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Informativo 780-STF (16/04/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante

Processo excluído deste informativo por não ter sido concluído em virtude de pedido de vista: Inq 3305 AgR/RS.

Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: PSV 109/DF; Inq 3847 AgR/GO.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Impossibilidade de reabertura da discussão sobre a modulação se o Plenário já discutiu e rejeitou a proposta,

proclamando o resultado. NORMAS DE CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF Modelo de fiscalização exacerbado sobre titulares de cargos públicos do Executivo. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS Súmula vinculante 46-STF: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas

de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União. TRIBUNAL DE CONTAS Anulação de acordo extrajudicial pelo TCU.

DIREITO ADMINISTRATIVO

LICITAÇÕES É constitucional lei estadual que determina que a Administração Pública irá, preferencialmente, utilizar

“softwares” livres. CONCURSO PÚBLICO Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,

sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

É inconstitucional lei estadual que cria Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual. Súmula vinculante 44-STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. SERVIDORES PÚBLICOS Inconstitucionalidade de subsídio vitalício a ex-governador.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROGRESSÃO DE REGIME Novo requisito para progressão de regime: pagamento integral da pena de multa. DIREITO INTERNACIONAL

EXTRADIÇÃO Não é possível conceder a extradição de estrangeiro se o crime está prescrito no Brasil


DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Impossibilidade de reabertura da discussão sobre a modulação se o Plenário já discutiu e

rejeitou a proposta, proclamando o resultado

Importante!!!

O STF, ao apreciar uma ADI, julgou que determinada lei é inconstitucional. No dia que ocorreu o julgamento, havia apenas 10 Ministros presentes. Na oportunidade, discutiu-se se deveria haver ou não a modulação dos efeitos da decisão. 7 Ministros votaram a favor, mas como são necessários, no mínimo, 8 votos, a proposta de modulação foi rejeitada e o resultado final do julgamento foi proclamado. No dia seguinte, o Ministro que estava ausente compareceu à sessão e afirmou que era favorável à modulação dos efeitos da decisão que declarou a lei inconstitucional no dia anterior.

Diante disso, indaga-se: é possível que o Plenário reabra a discussão sobre a modulação?

NÃO. Depois da proclamação do resultado final, o julgamento deve ser considerado concluído e encerrado e, por isso, mostra-se inviável a sua reabertura para discutir novamente a modulação dos efeitos da decisão proferida.

A análise da ação direta de inconstitucionalidade é realizada de maneira bifásica:

a) primeiro, o Plenário decide se a lei é constitucional ou não; e

b) em seguida, se a lei foi declarada inconstitucional, discute-se a possibilidade de modulação dos efeitos.

Uma vez encerrado o julgamento e proclamado o resultado, inclusive com a votação sobre a modulação (que não foi alcançada), não há como reabrir o caso, ficando preclusa a possibilidade de reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos.

STF. Plenário. ADI 2949 QO/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 8/4/2015 (Info 780).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM PROCESSOS OBJETIVOS DE CONSTITUCIONALIDADE No julgamento de ADI, ADC ou ADPF, a Lei prevê expressamente que o STF poderá modular os efeitos da decisão que julga determinado ato contrário à CF. Em outras palavras, a Lei permite que o STF determine que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade somente valham a partir da decisão proferida (ex nunc) ou ainda a partir de determinada data futura (efeitos prospectivos).

Lei 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Mesma regra pode ser encontrada no art. 11 da Lei n. 9.882/99.

Regra: efeitos EX TUNC (retroativos)

Excepcionalmente o STF pode, pelo voto de, no mínimo, 8 Ministros (2/3):

* restringir os efeitos da declaração; ou * decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado; ou * de outro momento que venha a ser fixado.

Desde que haja razões de: * segurança jurídica; ou * excepcional interesse social.


MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO EM PROCESSOS SUBJETIVOS É possível a modulação dos efeitos do julgado no caso de processos subjetivos, como na hipótese da decisão proferida em um recurso extraordinário (controle difuso)? SIM. O STF consagrou entendimento no sentido de que, excepcionalmente, admite-se, em caso de controle difuso de constitucionalidade, a modulação temporal dos efeitos da decisão proferida.

Com o objetivo de seguir o mesmo modelo previsto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF decidiu que é necessário o quórum de 2/3 para que ocorra a modulação de efeitos em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Entendeu-se que essa maioria qualificada seria necessária para conferir eficácia objetiva ao instrumento. STF. Plenário. RE 586453/SE, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20/2/2013 (Info 695). MOMENTO-LIMITE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS Feitos os esclarecimentos acima, imagine a seguinte situação: O STF, ao apreciar uma ADI, julgou que a lei “ZZZ” é inconstitucional. No dia que ocorreu o julgamento, havia apenas 10 Ministros presentes. Na oportunidade, discutiu-se se deveria haver ou não a modulação dos efeitos da decisão. 7 Ministros votaram a favor, mas, como são necessários, no mínimo 8 votos, a proposta de modulação foi rejeitada e o resultado final do julgamento foi proclamado. No dia seguinte, o Ministro que estava ausente compareceu à sessão e afirmou que era favorável à modulação dos efeitos da decisão que declarou a lei “ZZZ” inconstitucional no dia anterior. Diante disso, indaga-se: é possível que o Plenário reabra a discussão sobre a modulação? NÃO. Depois da proclamação do resultado final, o julgamento deve ser considerado concluído e encerrado e, por isso, mostra-se inviável a sua reabertura para discutir novamente a modulação dos efeitos da decisão proferida. Análise da ADI ocorre de forma bifásica: A análise da ação direta de inconstitucionalidade é realizada de maneira bifásica: a) primeiro, o Plenário decide se a lei é constitucional ou não; e b) em seguida, se a lei foi declarada inconstitucional, discute-se a possibilidade de modulação dos efeitos. Uma vez encerrado o julgamento e proclamado o resultado, inclusive com a votação sobre a modulação (que não foi alcançada), não há como reabrir o caso, ficando preclusa a possibilidade de reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos.

NORMAS DE CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF Modelo de fiscalização exacerbado sobre titulares de cargos públicos do Executivo

A Assembleia Legislativa do Estado de Roraima editou emenda, de iniciativa parlamentar, à Constituição do Estado prevendo duas regras:

1) O Governador seria obrigado a submeter à análise da ALE os nomes que ele escolheu para serem nomeados como membros do TCE, Defensor Público-Geral, Procurador-Geral do Estado, diretores de fundações e autarquias e Presidentes de sociedade de economia mista e empresas públicas.

2) Os titulares da Universidade Estadual, da Companhia de Águas do Estado, da Companhia Energética do Estado e inúmeras outras autoridades deveriam comparecer anualmente à ALE


para apresentar relatório de atividades, que seria referendado ou não pelos Deputados e, caso fosse rejeitado, isso implicaria o afastamento imediato do titular do cargo.

Sob o ponto de vista formal, essa emenda é inconstitucional porque como trata sobre regime jurídico de servidores públicos não poderia ser de iniciativa parlamentar (art. 61, § 1º, “c”, da CF/88).

Sob o aspecto material, quanto à regra 1, o STF entendeu que a nomeação do Procurador-Geral do Estado e dos Presidentes de sociedade de economia mista e empresas públicas não podem ser submetidas ao crivo da ALE. O cargo de Procurador-Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração, sendo um cargo de confiança do chefe do Poder Executivo. As empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se a regras de direito privado e não podem sofrer ingerência por parte do Legislativo.

Quanto à regra 2, esta também é materialmente inconstitucional porque institui um modelo de fiscalização exacerbado e, desse modo, viola o princípio da separação de Poderes.

STF. Plenário. ADI 4284/RR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/4/2015 (Info 780).

APROVAÇÃO PELA ALE DE SERVIDORES NOMEADOS PELO GOVERNADOR Imagine a seguinte situação: A Assembleia Legislativa do Estado de Roraima editou uma emenda à Constituição do Estado determinando ao Governador a obrigação de submeter à análise da ALE os nomes que ele escolheu para serem nomeados como membros do TCE, Defensor Público-Geral, Procurador-Geral do Estado, diretores de fundações e autarquias e Presidentes de sociedade de economia mista e empresas públicas. Segundo o dispositivo (art. 33, XXXI), os nomeados, ainda que interinamente, que não forem encaminhados para apreciação e votação pela Assembleia Legislativa, nos 30 dias seguintes, serão considerados afastados e seus atos serão anulados. Vale ressaltar que essa emenda foi apresentada por um grupo de Deputados, ou seja, trata-se de uma emenda constitucional de iniciativa parlamentar. Essa previsão é constitucional? NÃO. O STF entendeu que essa emenda trata sobre regime jurídico de servidores públicos, matéria que é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, “c”, da CF/88. Logo, a proposta, de iniciativa parlamentar, ao versar sobre regime jurídico de servidores, violou a reserva de iniciativa legislativa privativa do Governador do Estado. Mas o art. 61, § 1º, fala em “leis” e o ato impugnado era uma emenda constitucional... O STF entende que, se houver uma emenda constitucional tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º, da CF/88, essa emenda deve ter sido proposta pelo chefe do Poder Executivo. Assim, é incabível que os parlamentares proponham uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo (art. 61, § 1º, II, “c”). Se isso fosse permitido, seria uma forma de burlar a regra do art. 61, § 1º, da CF/88. Em suma, “matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar” (STF. Plenário. ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/04/2005). Tudo bem. Entendi que a emenda proposta foi formalmente inconstitucional. Mas e sob o ponto de vista material, seria possível que as autoridades indicadas pelo Governador do Estado fossem obrigadas a se submeter à aprovação da ALE?

Quanto aos dirigentes de autarquias e fundações e quanto ao Defensor Público-Geral: Se não fosse o vício formal, seria possível que a Constituição do Estado exigisse que tais nomes fossem aprovados pela ALE. Isso porque a CF/88 permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal, a teor do art. 52, III. Logo, em homenagem ao princípio da simetria, essa mesma previsão do art. 52 pode ser repetida na


Constituição ou mesmo na legislação infraconstitucional estadual. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014 (Info 759).

Quanto ao Procurador-Geral do Estado: não. Mesmo que não houvesse inconstitucionalidade formal, haveria material. Isso porque o STF possui entendimento pacífico no sentido de que o Advogado-Geral é cargo de confiança do Presidente da República, sendo de livre nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, não precisando passar por sabatina no Senado.

Quanto aos dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista: não. Mesmo que não houvesse inconstitucionalidade formal, haveria material. Isso porque tais entidades se sujeitam ao regime das empresas privadas e, portanto, não podem sofrer nenhuma ingerência por parte do Legislativo.

PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL PARA A ALE Além da regra acima explicada, a Assembleia Legislativa de Roraima também acrescentou na Constituição Estadual a obrigação de que os Titulares da Universidade Estadual de Roraima - UERR; da Companhia de Águas e Esgotos de Roraima - CAER; da Companhia Energética de Roraima – CER e inúmeras outras autoridades que não vale a pena listar deveriam comparecer anualmente ao Poder Legislativo, em data fixada por este, para apresentação de relatório anual de atividades desenvolvidas e plano de metas para o ano seguinte, as quais serão referendadas por maioria absoluta em turno único e em votação secreta, e cuja rejeição implicará o afastamento imediato do titular do cargo (art. 33, XXXI, da CE/RR). Inconstitucionalidade formal Assim como já expliquei acima, essa previsão é formalmente inconstitucional porque trata sobre regime jurídico de servidores públicos e foi acrescentada por emenda constitucional de iniciativa parlamentar. Inconstitucionalidade material A obrigação acima é também inconstitucional sob o ponto de vista material porque institui um modelo de fiscalização exacerbado, exagerado, extremo. Desse modo, isso viola o princípio da separação de Poderes.

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS Súmula vinculante 46

Súmula vinculante 46-STF: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.

STF. Plenário. Aprovada em 09/04/2015 (Info 780).

CRIMES DE RESPONSABILIDADE O que são crimes de responsabilidade? Crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas praticadas por pessoas que ocupam determinados cargos públicos. Caso o agente seja condenado por crime de responsabilidade, ele não receberá sanções penais (prisão ou multa), mas sim sanções político-administrativas (perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública). Os crimes de responsabilidade estão previstos:

Quanto ao Presidente da República: no art. 85 da CF/88 e Lei n. 1.079/50.

Quanto aos Governadores de Estado: na Lei n. 1.079/50.

Quanto aos Prefeitos: no DL 201/67.


COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE CRIMES DE RESPONSABILIDADE Muitas Constituições estaduais tratam sobre o procedimento a ser aplicado quando o Governador do Estado pratica um crime de responsabilidade. As Cartas estaduais podem dispor sobre isso? NÃO. O STF entende que o Estado-membro não pode dispor sobre crime de responsabilidade, ainda que seja na Constituição estadual. Isso porque a competência para legislar sobre crime de responsabilidade é privativa da União.

Por que é privativa da União? Porque o STF entende que definir o que seja crime de responsabilidade e prever as regras de processo e julgamento dessas infrações significa legislar sobre Direito Penal e Processual Penal, matérias que são de competência privativa da União, nos termos do art. 22, I, e art. 85, parágrafo único, da CF:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Repare que a doutrina conceitua os crimes de responsabilidade como sendo “infrações político-administrativas”. No entanto, o STF entende que, para fins de competência legislativa, isso é matéria que se insere no direito penal e processual, de forma que a competência é da União.

Daí o Supremo ter editado um enunciado destacando essa conclusão:

Súmula vinculante 46-STF: São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

Dessa forma, a Constituição Estadual deve seguir rigorosamente os termos da legislação federal sobre crimes de responsabilidade.

TRIBUNAL DE CONTAS Anulação de acordo extrajudicial pelo TCU

O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente.

Se o acordo foi homologado judicialmente, o TCU não pode anulá-lo porque a questão já passou a ser de mérito da decisão judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de Contas.

Contudo, sendo o acordo apenas extrajudicial, a situação está apenas no âmbito administrativo, de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado.

STF. 1ª Turma. MS 24379/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info 780).

Imagine a seguinte situação adaptada: Determinada empresa privada sofreu um dano causado por um órgão federal. Foi celebrado, então, um acordo extrajudicial entre a empresa e o órgão por meio do qual a Administração Pública comprometeu-se a pagar indenização de R$ 7 milhões. Vale ressaltar que esse acordo não foi homologado judicialmente. O TCU, analisando a prestação de contas desse órgão, entendeu que o valor pago a título de indenização foi exacerbado considerando que o prejuízo comprovado da empresa foi de apenas R$ 500 mil. Diante disso, o TCU anulou o acordo celebrado, determinou a devolução dos valores pagos e aplicou multa


ao administrador do órgão. O TCU poderia ter adotado tal providência? O TCU pode anular acordos extrajudiciais envolvendo a Administração Pública federal? SIM. O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Se o acordo tivesse sido homologado judicialmente, o TCU não poderia anulá-lo porque a questão já passaria a ser de mérito da decisão judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de Contas. No caso, contudo, como o acordo foi apenas extrajudicial, a situação estava apenas no âmbito administrativo, de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

LICITAÇÕES É constitucional lei estadual que determina que a Administração Pública

irá, preferencialmente, utilizar “softwares” livres

O Governo do Rio Grande do Sul editou uma lei estadual determinando que a administração pública do Estado, assim como os órgãos autônomos e empresas sob o controle do Estado utilizarão preferencialmente em seus sistemas e equipamentos de informática programas abertos, livres de restrições proprietárias quanto à sua cessão, alteração e distribuição (“softwares” livres).

Determinado partido político ajuizou uma ADI contra essa lei afirmando que ela teria inconstitucionalidades materiais e formais.

O STF julgou improcedente a ADI e afirmou que a lei é constitucional.

A preferência pelo “software” livre, longe de afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, promove e prestigia esses postulados, além de viabilizar a autonomia tecnológica do País.

Não houve violação à competência da União para legislar sobre licitações e contratos porque a competência da União para legislar sobre licitações e contratos fica restrita às normas gerais, podendo os Estados complementar as normas gerais federais.

A referida lei também não viola o art. 61, II, “b”, da CF/88 porque a competência para legislar sobre “licitação” não é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, podendo ser apresentada por um parlamentar, como foi o caso dessa lei.

STF. Plenário. ADI 3059/RS, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado m 9/4/2015 (Info 780).

“Software” livre x “Software” proprietário “Software” é o nome que se dá aos programas de computador. “Software” proprietário (também chamado de fechado ou privativo) é aquele que é licenciado com direitos exclusivos para o seu produtor. Seu uso, redistribuição ou modificação é proibido, ou requer uma autorização do produtor. Os “softwares” proprietários (também conhecidos como fechados) somente podem ser usados pelo seu destinatário. Os “softwares” livres, por sua vez, que também são chamados de abertos, além de poderem ser utilizados, podem também ser copiados, alterados e redistribuídos para outros usuários. Ex: o Governo compra determinado “software” livre para ser usado na Secretaria de Saúde, significa que poderá ser instalado em todas as máquinas deste órgão e também em outras Secretarias, por exemplo.


Lei gaúcha O Governo do Estado do Rio Grande do Sul editou uma lei estadual (Lei 11.871/2002) determinando que a administração pública do Estado, assim como os órgãos autônomos e empresas sob o controle do Estado utilizarão preferencialmente em seus sistemas e equipamentos de informática programas abertos, livres de restrições proprietárias quanto à sua cessão, alteração e distribuição. ADI Determinado partido político ajuizou uma ADI contra essa lei afirmando que ela teria inconstitucionalidades materiais e formais. Segundo o autor, a lei violaria os princípios da impessoalidade, eficiência e economicidade. Além disso, seria formalmente inconstitucional porque a competência para legislar sobre licitações e contratos seria privativa da União (art. 22, XXVII, da CF/88) bem como pelo fato de o projeto que deu origem à lei ter sido apresentado por um parlamentar (e não pelo Governador), o que afrontaria o art. 61, § 1º da CF/88. O STF concordou com a ADI? A referida lei é inconstitucional? NÃO. Ausência de inconstitucionalidade material Quanto ao primeiro argumento, o STF entendeu que a preferência pelo “software” livre, longe de afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, promove e prestigia esses postulados, além de viabilizar a autonomia tecnológica do País. Todos os que tenham desenvolvido algum “software” e que tenham interesse em contratar com a Administração Pública podem competir em igualdade de condições, sem que a preferência por um programa livre constitua obstáculo. Basta que, para tanto, os donos dos “softwares” disponibilizem o código-fonte para a Administração Pública. Também não houve afronta aos princípios da eficiência e da economicidade (arts. 37, “caput” e 70, “caput, da CF/88) porque, ao optar por um “software” livre, a Administração Pública sai ganhando, já que ela terá liberdade para: a) executar o programa para qualquer propósito; b) poder estudar o funcionamento do programa e adaptá-lo livremente às suas necessidades; e c) compartilhar o “software” com os demais órgãos e entidades da Administração haja vista que uma única cópia do programa pode ser utilizada por todos os funcionários de um mesmo órgão público ou por qualquer outro ente, seja ele pessoa física ou jurídica, sem custos adicionais. Vale ressaltar também que a referida lei estadual confere preferência aos “softwares” livres, no entanto, essa preferência não é absoluta porque a própria Lei 11.871/2002, em seu art. 3º, admite a contratação de programas de computador com restrições proprietárias, nas seguintes hipóteses específicas: a) quando o “software” analisado atender a contento o objetivo licitado ou contratado; e b) quando a utilização de programa livre e/ou código fonte aberto causar incompatibilidade operacional com outros programas utilizados pela Administração. Ausência de ofensa à competência da União No que tange à suposta violação à competência, o STF entendeu que não houve ofensa ao art. 22, XXVII, da CF/88, uma vez que a competência da União para legislar sobre licitações e contratos fica restrita às normas gerais. Veja o dispositivo:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;


Assim, mesmo não estando no art. 24, o assunto “licitação e contratação” pode ser objeto de leis estaduais desde que estas apenas complementem e não contrariem as normas gerais fixadas pela União. Ausência de ofensa à iniciativa privativa do Governador do Estado Como visto acima, o autor da ADI argumentou que a lei teria violado o art. 61, II, “b”, da CF/88:

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

O STF entendeu que a lei não afronta esse dispositivo porque, na verdade, a lei versa sobre “licitação” no âmbito da Administração Pública estadual, e não sobre nenhuma das matérias previstas nesse art. 61, II, “b”, da CF/88. Ademais, a iniciativa legislativa prevista no aludido dispositivo constitucional teria sido reservada ao Presidente da República apenas por se tratar de matéria adstrita aos Territórios.

CONCURSO PÚBLICO Súmula vinculante 43

Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.


Conversão da súmula 685 do STF A conclusão exposta nesta SV 43 já era prevista em uma súmula “comum” do STF, a súmula 685 do STF (de 24/09/2003) e que tem a mesma redação. O Plenário do STF tem convertido em súmulas vinculantes algumas súmulas “comuns” com o objetivo de agilizar os processos e pacificar os temas. Essa foi uma das escolhidas.

Provimento Provimento é o ato pelo qual o cargo público é preenchido, com a designação de seu titular (Hely Lopes Meirelles). Existem duas formas de provimento: originário e derivado.

Ascensão funcional O que a SV 43 do STF proíbe é a chamada ascensão funcional (também conhecida como acesso ou transposição). A ascensão funcional é a progressão funcional do servidor público entre cargos de carreiras distintas. Ocorre quando o servidor é promovido para um cargo melhor, sendo este, no entanto, integrante de uma carreira diferente. A ascensão funcional era extremamente comum antes da CF/88. Quando o servidor chegava ao último nível de uma carreira, ele ascendia para o primeiro nível de carreira diversa (e superior) sem necessidade de concurso público. Ex.1: o indivíduo é servidor público e ocupa o cargo de técnico judiciário; a lei previa que, se ele chegasse à última classe de técnico judiciário, poderia ser promovido à analista judiciário. Ex.2: o agente de polícia de último nível tornava-se delegado de polícia de nível inicial. Antes da CF/88, somente se exigia o concurso público para o ato da primeira investidura.


A ascensão funcional é compatível com a CF/88? NÃO. A promoção do servidor por ascensão funcional constitui uma forma de “provimento derivado vertical”, ou seja, a pessoa assume um outro cargo (provimento) em virtude de já ocupar um anterior (ou seja, derivado do primeiro), subindo no nível funcional para um cargo melhor (vertical). A ascensão funcional é inconstitucional porque a CF/88 afirma que a pessoa somente pode assumir um cargo público após aprovação em concurso público (art. 37, II), salvo as hipóteses excepcionais previstas no texto constitucional. Desse modo, a ascensão viola o princípio do concurso público. Veja esta ementa bem elucidativa:

(...) O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de banir o acesso ou ascensão, que constitui forma de provimento de cargo em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. (...) STF. 2ª Turma. RE 602795 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 16/03/2010).

A SV 43-STF veda a promoção no serviço público? NÃO. A SV 43-STF não veda a promoção, desde que seja na mesma carreira. A promoção é a passagem (desenvolvimento funcional) do servidor público de um cargo para outro melhor, tudo dentro da mesma carreira. Ex.: a Lei prevê que a carreira de Defensor Público é dividida em 3 classes; a pessoa ingressa como Defensor Público de 3ª classe e, após determinado tempo e cumpridos certos requisitos, poderá ser promovida, por antiguidade e merecimento, alternadamente, a Defensor Público de 2ª classe e depois a Defensor Público de 1ª classe. A promoção é constitucional, não sendo proibida pela SV 43-STF.

Pode-se dizer que a A SV 43-STF proíbe todas as formas de provimento vertical? NÃO. Vamos com calma. Existem duas formas de provimento: originário e derivado. 1) Provimento originário: ocorre quando o indivíduo passa a ocupar o cargo público sem que existisse qualquer vínculo anterior com o Estado. Ex.: João prestou concurso público e foi aprovado para o cargo de técnico judiciário do TRF, sendo nomeado. Trata-se de um provimento originário. Alguns anos depois, João fez novo concurso público e foi aprovado, desta vez, para analista judiciário do TRF. Ao ser nomeado para o cargo de analista, houve novo provimento originário, uma vez que seu vínculo não decorreu do anterior. 2) Provimento derivado: provimento derivado ocorre quando o indivíduo passa a ocupar determinado cargo público em virtude do fato de ter um vínculo anterior com a Administração Pública. O preenchimento do cargo decorre de vínculo anterior entre o servidor e o Poder Público. Existem, por sua vez, três espécies de provimento derivado:

2.1) Provimento derivado vertical: ocorre quando o servidor muda para um cargo melhor. Há dois exemplos de provimento derivado vertical:

a ascensão funcional (transposição/acesso) e;

a promoção.

A ascensão funcional, como vimos, é inconstitucional, sendo proibida pela SV 43-STF. Assim, atualmente, a única hipótese permitida de provimento derivado vertical é a promoção.

2.2) Provimento derivado horizontal: ocorre quando o servidor muda para outro cargo com atribuições, responsabilidades e remuneração semelhantes. É o caso da readaptação (art. 24 da Lei nº 8.112/90).

3) Provimento derivado por reingresso: ocorre quando o servidor havia se desligado do serviço público e retorna em virtude do vínculo anterior. Exs.: reintegração, recondução, aproveitamento e reversão.

Desse modo, concluindo, a SV 43-STF não proíbe todas as formas de provimento derivado. Na verdade, ela só veda uma espécie de provimento derivado vertical, que é a ascensão funcional.


CONCURSO PÚBLICO É inconstitucional lei estadual que cria Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual

O Estado de Goiás editou uma lei criando algo que ele chamou de Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE). Esse SIMVE funcionaria, em linhas gerais, da seguinte forma: as pessoas poderiam se alistar para trabalhar “voluntariamente” como soldado na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros Militar. Haveria uma espécie de seleção (menos rigorosa que um concurso público) e, se a pessoa fosse escolhida, ela receberia, como contraprestação pelo trabalho desempenhado, um subsídio e atuaria como se fosse um soldado. Esse contrato seria por um prazo determinado.

O STF entendeu que esse SIMVE é formal e materialmente inconstitucional.

O SIMVE viola a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88).

Além disso, o STF afirmou ainda que a Lei estadual possui um vício formal, já que trata sobre prestação voluntária de serviços na PM e Corpo de Bombeiros de forma diametralmente oposta ao que diz a Lei federal 10.029/2000.

STF. Plenário. ADI 5163/GO, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/3/2015 (Infos 880 e 881).

Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual – SIMVE O Estado de Goiás editou uma lei criando algo que ele chamou de Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE). Esse SIMVE, previsto na Lei estadual 17.882/2012, funcionaria, em linhas gerais, da seguinte forma: as pessoas (homens ou mulheres) com idade entre 19 a 27 anos poderiam se alistar para trabalhar “voluntariamente” como soldado na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros Militar. Haveria uma espécie de seleção (menos rigorosa que um concurso público) e se a pessoa fosse escolhida, ela receberia, como contraprestação pelo trabalho desempenhado, um subsídio de aproximadamente R$ 1.300. As pessoas admitidas no SIMVE prestariam serviço durante 12 meses, podendo ser prorrogado até o limite máximo de permanência, que seria de 33 meses. O argumento do Governo foi o de que o SIMVE seria uma espécie de serviço militar facultativo a nível estadual, em termos semelhante ao serviço militar obrigatório que existe para as Forças Armadas e que é

regulado pela Lei n. 4.735/64 (Lei do Serviço Militar). O PGR ajuizou ADI contra essa lei. O que o STF decidiu? A Lei do SIMVE é constitucional? NÃO. O STF decidiu que a Lei que instituiu o SIMVE é formal e materialmente inconstitucional. Inconstitucionalidade material

A Lei estadual n. 17.882/2012, a pretexto de ter fundamento de validade na Lei n. 4.735/64 (Lei do Serviço Militar), instituiu uma classe de policiais temporários, cujos integrantes, após serem aprovados em seleção e em curso de formação, passariam a ocupar cargo de natureza policial militar. Esses temporários seriam remunerados por subsídio, sujeitos à legislação militar e às normas específicas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar estaduais. O objetivo do Governo foi o de cortar gastos relacionados com a segurança pública. No entanto, ao possibilitar que voluntários tivessem função de policiamento preventivo e repressivo, além de terem o direito de usar os uniformes, insígnias e emblemas utilizados pela corporação, com a designação “SV”, recebendo subsídio, a lei criou policiais temporários, disfarçados sob a classificação de voluntários, para a execução de atividades militares, em detrimento da exigência constitucional de concurso público.


O concurso público é uma forma de a Administração assegurar os princípios da isonomia e da impessoalidade na concorrência dos candidatos aos cargos públicos. A CF/88 previu algumas hipóteses excepcionais em que o concurso público não é obrigatório. No entanto, tais situações são taxativas e entre elas não está incluída a possibilidade de contratação de policiais militares.

Ademais, a lei impugnada não se amolda à contratação temporária do art. 37, IX, da CF/88. Não estão presentes os requisitos e limites para esse tipo de contratação.

Desse modo, o SIMVE viola frontalmente a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88).

A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar são instituições estaduais destinadas à função de segurança pública e não seguem o mesmo regime constitucional alusivo às Forças Armadas. Essa diferença diz respeito a inúmeros aspectos, dentre eles a forma de ingresso na carreira. Enquanto a admissão nas Forças Armadas ocorre tanto pela via compulsória do recrutamento oficial quanto pela via voluntária de ingresso nos cursos de formação, os servidores militares estaduais são submetidos, sempre voluntariamente, a concurso público.

A Lei goiana possuía ainda outro vício: a lei do SIMVE permite a contratação de 2.400 policiais temporários, mas existem cerca de 1.400 concursados aprovados regularmente no concurso da Polícia Militar e que estão em cadastro reserva aguardando convocação. Inconstitucionalidade formal O STF afirmou ainda que a Lei possui um vício formal, já que viola o art. 24 da CF/88, ao usurpar a competência da União para legislar sobre o tema. Isso porque a União já editou uma Lei prevendo a prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas

Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares. Trata-se da Lei federal n. 10.029/2000. A Lei estadual goiana, ao tratar sobre o mesmo tema (prestação de serviços voluntários) na PM e Corpo de

Bombeiros, violou o que diz a Lei n. 10.029/2000 ao dizer que os serviços voluntários podem ser prestados não apenas para atividades administrativas ou serviços auxiliares, mas sim para a atividade-fim (policiamento), o que não é possível.

CONCURSO PÚBLICO Súmula vinculante 44

Súmula vinculante 44-STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.


Conversão da súmula 686 do STF A conclusão exposta nesta SV 43 já era prevista em uma súmula “comum” do STF, a súmula 686 do STF (de 24/09/2003) e que tem a mesma redação. O Plenário do STF tem convertido em súmulas vinculantes algumas súmulas “comuns” com o objetivo de agilizar os processos e pacificar os temas. Essa foi uma das escolhidas. É válida a realização de exame psicotécnico em concursos públicos? SIM. O STF afirma que é admitida a realização de exame psicotécnico em concursos públicos, desde que a lei da carreira preveja expressamente esse teste como um dos requisitos para acesso ao cargo.


Princípio da legalidade O fundamento principal da súmula é o princípio da legalidade, aplicável aos concursos públicos, nos termos do art. 37, I da CF/88. Confira:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

O mencionado art. 37, I afirma claramente que os requisitos de acesso a cargos, empregos e funções sejam previstos em lei. Assim, as exigências contidas no edital do concurso público devem ter previsão na lei. Em outras palavras, o edital não pode fixar exigências que não tenham amparo legal. Requisitos do exame psicotécnico Além da previsão em lei, o STJ e o STF exige outros requisitos à validade do teste psicotécnico. Cuidado, portanto, porque a redação da SV 44-STF é “incompleta” em relação ao atual cenário da jurisprudência. Assim, para que seja válido em concursos públicos, o exame psicotécnico deverá cumprir os seguintes requisitos: a) o exame precisa estar previsto em lei e no edital; b) deverão ser adotados critérios objetivos no teste; c) deverá haver a possibilidade de o candidato prejudicado apresentar recurso contra o resultado.

Nesse sentido: STF. Plenário. AI 758.533-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010; STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1404261/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/02/2014.

Início do prazo para mandado de segurança contra reprovação em exame psicotécnico Se um candidato é eliminado no exame psicotécnico, o termo inicial do prazo decadencial para que ele impetre mandado de segurança é a data da publicação do resultado do teste e não a data da publicação do edital do certame (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 202.442-RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/10/2012). Se o exame psicotécnico for anulado por falta de previsão legal, o que acontece? O candidato reprovado neste teste deverá ser considerado aprovado. Se o exame psicotécnico for anulado por ser subjetivo (faltar-lhe objetividade), o que acontece? O candidato reprovado neste teste deverá ser submetido a novo exame, desta vez adotando-se critérios objetivos (STJ AgRg no REsp 1437941/DF). Assim, uma vez anulado o exame psicotécnico por falta de objetividade, o candidato beneficiado com a decisão não pode prosseguir na disputa sem se submeter a novo exame, não sendo válida a nomeação e a posse efetuadas sob essa hipótese, sob pena de malferimento aos princípios da isonomia e da legalidade (STJ AgRg no AgRg no AREsp 566.853/SP).


SERVIDORES PÚBLICOS Inconstitucionalidade de subsídio vitalício a ex-governador

Algumas Constituições estaduais preveem que a pessoa que tiver exercido o cargo de Governador do Estado fará jus, após deixar o mandato, a um subsídio mensal e vitalício. Alguns chamam isso de representação, outros de pensão vitalícia e outros de pensão civil. A previsão desse pagamento é compatível com a CF/88?

NÃO. Essa regra fere o princípio da isonomia. Não há uma justificativa razoável para que seja prevista genericamente a concessão da “pensão” para ex-governadores, configurando um tratamento privilegiado sem haver fundamento legítimo.

STF. Plenário. ADI 4552 MC/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 9/4/2015 (Info 780).

Subsídio vitalício a ex-Governador do Estado A Constituição do Estado do Pará previu, em seu art. 305, que a pessoa que tiver exercido o cargo de Governador do Estado, em caráter permanente, fará jus, após deixar o mandato, a um subsídio mensal e vitalício igual à remuneração do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça. Enfim, os ex-Governadores teriam direito de ficar recebendo, até morrerem, um valor mensal igual ao subsídio dos Desembargadores.

Essa previsão é constitucional? NÃO. Essa regra fere o princípio da isonomia. Não há uma justificativa razoável para que seja prevista genericamente a concessão da “pensão” para ex-governadores, configurando um tratamento privilegiado sem haver fundamento legítimo.

Natureza dessa verba Fica até difícil definir a natureza jurídica desse valor pago aos ex-Governadores. Ele não pode ser considerado “representação” uma vez que essa verba é recebida pela autoridade para custear as despesas de um gabinete com servidores etc., como é o caso dos Deputados e Senadores. Os ex-Governadores não são mais autoridades nem administram qualquer gabinete. Não se pode dizer que se trata “pensão previdenciária” considerando que, no serviço público, a pensão previdenciária é o benefício pago aos dependentes do agente público que faleceu (art. 40, § 7º, da CF/88), o que não tem nada a ver com a presente situação. De igual modo, não há possibilidade de enquadrar essa verba como “pensão civil”, haja vista que esta seria devida para o caso de lesão ou outra ofensa à saúde (art. 949 do CC), sendo paga pelo causador do dano à vítima.

Outros precedentes O STF já havia se manifestado sobre o tema, conforme se pode inferir pela ementa a seguir:

(...) Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. (...) 4. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). (...) (STF. Plenário. ADI 3853, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/09/2007)


DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Súmula vinculante 45

Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.


Conversão da súmula 721 do STF A conclusão exposta nesta SV 45 já era prevista em uma súmula “comum” do STF, a súmula 721 do STF (de 24/09/2003) e que tem a mesma redação. O Plenário do STF tem convertido em súmulas vinculantes algumas súmulas “comuns” com o objetivo de agilizar os processos e pacificar os temas. Essa foi uma das escolhidas.

Competência constitucional do Tribunal do Júri Dizemos que a competência do Tribunal do Júri é constitucional porque ela é prevista na própria CF/88 (e não no CPP ou em qualquer lei ordinária). O art. 5º, XXXVIII, alínea “d”, da CF/88 afirma expressamente que o Tribunal do Júri terá competência para julgar os “crimes dolosos contra a vida”.

Quais são os crimes dolosos contra a vida (de competência do Tribunal do Júri)?

homicídio (art. 121 do CP);

induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122 do CP);

infanticídio (art. 123 do CP);

aborto em suas três espécies (arts. 124, 125 e 126 do CP). Desse modo, em regra, ocorrendo a prática de um desses crimes, o autor será julgado pelo Tribunal do Júri (e não por um juízo singular). O que é o foro por prerrogativa de função? Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constituição segundo a qual as pessoas ocupantes de determinados cargos ou funções somente serão processadas e julgadas criminalmente (não engloba processos cíveis) em foros privativos colegiados (TJ, TRF, STJ, STF). A Constituição Federal prevê diversos casos de foro por prerrogativa de função. Ex: os Senadores deverão ser julgados criminalmente pelo STF (art. 102, I, “b” da CF/88). A CF/88 previu que determinadas autoridades deveriam ser julgadas pelo Tribunal de Justiça e, como o tema interessa aos Estados, as Constituições estaduais acabaram repetindo essas regras. Ex.1: a CF/88 afirma que os Prefeitos devem ser julgados pelo TJ (art. 29, X, da CF/88). Mesmo sendo desnecessário, todas as Constituições Estaduais decidiram repetir, em seus textos, essa regra. Assim, você irá encontrar tanto na CF/88 como nas Constituições Estaduais que a competência para julgar os Prefeitos é do TJ. Surge, por fim, uma dúvida: a Constituição Estadual pode estabelecer que determinadas autoridades deverão ser julgadas pelo Tribunal de Justiça mesmo isso não estando previsto na CF/88? É possível foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual? SIM. A CF/88 autoriza que a competência dos Tribunais de Justiça seja definida na Constituição do Estado (art. 125, § 1º). No entanto, essa liberdade de definição não é absoluta. Quando a Constituição Estadual for definir quais são as autoridades que serão julgadas pelo TJ ela deverá respeitar o princípio da simetria ou paralelismo com a CF/88. Explicando melhor: as autoridades estaduais que podem ter foro privativo são aquelas que, se comparadas com as mesmas autoridades em nível federal, teriam direito de foro por prerrogativa de função na CF/88.


Ex.1: a CE pode prever que o Vice-Governador terá foro por prerrogativa de função no TJ. Isso porque a autoridade correspondente em nível federal (Vice-Presidente) também possui foro privativo no STF. Ex.2: a CE pode prever que os Secretários de Estado terão foro por prerrogativa de função no TJ. Isso porque a autoridade correspondente em nível federal (Ministros de Estado) também possuem foro privativo no STF. Obs: existem ainda algumas polêmicas envolvendo o tema, mas, para fins de concurso, a resposta mais adequada é o que foi explicado acima. Desse modo, podemos concluir que existem hipóteses em que o foro por prerrogativa de função é estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual. Exs: Vice-Governador, Secretários de Estado. Feitos esses esclarecimentos, imagine o seguinte exemplo hipotético: A Constituição do Estado do Amazonas prevê que os Secretários de Estado, se praticarem algum crime, deverão ser julgados pelo Tribunal de Justiça (e não pelo juízo de 1ª instância). Em outras palavras, a Constituição do Estado confere aos Secretários de Estado foro por prerrogativa de função. Pode-se dizer que esse foro por prerrogativa de função é estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual (a CF/88 não traz uma regra prevendo isso). Suponha, então, que um Secretário do Estado do Amazonas cometa homicídio doloso contra alguém. Quem julgará esse Secretário Estadual pelo homicídio por ele praticado? Temos aqui um impasse: a CF/88 determina que esse réu seja julgado pelo Tribunal do Júri e a Constituição Estadual preconiza que o foro competente é o Tribunal de Justiça. Qual dos dois comandos deverá prevalecer? A Constituição Federal, por ser hierarquicamente superior. Logo, qual é a conclusão: Se determinada pessoa possui por foro prerrogativa de função previsto na Constituição Estadual e comete crime doloso contra a vida, deverá ser julgada pelo Tribunal do Júri, não prevalecendo o foro privativo estabelecido na Constituição Estadual. Este é o entendimento sumulado do STF: Súmula vinculante 45-STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual. Imaginemos outra seguinte situação hipotética para verificar se você entendeu: “BB” é Vice-Governador do Estado “XX” A Constituição do Estado “XX” prevê que os Vice-Governadores serão julgados criminalmente pelo TJ.

“BB” pratica crime contra licitação

(art. 89, da Lei n. 8.666/93).

“BB” será julgado pelo Tribunal de Justiça

“BB” pratica crime doloso contra a vida (arts. 121 a 126 do CP).

“BB” será julgado pelo Tribunal do Júri

Vale ressaltar que esta diferença entre crimes dolosos contra a vida e demais delitos somente se aplica para os casos em que o foro por prerrogativa de função for previsto apenas na Constituição Estadual. Se o foro por prerrogativa de função for previsto na Constituição Federal, a pessoa será julgada no foro privativo mesmo que o crime seja doloso contra a vida. Vamos a mais um exemplo:


“BB” é Prefeito de uma cidade do interior.

“BB” pratica crime contra licitação

(art. 89, da Lei n. 8.666/93).

“BB” será julgado pelo Tribunal de Justiça

“BB” pratica crime doloso contra a vida (arts. 121 a 126 do CP).

“BB” será julgado pelo Tribunal de Justiça (e não pelo Tribunal do Júri)

Por quê? Porque o foro por prerrogativa de função dos prefeitos é previsto na própria Constituição Federal (art. 29, X). Logo, temos a previsão da CF/88 dizendo que as pessoas que cometem crimes dolosos contra a vida serão julgadas pelo Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, d). E temos a previsão, também da CF/88, dizendo que os Prefeitos serão julgados pelo Tribunal de Justiça (art. 29, X). As duas normas são de mesma hierarquia (as duas são da CF/88). Qual deve ser aplicada então? A norma mais específica, ou seja, a norma que prevê o foro por prerrogativa de função (os crimes cometidos por Prefeito serão julgados pelo Tribunal de Justiça). Vale ressaltar, no entanto, que o Prefeito será julgado pelo TJ se o crime for de competência da Justiça Estadual. Se for da competência da Justiça Federal, será julgado pelo TRF e se for da Justiça Eleitoral, pelo TRE. Este é o entendimento sumulado do STF. Confira: Súmula 702-STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau. Crime comum praticado por Prefeito:

Crime estadual: TJ

Crime federal: TRF

Crime eleitoral: TRE

PROGRESSÃO DE REGIME Novo requisito para progressão de regime: pagamento integral da pena de multa

Importante!!!

Não tem nos livros!!!

O não pagamento voluntário da pena de multa impede a progressão no regime prisional?

SIM. O Plenário do STF decidiu o seguinte:

• Regra: o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional.

• Exceção: mesmo sem ter pago, pode ser permitida a progressão de regime se ficar comprovada a absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa, ainda que parceladamente.

STF. Plenário. EP 12 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/4/2015 (Info 780).


PROGRESSÃO DE REGIME Existem três regimes de cumprimento de pena: a) Fechado: a pena é cumprida na Penitenciária. b) Semiaberto: a pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. c) Aberto: a pena é cumprida na Casa do Albergado. Progressão de regime No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês), ainda que de maneira não pura. Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais. Requisitos para a progressão

Os requisitos para que a pessoa tenha direito à progressão de regime estão previstos na Lei n. 7.210/84 e também no Código Penal. Veja um resumo: Requisitos para a progressão do regime FECHADO para o SEMIABERTO:

Requisito OBJETIVO

Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada. Crimes hediondos ou equiparados (se cometidos após a Lei 11.464/07):

Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.

Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.

Requisito SUBJETIVO

Bom comportamento carcerário durante a execução (mérito).

Requisito FORMAL

Oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).

Requisitos para a progressão do regime SEMIABERTO para o ABERTO:

Requisito OBJETIVO

Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena RESTANTE. Crimes hediondos ou equiparados (se cometidos após a Lei 11.464/07):

Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.

Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.

Requisito SUBJETIVO

Bom comportamento carcerário durante a execução (mérito).

Requisito FORMAL

Oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).

Requisitos ESPECÍFICOS

do regime aberto

Além dos requisitos acima expostos, o reeducando deve: a) Aceitar o programa do regime aberto (art. 115 da LEP) e as condições especiais

impostas pelo Juiz (art. 116 da LEP); b) Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de trabalhar imediatamente quando

for para o regime aberto (inciso I do art. 114); c) Apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi

submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (inciso II do art. 114).


Requisito OBJETIVO adicional no caso de condenados por crime contra a Administração Pública: No caso de crime contra a Administração Pública, para que haja a progressão será necessária ainda:

a reparação do dano causado; ou

a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Isso está previsto no § 4º do art. 33 do Código Penal:

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

CONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 33 DO CP A defesa de um dos condenados no “Mensalão” alegou que esse requisito exigido pelo § 4º do art. 33 do CP seria inconstitucional por representar uma espécie de “prisão por dívida”. O STF concordou com o argumento? Esse dispositivo viola a CF/88? NÃO. O § 4º do art. 33 do CP é CONSTITUCIONAL. Vale ressaltar, no entanto, que, mesmo sem previsão expressa, deve ser permitido que o condenado faça o parcelamento do valor da dívida. STF. Plenário. EP 22 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/12/2014 (Info 772). Feita essa breve revisão, imagine a seguinte situação: João, indivíduo muito rico, foi condenado, com trânsito em julgado, pela prática de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Na sentença, recebeu duas penas:

Pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto.

Pena de multa de 330 dias-multa. Após cumprir 1/6 da pena (requisito objetivo) e tendo bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), João pediu a progressão do regime semiaberto para o aberto. Depois de toda a tramitação, com a oitiva do MP, o juiz indeferiu o pedido porque o sentenciado, embora devidamente notificado, não efetuou o pagamento da pena de multa imposta na sentença. A defesa recorreu afirmando que o prévio pagamento da pena de multa não é requisito legal para a progressão de regime, tendo em vista que não há prisão por dívida (art. 5º, LXVII) e que o art. 51 do CP proíbe a conversão da multa em prisão. Diante disso, indaga-se: a decisão do juiz foi correta? O não pagamento voluntário da pena de multa impede a progressão no regime prisional? SIM. O Plenário do STF decidiu o seguinte:

Regra: o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional.

Exceção: mesmo sem ter pago, pode ser permitida a progressão de regime se ficar comprovada a absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa, ainda que parceladamente.

O condenado tem o dever jurídico (e não a faculdade) de pagar integralmente o valor da multa. Pensar de modo diferente seria o mesmo que ignorar que esta espécie de pena é prevista, expressamente, de forma autônoma, no art. 5º, inciso XLVI, alínea “c” da CF/88. O não recolhimento da multa por condenado que tenha condições econômicas de pagá-la constitui deliberado descumprimento de decisão judicial e deve impedir a progressão de regime. Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privilegiado em relação ao sentenciado que espontaneamente paga a sanção pecuniária.


Ressalte-se, ainda, que, em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel muito relevante, sendo mais importante até mesmo que a pena de prisão, que, nas condições atuais, é relativamente breve e não é capaz de promover a ressocialização. Desse modo, cabe à multa a função retributiva e preventiva geral da pena, desestimulando, no próprio infrator ou em infratores potenciais, a prática dos crimes. No caso concreto, a defesa não comprovou a impossibilidade do sentenciado de cumprir a pena de multa, de forma que é incabível aplicar a ele a exceção. O pagamento da multa está previsto no art. 112 da LEP como sendo um requisito para a progressão? NÃO. O pagamento da multa não está previsto expressamente no art. 112 como um dos requisitos necessários para a progressão de regime. Apesar disso, o STF entendeu que esse pagamento poderá ser exigido porque a análise dos requisitos necessários para a progressão de regime não se restringe ao referido art. 112 da LEP. Em outras palavras, outros elementos podem, e devem, ser considerados pelo julgador na decisão quanto à progressão. Assim, para o STF, o julgador, atento às finalidades da pena e de modo fundamentado, está autorizado a lançar mão de outros requisitos, não necessariamente enunciados no art. 112 da LEP, mas extraídos do ordenamento jurídico, para avaliar a possibilidade de progressão no regime prisional, tendo como objetivo, sobretudo, o exame do merecimento do sentenciado. Essa decisão não viola o art. 51 do CP, que proíbe a conversão da pena de multa em prisão? NÃO. O art. 51 do Código Penal previa que se o condenado, deliberadamente, deixasse de pagar a pena de

multa, ela deveria ser convertida em pena de detenção. Essa regra foi alterada pela Lei n. 9.268/96 e, atualmente, se a multa não for paga, ela será considerada dívida de valor e deverá ser cobrada do condenado pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal.

Importante, no entanto, esclarecer que, mesmo com essa mudança feita pela Lei n. 9.268/96, a multa continua tendo caráter de sanção criminal, ou seja, permanece sendo uma pena. Esse entendimento não viola a regra constitucional segundo a qual não existe prisão civil por dívida? NÃO. Não se está prendendo alguém por causa da dívida, mas apenas impedindo que ela tenha direito à progressão de regime em virtude do descumprimento de um dever imposto ao condenado. O benefício da progressão exige do sentenciado “autodisciplina e senso de responsabilidade” (art. 114, II da LEP), o que pressupõe o cumprimento das decisões judiciais que a ele são aplicadas. Mais um novo requisito objetivo: Desse modo, o STF “cria” um novo requisito objetivo para a progressão de regime: o apenado deverá pagar integralmente o valor da multa que foi imposta na condenação ou, então, provar a absoluta impossibilidade econômica do apenado em quitar a multa, ainda que parceladamente.


DIREITO INTERNACIONAL

EXTRADIÇÃO Não é possível conceder a extradição de estrangeiro se o crime está prescrito no Brasil

O Governo da Itália pediu a extradição de nacional italiano que está no Brasil em virtude de ele ter sido condenado por crimes de falência fraudulenta naquele país.

O STF negou o pedido já que houve a prescrição da pretensão executória da pena do referido delito segundo a lei brasileira.

Em outras palavras, estando o crime prescrito, não é possível conceder a extradição por faltar o requisito da dupla punibilidade (art. 77, VI, do Estatuto do Estrangeiro).

STF. 2ª Turma. Ext 1324/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info 780).

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) (Juiz TJ/CE 2012 CESPE) A definição de condutas típicas configuradoras da prática de crime de

responsabilidade por parte de agentes estaduais e municipais está inserida no âmbito da competência legislativa do estado-membro e do município, respectivamente. ( )

2) (Juiz TJ/DF 2014 CESPE) Será constitucional lei distrital que defina as condutas típicas configuradoras de crimes de responsabilidade dos agentes políticos distritais e que discipline o correspondente processo. ( )

3) (DPE/TO 2013 CESPE) É constitucional norma inserida na constituição estadual que repute crime de responsabilidade a ausência injustificada de secretário do estado à convocação da assembleia legislativa para prestar esclarecimentos. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. E

JULGADOS NÃO COMENTADOS

PSV: imunidade tributária e instituições de assistência social O Plenário rejeitou proposta de edição de enunciado de súmula vinculante, resultante da conversão do Enunciado 730 da Súmula do STF, e com o seguinte teor: “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”. Os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Teori Zavascki, ao votar pela rejeição da proposta, consignaram que o art. 150, VI, c, da CF, não distinguiria as entidades de assistência social, ou seja, se apenas seriam beneficiárias da imunidade aquelas que não contassem com a contribuição dos beneficiários ou se todas as entidades. Ademais, o entendimento relativo à matéria não estaria pacificado a ponto de se tornar vinculante, preservado, no entanto, o Enunciado 730 da Súmula do STF. PSV 109/DF, 9.4.2015. (PSV-109)

Arquivamento de inquérito e requerimento do PGR A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental em que se impugnava decisão monocrática que, com base no art. 21, XV, e, do RISTF, determinara o arquivamento de inquérito [“Art. 21. São atribuições do Relator: ... XV – determinar a instauração de inquérito a pedido do Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido, bem como o seu arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República, ou quando verificar: ... e) ausência


de indícios mínimos de autoria ou materialidade”]. O agravante apontava a ilegitimidade da decisão impugnada, porquanto o arquivamento de inquérito deveria decorrer de requerimento do PGR ou, quando menos, após a sua oitiva. Destacava, também, a aplicabilidade, no caso, do precedente firmado quando do julgamento do Inq 2.913 AgR/MT (DJe de 21.6.2012) no qual se afirmara que o dispositivo do regimento interno utilizado como fundamento da decisão ora agravada ofenderia o art. 3º, I, da Lei 8.038/1990 (“Art. 3º - Compete ao relator: I - determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal”). A Turma asseverou que a questão relativa à legitimidade da determinação de arquivamento do inquérito estaria superada na hipótese em comento, dado que, com a interposição do agravo regimental, a matéria estaria sendo apreciada pelo Colegiado. Outrossim, não existiria justa causa para a instauração do inquérito. O Ministro Dias Toffoli (relator), embora também negasse provimento ao recurso, afirmara (na sessão de 30.9.2014) que eventual agravo regimental, interposto em face de decisão monocrática que tivesse determinado o arquivamento de inquérito, levaria a matéria à apreciação do Colegiado, o que não subverteria o quanto disposto no art. 3º, I, da Lei 8.038/1990. Ademais, não haveria, na espécie, elementos suficientes para o prosseguimento do inquérito. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao agravo. Afirmava que a Lei 8.038/1990 seria clara, não apresentando qualquer distinção no que junge a possibilidade de o relator arquivar o inquérito ao requerimento do Ministério Público. Ausente o requerimento, o inquérito deveria ir à Turma, em questão de ordem. Por outro lado, seria cabível investigação ante qualquer notícia de prática criminosa, devendo-se viabilizar a atuação do Ministério Público em defesa da sociedade. Inq 3847 AgR/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2015.

OUTRAS INFORMAÇÕES

C L I P P I N G D O D JE 6 a 10 de abril de 2015

HC N.120.678-PR

RED/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

EMENTA: CRIME – HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – EXCLUDENTE DE ILICITUDE – LEGÍTIMA DEFESA – EXTENSÃO – IMPROPRIEDADE. Não se comunica a excludente de ilicitude que é a legítima defesa, relativa ao homicídio, ao crime autônomo de

porte ilegal de arma.

*noticiado no Informativo 775

HC N. 119.934-SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Habeas corpus. Processual Penal. Prisão em flagrante. Crimes de tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Liberdade provisória. Possibilidade. Inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 reconhecida. Precedente da

Corte. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade dos

fundamentos justificadores da custódia no caso concreto. Superação do enunciado da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal. Ordem

concedida. 1. Em princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal, segundo o enunciado da Súmula nº 691, não compete ao Supremo Tribunal

Federal conhecer de habeas corpus contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar.

2. Entretanto, o caso evidencia situação de flagrante ilegalidade, apta a ensejar o afastamento, excepcional, do referido óbice processual. 3. Diante do que foi decidido pelo Plenário da Corte no HC nº 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, está reconhecida a

inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, o qual vedava a possibilidade de concessão de liberdade provisória

nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes, sendo necessário, portanto, averiguar se o ato prisional apresenta, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da constrição cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

4. Na hipótese em análise, ao determinar a custódia do paciente, o Tribunal estadual não indicou elementos concretos e individualizados que

comprovassem a necessidade da sua decretação, conforme a lei processual de regência, calcando-a em considerações a respeito da gravidade em abstrato do delito, que, segundo a jurisprudência da Corte, não a justificam.

5. Ordem concedida.


RHC N. 118.006-SP


EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Júri. Homicídio qualificado. Artigo 121, § 2º, II, c/c o art. 29, do Código

Penal. Leitura pelo Ministério Público, nos debates, de sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior. Alegação de sua


utilização como argumento de autoridade, em prejuízo do recorrente. Nulidade. Não ocorrência. Sentença que não faz qualquer alusão a sua

pessoa nem a sua suposta participação no crime. Inaptidão do documento para interferir no ânimo dos jurados em desfavor do recorrente.

Peça que não se subsume na vedação do art. 478, I, do Código de Processo Penal. Possibilidade de sua leitura em plenário (art. 480, caput,

CPP). Inexistência de comprovação de que o documento, de fato, foi empregado como argumento de autoridade e de que houve prejuízo

insanável à defesa (art. 563, CPP). Recurso não provido. 1. O art. 478, I, do Código de Processo Penal veda que as partes, nos debates, façam referência a decisão de pronúncia e a decisões posteriores em que se tenha julgado admissível a acusação como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado.

2. Esse dispositivo legal não veda a leitura, em plenário, da sentença condenatória de corréu, proferida em julgamento anterior, a qual é admitida pelo

art. 480, caput, do Código de Processo Penal. 3. A sentença, ademais, é desprovida de aptidão para interferir no ânimo dos jurados, como argumento de autoridade e em prejuízo do recorrente, uma

vez que não faz qualquer alusão a sua pessoa nem a sua suposta participação no crime.

4. Ausente a comprovação de que o documento, de fato, foi empregado como argumento de autoridade e que houve prejuízo insanável à defesa (art. 563, CPP), não há nulidade a ser reconhecida.

5. Recurso não provido.


RHC N. 119.149-RS


EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de

recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio

in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso

especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13).

2. Não há que se cogitar da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça gaúcho, ao negar provimento ao recurso criminal defensivo, não reconheceu, em desfavor do recorrente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, apenas fazendo sua reclassificação dentre os

vetores previstos no art. 59 do Código Penal.

3. Recurso não provido. *noticiado no Informativo 774

ADI N. 4.639-GO

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI 15.150/05, DO ESTADO DE GOIÁS. CRIAÇÃO DE REGIME DE PREVIDÊNCIA ALTERNATIVO EM BENEFÍCIO DE CATEGORIAS DE AGENTES PÚBLICOS NÃO REMUNERADOS PELOS COFRES PÚBLICOS.

INADMISSIBILIDADE. CONTRASTE COM OS MODELOS DE PREVIDÊNCIA PREVISTOS NOS ARTS. 40 (RPPS) E 201 (RGPS) DA CF.

1. A Lei estadual 15.150/05 estabeleceu regime previdenciário específico para três classes de agentes colaboradores do Estado de Goiás, a saber: (a) os delegatários de serviço notarial e registral, que tiveram seus direitos assegurados pelo art. 51 da Lei federal 8.935, de 18 de novembro de 1994; (b)

os serventuários do foro judicial, admitidos antes da vigência da Lei federal 8.935, de 18 de novembro de 1994; e (c) os antigos segurados facultativos

com contribuição em dobro, filiados ao regime próprio de previdência estadual antes da publicação da Lei 12.964, de 19 de novembro de 1996.

2. No julgamento da ADI 3106, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 29/9/10, o Plenário invalidou norma que autorizava Estado-membro a criar sistema

previdenciário especial para amparar agentes públicos não efetivos, por entender que, além de atentatória ao conteúdo do art. 40, § 13, da Constituição Federal, tal medida estaria além da competência legislativa garantida ao ente federativo pelo art. 24, XII, do texto constitucional.

3. Presente situação análoga, é irrecusável a conclusão de que, ao criar, no Estado de Goiás, um modelo de previdência extravagante – destinado a

beneficiar agentes não remunerados pelos cofres públicos, cujo formato não é compatível com os fundamentos constitucionais do RPPS (art. 40), do RGPS (art. 201) e nem mesmo da previdência complementar (art. 202) – o poder legislativo local desviou-se do desenho institucional que deveria

observar e, além disso, incorreu em episódio de usurpação de competência, atuando para além do que lhe cabia nos termos do art. 24, XII, da CF, o

que resulta na invalidade de todo o conteúdo da Lei 15.150/05. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade integral da Lei

15.150/2005, do Estado de Goiás, ressalvados os direitos dos agentes que, até a data da publicação da ata deste julgamento, já houvessem reunido os

requisitos necessários para obter os correspondentes benefícios de aposentadoria ou pensão.

HC N. 119.984-SP

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

EMENTA: PRISÃO PREVENTIVA – CRIME HEDIONDO – AFASTAMENTO. Se a própria lei prevê que, em caso de sentença condenatória, o

juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, forçoso é concluir que o enquadramento do crime como hediondo não revela, por si só, base para a prisão.

PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação, presente o princípio da não culpabilidade, não é capaz de

levar à prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – DISTRITO DA CULPA – ABANDONO. A interpretação sistemática do Código de Processo Penal conduz a afastar-se,

como móvel para a preventiva, o fato de o acusado haver deixado o distrito da culpa.

PRISÃO PREVENTIVA – INSTRUÇÃO CRIMINAL – TESTEMUNHAS – INFLUÊNCIA. Mostra-se extravagante presumir que, solto, o acusado poderá influenciar testemunhas, exigindo-se, para chegar-se à custódia preventiva, ato concreto sob tal ângulo.

PRISÃO PREVENTIVA – TRIBUNAL DO JÚRI - PRESENÇA – Descabe prisão preventiva para assegurar a presença do acusado no Tribunal do

Júri.

ADI N. 4.641-SC

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL QUE INCLUIU NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA

SEGURADOS QUE NÃO SÃO SERVIDORES DE CARGOS EFETIVOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

1. O art. 40 da Constituição de 1988, na redação hoje vigente após as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, enquadra como segurados dos Regimes

Próprios de Previdência Social apenas os servidores titulares de cargo efetivo na União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, ou em suas respectivas autarquias e fundações públicas, qualidade que não aproveita aos titulares de serventias extrajudiciais.

2. O art. 95 da Lei Complementar 412/2008, do Estado de Santa Catarina, é materialmente inconstitucional, por incluir como segurados obrigatórios

de seu RPPS os cartorários extrajudiciais (notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados) admitidos antes da vigência da Lei federal 8.935/94 que, até 15/12/98 (data da promulgação da EC 20/98), não satisfaziam os pressupostos para obter benefícios previdenciários.


3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para assegurar o direito adquirido dos segurados e dependentes

que, até a data da publicação da ata do presente julgamento, já estivessem recebendo benefícios previdenciários juntos ao regime próprio paranaense

ou já houvessem cumprido os requisitos necessários para obtê-los.

HC N. 84.548-SP

RED P/ O ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES

EMENTA: Habeas Corpus. 2. Questão de ordem. Renovação da sustentação oral. Alteração substancial da composição do Tribunal. A alteração da

composição do Tribunal não autoriza a renovação da sustentação oral. Maioria. 3. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Ausência de fundamentação concreta da necessidade da prisão. No entendimento da maioria, a comoção popular não é, por si só, suficiente para demonstrar a

necessidade da prisão. 4. Poderes de investigação do Ministério Público. O Ministério Público pode realizar diligências investigatórias para

complementar a prova produzida no inquérito policial. Maioria. 5. Rejeitada a questão de ordem por maioria. Ordem concedida, por maioria, apenas para cassar o decreto de prisão preventiva.

Acórdãos Publicados: 547

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Separação entre os Poderes: jurisdição constitucional e devido processo constitucional legislativo (Transcrições)

MS 33.351/DF*

RELATOR: Ministro Luiz Fux

MANDADO DE SEGURANÇA. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. RELATÓRIO BIMESTRAL SOBRE EXECUÇÃO

ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA. EXAME DE SUA COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DE

LEGALIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARLAMENTAR. SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES E

PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA SUAS ATUAÇÕES. DEFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO À DELIBERAÇÃO DA

MAIORIA PARLAMENTAR. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por **, **, **, ** e **, Deputados Federais, contra ato da Presidente

da República.

Argumentam que esta Corte reconheceu a legitimidade do parlamentar para impetrar mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso Nacional que viole o devido processo constitucional legislativo.

Narram os impetrantes que a autoridade coatora encaminhou ao Congresso Nacional o “Relatório de Avaliação das Receitas e Despesas,

referente ao quinto bimestre de 2014, destinada à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, o qual foi elaborado em flagrante violação ao direito em vigor à época do exercício orçamentário a que se refere e da feitura do instrumento”.

Sustentam que a mensagem seria nula, pois foi elaborada sem observar o art. 3º da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 12.919/2013), que estabelece:

“Art. 3º A meta de superávit a que se refere o art. 2º pode ser reduzida em até R$ 67.000.000.000,00 (sessenta e sete bilhões de reais),

relativos ao Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, cujas programações serão identificadas no Projeto e na Lei Orçamentária de

2014 com identificador de Resultado Primário previsto na alínea “c” do inciso II do § 4º do art. 7º desta Lei, e a desonerações de tributos.”

Informam que na Exposição de Motivos Interministerial “EMI nº 00218/2014 MP MF”, subscrita pela Ministra do Planejamento e anexada à Mensagem nº 398/2014, por intermédio da qual foi encaminhado o citado relatório, consta a seguinte informação:

“12. Nesse contexto, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional, por intermédio da Mensagem nº 365, de 10 de novembro de

2014, Projeto de Lei que altera a LDO-2014 (PLN nº 36/2014) no sentido de ampliar a possibilidade de redução da meta de resultado

primário no montante dos gastos relativos às desonerações de tributos e ao PAC. Ou seja, em caso de aprovação do referido projeto, o valor que for apurado, ao final do exercício, relativo a desonerações e as despesas com o PAC, poderá ser utilizado para abatimento da meta fiscal.

O presente relatório já considera o projeto de lei em questão, indicando aumento de R$ 70,7 bilhões na projeção do abatimento da meta

fiscal. Isso posto, o abatimento previsto, neste Relatório, é de R$ 106,0 bilhões, o que é compatível com a obtenção de um resultado primário de R$ 10,1 bilhões.”

Argumentam que estaria sendo violado o direito de fiscalização do Poder Executivo pelo Congresso Nacional, prerrogativa veiculada nos arts.

34, VII, “d”, 49, IX, e 70 da Constituição da República. Ressaltam que esse direito estaria incluído no estatuto constitucional da minoria parlamentar.

Pugnam pela declaração de nulidade da Mensagem nº 398/2014 da Presidente da República, bem como pela determinação para que seja enviada nova mensagem de acordo com a legislação vigente à época do exercício bimestral a que se refere.

Requerem o deferimento de medida liminar para que seja suspensa “a tramitação do PLN nº 36, de 2014 até que a decisão de mérito tenha

sido cumprida pela Presidente da República, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016, de 2009”. É o relatório. Decido.

Preliminarmente, examino a legitimidade ativa ad causam dos impetrantes para deduzir a pretensão veiculada nesta ação mandamental.

Na esteira da remansosa jurisprudência desta Corte, os parlamentares possuem direito público subjetivo ao devido processo legislativo. Nesse

sentido, MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 27/2/1981; MS 21.642, Rel. Min. Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303, Rel. Min. Octavio Galloti; MS 24.356, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 12/9/2003; e MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno,

DJ 18/6/2004.

É cediço que “o parlamentar, fundado na sua condição de co-partícipe do procedimento de formação das normas estatais, dispõe, por tal razão, da prerrogativa irrecusável de impugnar, em juízo, o eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das cláusulas constitucionais que lhe

condicionam, no domínio material ou no plano formal, a atividade de positivação dos atos normativos” (MS nº 23.565, rel. Min. Celso de Mello, j.

10/11/1999, DJ 17.11.1999).


Entretanto, a controvérsia versada nestes autos não se enquadra nesta hipótese excepcional de legitimidade ativa para impetração de mandado

de segurança.

O artigo 49, IX, da Constituição Federal, estabelece:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...)

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de

governo;”

O artigo 70 da Carta de 1988 também trata da fiscalização atribuída ao Poder Legislativo:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo

Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”

A Constituição da República ainda determina, em seu artigo 165, § 1º, II, que “o acompanhamento e a fiscalização orçamentária” “caberá a

uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados”. A questão atinge o cerne da teoria constitucional em um Estado Democrático de Direito, na medida em que conclama que o Supremo Tribunal

Federal se pronuncie sobre a validade jurídica de relatórios elaborados pelo Poder Executivo, que, posteriormente, são submetidos ao crivo do Poder

Legislativo, como representação da atuação política exercida pelos representantes do povo. Indispensável, por tal motivo, uma incursão, ainda que

breve, sobre os limites da atuação do Poder Judiciário em um regime democrático.

Os ideais da democracia e do constitucionalismo – não obstante caminhem lado a lado – vez por outra revelam uma tensão latente entre si. É

que, de um lado, a democracia, apostando na autonomia coletiva dos cidadãos, preconiza a soberania popular, que tem na regra majoritária sua forma mais autêntica de expressão. De outro lado, o constitucionalismo propugna pela limitação do poder através de sua sujeição ao direito, o que impõe

obstáculos às deliberações do povo. Como bem destacou Vital Moreira, ao afirmar que “(...) por definição, toda Constituição constitui um limite da

expressão e da autonomia da vontade popular. Constituição quer dizer limitação da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático. (...) O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não

se traduz em prejuízo do princípio democrático” (MOREIRA, Vital. “Constituição e Democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.)

Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272). Essa aparente contradição entre os valores albergados pelo Estado Democrático de Direito impõe um dever de cautela redobrado no exercício

da jurisdição constitucional. Com efeito, é certo que os tribunais não podem asfixiar a autonomia pública dos cidadãos, substituindo as escolhas

políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não eleitos pelo povo, como, aliás, testemunhado pela história constitucional norte-americana durante a cognominada Era Lochner (1905-1937), período em que a Suprema Corte daquele país freou a implantação do Estado

social a partir de uma exegese inflacionada da cláusula aberta do devido processo legal (CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law: principles and

policies. New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p. 630-645). Nesse sentido, a Constituição não pode ser vista como repositório de todas as decisões coletivas, senão apenas dos lineamentos básicos e

objetivos fundamentais da República. Deve-se, portanto, rechaçar qualquer leitura maximalista das cláusulas constitucionais que acabe por

amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. É esse o magistério de Dieter Grimm:

“A Constituição estrutura a ação política organizando-a, guiando-a, limitando-a. Mas ela não regula a ponto de a política estar reduzida à mera execução de ordens constitucionais. Dentro da moldura constitucional, os órgãos políticos estão livres para fazer as escolhas

que, de acordo com seu ponto de vista, o bem comum exige. A eleição decide qual dos pontos de vista em competição é o preferido pela sociedade e qual o grupo político deve, dessa forma, liderar as posições no Estado e executar seu programa político. A seu turno, as Cortes,

especificamente as Cortes Constitucionais, são chamadas a controlar se os outros ramos de poder, ao definir, concretizar e implementar os

objetivos políticos agiram de acordo com os princípios constitucionais e não ultrapassaram os limites constitucionais”

[Do original: The constitution structures political action by organizing, guiding and limiting it. But it does not regulate it to an extent which would reduce politics to mere execution of constitutional orders. Within the framework of the constitution the political organs are free

to make those choices which, according to their view, the common best requires. The election decides which of the competing views is

preferred by society and which political group may therefore fill the leading positions in the state and carry out its political program. By contrast, courts and especially constitutional courts, are called to control whether the other branches of government, in defining, concretizing

and implementing the political goals, have acted in accordance with the constitutional principles and not transgressed the constitutional

limits]. (GRIMM, Dieter. Constitution Adjudication and democracy. Israel Law Review, vol. 33, 1999, p. 210).

Sem embargo, não se pode perder de mira que a Constituição representa autêntica norma jurídica, dotada de força cogente, vocacionada a

conformar condutas e apta a ensejar consequências pelo seu descumprimento. De há muito as Constituições deixaram de ser vistas como mera “folha

de papel”, como analisado por Ferdinand Lassale (A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988), para assumir a posição de centralidade no sistema jurídico, enquanto definidora dos cânones estruturantes do Estado de Direito.

A efetividade da Constituição depende, em grande medida, da atuação das cortes, que, embora não monopolizem a sua interpretação, têm

como função precípua fiscalizar a observância e zelar pelo respeito das limitações constitucionais, cuja própria existência, como apontava Alexander Hamilton, “somente pode ser preservada por meio do Judiciário, cuja função deve ser a de declarar nulos todos os atos contrários ao conteúdo

manifesto da Constituição. Sem isso todos os direitos e prerrogativas não significariam nada” (tradução livre do original: “[By a limited

Constitution, I understand one which contains certain specified exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of attainder, no ex post facto laws, and the like. Limitations of this kind] can be preserved in practice in no other way than through the medium of

courts of justice, whose duty it must be to declare all acts contrary to the manifest tenor of the constitution void. Without this, all the reservations of

particular rights or privileges would amount to nothing”. (HAMILTON, Alexander. The Federalist, nº LXXVIII. Nova Iorque: Scribner, Armstrong, 1876, p. 541).

Eis o desafio da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito: não ir além da sua missão, nem ficar aquém do seu dever. Na

lição irretocável de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, “de um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, de outro, cumpre também valorizar o

constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fóruns como os parlamentos e nas reivindicações da sociedade civil que vêm à tona

no espaço público informal” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 240).

A impossibilidade de exame da compatibilidade do relatório elaborado pelo Poder Executivo com a Constituição e com a legislação, representa

uma medida de respeito e deferência ao Poder Legislativo. Com efeito, um standard de atuação legítima do Poder Judiciário reside, justamente, na manutenção e adequado funcionamento das instituições democráticas. Assim, como bem adverte John Hart Ely, o Poder Judiciário deve atuar de

maneira mais ativa para proteger direitos e valores diretamente relacionados com o funcionamento da democracia. (ELY, John Hart. Democracy and


Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980). Ocorre que, acolher o pedido deduzido pelos impetrantes, de

sorte a suspender a tramitação do PLN nº 36/2014, é extinguir o debate. E isso não pode ser tolerado e não é o que se espera de uma Corte

Constitucional. Se, por um lado, é legítimo admitir uma atuação menos contida pelo Poder Judiciário para assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação popular no procedimento democrático de tomada de decisões, por outro lado, o Poder Judiciário não pode substituir

o desfecho de um debate parlamentar. É no Parlamento, e não no Poder Judiciário, que as discussões públicas devem ocorrer por excelência. Não se

trata de um argumento acaciano, mas, ao revés, de um postulado ínsito à democracia, que não pode ser negligenciado. A questão deve permanecer em discussão, de forma republicana, transparente e com os canais de participação aberto a todos o que queiram deles participar. Esse sim é o modelo de

atuação legislativa legítima, tal qual concebido por John Hart Ely.

Destarte, por toda a linha de argumentação desenvolvida até o momento, a solução que melhor se apresenta in casu é aquela que prestigia a deliberação parlamentar para a apreciação da execução orçamentária e financeira realizada pelo Poder Executivo. Ela é a que, a um só tempo,

prestigia o desenho institucional delineado pelo constituinte de 1988 e promove de forma mais satisfatória os postulados democráticos, sem asfixiar o

âmbito de atuação constitucionalmente assegurado ao Poder Legislativo. In casu, não se está diante de circunstância que reclame a proteção das minorias parlamentares, pois a própria Constituição estabelece que a

apreciação do relatório encaminhado pela Presidência da República será realizada pelo Congresso Nacional, e não pela minoria parlamentar. Ou seja,

não é possível, neste caso específico, sujeitar a vontade da maioria à da minoria. Dessa forma, não verifico a existência de direito subjetivo de parlamentares passível de fundamentar a sua legitimidade ativa para a impetração

do presente writ.

Ressalto que embora o PLN nº 36/2014 tenha sido aprovado e sancionado, Lei nº 13.053 publicada no Diário Oficial da União em 15/12/2014,

o presente mandado de segurança não perdeu o seu objeto, tendo em vista o pedido de declaração de nulidade da Mensagem nº 398/2014 da

Presidente da República.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de segurança, na forma do art. 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. Prejudicado o exame de medida liminar.

Publique-se. Int..

Brasília, 25 de março de 2015.

Ministro LUIZ FUX (Relator)

*decisão publicada no DJe de 30.3.2015

** nomes suprimidos pelo Informativo

OUTRAS INFORMAÇÕES 6 a 10 de abril de 2015

Medida Provisória nº 673, de 31.3.2015 - Altera a Lei nº 9.503, de 23.9.1997 - Código de Trânsito Brasileiro, e

dá outras providências. Publicada no DOU em 1º.4.2015, Seção 1, p. 1.

Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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