Informativo 924-STF (29/11/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 924-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo pelo fato de não terem sido ainda concluídos. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADI 5874/DF; ADPF 188/DF; RE 597124/PR; Inq 4435 Quarto AgR/RJ.

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO A candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

ARQUIVAMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL STF, ao receber pedido da PGR para remessa de investigação contra Senador para a 1ª instância, determinou o

retorno dos autos ao MP a fim de que apresente os indícios contra o investigado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO A candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui

o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro

Importante!!!

Os candidatos possuem direito à segunda chamada nos testes físicos em concursos públicos?

REGRA: NÃO.

Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.

STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).

EXCEÇÃO: as candidatas gestantes possuem.

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.

STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral) (Info 924).

Imagine a seguinte situação hipotética: Maria inscreveu-se no concurso Agente de Polícia Federal. Foi aprovada nas fases anteriores do certame e convocada para o teste físico.

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Ocorre que Maria encontrava-se temporariamente incapacitada para realizar atividades físicas em virtude de doença (epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo), comprovada por atestado médico. Maria formulou requerimento administrativo solicitando que fosse designada nova data para a realização do teste físico, o que foi indeferido pela Administração Pública com base em uma previsão no edital que negava esta possibilidade. Diante disso, Maria impetrou mandado de segurança. Segundo a jurisprudência do STF, Maria terá direito de fazer a prova de segunda chamada? O(a) candidato(a) doente no dia do teste físico? tem direito de fazer prova de segunda chamada? NÃO.

Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).

Principais argumentos do STF para decidir assim: • o princípio da isonomia estaria violado se a Administração Pública beneficiasse determinado indivíduo em detrimento de outro nas mesmas condições; • o princípio da isonomia não possibilita que o candidato tenha direito de realizar prova de segunda chamada em concurso público por conta de situações individuais e pessoais, especialmente porque o edital estabelece tratamento isonômico a todos os outros candidatos; • além disso, a análise da presente questão não se limita ao exame do princípio da isonomia, devendo ser considerados outros princípios envolvidos; • o concurso público é um processo de seleção que deve ser realizado com transparência, impessoalidade, igualdade e com o menor custo para os cofres públicos. Dessa maneira, não é razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontrem impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais; • ao se permitir a remarcação do teste de aptidão física nessas circunstâncias, está se possibilitando que o término do concurso seja adiado inúmeras vezes, sem limites, considerando que, naquele determinado dia marcado, algum candidato poderia ter problemas de ordem individual, o que causaria tumulto e dispêndio desnecessário para a Administração; • assim, não é razoável que a Administração fique à mercê de situações adversas para colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por prazo indeterminado. E no caso da GESTANTE? E se Maria estivesse GRÁVIDA no momento do teste físico e, por conta disso, não pudesse fazer a prova? Neste caso ela teria direito à prova de segunda chamada? A candidata gestante tem direito à remarcação do teste de aptidão física? SIM. O STF afirmou que a candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro. Mesmo que o edital proíba expressamente isso? Mesmo que o edital diga que não haverá remarcação do teste físico em nenhuma hipótese? SIM. Mesmo que o edital proíba expressamente a gestante terá direito à remarcação do teste. Foi o que decidiu o STF, fixando a seguinte tese:

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).

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Caso concreto: Determinada candidata participou do concurso para o cargo de Policial Militar do Estado do Paraná. Ela foi aprovada em todas as etapas teóricas e chegou o dia do teste físico. Ocorre que, por estar com 24 semanas de gravidez, esta candidata pediu para fazer o teste em outra data, depois que o bebê nascesse. A Administração Pública negou o pedido afirmando que o edital proibia a remarcação do teste físico em qualquer hipótese. Inconformada, a candidata impetrou mandado de segurança e a questão chegou até o STF, que garantiu a ela o direito de fazer o teste em outra data. Principais argumentos: • A CF/88 protege a maternidade, a família e o planejamento familiar, de forma que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada. • Em razão deste amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de malferir os princípios da isonomia e da razoabilidade. • O interesse de que a grávida tenha uma boa gestação e que o bebê nasça com saúde ultrapassa os limites individuais da genitora, interessando a outros indivíduos e à própria coletividade. • Não seria proporcional nem razoável exigir que a candidata colocasse a vida de seu bebê em risco, de forma irresponsável, ao se submeter a teste físico mediante a prática de esforço incompatível com a fase gestacional. • O direito ao planejamento familiar é livre decisão do casal. A liberdade decisória tutelada pelo planejamento familiar vincula-se estreitamente à privacidade e à intimidade do projeto de vida individual e parental dos envolvidos. Tendo em vista a prolongada duração dos concursos públicos e sua tendente escassez, muitas vezes inexiste planejamento familiar capaz de conciliar os interesses em jogo. Por tais razões, as escolhas tomadas muitas vezes impõem às mulheres o sacrifício de sua carreira, traduzindo-se em direta perpetuação da desigualdade de gênero. • As mulheres têm dificuldade em se inserir no mercado de trabalho e enfrente obstáculos para alcançar postos profissionais de maior prestígio e remuneração. Por consequência, acirra-se a desigualdade econômica, que por si só é motivo de exclusão social. • O direito de concorrer em condições de igualdade ao ingresso no serviço público, além de previsto em todas as Constituições brasileiras, foi reconhecido pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. • O não reconhecimento desse direito da mulher compromete a autoestima social e a estigmatiza. • O STF entendeu que a situação da candidata grávida merece tratamento diferente do caso de candidatos doentes ou que não compareceram ao teste por motivo de força maior. Assim, justifica-se fazer um distinguishing em relação ao que foi decidido no RE 630733/DF. • Enquanto a saúde pessoal do candidato em concurso público configura motivo exclusivamente individual e particular, a maternidade e a família constituem direitos fundamentais do homem social e do homem solidário. Por ter o Poder Constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada. Atraso no concurso O STF afirmou que permitir à candidata gestante fazer prova em outra data não gera atraso na conclusão do concurso público. Isso porque a Administração Pública pode continuar o certame normalmente, fazendo apenas a reserva do número de vagas para essa situação excepcional. Se após a realização do teste de aptidão física remarcado, a candidata conseguir a aprovação e classificação, será empossada. Caso contrário, será empossado o candidato ou candidata remanescente na lista de classificação, em posição imediatamente subsequente.

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Os princípios em jogo devem ser analisados à luz da moderna concepção de administração pública gestora. Ao realizar o certame seletivo, o administrador público deve organizar suas ações e decisões de modo a otimizar a gestão pública, entendida esta como o exercício responsável do arbítrio administrativo na forma de decisões, ações e resultado esperado. O gestor, assim, precisa saber avaliar por qual razão o concurso é necessário e quais são os resultados esperados, impondo-se a necessidade de planejamento do processo de contratação. Em suma, não confunda: Os candidatos possuem direito à segunda chamada nos testes físicos em concursos públicos? REGRA: NÃO.

Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).

EXCEÇÃO: as candidatas gestantes possuem.

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

ARQUIVAMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL STF, ao receber pedido da PGR para remessa de investigação contra Senador para a 1ª instância, determinou o retorno dos autos ao MP a fim de que apresente os indícios contra o investigado

Em 2016, foi instaurado inquérito no STF para apurar crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98) que teriam sido praticados por Aécio Neves.

O Delegado de Polícia Federal concluiu as investigações, opinando, no relatório policial, pelo arquivamento do inquérito sob a alegação de que não foram reunidos indícios contra o investigado.

A Procuradoria-Geral da República afirmou que, após a manifestação do Delegado, surgiram novos indícios e que, portanto, as investigações deveriam continuar. Afirmou, contudo, que o STF deveria remeter os autos à 1ª instância para que as investigações continuassem lá, tendo em vista que os delitos praticados por Aécio Neves teriam sido praticados fora do cargo de parlamentar federal, não havendo competência do STF.

O STF determinou o retorno dos autos à PGR para que ela conclua as diligências ainda pendentes de execução, no prazo de 60 dias, e que depois apresente manifestação conclusiva nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados.

De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual continuidade das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento ou se a investigação deve prosseguir e em que condições.

STF. 2ª Turma. Inq 4244/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2018 (Info 924).

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A situação concreta foi a seguinte: Em maio de 2016, a Procuradoria Geral da República requereu ao STF a abertura de inquérito para apurar os crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, V, da Lei nº 9.613/98) que teriam sido praticados por Aécio Neves. A corrupção passiva consistiria no recebimento de vantagem indevida por empresas contratadas pela FURNAS (sociedade de economia mista federal). Os recursos ilícitos teriam sido “lavados” por meio de pessoas jurídicas ligadas à irmã do parlamentar, bem como pelo envio a contas no exterior, utilizando o serviço de doleiros. O STF autorizou o pedido e o Ministro Relator do inquérito determinou que a Polícia Federal fizesse as diligências de investigação que foram requeridas pelo Ministério Público. O Delegado de Polícia Federal concluiu as investigações, opinando, no relatório policial, pelo arquivamento do inquérito sob a alegação de que não foram reunidas provas da existência dos delitos. O Ministro Relator deu vista dos autos à Procuradoria-Geral da República para manifestação. Em junho de 2018, a PGR apresentou a seguinte manifestação: • disse que depois do relatório policial surgiram novos indícios contra o investigado, que justificariam a continuidade das investigações. Esses indícios seriam informações bancárias estrangeiras que indicam a remessa de valores para o exterior e que tais quantias teriam sido supostamente recebidas pelo parlamentar em esquema de propinas. Essas informações, obtidas por meio de acordo de cooperação jurídica internacional, somente teriam se tornado acessíveis em momento posterior à recomendação de arquivamento do inquérito feita pela autoridade policial. • a PGR, portanto, pediu a continuidade das investigações, mas que isso fosse feito em 1ª instância. Isso porque o STF, em decisão proferida em maio de 2018, restringiu o foro por prerrogativa de funções dizendo o seguinte:

O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900).

Desse modo, a PGR argumentou que os delitos investigados teriam sido praticados por Aécio Neves em uma época na qual ele não era parlamentar federal. Logo, não seria da competência do STF julgá-lo. Em outras palavras, a PGR disse o seguinte: agora que houve essa restrição do foro privativo, não será mais o STF que irá julgar originariamente estes delitos. Isso significa que também não há mais motivo para o inquérito ficar tramitando no STF, razão pela qual ele deve ser enviado para a 1ª instância, onde um Procurador da República e um Juiz Federal de 1ª instância irão atuar. O que decidiu o Supremo neste caso? Como os Ministros se manifestaram? O caso foi analisado pela 2ª Turma do STF. Veja como cada Ministro se pronunciou sobre o pedido: • Ministros Edson Fachin e Celso de Mello: concordaram com o pedido da PGR e votaram pela remessa dos autos à 1ª instância. • Ministros Gilmar Mendes (Relator) e Dias Toffoli: discordaram do pedido da PGR e se manifestaram pelo arquivamento, de ofício, do inquérito. É possível, em tese, o arquivamento, de ofício, do inquérito, pelo STF? SIM. Existem precedentes no sentido de que o STF pode, de ofício, arquivar inquérito quando verificar que, mesmo após terem sido feitas diligências de investigação e terem sido descumpridos os prazos para a instrução do inquérito, não foram reunidos indícios mínimos de autoria ou materialidade. STF. 2ª Turma. Inq 4420/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/8/2018 (Info 912).

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• Ministro Ricardo Lewandowski proferiu um voto intermediário. O Ministro Lewandowski entendeu que não se deveria arquivar imediatamente o inquérito nem determinar a remessa dos autos à 1ª instância. Ele votou no sentido de que deveria ser determinado o retorno dos autos à Procuradoria Geral da República para que ela conclua as diligências de caráter instrutório, ainda pendentes de execução, no prazo de 60 dias, sob pena de arquivamento do inquérito, na forma do art. 231, § 4º, e, do RISTF, e sem prejuízo do art. 18 do CPP. Diante da existência desta divergência, prevaleceu a solução dada pelo Min. Lewandowski, considerando que a sua posição foi considerada como “voto médio”, ou seja, aquele que ficou entre as duas correntes antagônicas. Assim, se entendeu que é necessário, ao menos, colher-se a posição conclusiva do Ministério Público acerca do que se contém nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados. De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual continuidade das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento ou se a investigação deve prosseguir e em que condições. STF. 2ª Turma. Inq 4244/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2018 (Info 924).

OUTRAS INFORMAÇÕES

CLIPPING DA R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 19 a 23 de novembro de 2018

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 886.131 – MG

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário. Concurso público. Restrição à posse de candidatos acometidos de

câncer. Presença de repercussão geral. 1. A decisão recorrida entendeu legítima a proibição da admissão de candidatas que se submeteram a tratamento de carcinoma ginecológico

finalizado há menos de cinco anos, independentemente da existência de recidiva da doença ou de sintoma incapacitante para o trabalho.

2. Constitui questão constitucional relevante definir se a vedação à posse em cargo público de candidato que esteve acometido de doença, mas que não apresenta sintomas atuais de restrição laboral, viola os princípios da isonomia, da dignidade humana e do amplo acesso a cargos públicos.

Decisão Publicada: 1

OUTRAS INFORMAÇÕES

19 A 23 DE NOVEMBRO DE 2018

Decreto nº 9.571, de 21.11.2018 - Estabelece as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos

Humanos. Publicado no DOU em 22.11.2018, Seção 1, Edição nº 224, p. 1.

Decreto nº 9.574, de 22.11.2018 - Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo federal

que dispõem sobre gestão coletiva de direitos autorais e fonogramas, de que trata a Lei nº 9.610, de 19 de

fevereiro de 1998. Publicado no DOU em 23.11.2018, Seção 1, Edição nº 225, p. 41.

Decreto nº 9.580, de 22.11.201 - Regulamenta a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a

administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Publicado no DOU em

23.11.2018, Seção 1, Edição nº 225, p. 57.

Supremo Tribunal Federal - STF

Secretaria de Documentação – SDO