. 124 da Lei 7.210/19843 tem natu-reza penal, haja vista que faz parte da própria execução da pena. Assim, a saída

temporária sujeita-se à estrita forma de contagem disposta no art. 10 do Código Penal (CP)4.

Nos termos do art. 115 do CP, os prazos penais não se computam em horas. As frações de tempo devem ser desprezadas e o dia completo passa a ser considerado para efeito de contagem, independentemente do momento em que o prazo começou a correr.

Desse modo, não há como autorizar o paciente a ausentar-se do presídio ou a ele retornar à zero hora, seja por importar indevida contagem do prazo em horas (CP, art. 11), seja por questões de segurança penitenciária.HC 130.883, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 31-5-2016, DJE de 17-6-2016.


1 Lei 7.210/1984: “Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:”

2 No caso, o paciente argumentava que sua liberação apenas às doze horas do primeiro dia do bene-fício prejudicaria a fruição do prazo legalmente previsto de sete dias (Lei 7.210/1984, art. 124). Ele usufruiria apenas seis dias e meio de tal direito e, portanto, pretendia que a contagem da benesse iniciasse à zero hora do primeiro dia.

3 “Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser reno-vada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.”

4 “Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.”

5 “Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.”

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENADIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - execução provisória da pena

279Sumário

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau

de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não

compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirma-

do pelo art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Não há arbitrariedade se o julgador determinar o imediato início do cumpri-mento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, depois de

firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.Mesmo que a condenação não tenha transitado em julgado, o acórdão condena-

tório pode produzir efeitos contra o acusado. Esgotadas as instâncias ordinárias, com a condenação à pena privativa de liberdade, tem-se declaração, com considerável for-ça, de que o réu é culpado e a prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das sanções, ainda que a análise de recursos extraordinários esteja pendente. A execução da pena em tal situação não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que, durante o curso do processo criminal, todos os direitos e as garantias do imputado sejam preservados.

A interposição de recursos extraordinários não se presta a discutir matéria fática, mas apenas matéria de direito. Esses recursos têm âmbito de cognição estrito à ma-téria de direito, destinando-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo e não possuem efeito suspensivo.

Exemplo recente da possibilidade de produção dos efeitos próprios da responsa-bilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias, quando cabíveis ou pen-dentes de julgamento recursos extraordinários, ocorreu com a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa). O art. 1º, I, dessa norma consagra expressamente como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, se proferidas por órgão colegiado.

Assim, a presunção de inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. Igual tratamento é conferido em âmbito internacional. A título ilustrativo, mencionam-se os ordena-mentos da Inglaterra, dos Estados Unidos, do Canadá, da Alemanha, da França, de Portugal, da Espanha e da Argentina.

direito processual penal - execução provisória da pena

280Sumário

Desse modo, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Os recursos de natureza extraordinária não configuram desdo-bramentos do duplo grau de jurisdição. Não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática e probatória. Com o julgamento realizado pelo tribunal de apelação, ocorre uma espécie de preclusão da matéria en-volvendo os fatos da causa.

A jurisprudência que assegurava, em grau absoluto, o princípio da presunção de inocência, a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não es-gotada definitivamente a apreciação de todos os recursos, ordinários e extraordiná-rios, permitia e incentivava a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, com propósitos protelatórios. Tal manobra visava, não raro, à con-figuração da pretensão punitiva ou executória.

No entanto, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo resgate sua inafastável função institucional.

Assim, atribuir aos recursos especial e extraordinário apenas o efeito devolutivo, como previsto em textos normativos, é mecanismo legítimo. Harmoniza-se, dessa for-ma, o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional. HC 126.292, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 17-2-2016, DJE de 16-5-2016.


HABEAS CORPUSDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - habeas corpus

282Sumário

Habeas corpus e razoável duração do processo

Caracteriza evidente constrangimento ilegal a situação em que recurso

especial foi recebido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, passados mais

de cinco anos de sua distribuição, o processo permanece concluso para

julgamento, sem previsão concreta de quando será pautado.

Nessas circunstâncias, a demora para o julgamento do recurso naquele tribunal superior configura negativa de prestação jurisdicional e flagrante constrangi-

mento ilegal sofrido pelo paciente.Trata-se, portanto, de demora demasiada que não pode ser atribuída ao paciente, mas,

aparentemente, ao elevado número de substituição de relatores (nesse caso, cinco1). O paciente está privado do julgamento em tempo razoável, em razão da ineficiên-

cia estatal para aparelhar-se adequadamente e garantir que o recurso tenha a sua mar-cha regular, o que acaba por violar o princípio constitucional do devido processo legal.

Embora o excesso de trabalho que assoberba o STJ seja digno de flexibilizar, em alguma medida, o princípio constitucional da razoável duração do processo, tais cir-cunstâncias justificam a concessão da ordem para determinar o imediato julgamento daquela ação, que, segundo consta do andamento do sítio eletrônico do tribunal, já contém parecer ministerial.HC 136.435, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-11-2016, DJE de

6-12-2016.


1 No caso, o recurso especial foi recebido pelo STJ e distribuído ao ministro Gilson Dipp, em 25-1-2011. Conforme andamento processual consultado no sítio eletrônico do tribunal, até 22-11-2016, o feito permanece sem julgamento de mérito, haja vista as sucessivas alterações de relatoria ocorridas nos dias: i) 27-9-2012 (ministra convocada Marilza Maynard); ii) 2-9-2013 (ministra Regina Helena Costa); iii) 8-9-2014 (ministro convocado Newton Trisotto); e iv) 2-10-2015 (ministro Ribeiro Dantas).


283Sumário

Visita a detento e impetração de habeas corpus

O habeas corpus não é meio idôneo para discutir direito de visita a preso.

Não há, na hipótese1, efetiva restrição ao status libertatis do paciente2. Ademais, embora seja direito do preso a visita do cônjuge, da companheira, de

parentes e amigos em dias determinados (Lei 7.210/1984, art. 41, X)3, esse direito não é absoluto. A forma de seu exercício pode e deve ser regulamentada pela admi-nistração penitenciária e pelo juízo das execuções.HC 133.305, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-5-2016, DJE de 11-10-2016.


1 No caso, vedou-se a manutenção de contato direto entre detento recluso em penitenciária de se-gurança máxima – condenado pela prática de roubos qualificados e tráfico de drogas – e sua mãe, ambos pacientes do habeas corpus em comento. Não sendo possível a realização dos movimentos exigidos no procedimento de revista íntima, em razão de doença da visitante (artrose no joelho di-reito), o juiz da execução penal, com fundamento em norma regimental, recomendou a utilização de parlatório.

2 Precedentes: RHC 121.046, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 14-4-2015, DJE de 26-5-2015; e HC 127.685, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 30-6-2015, DJE de 20-8-2015.

3 “Art. 41. Constituem direitos do preso: (...) X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;”


284Sumário

Limites cognitivos da Suprema Corte em habeas corpus

Habeas corpus não constitui via processual adequada para infirmar os indí-

cios de autoria delitiva apontados pelo juiz natural.

O writ consubstancia instrumento célere e excepcional, de modo que não se compatibiliza com o revolvimento das premissas fáticas que embasaram a deci-

são hostilizada, sobretudo na hipótese em que derivem da valoração do conjunto probatório amealhado.

A revisão a ser empreendida pela estreita via do habeas corpus, por não admitir ree-xame de fatos e provas, realiza-se à luz da idoneidade formal da motivação decisória, sem a possibilidade de adoção de premissas decisórias diversas do contido no decreto segregatório. Assim, sob qualquer pretexto, descabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) perseguir profundos fundamentos fáticos alheios à decisão debatida1.

A força vinculante de decisões proferidas pelo STF no âmbito de um deter-

minado processo não alcança condutas porventura imputadas ao paciente

em momento futuro2.

O pronunciamento judicial tem efeitos limitados às partes e à relação de direi-to material solucionada. Desse modo, presentes distinções processuais, anterior

concessão da ordem não se projeta para o fim de alcançar fatos até então não subme-tidos ao STF, não havendo falar em desrespeito à autoridade da Corte.HC 134.240, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 28-6-2016, DJE de 15-9-2016.


1 Precedentes: HC 119.486, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, 1ª T, j. 18-8-2015, DJE de 15-10-2015; e HC 126.661, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, 1ª T, j. 4-8-2015, DJE de 26-8-2015.

2 Na espécie, alegava-se violação a decisão anteriormente proferida pelo STF que, no âmbito do HC 132.143, 1ª T, j. 15-3-2016, resultou no deferimento da ordem de habeas corpus. Tratava-se, no caso, da validade de prisão preventiva decretada no bojo de investigação criminal a apurar fatos relativos a suposta exigência de vantagem indevida em razão de benefícios fiscais concedidos de forma irre-gular. Já neste habeas corpus, discutiu-se a custódia processual decretada em outra investigação, que apura lavagem de dinheiro consistente na aquisição dissimulada de bem imóvel adquirido mediante emprego de recursos recebidos de maneira ilícita. Não havia, portanto, identidade entre os fatos tidos como delituosos e que motivaram a imposição de cada uma das prisões.


285Sumário

Habeas corpus e desclassificação

É incabível a utilização de habeas corpus com a finalidade de obter a des-

classificação de homicídio com dolo eventual1 para homicídio culposo na

hipótese de o motorista se apresentar em estado de embriaguez2.

É inviável a interposição de habeas corpus com caráter substitutivo de recurso extraordinário. Além disso, a cognição do referido remédio constitucional, em

matéria de verificação probatória, é relativamente estreita.Definir se os fatos, as provas e as circunstâncias do caso autorizam a condenação

do paciente por homicídio doloso ou culposo, ou até mesmo a não ocorrência de crime, é questão que cabe ao conselho de sentença do Tribunal do Júri3. HC 131.029, rel. orig. min. Luiz Fux, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julgamento

em 17-5-2016, DJE de 14-9-2016.


1 CP: “Art. 121. Matar alguém: (...) Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resul-tado ou assumiu o risco de produzi-lo;”

2 CTB: “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: (...) § 2º Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em ma-nobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:”

3 RHC 116.950, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE de 14-2-2014.


286Sumário

Habeas corpus e trancamento de processo de impeachment

Habeas corpus não é o instrumento adequado para pleitear trancamento de

processo de impeachment.

A finalidade constitucional do habeas corpus é a proteção do indivíduo contra qualquer ato limitativo ao direito de locomoção (CF, art. 5º, LXVIII)1, e o pro-

cesso de impeachment, decorrente de crime de responsabilidade, não pode ensejar a imposição de medida restritiva de liberdade, mas, tão somente, sanções de natureza político-administrativa2. HC 134.315 AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 16-6-2016, DJE de 23-8-2016.


1 “Art. 5º (...) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

2 HC 70.055, rel. min. Ilmar Galvão, P, j. 4-3-1993, DJ de 16-4-1993.


287Sumário

Habeas corpus contra decisão monocrática

Não cabe pedido de habeas corpus originário para o Tribunal Pleno contra

ato de ministro ou de órgão fracionário da Corte1.

Nessa hipótese, deve-se interpor recurso específico, o agravo regimental, por expressa disposição legal (Lei 8.038/1990, art. 392; e RISTF, art. 21, § 1º3). Admitir a impetração do writ em substituição ao agravo importaria indevida su-

pressão de competência do órgão fracionário da Corte. O caminho natural e adequa-do para provocar a manifestação do colegiado e evitar eventual subtração de compe-tência da Turma seria o agravo interno, e não outro habeas corpus.HC 105.959, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, julga-

mento em 17-2-2016, DJE de 15-6-2016.


1 Súmula 606 do STF: “Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.”

2 “Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gra-vame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.”

3 “Art. 21. (...) § 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, de-les não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.”


288Sumário

Habeas corpus e desclassificação

É incabível a utilização de habeas corpus com a finalidade de se obter a

desclassificação de imputação de homicídio doloso, na modalidade dolo

eventual, para homicídio culposo, quando apurada a prática de homicídio

na direção de veículo automotor.

Os limites estreitos dessa via processual impossibilitam a análise apurada do elemento subjetivo do tipo penal. Em consequência, não é possível afirmar se a

conduta do paciente foi pautada pelo dolo eventual ou pela culpa consciente. A apreciação de mais de uma corrente probatória – dolo eventual ou culpa cons-

ciente – no processo de competência do tribunal do júri exige profundo revolvimento de fatos e provas. Isso ultrapassa a cognição do procedimento sumário e documental do habeas corpus, em flagrante transformação do writ em processo de conhecimento sem previsão na legislação vigente.

Por outro lado, na fase de pronúncia, vigora o princípio do in dubio pro societate, segundo o qual somente as acusações manifestamente improcedentes são inadmiti-das. Nessa fase, o juiz verifica, tão somente, se a acusação é viável, deixando o exame apurado dos fatos para os jurados, que, no momento apropriado, examinarão a tese defensiva sustentada. HC 132.036, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-3-2016, DJE de 25-4-2016.


IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕESDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - impedimentos e suspeições

290Sumário

Habeas corpus e impedimento ou suspeição de magistrado

O magistrado que atuou como corregedor regional em processo adminis-

trativo instaurado em desfavor do recorrente pode conduzir o julgamento

de apelação e de habeas corpus1.

O Código de Processo Penal (CPP), nos arts. 2522 e 2543, não preceitua ilegali-dade em razão de o julgador ter exercido a função de corregedor regional da

Justiça Federal da 2ª Região em processo administrativo instaurado em desfavor do recorrente e a jurisdição no julgamento das referidas medidas judiciais.

É impossível a criação, pela interpretação de causas, de impedimento e

suspeição.

“As causas geradoras de impedimento (CPP, art. 252) e de suspeição (CPP, art. 254) do magistrado são de direito estrito. As hipóteses que as caracterizam

acham-se enumeradas, de modo exaustivo, na legislação processual penal. Trata-se de numerus clausus, que decorre da própria taxatividade do rol consubstanciado nas normas legais referidas.”4

“Nesta senda, as causas de impedimento previstas no art. 252, III, do CPP seriam taxativas, numerus clausus, resultando da atuação do magistrado em diferentes graus de jurisdição, não ocorrendo tal óbice em relação às esferas administrativa e judicial.”5

O preceito do CPP refere-se a impedimento de juiz que, no mesmo processo, mas em outra instância, tenha se pronunciado sobre a questão6.

“A teleologia da norma é a de impedir que o duplo grau de jurisdição seja mitigado em razão da participação, em ambos os julgamentos, de magistrado que já possui convicção formada sobre os fatos e sobre suas repercussões criminais. A norma não visa atingir o tratamento do mesmo fato, em suas diversas conotações e consequên-cias, pelo mesmo juiz.”7

Diante disso, a atuação de magistrado nos autos de procedimento administrativo não representa prejulgamento da causa em processos judiciais. RHC 131.735, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-5-2016, DJE de 17-5-2016.


direito processual penal - impedimentos e suspeições

291Sumário

1 Alegava-se impedimento ou suspeição de desembargador federal para o julgamento de apelação e de habeas corpus, em razão de o magistrado haver exercido a função de corregedor regional da Justiça Federal em processo administrativo instaurado em desfavor do recorrente.

2 “Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou peri-to; II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou cola-teral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.”

3 “Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclu-sive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV – se tiver aconselhado qualquer das partes; V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qual-quer das partes; VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

4 HC 68.784, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 1º-10-1991, DJ de 26-3-1993.

5 HC 279.008, rel. min Jorge Mussi, 5ª T do STJ, j. 14-10-2014, DJE de 22-10-2014.

6 HC 83.020, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 25-5-2004, DJ de 12-11-2004; e HC 68.784, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 1º-10-1991, DJ de 26-3-1993.

7 HC 97.544, rel. orig. min. Eros Grau, red. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 21-9-2010, DJE de 3-12-2010.

INVESTIGAÇÃO PRELIMINARDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - investigação preliminar

293Sumário

Habeas corpus: denúncias anônimas e lançamento definitivo

Nos crimes de sonegação tributária, a ausência do lançamento tributário

definitivo não impede a investigação preliminar.

A persecução penal condiciona-se à existência de lançamento tributário definiti-vo1. O mesmo não ocorre com a investigação preliminar, cuja validade não está

condicionada ao resultado, mas sim à observância do devido processo legal.Os delitos podem ser tentados e consumados, e jamais se entendeu pela impossi-

bilidade da investigação preliminar durante a execução de um crime ou mesmo antes da consumação. Por esse motivo, a investigação preliminar pode ocorrer durante a execução de um crime ou mesmo antes de sua consumação. Essa afirmação é válida tanto para crimes contra a ordem tributária como para qualquer outra modalidade delitiva.

Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por

apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à

persecução criminal2.

Embora duvidosas, as notícias apócrifas constituem fonte de informações e de provas. Logo, não podem ser simplesmente descartadas pelos órgãos do Poder

Judiciário. Entretanto, por si sós, não autorizam a propositura de ação penal ou o emprego de métodos invasivos de investigação, a exemplo da interceptação telefô-nica e da busca e apreensão, na fase de investigação preliminar.

Desse modo, ao se verificar, nas diligências preliminares, a credibilidade do que fora noticiado anonimamente, a investigação pode prosseguir. Preenchidos os requi-sitos legais, caso haja agregação de novas provas, são cabíveis métodos especiais de investigação ou mesmo a propositura de ação penal, desde que, no último caso, as novas provas caracterizem justa causa.

A validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à ob-

servância do devido processo legal.

No início de uma investigação, há mera expectativa probatória, que pode ou não se confirmar no curso do procedimento.


294Sumário

Se o emprego de método especial de investigação, como a interceptação, é valida-mente autorizado, a descoberta fortuita de crimes diferentes dos inicialmente apu-rados não padece de vício. As provas daí decorrentes são passíveis de consideração e valoração no processo penal, portanto.

Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário consti-

tucional.

Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior, o art. 102, II, a, da Constituição Federal prevê remédio jurídico expresso: o recurso ordinário3.Com base nisso, a jurisprudência da Turma é firme no sentido de que a impe-

tração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional.HC 106.152, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 29-3-2016, DJE de 24-5-2016.


1 HC 81.611, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 10-12-2003, DJ de 13-5-2005.

2 HC 99.490, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 23-11-2010, DJE de 1º-2-2011.

3 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, caben-do-lhe: (...) II – julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denega-tória a decisão;”


295Sumário

Arquivamento de inquérito e procedimento investigatório criminal1

A reabertura de investigação criminal não pode decorrer de simples mu-

dança de opinião ou reavaliação da situação.

De acordo com o art. 18 do CPP2, após o arquivamento do inquérito por falta de provas, pode-se proceder “a novas pesquisas” apenas se houver notícia de outras

provas ou, ao menos, de novas linhas de investigação em perspectiva.Por outro lado, não é possível a reabertura de investigações para aprofundar linhas

que já estavam disponíveis para exploração anterior. Afinal, o arquivamento da inves-tigação, ainda que não faça coisa julgada, é ato que só pode ser revisto por motivos sérios e surgidos posteriormente.

A perda superveniente da prerrogativa de foro do reclamante no Supremo

Tribunal Federal (STF) não afasta a competência da Corte para aferir vio-

lação à sua própria decisão.

Tendo em vista que o arquivamento foi determinado pelo STF3, o que se está a desafiar é a autoridade dessa decisão.

Rcl 20.132 AgR-segundo, rel. orig. min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. min. Gilmar

Mendes, julgamento em 23-2-2016, DJE de 28-4-2016.


1 Entendimento proferido em razão de empate na votação, conforme o art. 150, § 3º, do Regimento Interno do STF.

2 “Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”

3 CF/1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constitui-ção, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICADIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - necessidade de intimação pessoal da defensoria pública

297Sumário

Intimação da Defensoria Pública e sessão de julgamento de habeas corpus

A intimação pessoal da Defensoria Pública para a sessão de julgamento só é

necessária se houver pedido expresso para a realização de sustentação oral1.

Inexistindo o pedido, a falta de intimação não suprime o direito da defesa do paciente de comparecer para realizar a referida sustentação.2 e 3Não há, portanto, violação ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º,

LV4) nem há falar em nulidade da sessão de julgamento por falta de intimação da Defensoria nessas circunstâncias.HC 134.904, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 13-9-2016, DJE de 5-10-2016.


1 HC 105.469, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 16-11-2010, DJE de 3-3-2011; RHC 116.173, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª T, j. 20-8-2013, DJE de 10-9-2013; e RHC 116.691, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 9-4-2014, DJE de 1-8-2014.

2 “1. Havendo pedido nos autos, a falta de intimação para a sessão de julgamento suprime o direito da defesa do paciente de comparecer para efetivar a sustentação oral, que constitui instrumento de efe-tivação da garantia constitucional da ampla defesa, para cujo exercício a Constituição da República assegura ‘os meios e recursos a ela inerentes’ (art. 5º, LV). 2. Nulidade absoluta do ato praticado nessa condição. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido.” (Trecho da ementa do HC 104.264, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 26-10-2010, DJE de 19-11-2010.)

3 “Nos termos da orientação deste Supremo Tribunal Federal, a sustentação oral não é ato essencial à defesa. Contudo, havendo pedido expresso nos autos de intimação da realização do julgamento, é de se deferir o Habeas corpus, em homenagem à envergadura maior do writ. Habeas corpus deferido em parte.” (Trecho da ementa do HC 86.550, rel. min. Ayres Britto, 1ª T, j. 25-4-2006, DJ de 13-10-2006.)

4 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

NULIDADESDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - nulidades

299Sumário

Coisa julgada e preclusão

Não se admite, em sede de habeas corpus, o exame de nulidade não argui-

da oportunamente antes do trânsito em julgado da ação originária ou da

revisão criminal.

Quando o patrono do acusado deixa de alegar no momento processual adequa-do, há preclusão da matéria1.Ademais, a defesa técnica, ao não comparecer à audiência de instrução, concorre

para as irregularidades ventiladas na impetração, o que faz incidir a regra prevista no art. 565 do Código de Processo Penal2.

Nesse contexto, não há falar em violação ao direito constitucional à plenitude de defesa3, especialmente em se tratando de condenação acobertada pela coisa julgada e já confirmada em revisão criminal, bem como diante da ausência de demonstração da ocorrência de concreto prejuízo suportado pelo paciente4.RHC 124.041, rel. orig. min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, jul-

gamento em 30-8-2016, DJE de 1º-12-2016.


1 RHC 103.550, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 29-3-2011, DJE de 18-4-2011; e HC 84.318, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 1º-9-2004, DJ de 24-9-2004.

2 “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.”

3 CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

4 CPP: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusa-ção ou para a defesa.”


300Sumário

Vício em inquérito policial e nulidade de ação penal

A suspeição de autoridade policial verificada em inquérito não é motivo

para a anulação do processo penal.

“O art. 107 do Código de Processo Penal1 dispõe, expressamente, não ser ca-bível a exceção contra as autoridades policiais, quando presidem o inquérito,

em razão de sua natureza (peça inquisitorial) como procedimento preparatório da ação penal.”2

Esse entendimento guarda perfeita consonância com a jurisprudência do Supre-mo Tribunal Federal, no sentido de que a “suspeição de autoridade policial não é motivo de nulidade do processo, uma vez que o inquérito é mera peça informativa, de que se serve, de regra, o Ministério Público para o início da ação penal”3.

Nesse caso, é inviável anulação do processo penal por alegada irregularidade no inquérito, pois “nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de or-dem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”4. Sendo o inquérito peça meramente informativa, eventuais vícios nele existentes não contaminam a ação penal5.

Ademais, o princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo con-creto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto de nulidade absoluta6, 7 e 8 quanto de nulidade relativa9, pois “não se declara nulidade processual por mera presunção”10.RHC 131.450, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-5-2016, DJE de 17-5-2016.


1 “Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”

2 RHC 43.878, rel. min. Evandro Lins, 2ª T, j. 21-2-1967, DJ de 5-4-1967.

3 Idem.

4 HC 73.271, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 19-3-1996, DJ de 4-10-1996.

5 HC 73.245, rel. min. Moreira Alves, 1ª T, j. 18-2-1995, DJ de 21-6-1996; HC 73.271, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 19-3-1996, DJ de 4-10-1996; HC 73.898, rel. min. Maurício Corrêa, 2ª T, j. 21-5-1996, DJ de 16-8-1996; e HC 74.198, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 24-9-1996, DJ de 6-12-1996.


301Sumário

6 CPP: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusa-ção ou para a defesa.”

7 CPP: “Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apura-ção da verdade substancial ou na decisão da causa.”

8 HC 81.510, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 11-12-2001, DJ de 12-4-2002; e HC 74.671, rel. min. Carlos Velloso, 2ª T, j. 4-2-1997, DJ de 11-4-1997.

9 HC 88.755, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 29-8-2006, DJ de 15-12-2006; HC 74.356, rel. min. Octa-vio Gallotti, 1ª T, j. 10-12-1996, DJ de 25-4-1997; e HC 73.099, rel. min. Moreira Alves, 1ª T, j. 3-10-1995, DJ de 17-5-1996.

10 HC 88.755, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 29-8-2006, DJ de 15-12-2006.

PRAZOSDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - prazos

303Sumário

Processo eletrônico: corréus com advogados distintos e prazos em dobro

Não cabe a aplicação subsidiária do art. 229, caput, do Código de Processo

Civil (CPC/2015)1 em inquéritos e ações penais originárias em curso no

Supremo Tribunal Federal, em que os atos processuais das partes são pra-

ticados por via eletrônica.

O § 2º do art. 229 do CPC/2015 excepciona do regime da contagem dobrada os prazos que correm no âmbito de processos eletrônicos. Nessas situações, qual-

quer dos interessados — advogados e membros do Ministério Público — tem acesso amplo e simultâneo ao inteiro teor dos autos, bem como pode praticar, por via ele-trônica, os atos processuais que lhe cabem. Inq 3.980 QO, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 7-6-2016, DJE de 30-6-2016.


1 “Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distin-tos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribu-nal, independentemente de requerimento. § 1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.”

PRINCÍPIOS E GARANTIAS PROCESSUAISDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - princípios e garantias processuais

305Sumário

Câmara de Tribunal de Justiça composta por juízes de 1º grau

Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão

colegiado presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juí-

zes convocados1.

A convocação excepcional e transitória de juízes de primeiro grau para fazer frente ao excessivo número de processos e substituir desembargadores nas câ-

maras julgadoras, com respaldo em lei específica, não caracteriza a criação de juí-zos de exceção ou ad hoc. Ao contrário, tal solução visa concretizar uma prestação jurisdicional célere e efetiva, em plena conformidade com a garantia constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII2).

Logo, não ofende as garantias fundamentais do processo, especialmente porque foram observados critérios objetivos e com expressa autorização legal.HC 101.473, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso,



1 Precedentes: HC 71.963, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 19-12-1994, DJ de 17-3-1995; HC 83.459, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, j. 3-2-2004, DJ de 28-5-2004; HC 69.601, rel. min. Celso de Mello, 1ª T, j. 24-11-1992, DJ de 18-12-1992; e HC 110.925, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 10-4-2012, DJE de 11-5-2012: “Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Recurso de apelação julgado por turma composta integralmente por juízes convocados. Nulidade. Alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Não ocorrência. Precedentes da Corte. Ordem denegada. 1. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, mas também impõe que as causas sejam processadas e julgadas por órgão jurisdicional previamente determina-do, a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. 2. A convocação de juízes de primeiro grau de jurisdição para substituir desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça paulista pela Lei Complementar estadual 646/1990. Não se vislumbra, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que vier a ser exarada pelo órgão colegiado competente. 3. Habeas corpus denegado. (...) Voto: (...) Observo, ainda, que, a despeito de a Turma Julgadora que proferiu o acórdão condenatório na ação penal do paciente haver sido composta exclusivamente por juí-zes convocados, também compunha a 11ª Câmara de Direito Criminal o desembargador Antonio Manssur, que presidiu o julgamento (anexo de instrução n. 5). A convocação, ademais, se deu nos termos da Lei Complementar 646/1990 do Estado de São Paulo, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por esta Suprema Corte. No caso, portanto, o órgão julgador era majoritariamente composto por juízes convocados.” (Sem grifos no original.)


306Sumário

2 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeri-dade de sua tramitação.”


307Sumário

Termo de colaboração premiada e Súmula Vinculante 14

Não viola o Verbete 141 da Súmula Vinculante a negativa de acesso por

denunciado com base em colaboração premiada a outros termos do acordo

prestado por corréu.

O referido enunciado sumular assegura ao defensor legalmente constituído o di-reito de acesso às “provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedi-

mento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial”2.

No caso em tela, o magistrado negou o acesso porque os outros termos de de-clarações não diziam respeito aos fatos narrados na denúncia e, além disso, ainda estavam sob investigação e submetidos a sigilo (Lei 12.850/2013, art. 7º3).

Enquanto o inquérito acerca dos fatos declarados não for instaurado formalmen-te, o acordo de colaboração premiada e os correspondentes depoimentos permane-cem sob estrito regime de sigilo. Por conseguinte, instaurado o inquérito, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.

Contudo, assegura-se ao defensor, no interesse do representado, acesso aos elemen-tos de prova, ressalvadas as diligências que ainda estão em curso ou a serem instauradas.Rcl 22.009 AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 16-2-2016, DJE de 12-5-2016.


1 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

2 HC 93.767, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 21-9-2010, DJE de 1º-4-2014.

3 “Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas in-formações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1º As informações pormeno-rizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. § 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os re-ferentes às diligências em andamento. § 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º.”


308Sumário

Defensoria Pública e defensor público natural

Não viola o princípio do defensor público natural a designação de advoga-

do dativo ou ad hoc para audiência em que o defensor público ficar impos-

sibilitado de participar.

O art. 4º-A, IV1, da Lei Complementar 80/1994 não permite concluir que a De-fensoria Pública deva atuar com exclusividade nas causas em que figure pessoa

carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. Há dificuldade na instalação da Defensoria em todo o território nacional e na implantação de núcleos de atendimento dotados de profissionais suficientes a atender as demandas locais.

Diante desse cenário, a negativa de pedido de adiamento de audiência, formulado pela Defensoria Pública, não configura cerceamento de defesa. Não sendo constituí-do advogado particular pelo acusado e não havendo Defensor Público disponível para atuar na defesa técnica do hipossuficiente – assim reconhecido nos termos da lei –, cumpre ao magistrado socorrer-se de profissionais habilitados (dativos ou ad hoc) para exercerem tal atividade (CPP, art. 2632), sem que tanto configure cerceamento de defesa ou “prejuízo evidente” aos assistidos. Deve-se, em tais hipóteses, assegurar ao paciente o direito de contato prévio e privativo com o defensor ad hoc.

Além disso, a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública não enseja a au-tomática redesignação dos atos processuais, sob pena de mitigação dos poderes ins-trutórios atribuídos ao magistrado na condução do processo. A ele compete definir as datas e os atos a serem realizados, bem assim os respectivos pedidos de adiamento formulados.

Em conformidade com a norma inscrita no art. 5633 do Código de Processo Penal, o reconhecimento de nulidade de atos processuais demanda, em regra, a demonstra-ção do efetivo prejuízo causado à parte. Tal pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, haveria formalismo exagerado, que com-prometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. HC 123.494, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 16-2-2016, DJE de 2-3-2016.


1 “Art. 4º-A. São direitos dos assistidos da Defensoria Pública, além daqueles previstos na legislação estadual ou em atos normativos internos: (...) IV – o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural;”


309Sumário

2 “Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.”

3 “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

PRISÃO PROCESSUALDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - prisão processual

311Sumário

Marco Legal da Primeira Infância1 e prisão domiciliar

É possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o

agente for gestante ou mulher com filho de até doze anos de idade incom-

pletos.2 e 3

Enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de conde-nação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos a serem respeitados

pelas autoridades públicas. Desde o art. 1º4, a Constituição Federal já enfatiza a dignidade da pessoa humana

como fundamento da República. No rol dos direitos e garantias fundamentais (Título II), mais especificamente nos

capítulos “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” e “Dos Direitos Sociais” (Capítulos I e II), a Constituição elenca o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres reclusas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação.5 e 6

Ainda no âmbito constitucional, no Título VIII (“Da Ordem Social”), no Capítulo VII (“Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”), tem-se previsão de especial proteção à família pelo Estado.7 e 8

Em nível infraconstitucional, a Lei 11.942/2009 deu nova redação aos arts. 149, 8310 e 8911 da Lei 7.210/1984, a Lei de Execução Penal (LEP), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência.

Esses direitos, naquilo que forem compatíveis, podem ser outorgados também ao preso provisório, haja vista as peculiaridades que cada situação exige (art. 42 da LEP12).

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura à gestante o atendimen-to pré e perinatal e também o acompanhamento no período pós-natal. Garante, ainda, o direito à amamentação até mesmo para as mães privadas de liberdade.13, 14, 15 e 16

Mais recentemente, a Lei 13.257, de 8 de março de 2016, elenca, de forma taxativa, as hipóteses que autorizam a concessão da prisão domiciliar17. Ressalte-se que esse diploma deve ser aplicado de forma restrita e diligente, verificadas as peculiaridades de cada caso.

Assim, não obstante as circunstâncias em que for praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana. Afinal, prioriza-se o bem-estar do menor,


312Sumário

como também do nascituro, principalmente em razão dos cuidados necessários no nas-cimento e na futura fase de amamentação, crucial para seu desenvolvimento.HC 134.069, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-6-2016, DJE de 1º-8-2016.


1 Lei 13.257, de 8 de março de 2016.

2 Em seu livro Prisão e liberdade, de acordo com a Lei 12.403/2011 (Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., p. 114), o desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Guilherme de Souza Nucci relata: “A mens legis diz com a necessidade de resguardar, em tal situação, não o agente cri-minoso, mas sim a pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade legitimadora de maiores cuidados, quais as crianças e deficientes, de modo coerente, inclusive, com a maior proteção a eles deferida pelo ordenamento jurídico nacional, constitucional e infraconstitucional, e internacional. Portanto, o raciocínio que se deve fazer, neste caso, deve partir da consideração do que é melhor para o vulnerável, o filho recém-nascido, e não do que é mais aprazível para a paciente.”

3 Precedentes citados: HC 130.152/SP, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, DJE de 1º-2-2015; HC 131.760/SP, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, DJE de 13-5-2016; e HC 133.177/SP, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, DJE de 1º-8-2016.

4 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana;”

5 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos bra-sileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual-dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.”

6 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

7 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

8 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comuni-tária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

9 “Art. 14. (...) § 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.”

10 “Art. 83. (…) § 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.”


313Sumário

11 “Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em uni-dades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.”

12 “Art. 42. Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.”

13 “Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”

14 “Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. § 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. § 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré--natal. § 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele ne-cessitem. § 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.” (Conferir art. 19 da Lei 13.257/2016, que deu nova redação a esse dispositivo.)

15 “Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.”

16 “Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e par-ticulares, são obrigados a: I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normati-zadas pela autoridade administrativa competente; III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.”

17 CPP: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – im-prescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”


314Sumário

Lei 13.257/2016 e pedido superveniente

O pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos

do inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal (CPP)1, recentemente

incluído pela Lei 13.257/2016, deve ser analisado pelo juízo de origem.

Não cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar tal pedido de forma originária, sob pena de incorrer em supressão de instância e em grave violação das regras

constitucionais de competência.Ademais, a substituição da prisão preventiva por domiciliar na forma preconizada

pelo inciso V do art. 318 do CPP deverá ser precedida do preenchimento das condi-ções subjetivas para não se subverter a exegese da Lei 13.257/2016, que visa tutelar os interesses e o bem-estar do menor, também resguardados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela própria Constituição Federal.HC 132.462 AgR-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 10-5-2016, DJE de 6-6-2016.


1 “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (...) V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;”


315Sumário

Habeas corpus e substituição de prisão preventiva por medidas cautelares

A eventual superveniência de novo decreto de prisão, que mantém basica-

mente os fundamentos da custódia cautelar anterior, não limita o exercí-

cio da competência do Supremo Tribunal Federal na apreciação de habeas

corpus impetrado contra o primeiro decreto de prisão1.

Embora a superveniência de fatos novos não impeça o decreto de outra prisão preventiva2, a perda de interesse do habeas corpus somente se justifica quando o

novo título prisional invocar fundamentos induvidosamente diversos do decreto de prisão originário.

Assim, a não ser em situações em que haja total independência de fundamentação, a ponto de tornar indispensável novo reexame do ato por toda a cadeia judiciária, a apreciação de habeas corpus referente ao primeiro decreto de prisão não fica compro-metida pelo segundo título prisional.

Por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robustos que sejam

os indícios de autoria e de materialidade, esses requisitos, por si sós, são

insuficientes para justificar o encarceramento preventivo.

A esses pressupostos deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida

cautelar: a) a garantia da ordem pública, b) a garantia da ordem econômica, c) a conveniência da instrução criminal, ou d) a segurança da aplicação da lei penal.

O juiz tem não só o poder, mas o dever de substituir a prisão cautelar por

outras medidas sempre que essas se revestirem de aptidão processual se-

melhante.

Impõe-se ao julgador, assim, não perder de vista a proporcionalidade da medida cautelar a ser aplicada no caso. Ele deve levar em conta que a prisão preventiva é

medida extrema, a mais grave no processo penal, que somente se legitima quando ineficazes todas as demais3.


316Sumário

Meras presunções fundadas em fatos relativos a outros acusados não se

revelam idôneas para manter a segregação cautelar do paciente.

Dispor de recursos financeiros para se refugiar no exterior, assim como fez um dos coinvestigados, não constitui, por si só, motivo suficiente para a decretação

da prisão preventiva. Os supostos riscos à ordem pública, à investigação e à instrução criminal e à aplica-

ção da lei penal devem basear-se em circunstâncias concretas e específicas do paciente.HC 132.233, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 26-4-2016, DJE de 18-5-2016.


1 Na espécie, três decretos de custódia cautelar foram expedidos contra o paciente (em 15-6-2015, 24-7-2015 e 19-10-2015). A questão preliminar enfrentada consistiu em saber se a terceira decisão de segregação cautelar do paciente, proferida pelo magistrado de primeiro grau em 19-10-2015, prejudicou o habeas corpus impetrado contra o segundo decreto prisional (24-7-2015).

2 CPP: “Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifi-quem.”

3 HC 106.446, rel. min. Eros Grau, 1ª T, j. 20-9-2011, DJE de 11-11-2011; e HC 114.098, rel. min. Ricar-do Lewandowski, 2ª T, j. 5-2-2013, DJE de 26-2-2013.

PROVASDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - provas

318Sumário

Inquérito e recebimento de denúncia

Não há indispensabilidade legal de que os depoimentos referentes a co-

laborações premiadas sejam registrados em meio magnético ou similar.

Nos termos do art. 4º, § 13, da Lei 12.850/20131, essa recomendação visa a tão somente assegurar maior fidelidade das informações. Inexiste, portanto, nulidade ou prejuízo à defesa pela juntada apenas de termos

escritos, sobretudo quando não foi realizada a gravação dos depoimentos.

A tradução para o vernáculo de documentos em idioma estrangeiro só de-

verá ser realizada se tal providência tornar-se absolutamente “necessária”.

Assim dispõe expressamente o art. 236 do Código de Processo Penal (CPP)2.

Exsurgindo do contexto investigado – mediante o material compartilha-

do pelo Estado estrangeiro – a suposta prática de várias condutas ilícitas,

nada impede a utilização daquelas provas nas investigações produzidas no

Brasil, principalmente quando a autoridade estrangeira não impôs qual-

quer limitação ao alcance das informações e aos meios de prova comparti-

lhados, como poderia tê-lo feito, se fosse o caso.

A transferência de procedimento criminal, embora sem legislação específica produzida internamente, tem abrigo em convenções internacionais sobre coo-

peração jurídica, cujas normas, quando ratificadas, assumem status de lei federal. É irrelevante, desse modo, qualquer questionamento sobre a dupla tipicidade ou

o princípio da especialidade, próprios do instituto da extradição. Ademais, não há que se falar em cerceamento de defesa nem em inépcia da peça

acusatória por suposta ausência de justa causa, uma vez que é viável a cooperação de transferência de procedimento criminal de outro país para o Brasil.


319Sumário

“Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz ape-

nas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos

fatos narrados na peça acusatória.”3

“Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal

assim o indicar.”4

É incabível a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal5 pelo

mero exercício do mandato parlamentar, sem prejuízo da causa de aumen-

to contemplada no art. 317, § 1º.6 e 7

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora revolvida nos últimos anos8, exige uma imposição hierárquica ou de direção9.

Afigura-se suficiente ao recebimento da denúncia a existência de fartos

indícios documentais que demonstram que o acusado teria ocultado e dis-

simulado a origem de valores supostamente ilícitos, mediante a utilização

de meios para dificultar a identificação do destinatário final, por meio de

depósitos em contas vinculadas a trustes.

A existência de elementos indiciários que indicam a plena disponibilidade eco-nômica sobre os ativos mantidos no exterior, ainda que em nome de trustes ou

empresas offshores, torna imperativa a admissão da peça acusatória pela prática do crime de evasão de divisas10.

Nessas circunstâncias, tem-se como hábil a denúncia que descreve todas as condutas atribuídas ao acusado, correlacionando-as aos tipos penais declinados. Por essa razão, afigura-se suficiente a descrição das condutas imputadas ao denunciado, assegurando--lhe o exercício da ampla defesa em atendimento aos requisitos do art. 41 do CPP11.

A falsidade ideológica eleitoral depende de que a omissão de declaração

que deva constar do documento público seja realizada com fins eleitorais.

Assim dispõe expressamente o art. 350 do Código Eleitoral12.


320Sumário

No recebimento da denúncia, descabe adotar entendimento sobre o ele-

mento subjetivo do crime13.

A aferição do elemento subjetivo, em regra, é matéria que se situa no âmbito da instrução processual, devendo esta ocorrer a fim de elucidá-lo14.

Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016.


1 “Art. 4º (...) § 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive áudio visual, destinados a obter maior fidelidade das informações.”

2 “Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.”

3 HC 87.324, rel. min. Cármen Lúcia, 1ª T, j. 18-5-2007, DJE de 18-5-2007.

4 Idem.

5 “Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou as-sessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”

6 “Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influên-cia de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.”

7 Inq 3.983, rel. min. Teori Zavascki, P, j. 3-3-2016, DJE de 12-5-2016.

8 Inq 2.606, rel. min. Luiz Fux, P, j. 11-11-2014, DJE de 2-12-2014.

9 Inq 2.191, rel. min. Carlos Britto, P, j. 8-5-2008, DJE de 8-5-2009.

10 Lei 7.492/1986: “Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover eva-são de divisas do País: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.”


321Sumário

11 “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstân-cias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

12 “Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais.”

13 Inq 3.588 ED, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 24-3-2015, DJE de 16-4-2015; e Inq 3.696, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 19-8-2014, DJE de 16-10-2014.

14 Idem.


322Sumário

Incidente de insanidade mental e oposição da defesa

Não é possível determinar compulsoriamente o incidente de insanidade

mental1 na hipótese em que a defesa se oponha à sua realização.

O incidente, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa2.No Código Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsi-

cológico para a análise da inimputabilidade do acusado. Para a conduta do réu não ser considerada culpável, portanto crime, é necessário: a) ter ele doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; e b) ser absoluta sua incapaci-dade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A circunstância de o agente ter doença mental provisória ou definitiva, ou de-senvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), não é suficiente para ele ser considerado penalmente inimputável, sem análise específica dessa condi-ção para aplicação da legislação penal.

Para demonstrar-se ser o acusado penalmente inimputável, é imprescindível a rea-lização do exame de insanidade mental, quando os médicos-peritos poderão exami-ná-lo para atestar sua capacidade, ou não, de entender o caráter ilícito dos fatos ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico) na época em que praticados, devido à existência de doença mental ou ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Após o exame, o juízo de primeiro grau poderá, de acordo com o resultado da perícia, tomar uma das decisões previstas nos arts. 1603 e 1614 do Código de Processo Penal Militar.

Realizado o exame incidental e constatado ser o acusado inimputável, deverá ser impropriamente absolvido, com a aplicação de medida de segurança pela existência de causa de isenção da pena. Na hipótese de ser semi-imputável e comprovados os de-mais requisitos, impõe-se a condenação, fazendo-se incidir atenuação da pena aplica-da. Se comprovada a imputabilidade, responderá normalmente pelo crime cometido.

Não bastam a apresentação de “laudo médico, atestando, de forma categórica, no sentido de que o réu-paciente apresentou reação aguda ao estresse, no qual de-senvolveu período de agressividade seguido de amnésia parcial e temporária”, ou a afirmação de que “o paciente é uma pessoa sã mentalmente [, que,] apenas no dia dos


323Sumário

fatos, teve um apagão com perda temporária de memória, devido ao alto estresse, em razão do processo de separação com sua esposa”, para o juízo penal militar reconhe-cer, ou não, a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do paciente.

Se pretendida pela defesa alguma utilidade na alegação de o paciente ter sofrido “apagão com perda temporária de memória, devido ao alto estresse”, a ação deve continuar regularmente para ultimar-se o exame determinado pelo Conselho Es-pecial de Justiça da Segunda Auditoria da Primeira Circunscrição Judiciária Militar (CJM), pois fundamentada a dúvida sobre a sanidade mental do paciente à época dos fatos para a instauração do incidente.HC 133.078, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 6-9-2016, DJE de 22-9-2016.


1 CPPM: “Art. 156. Quando, em virtude de doença ou deficiência mental, houver dúvida a respeito da imputabilidade penal do acusado, será ele submetido a perícia médica. Ordenação de perícia 1º A perícia poderá ser ordenada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, ou do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do acusado, em qualquer fase do processo.”

2 “É preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, de-monstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento. Crimes graves, réus reincidentes ou com antecedentes, ausência de motivo para o cometimento da infração, narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu, entre outras situações correlatas, não são motivos suficientes para a instauração do incidente.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 331.)

3 “Inimputabilidade. Nomeação de curador. Medida de segurança. Art. 160. Se os peritos concluírem pela inimputabilidade penal do acusado, nos termos do art. 48 (preâmbulo) do Código Penal Mi-litar, o juiz, desde que concorde com a conclusão do laudo, nomear-lhe-á curador e lhe declarará, por sentença, a inimputabilidade, com aplicação da medida de segurança correspondente. Inimpu-tabilidade relativa. Prosseguimento do inquérito ou de processo. Medida de segurança Parágrafo único. Concluindo os peritos pela inimputabilidade relativa do indiciado, ou acusado, nos termos do parágrafo único do art. 48 do Código Penal Militar, o inquérito ou o processo prosseguirá, com a presença de defensor neste último caso. Sendo condenatória a sentença, será aplicada a medida de segurança prevista no art. 113 do mesmo Código.”

4 “Doença mental superveniente. Art. 161. Se a doença mental sobrevier ao crime, o inquérito ou o processo ficará suspenso, se já iniciados, até que o indiciado ou acusado se restabeleça, sem prejuízo das diligências que possam ser prejudicadas com o adiamento.”


324Sumário

Homicídio e desnecessidade da oitiva de todas as vítimas

A obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da ra-

zoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova.

Não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, cabe ao juiz da causa, mais próximo dos fatos, a avaliação de pertinência e relevância das

provas requeridas pelas partes. A expressão “se possível”, contida no art. 411, caput, do Código de Processo Penal

(CPP)1, ampara a dispensa da oitiva do ofendido nas hipóteses de impossibilidade ma-terial de colheita da prova, especialmente em delitos que resultem na morte da vítima.

Ao tratar dos demais meios probatórios, o legislador não consagrou, de modo expresso, o juízo de conveniência da admissão da prova como fator limitador. E não há razão de ordem lógica para dispensar tratamento diverso à inquirição da vítima, providência que, no mais das vezes, não pressupõe esforço excepcional.

Além disso, a discricionariedade judicial associada ao deferimento da produção probatória decorre implicitamente do sistema de persuasão racional. De acordo com esse sistema, o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova. Afinal, a teor do art. 400, § 1º, do CPP2, é legítimo o indeferimento, pelo magistrado, de medidas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Observadas tais considerações, não há que se falar em cerceamento de defesa3 na dispensa da oitiva de todas as vítimas de homicídio tentado4.

Além disso, o CPP disciplina, exaustivamente, o rito do tribunal do júri nos arts. 406 a 497, sendo incabível a aplicação subsidiária de normas gerais quando au-sente lacuna a ser preenchida.

De acordo com esse diploma, o rito especial do tribunal do júri limita o número de testemunhas a serem inquiridas5 e não faz ressalva acerca da exclusão das testemu-nhas que não prestam compromisso, ao contrário do procedimento comum6.

A inobservância do prazo para o oferecimento da denúncia não contamina

o direito de apresentação do rol de testemunhas.

A exibição desse rol, tanto pela acusação quanto pela defesa, não se submete a prazo preclusivo, visto que as provas devem ser requeridas, por expressa im-


325Sumário

posição legal, na denúncia e na defesa preliminar. Desse modo, não há vinculação temporal à propositura da prova, mas sim associação a certo momento processual.

Contudo, a atuação se sujeita à preclusão consumativa. Além disso, o prazo para formalização da peça acusatória é de natureza imprópria. HC 131.158, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 26-4-2016, DJE de 14-9-2016.


1 “Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possí-vel, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando--se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.”

2 “Art. 400. (...) § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consi-deradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.”

3 Precedentes: HC 100.988, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 15-5-2012, DJE de 28-9-2012; RHC 126.853 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 25-8-2015, DJE de 15-9-2015; HC 116.989, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 3-3-2015, DJE de 8-5-2015; e RHC 120.551, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 8-4-2014, DJE de 28-4-2014.

4 No caso, o paciente foi denunciado por homicídio qualificado consumado e tentado (CP, art. 121, § 2°, I e III; e art. 121, § 2°, I e III, c/c art. 14, II, respectivamente). Buscou-se realizar a oitiva das 638 vítimas sobreviventes de incêndio ocorrido na boate Kiss, em Santa Maria/RS. Para o colegiado, porém, a inquirição da integralidade dos ofendidos constituiria medida impraticável, devidamente motivada pelo juiz da causa.

5 CPP: “Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (...) § 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.”

6 CPP: “Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusa-ção e 8 (oito) pela defesa. (...) § 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compro-misso e as referidas.”


326Sumário

Processo penal e interrogatório ao final da instrução

A exigência de realização de interrogatório do acusado ao final da instru-

ção criminal, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal (CPP), na

redação dada pela Lei 11.719/20081, aplica-se ao processo penal militar2,

ao processo penal eleitoral e a todos os procedimentos penais regidos por

legislação especial3.

A Lei 11.719/2008 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta da República de

1988. Isso assegurou maior efetividade aos princípios constitucionais, notadamen-te, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV)4.

O interrogatório judicial, após o advento da Lei 10.792/2003, é expressão instru-mental do próprio direito de defesa5 do acusado. Representa meio viabilizador do exercício das prerrogativas constitucionais da plenitude de defesa e do contraditório6, ainda que passível de ser considerado, mesmo em perspectiva secundária, como fonte de prova, em face dos elementos de informação que dele emergem.

Nesse contexto, em detrimento do princípio da especialidade, a regra do art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei 11.719/2008, prepondera por ser mais benéfica e consentânea com a Constituição Federal. Além disso, sua observância não traz pre-juízo à instrução nem ao princípio da paridade de armas entre acusação e defesa. HC 127.900, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-3-2016, DJE de 3-8-2016.


1 “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogan-do-se, em seguida, o acusado.”

2 HC 115.530, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 25-6-2013, DJE de 14-8-2013; e HC 121.907, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE de 28-10-2014.

3 Em nome do princípio da segurança jurídica, a determinação de que o interrogatório do acusado seja realizado após a oitiva das testemunhas deve ser aplicada apenas aos processos cuja instrução ainda não se tenha encerrado. A incidência de tal regra tornou-se obrigatória a partir da data de publicação da ata de julgamento do writ no DJE 46, divulgado em 10-3-2016.


327Sumário

4 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

5 GRINOVER, Ada Pellegrini. O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/2003), Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 53/185-200; NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comen-tado. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 387, item n. 3; JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal anotado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 174; FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coords.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisdicional. 2. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 1821; e TOURI-NHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. vol. 3/269-273, item n. 1, v.g.

6 “(...) no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o inter-rogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contra-ditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar. Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: (...) o ‘direito ao silêncio’ (...), o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu de-fensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais.” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes (trad.). São Paulo: RT, 2002. p. 486, item n. 2.)


328Sumário

Inquérito e compartilhamento de provas

É legítimo o compartilhamento de provas1 colhidas em sede de investi-

gação criminal com órgãos estatais responsáveis por procedimentos ad-

ministrativos ou civis, mesmo que os elementos probatórios sejam re-

sultantes de afastamento do sigilo financeiro e fiscal e de interceptação

telefônica.

Compartilhar provas para instruir procedimento não criminal, cujos ilícitos es-tejam ligados aos mesmos fatos apurados em inquérito ou ação penal, não viola

o art. 5º, XII, da Constituição Federal2. “O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefôni-

cas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerando o comando constitu-cional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.”3

“Nessa linha de interpretação, cuidados devem ser tomados para evitar que o pro-cesso penal sirva exclusivamente como meio oblíquo para legitimar a prova no pro-cesso civil. Se o juiz perceber que esse foi o único objetivo da ação penal, não deverá admitir a prova na causa cível.”4

Dessa forma, dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investiga-ção criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam desponta-do à colheita dessa prova5.Inq 3.305 AgR, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso,

julgamento em 23-2-2016, DJE de 1º-7-2016.


1 AP 517, rel. min. Ayres Britto, decisão monocrática, j. 3-3-2011, DJE de 11-3-2011; Pet 3.683 QO, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 13-8-2008, DJ de 20-2-2009; MS 28.003, rel. orig. min. Ellen Gracie, red. p/ o ac. min. Luiz Fux, P, j. 8-2-2012, DJE de 31-5-2012; MS 27.459, rel. min. Cármen Lúcia, P, j. 19-12-2013, DJE de 19-2-2014; HC 102.293, rel. min. Ayres Britto, 2ª T, j. 24-5-2011, DJE de 19-12-2011; Inq 2.725 QO, rel. min. Ayres Britto, P, j. 25-6-2008, DJ de 26-9-2008; e Inq 2.424 QO-QO, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 20-6-2007, DJE de 24-8-2007.


329Sumário

2 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualda-de, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XII – é inviolável o sigilo da correspon-dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

3 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Maga-lhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 119-120.

4 Idem.

5 Inq 2.424 QO-QO, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 20-6-2007, DJE de 24-8-2007; e Pet 3.683 QO, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 13-8-2008, DJE de 20-2-2009.

QUEIXA-CRIMEDIREITO PROCESSUAL PENAL

direito processual penal - queixa-crime

331Sumário

Queixa-crime e indivisibilidade da ação penal

O não oferecimento de queixa-crime contra todos os supostos autores

ou partícipes de prática delituosa implica a renúncia tácita ao direito

de querela1.

Do contrário, haveria afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal.2 e 3 Por isso, a eficácia extintiva da punibilidade4 e 5 estende-se a todos que tenham

alegadamente participado do cometimento da infração penal6.

Em caso de ofensa à honra por meio de rede social, não basta que o que-

relante forneça uma declaração de terceiro indicando a visualização de

notícia caluniadora e difamatória.

É necessário que junte cópia da página da rede social em que foi veiculada a notícia objeto da queixa-crime.

Inq 3.526, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 2-2-2016, DJE de 26-4-2016.


1 CPP: “Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.”

2 “Por indivisibilidade da ação penal deve-se entender a impossibilidade de se fracionar a persecução penal, isto é, de se escolher ou optar pela punição de apenas um ou alguns dos autores do fato, deixando-se os demais, por qualquer motivo, excluídos da imputação delituosa.” (OLIVEIRA, Eu-gênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 153.)

3 CPP: “Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.”

4 CP: “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;”

5 CP: “Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamen-te. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.”

6 Inq 2.139 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 13-9-2006, DJ de 29-6-2007; e Inq 2.020, rel. min. Ellen Gracie, P, j. 1º-7-2004, DJ de 26-11-2004.

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EIPR

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AD

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PEN

AL

MIL

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COMPETÊNCIADIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - competência

335Sumário

Fixação de competência e Justiça Militar

Compete à Justiça Castrense o julgamento de ação penal destinada a apu-

rar crime cometido por agente militar contra vítima também militar, des-

de que haja vínculo direto com o desempenho de atividade militar1.

Embora “a mera condição da vítima e do agressor não tenha a virtude de acionar a competência da Justiça Militar”2, na hipótese em que a condição de militar os-

tentada pelo paciente e pela vítima não seja o único liame existente com as Forças Armadas, a ratificação da competência da Justiça Castrense para processamento e julgamento da ação penal de origem é medida que se impõe, nos termos do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar3.

Nessas condições, mesmo em se tratando de crime militar impróprio, atinge-se não somente a vítima, mas vulnera-se, “sobretudo, a disciplina militar, traduzida na rigorosa observância e no acatamento integral das leis, regulamentos, normas e dis-posições que fundamentam o organismo militar”4.

Diante disso, é aplicável esse entendimento na hipótese em que os militares, no momento do crime, estavam em atividade no interior da caserna, e o paciente, tendo consciência de que a vítima era militar e se encontrava em serviço, aproveitou-se da condição de também ser militar para subtrair com maior facilidade patrimônio que estava guardado no armário do colega de farda.HC 135.019, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 20-9-2016, DJE de 3-10-2016.


1 HC 103.812, rel. orig. min. Cármen Lúcia, red. p/ o ac. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 29-11-2011, DJE de 17-2-2012; HC 122.302, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 20-5-2014, DJE de 5-6-2014; HC 86.867, rel. min. Cezar Peluso, 2ª T, j. 7-11-2006, DJ de 1º-12-2006; HC 82.339, rel. min. Maurício Corrêa, 2ª T, j. 10-12-2002, DJ de 21-3-2003; HC 125.326, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 17-3-2015, DJE de 21-5-2015; e HC 123.253, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 4-8-2015, DJE de 10-8-2015.

2 HC 121.778, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 6-5-2014, DJE de 1º-7-2014.

3 “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por mili-tar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;” (Vide art. 1º da Lei 13.491/2017, que alterou o art. 9º, II e §§ 1º e 2º, do Código Penal Militar.)

4 HC 122.537, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 2-9-2014, DJE de 29-10-2014.


336Sumário

Justiça Militar: crime praticado por civil, competência e contraditório

É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pre-

tensão punitiva em perspectiva,1 e 2 inclusive para crimes militares.

“A aplicação de causa de extinção da punibilidade não prevista em lei e em aber-to contraste com as hipóteses expressamente previstas impede a cognição do

fato pelo Poder Judiciário, mediante juízo prévio de culpa – pressuposta à pretensão punitiva –, sem observância do devido processo legal. Subtrai-se ao acusado a possi-bilidade de provar sua inocência ou a inviabilidade da ação penal.

E, mais. Admitir prescrição em perspectiva conduz a situação em que se veem discutidas questões relacionadas à aplicação da pena (como os requisitos do art. 59), que são ulteriores à comprovação da autoria e da materialidade, com a consequente necessidade de instrução probatória. Inverte-se a lógica do processo, com antecipa-ção hipotética de culpa do acusado.

Desta forma, há ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da pre-sunção de inocência, da universalidade da jurisdição e da legalidade, todos os quais são cláusulas elementares do devido processo legal.

Além da ausência de previsão legal da figura, admitir-se a prescrição virtual ou antecipada constitui ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, da universalidade da jurisdição e da legalidade, todos os quais são cláusulas elementares do devido processo legal”3.

Compete à Justiça Militar processar e julgar civil acusado da prática de sa-

que de benefício previdenciário militar após o falecimento do beneficiário4.

O Código Penal Militar considera crime militar aquele praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar, nos termos do art. 9º, III, a, do CPM5.Apesar disso, a compatibilidade do julgamento de civil pela Justiça Militar da União

com a Constituição Federal pende de análise pelo STF em dois casos sobre o tema6.O caso presente, no entanto, não debate a questão do ponto de vista constitu-

cional. Limita-se à alegação de que o fato não se enquadraria como crime militar, de acordo com os parâmetros da lei. Nesses limites, deve ser aplicada a jurispru-


337Sumário

dência atualmente dominante7, sem necessidade de aguardar o pronunciamento do Plenário.HC 125.777, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 21-6-2016, DJE de 1º-8-2016.


1 Tema 239: “É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, isto é, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” Repercussão geral reconhecida e mérito julgado. Leading case: RE 602.527 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE de 18-12-2009.

2 No mesmo sentido: RHC 98.741, rel. min. Eros Grau, 2ª T, j. 2-6-2009, DJE de 7-8-2009; Inq 2.728, rel. min. Menezes Direito, P, j. 19-2-2009, DJE de 27-3-2009; HC 94.338, rel. min. Ricardo Lewan-dowski, 1ª T, j. 31-3-2009, DJE de 17-4-2009; AI 749.977, rel. min. Cármen Lúcia, decisão mono-crática, j. 8-5-2009, DJE de 15-5-2009; RHC 94.729, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 2-9-2008, DJE de 26-9-2008; HC 90.337, rel. min. Carlos Britto, 2ª T, j. 19-6-2007, DJE de 6-9-2007; HC 88.087, rel. min. Sepúlveda Pertence, 2ª T, j. 17-10-2006, DJ de 15-12-2006; RHC 86.950, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 7-2-2006, DJ de 10-8-2006; e HC 83.282, rel. min. Carlos Velloso, decisão monocrática, j. 6-10-2003, DJ de 14-10-2003.

3 Trecho do voto do ministro Cezar Peluso no RE 602.527 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE de 18-12-2009.

4 Precedentes: HC 115.013, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 24-6-2014, DJE de 20-8-2014; HC 108.459, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 4-10-2011, DJE de 23-11-2011; HC 109.574, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 20-11-2012, DJE de 17-12-2012; e ARE 760.036 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 29-10-2014.

5 “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração mi-litar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; f ) revogada. III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou


338Sumário

da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acan-tonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica.” (Conferir art. 1º da Lei 13.491/2017, que alterou a redação do dispositivo.)

6 ADPF 289, rel. min. Gilmar Mendes, pendente de julgamento, no qual se contesta a constituciona-lidade do julgamento de civis pela Justiça Militar da União; e HC 126.545, rel. min. Cármen Lúcia, no qual se impugna a competência da Justiça Militar da União para julgar crimes praticados por civis contra militares engajados em missões de garantia da lei e da ordem e foi afetado ao Pleno pela Segunda Turma, em 29-3-2016.

7 Precedentes: HC 115.013, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 24-6-2014, DJE de 20-8-2014; HC 108.459, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 4-10-2011, DJE de 23-11-2011; HC 109.574, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 20-11-2012, DJE de 17-12-2012; e ARE 760.036 AgR, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 14-10-2014, DJE de 29-10-2014.

MANDADO DE SEGURANÇADIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - mandado de segurança

340Sumário

Mandado de segurança e legitimidade ativa do Ministério Público Militar

O Ministério Público Militar (MPM), mesmo que atue como custos legis,

não tem legitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança,

em matéria de natureza administrativa, com o objetivo de arguir contra-

riedade à ordem democrática e jurídica vigente.

A legitimidade para impetração do mandamus pressupõe a titularidade de direito líquido e certo pretensamente lesado ou ameaçado de lesão por ato de autorida-

de pública.No caso, o MPM não se apresenta como titular do direito líquido e certo que afirma

violado. Pretende, porém, justificar sua atuação como custos legis em defesa da ordem democrática e jurídica, direitos que não lhe são próprios, mas de toda a sociedade.

Além disso, o reconhecimento de ofício da prescrição punitiva foi declarado em processo administrativo disciplinar. No entanto, tal decisão só pode ser questionada via mandado de segurança em caso de flagrante abuso de poder ou ilegalidade reve-ladores de teratologia1.RMS 32.970, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-2-2016, DJE de 18-5-2016.


1 No caso concreto, o recorrente alegava legitimidade ativa ad causam, como custos legis, para im-pugnar a decisão pela qual se concedeu habeas corpus de ofício a militar cuja conduta estava sendo examinada por conselho de justificação. Inicialmente, tal órgão determinou a perda do posto e da patente do militar. Em sede de embargos infringentes, o Superior Tribunal Militar concluiu ter errado ao deixar de reconhecer oportunamente a prescrição da pretensão punitiva disciplinar do militar justificado e corrigiu a decisão, com a concessão de habeas corpus. A despeito da aparente impropriedade do instrumento processual adotado pelo impetrado, o reconhecimento da prescri-ção é matéria de ordem pública, cuja decretação sequer depende de provocação da parte que dela se favoreça. Daí não se cogitar de teratologia ou ilegalidade que justifiquem a impetração, tampouco de legitimidade do Ministério Público Militar para opor-se em mandado de segurança ao reconhe-cimento da prescrição da pretensão punitiva disciplinar.

PROVASDIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

direito processual penal militar - provas

342Sumário

Crime militar: expedição de carta precatória e interrogatório de réu solto

É válida a expedição de carta precatória para o interrogatório de réu solto,

aplicando-se, subsidiariamente, a legislação instrumental comum.

O Código de Processo Penal Militar (CPPM) não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interrogatório por meio de carta precatória. O art. 277, II, do

CPPM1 prevê sua expedição apenas para a citação do acusado. Como não há vedação ao uso de carta precatória, é viável a aplicação subsidiária

do Código de Processo Penal (CPP)2 quando cabível no caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar.

A atenuante de pena prevista no art. 65, III, d3, do Código Penal (CP) exige

apenas a espontaneidade da confissão. No entanto, em virtude do critério

da especialidade, não incide nos crimes militares.

No Código Penal Militar (CPM)4, a confissão espontânea é tratada de forma di-ferente e mais rigorosa. Assim, o acusado de crime militar só terá direito à ate-

nuante prevista no CP comum se a autoria for ignorada ou se o delito for imputado a outra pessoa.HC 115.189, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 3-5-2016, DJE de 16-9-2016.


1 “Art. 277. A citação far-se-á por oficial de justiça: (...) II – mediante precatória, quando o acusado estiver servindo ou residindo fora dessa sede, mas no País;”

2 CPP: “Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.”

3 “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;”

4 “Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem;”

DIR

EIT

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DIR

EIT

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IBU

TÁR

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TRIBUTOSDIREITO TRIBUTÁRIO

direito tributário - tributos

347Sumário

Cooperativas de trabalho, terceiros e contribuição ao PIS/Pasep

A receita ou o faturamento auferidos pelas cooperativas de trabalho de-

correntes dos atos (negócios jurídicos) firmados com terceiros se inserem

na materialidade da contribuição ao PIS/Pasep.

A norma do art. 146, III, c, da Constituição Federal (CF)1, que assegura o adequa-do tratamento tributário do ato cooperativo, é dirigida, objetivamente, ao ato

cooperativo, e não, subjetivamente, à cooperativa.Além disso, esse preceito constitucional não confere imunidade tributária, ou seja,

não outorga, por si só, direito subjetivo a isenções tributárias relativamente aos atos cooperativos, nem estabelece hipótese de não incidência de tributos. Tal norma pres-supõe a possibilidade de tributação do ato cooperativo, ao dispor que lei complemen-tar estabelecerá adequado tratamento tributário ao ato praticado pelas sociedades cooperativas.

Ademais, não se pode afirmar que a CF de 1988 conferiu às sociedades cooperati-vas tratamento tributário privilegiado quanto ao financiamento da seguridade social, notadamente em razão de a própria Constituição ter consignado que tal financia-mento será feito por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (art. 195, caput, da CF).

O adequado tratamento tributário do ato cooperativo insere-se na órbita da opção política do legislador. Eventual insuficiência de normas não pode ser considerada como violadora do princípio da isonomia.

No contexto das sociedades cooperativas, a incidência da contribuição para o PIS/Pasep não deve levar em consideração se o ato do qual a receita ou o faturamento se originou é qualificado como cooperativo ou não, mas sim se a cooperativa praticou o fato gerador da mencionada contribuição social, ou seja, se auferiu receita ou fatu-ramento, tendo em vista suas atividades econômicas e seus objetos sociais.

Por fim, o tema relativo ao adequado tratamento tributário do ato cooperativo será retomado no julgamento do RE 672.215/CE (Tema 5362 da repercussão geral). Dessa forma, será possível dirimir a controvérsia acerca da cobrança de contribuições sociais destinadas à seguridade social, incidentes, também, sobre outras materialida-des, como o lucro, tendo como foco os conceitos constitucionais de “ato cooperati-


348Sumário

vo”, “receita de atividade cooperativa” e “cooperado”, considerada, ainda, a distinção entre “ato cooperado típico” e “ato cooperado atípico”.RE 599.362 ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 18-8-2016, DJE de 8-11-2016.


1 “Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tribu-tária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...) c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”

2 “Incidência de COFINS, PIS e CSLL sobre o produto de ato cooperado ou cooperativo.”


349Sumário

Contribuição previdenciária: instituições financeiras e EC 20/1998

É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em rela-

ção às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários

de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis,

após a edição da Emenda Constitucional 20/1998.

As Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005 apenas explicitaram o conteúdo do art. 145, § 1º, da Constituição Federal1, ao indicar critérios pelos quais poderiam

ser estabelecidas distinções entre contribuintes. Assim, a diferenciação quanto à ati-vidade econômica é possível e coerente com o princípio da capacidade contributiva.

Tendo em conta tal permissão constitucional, não compete ao Poder Judiciário substituir o legislador na escolha das atividades que terão alíquotas diferenciadas re-lativamente à contribuição indicada no art. 195, I, da Constituição Federal2.

Além disso, a redação do art. 22, § 1º, da Lei 8.212/19913 traduz o princípio da igualdade tributária, consubstanciado nos subprincípios da capacidade contributiva, aplicável a todos os tributos, e da equidade no custeio da seguridade social.

Esses princípios destinam-se preponderantemente ao legislador, pois, segundo a Constituição, apenas a lei pode criar distinções entre os cidadãos. A escolha le-gislativa em onerar instituições financeiras e entidades equiparáveis com alíquota diferenciada, para fins de custeio da seguridade social, revela-se compatível com a Constituição. Logo, o art. 22, § 1º, da Lei 8.212/1991 é materialmente constitucional.

A necessidade de edição de lei complementar para instituição de contribuição so-cial, exigida para os tributos não descritos conforme o disposto no § 4º do art. 195 da Constituição Federal4, não se aplica ao caso, porque a contribuição incidente sobre a folha de salários está expressamente prevista na Constituição (art. 195, I). O artigo impugnado não prevê nova contribuição ou fonte de custeio, mas mera diferenciação de alíquotas. É, portanto, formalmente constitucional. RE 598.572, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 30-3-2016, DJE de 9-8-2016.


1 “Art. 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segun-do a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos ter-mos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”


350Sumário

2 “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimen-tos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;”

3 “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvi-mento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de cré-dito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.”

4 “Art. 195. (...) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expan-são da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”


351Sumário

IPI e importação de automóveis para uso próprio

O Imposto de Produtos Industrializados (IPI) incide na importação de veí-

culo automotor por pessoa natural, ainda que seja para uso próprio e que

não desempenhe atividade empresarial.

O IPI é imposto que incide em produtos industrializados, ou seja, decorrentes da produção. Assim, não pode ser transmudado em imposto sobre produção.A Constituição, ao dispor sobre a exação1, não distingue o contribuinte do impos-

to. Dessa forma, ante a natureza do imposto, o contribuinte pode ser um nacional, uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica brasileira, sendo neutro o fato de não es-tar no âmbito do comércio e a circunstância de adquirir o produto para uso próprio.

Além disso, a imunidade prevista no art. 153, § 3º, III, da Constituição Federal ape-nas alcança os produtos industrializados que sejam exportados. Não abrange, portan-to, aqueles decorrentes de importações.

Por outro lado, a cobrança do tributo, pela vez primeira, não implica cobrança em cascata, o que seria vedado pelo princípio da não cumulatividade. Com efeito, “a não cumulatividade é instrumento que visa a evitar os efeitos demasiadamente onerosos da cumulação de incidências sucessivas sobre valores continentes das anteriores. De modo algum, impede uma primeira e única incidência. Note-se que o IPI deve ser não cumulativo também nas operações internas e que, aqui, incide na saída de pro-duto industrializado mesmo quando o adquirente é consumidor final”.2 e 3

À semelhança do que ocorreu na controvérsia acerca do creditamento do IPI na aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero4, cabe acio-nar o princípio da não cumulatividade apenas se ocorrer a incidência sequencial do mesmo tributo.

O princípio da não cumulatividade não pode ser articulado para lograr-se, de for-ma indireta, imunidade quanto à incidência tributária, pois sempre pressupõe a exis-tência de operações sequenciais passíveis de tributação5. Tratando-se de importação de bem para uso pessoal por pessoa natural ou para uso de pessoa jurídica, como ocorre com equipamentos estrangeiros, não há que se cogitar de alienação posterior sujeita à incidência do IPI.

Ademais, descabe presumir o recolhimento anterior do IPI, já que não se pode afirmar peremptoriamente que, no país em que foi produzido, incidiu idêntico tribu-


352Sumário

to. Na realidade, mesmo que haja tributo semelhante, concorre, afastando a duplici-dade de cobrança, a distinção entre os sujeitos ativos.

Quanto ao tratamento igualitário e à harmonia de valores, deve-se considerar que, ocorrendo a produção em território nacional, há a incidência do tributo. Políticas de mercado, visando à isonomia, devem ser conducentes a homenagear, tanto quanto possível, a circulação dos produtos nacionais, sem prejuízo do fenômeno no tocante aos artigos estrangeiros.

Nesse aspecto, cabe destacar que, “de fato, considerando-se que o IPI, em última análise, onera o consumo, a não exigência do tributo nas importações de produtos industrializados acarretaria um desequilíbrio no mercado interno, prejudicial à eco-nomia do País. Melhor dizendo, quem importasse produtos industrializados levaria vantagens econômicas em relação a quem os adquirisse no mercado interno, já que, apenas nesta hipótese, suportaria o ônus fiscal. Fazendo coro a estas ideias, temos a voz abalizada de Misabel Derzi, verbis: ‘a incidência de tributos como o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Operações de Circulação de Mer-cadorias e Serviços (ICMS) na importação não tem nenhum objetivo protecionista, mas é fenômeno necessário de isonomia e de equidade. (...) Seria agressivo à regra da livre concorrência e aos interesses nacionais pôr imposição desfavorável à produção nacional, que sofre a incidência do IPI e do ICMS. (…) A tributação da importação por meio do IPI (e do ICMS) é regra geral, quer estejamos falando de mercados aber-tos ou fechados’. (...) Ora, a livre concorrência, ao lado da livre iniciativa, é uma das diretrizes de nosso sistema jurídico-econômico”6.RE 723.651, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 3 e 4-2-2016, DJE de 5-8-2016.


1 “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV – produtos industrializados; (...) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas an-teriores; III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior; IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.”

2 PAULSEN, Leandro. Impostos. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 87.

3 Trecho de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, rel. juíza Letícia Mello, na Apelação no Mandado de Segurança 2003.51.01.011530-3: “(...) 1. Não há que se falar em violação do princí-pio da não cumulatividade nos casos de incidência do IPI na importação de produto industrializado pelo consumidor final, pois se trata de hipótese em que incidência é isolada e única, o que torna logicamente impossível a cumulação.” (Sem grifos no original.)


353Sumário

4 RE 353.657 ED, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 23-6-2010, DJE de 20-8-2010; e RE 370.682 ED, rel. orig. min. Ilmar Galvão, red. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, P, j. 6-10-2010, DJE de 17-11-2010.

5 Sobre o alcance do princípio da não cumulatividade: RE 566.819 ED, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 8-8-2013, DJE de 16-10-2013.

6 CARRAZZA, Roque Antonio; BOTTALLO, Eduardo Domingos. A Não Incidência do IPI nas Ope-rações Internas com Mercadorias Importadas por Comerciantes (Um falso caso de equiparação legal). Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2007. n. 140, p. 100.


354Sumário

Correção monetária e mora administrativa

A mora injustificada ou irrazoável do Fisco em restituir o valor devido ao

contribuinte caracteriza resistência ilegítima autorizadora da incidência

da correção monetária.

O contribuinte tem direito à correção monetária dos créditos de IPI referentes a valores não aproveitados na etapa seguinte da cadeia produtiva, desde que com-

provada a estrita hipótese de resistência injustificada da Administração em realizar o pagamento tempestivamente1.

Trata-se de simples reposição do poder aquisitivo da moeda, sob pena de enrique-cimento sem causa pela Fazenda Pública. Pois, sendo legítima a cobrança de tributo de forma atualizada, decidir de modo contrário implicaria tratamento anti-isonômico.

Por outro lado, eventual divergência em relação à tese adotada pelo juízo de ori-gem, quanto à ocorrência, em concreto, da injustificada resistência do Fisco, deman-da o reexame de fatos e provas e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. RE 299.605 AgR-ED-EDv, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 6-4-2016, DJE de

20-6-2016.


1 AI 820.614 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 15-5-2011, DJE de 4-3-2011; AI 619.664 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 16-12-2008, DJE de 20-2-2009; e RE 282.120, rel. min. Maurício Corrêa, 2ª T, j. 15-10-2002, DJ de 6-12-2002.


355Sumário

IOF e transmissão de ações de companhias abertas1

É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/19902, que institui a incidência

do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a

Títulos ou Valores Mobiliários (IOF) sobre a transmissão de ações de com-

panhias abertas e das consequentes bonificações emitidas.

O IOF-Títulos e Valores Mobiliários3 não incide sobre a posse de ações de com-panhias abertas e respectivas bonificações emitidas. Ao contrário, a incidência

se dá em relação ao negócio jurídico que envolva transferências daqueles ativos4.A tributação de negócio jurídico que tenha por objeto ações e respectivas bonifica-

ções insere-se na competência tributária da União, no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobi-liários. Tal previsão encontra-se no art. 153, V, da Constituição Federal, e nos arts. 635 e 646 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, há compatibilidade material do art. 1º, V, da Lei 8.033/1990 com o art. 153, V, da Constituição Federal7.

Inexiste, na norma impugnada, ofensa aos princípios tributários da ante-

rioridade8 e da irretroatividade9, tampouco à necessidade de reserva de lei

complementar para a instituição do IOF.

O tributo não incide sobre ativos e aplicações financeiras existentes em 15-3-1990, mas sobre operações praticadas relativamente a eles a partir de 16-3-1990

(Lei 8.033/1990, art. 2º, II), ou seja, com fato gerador em futura operação de trans-missão de títulos ou valores mobiliários.

Em relação à suposta reserva de lei complementar para a instituição do IOF, cabe ressaltar que aquela somente se aplicaria na hipótese de impostos não previstos em nível constitucional10, o que não é o caso, haja vista expressa previsão constitucional (CF, art. 153, V). RE 583.712, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 4-2-2016, DJE de 2-3-2016.


1 Tese fixada para o Tema 109 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF: “É cons-titucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/1990, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico


356Sumário

de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar.”

2 “Art. 1º São instituídas as seguintes incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários: (...) IV – transmissão de ações de companhias abertas e das consequentes bonificações emitidas;”

3 “O tributo mantém o seu perfil anterior, tradicional. Onera operações financeiras independente-mente de seu resultado, sem retratar a real capacidade econômica do contribuinte. Atingindo atos financeiros, presta-se à perseguição de fins extrafiscais, que são competência privativa da União, segundo a Constituição. A hipótese de incidência do imposto (IOF) tem um núcleo comum: opera-ções jurídicas, que configuram execução de atos e negócios jurídicos mercantis-financeiros, desde que sejam relativos a crédito, câmbio, seguro, títulos e valores mobiliários. Não atinge a simples movimentação financeira, como depósitos, transferências, saques relativos a contas do contribuin-te, guarda e administração de títulos e valores, que não correspondam a operações reais contratos ou negócios jurídicos de crédito (mútuo), de câmbio ou de seguro. Mas também independe do resultado daquelas operações.” (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 12. ed. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 693.)

4 A respeito da incidência do IOF-Títulos e Valores Mobiliários “sobre operações praticadas” e não sobre o patrimônio do contribuinte: RE 223.144, rel. min. Carlos Velloso, P, j. 17-6-2002, DJ de 21-11-2003.

5 “Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: (...) IV – quanto às opera-ções relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.”

6 “Art. 64. A base de cálculo do imposto é: (...) IV – quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários: a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver; b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei; c) no pagamento ou resgate, o preço.”

7 “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;”

8 CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (...) § 1º A veda-ção do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.”

9 CF/1988: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: (...) a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;”


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10 Sobre a instituição do tributo por meio de lei ordinária, vide RE 232.467, rel. min. Ilmar Galvão, P, j. 29-9-1999, DJ de 12-5-2000: “Com efeito, a União, por meio da lei em tela, obviamente, teve em mira exercer a competência tributária prevista no art. 153, V, da Constituição Federal, que está re-gulamentado pelos arts. 63 e seguintes do Código Tributário Nacional. Na verdade, a Carta Magna não institui tributo. O tributo é instituído por lei ordinária da entidade jurídica competente, salvo a hipótese do imposto extraordinário, do art. 154, I, da referida Carta. Daí, em princípio, a legitimi-dade da Lei 8.034/1990 para instituir o imposto ‘sobre operações de crédito, câmbio e seguros, ou relativas a títulos ou valores mobiliários’ – IOF, definindo-lhe novas hipóteses de incidência. Não se fazia mister lei complementar que, no caso, não teria maior eficácia do que a ordinária.”

Este livro foi concluído em 20 de fevereiro de 2018.


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