ICMS-ST: análise da

decisão do STF sobre a

possibilidade de restituição

STF - Repercussão geral

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a

mais no regime de substituição tributária para frente

se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à

presumida”. (Tema 201)

RE 593.849/MG - Tribunal Pleno

Relator(a): Min. EDSON FACHIN

Julgamento: 19/10/2016

Publicação: 31-03-2017

Republicação: 05-04-2017

Embargos de declaração interpostos por MG em 09/05/2017 requerendo efeitos modificativos

Vencidos: Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes

O ICMS-ST

A B

C

R$10,00 R$14,00

Base de cálculo presumida: art. 8 LC 87/96 • Preço sugerido • PMC - medicamentos • PMPF – bebidas e combustíveis • MVA

Mas e se o preço final for diferente do presumido? Há restituição do valor pago se o preço final for menor? E complementação desse valor se for maior?

Art. 150, §7º, da Constituição Inserido pela EC 03/93

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Também quantitativamente?

É definitivo ou provisório?

Pró - definitividade

• Higidez da ST para frente – equivale à declaração de inconstitucionalidade desse método de arrecadação

• Maior justiça fiscal: evita sonegação ao distribuir

equatitativamente a carga tributária • Eficiência da máquina estatal, evitando sua expansão • Segurança na arrecadação

• A base de cálculo da ST é diferente da do ICMS normal • Excessos injustificáveis e dessarazoados não são tolerados

ADI 1851 Rel. Min Ilmar Galvão, 2002

• Constitucionalidade do Convênio ICMS 13/97 • “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas

definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação”.

• ADI`s 2.675/PE e 2.777/SP

RE 593.849/MG

• Praticidade só se sustenta enquanto não viola garantia dos contribuintes

• Princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS

• Enriquecimento ilícito

• Ponto de apoio da decisão: nova realidade - Estados estariam preparados para conferir o valor real da operação, pois:

- A tecnologia avançou

- Há estados que possuem a previsão de restituição.

SERÁ?

Pernambuco

• Norma que permitia a restituição vigorou apenas de 1996 a 2002 (ano do julgamento da ADI 1851)

• Foi revogada por decreto cuja exposição de motivos traz o entendimento do STF

• Se houve mudança fática, foi ao contrário: passou a proibir a restituição

São Paulo

• Lei nº 6.374/89 Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida. § 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente

NÃO EXISTE

Identificação de mercadorias

CHASSI

E a NCM? 3924.10.00 -Serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha

Exemplos: Copo, caneca, prato, funil e coador

Identificação de mercadorias

MAIS DE NOVE MILHÕES DE CÓDIGOS GTIN

Rastreabilidade de mercadorias

Outras dificuldades

• Maioria dos contribuintes varejistas são do Simples – não possuem EFD

• Documentos fiscais a consumidor final não são enviados automaticamente à SEF

• Base presumida – e o IPVA? E o IPTU?

“Venta lá, venta cá”

• Possibilidade de exigência pelos estados da complementação do valor caso a base presumida for inferior à efetiva

• Seria uma obrigatoriedade? Renúncia de receita?

• Declaração de inconstitucionalidade também dessa parte da legislação de MG

• Tese firmada deveria ter explicitado a possibilidade da complementação

RE 593.849/MG

• A decisão não menciona:

- Como deve ser o procedimento de restituição;

- Como se faz o comparativo entre a entrada e a saída da mercadoria;

- Como se daria a complementação do valor caso a base presumida fosse menor que o preço efetivado.

Modulação dos Efeitos

Precedente deve orientar: - Todos os litigios judiciais pendentes submetidos à sistemática

de repercussão geral

- Casos futuros oriundos da antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento

Termo inicial do acórdão – data de publicação do acórdão ou da ata de julgamento?

Prospective Overruling

RE 593.849/MG • Embargos de declaração interpostos por MG em 09/05/2017

requerendo efeitos modificativos

ARGUMENTOS:

- Higidez da ST para frente – equivale à declaração de inconstitucionalidade desse método de arrecadação

- Termo inicial do acórdão – data de publicação do acórdão ou da ata de julgamento

- Tese firmada deveria ter explicitado a possibilidade de os Estados exigirem a complementação do ICMS-ST

- Prospective Overruling

- Efeitos patrimoniais anteriores ao Mandado de Segurança (súmulas 269 e 271 do STF)

Perspectivas caso a decisão seja mantida

• Extinção da ST para alguns setores

• ST como crédito e débito

• Aumento das obrigações acessórias, caso mantida a restituição/complementação

Obrigada!

Fernanda Costa

Auditora Fiscal da Receita Estadual

Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina