ROTEIRO DOUTRINÁRIO I

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares NOTAS DE REVISÃO – AULA DE INTRODUÇÃO: Aspec tos adm in is t ra t i vos (ca lendár i o , moni tor ias , pro je t os ) . Conce i to d e d i re i to (no rma, fontes , impresc ind ib i l i dade da in te rp re tação para c r iaç ão da no rma) .

10/08 AULA 1: AÇÃO: CONCEITO, TEORIAS DA AÇÃO, ELEMENTOS DA AÇÃO. CONDIÇÕES DA AÇÃO: LEGITIMIDADE; INTERESSE E POSSIBILIDADE JURÍDICA.

AÇÃO - CONCEITO: Agir envolve relação intersubjetiva em torno de um tema, visando a produção de um resultado. Juridicamente, na ação se faz a formulação de uma pretensão a um bem em relação a outrem, através da tutela do Estado. A ação é um direito público e subjetivo de qualquer pessoa provocar o exercício da atividade jurisdicional (poder) do Estado. CARACTERÍSTICAS: - direito público: (realizável pelo Estado) público para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional; - subjetivo: direito da parte de exigir de alguém uma prestação, o que sempre corresponde a um dever da outra parte prestar, o que pressupõe, para o exercício da ação, que a pessoa possa ser parte; - direito abstrato: é o direito de expor a pretensão, mas não ao resultado, pois pouco importa seja dada uma sentença de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce; - direito autônomo: pode existir direito sem ação e ação sem direito, pois, a ação pode ser exercitada sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material; - direito instrumental: refere-se sempre à decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa), sendo o Estado o detentor do poder-dever de solucionar os conflitos inter-subjetivos entre os indivíduos e a coletividade; a ação é exercida contra o Estado, não contra o réu. Exerce-se a ação contra o Estado e em face do réu.

TEORIAS – IMANENTISTA, CIVILISTA OU CLÁSSICA: trata a ação como um anexo do direito material, um simples acessório ou suplemento. Era a adotada pelo CC de 1916 no seu art. 75. O CC de 2002 não tem nenhum artigo correlacionado. A ação representa o próprio direito material; não há ação sem direito; não há direito sem ação que o assegure. A ação se subordina à natureza do direito. TEORIA CONCRETISTA OU AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO CONCRETO: A ação é um direito autônomo (Theodor Muther x Windscheid) a uma sentença favorável (Adolf Wach). Embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. Não se trata de um direito de ação concreto, o direito de ação é distinto do direito material (autônomo), apesar da existência da ação estar condicionada à existência do direito que se alega violado (concreto). A ação é dirigida contra o Estado e contra o adversário (Bullow, Hellwig e Chiovenda). TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO ABSTRATO: A ação é o direito de pedir e obter um pronunciamento do Estado, seja negativo ou positivo (húngaro Plósz e alemão Degenkolb). É abstrato porque se relaciona com o direito de expor a pretensão, mas o resultado pode ser favorável ou desfavorável – pode resultar a extinção s/ julgamento de mérito ou improcedência do pedido. Opõe-se à teoria concretista. Separa o direito de ação e o direito material invocado. A ação não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário. TEORIA DO DIREITO POTESTATIVO: A ação é um direito postestativo à provocação da atividade jurisdicional do Estado e à formação de uma nova situação jurídica (Chiovenda). A ação não é dirigida contra o Estado, mas contra o adversário. É potestativo, ou seja, é incontestável, cabe ao requerido apenas à sujeição, sem que possa impedir o processamento da demanda. TEORIA ECLÉTICA: A ação é direito (ou poder subjetivo) a uma sentença de mérito, condicionado ao preenchimento das condições da ação – possibilidade, interesse e legitimidade

(Liebman). Na falta de uma das condições da ação, inexiste a ação e a própria jurisdição. Essa teoria foi adotada em 1973, pelo

CPC (art. 3º e inciso VI, art. 267). Críticas: 1) as condições da ação são requisitos de exercício regular da ação e não da

existência da ação; 2) as condições da ação se confundem com o próprio mérito da causa, se não for reconhecida sua ausência no início, a senteça deverá ser de improcedência. TEORIA DA ASSERÇÃO: Adota a teoria eclética, mas acolhe a segunda crítica. Portanto, a ação é o direito à composição do litígio pelo Estado e as condições da ação são verificáveis até o saneamento segundo as afirmações do autor na inicial (in status assertionis). Após a instrução, a análise sempre será de mérito. TEORIA NEOPROCESSUALISTA: ação é um direito fundamental a uma jurisdição efetiva (decorre do inciso XXXV, art. 5º, CF). Jurisdição efetiva é tempestiva, segura e eficaz no plano material.

ELEMENTOS DA AÇÃO: são dados que permite distinguir ou individualizar uma ação de outra. São 3 os elementos: 1) partes:

sujeitos da lide, sujeito ativo, autor, e outro sujeito passivo, réu, pela ação um pretende a subordinação do interesse do outro ao seu, ao qual este resiste. Parte é quem ocupa um dos pólos da demanda em juízo e pode participar do contraditório; 2) – causa de pedir – são as razões que suscitam a pretensão - CPC, 282, II, III e IV; CLT, 840, § 1º; CPP, 41. Divide-se em causa de pedir próxima (o direito) – ex.: a lesão, a violação do direito e a causa petendi remota (os fatos) - ex.: inadimplemento, a ameaça. OBS.: o direito abstrato (direito em tese) não autoriza entrar com ação – ex.: vou ganhar na loteria e posso ser roubado, então estou entrando com ação contra o estado para pedir uma indenização. Pela teoria da individuação ou individualização (vigente na Itália) a demanda é viculada aos fundamentos jurídicos, sendo os fatos secundários para a identificação da causa de pedir.

Pela teoria da substanciação (vigente na Alemanha – ZPO 230) o conteúdo da causa de pedir é formalizado pelo fato ou

conjunto de fatos constitutivos do direito do autor, pouco importa o fundamento jurídico, pois o juiz conhece o direito (iura novit curia). O Brasil adotou a teoria da substanciação. 3) objeto ou pedido (arts. 286 e ss., CPC): sinônimo de pretensão ou mérito da causa, é a providência jurisdicional solicitada relacionada ao bem jurídico tutelado – ex.: pedido de indenização; alimentos; divórcio; anulação do contrato, férias indenizadas, condenação penal. O pedido deve ser explícito, salvo questão de ordem pública (que o juiz pode conhecer de ofício – art. 267, §3º). Deve ser explícito porque é interpretado restritivamente e sua falta gera impossibilidade de defesa – 128, 293 e 460 CPC. e. CONSEQUÊNCIA DA AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS: Faltando qualquer desses elementos, a petição inicial será liminarmente indeferida. IMPORTÂNCIA: Identificação da conexão, coisa julgada, litispendência.

CONDIÇÕES DA AÇÃO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: Caracteriza a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo. Esta condição está localizada no pedido imediato, que se refere à providência de direito material. - INTERESSE DE AGIR (necessidade, utilidade e adequação): Trata-se de um interesse instrumental/secundário. Surge da NECESSIDADE de obter através do processo a proteção ao interesse substancial/primário para cuja proteção se intenta a ação (o processo não pode ser utilizado como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só dano ou perigo de dano jurídico apresentado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação). Deve haver uma ADEQUAÇÃO do provimento solicitado. Deve haver o provimento jurisdicional, e este deverá ser ÚTIL para evitar a lesão (se a provocação da tutela jurisdicional não for apta a produzir a correção que é solicitada na petição inicial haverá falta de interesse processual). - LEGITIMIDADE PARA A CAUSA (legitimatio ad causam): É pertinência subjetiva da ação; a legitimação

ativa cabe ao titular do interesse afirmado na pretensão; a legitimação passiva cabe ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão; ninguém pode pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Essa ressalva é a legitimação anômala (ou substituição processual ou legitimação extraordinária) que ocorre frequentemente com sindicatos, Defensoria e com o M.P.(parquet).

AÇÃO PENAL: A diferença entre ação penal publica de privada é a legitimidade. O titular da Ação penal publica é o Ministério público. O titular da Ação penal privada é o ofendido ou representante legal. A petição inicial da Ação penal publica é a denuncia. A petição inicial da Ação penal privada é a queixa. Obs. Não se faz denuncia e queixa na delegacia, que recebe o B.O. Ação Penal pública Incondicionada – é que indepente da vontade das partes; o ministério público é obrigado a oferecer a denuncia. O MP (titular da ação) não precisa de autorização. Não há subordinação a qualquer requisito para instauração da ação. Condicionada – O Ministério público precisa de uma autorização: · na representação do ofendido ou · na requisição do Ministro da Justiça. A regra é ação penal pública incondicionada - ex.: crimes contra vida (homicídio), contra o patrimônio (roubo), todos os crimes previstos no ECA. A Ação penal publica condicionada, precisa de representação do M.P. Ex. ameaça, lesão corporal culposa, lesão corporal leve. Crime contra honra do Presidente da Republica a Ação Penal precisará de requisição do Ministro da Justiça. Crimes de Ação Penal privada: Crimes contra honra: Injuria, calunia, difamação, crimes contra os costumes. Ex. estupro, atentado violento ao pudor, assedio sexual.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. TEORIA DA ASSERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. 1. A Defensoria Pública tem autorização legal para atuar como substituto processual dos consumidores, tanto em demandas envolvendo direitos individuais em sentido estrito, como direitos individuais homogêneos,

disponíveis ou indisponíveis, na forma do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar n.º 80/94. Precedentes. 2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poderá ser atendido, independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto. À luz da Teoria da Asserção, não se vislumbra a impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista o que foi asseverado na petição inicial. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 53.146/SP,

Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012)

PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO (ART. 267, § 3º, DO CPC). PRECLUI A DEFESA DE MÉRITO INDEVIDAMENTE QUALIFICADA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há preclusão em relação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda que arguidas em sede recursal. 2. A indevida qualificação de defesa de mérito como condição da ação não transforma sua natureza jurídica. 3. O

arbitramento e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais são pedidos juridicamente possíveis. Outorgante que se beneficiou dos serviços advocatícios é parte legítima passiva para a ação condenatória. Teoria da asserção, que leva em conta, para verificar as condições da ação, o alegado pela parte na inicial. 4. Precluem as defesas de mérito não oferecidas em contestação ou objeto de agravo retido não reiterado na apelação. 5. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp 595.188/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011)

RECLAMAÇÃO. A reclamação pressupõe a usurpação da competência do Supremo ou o desrespeito a decisão proferida. Descabe emprestar-lhe contornos próprios ao incidente de uniformização, o que ocorreria caso admitida a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Precedente: Reclamação nº 3.014/SP, Pleno, relator ministro Ayres Britto, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 21 de maio de 2010. (STF - Rcl 11478 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, j. 05/06/2012, DJe-121 PUBLIC 21-06-2012)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, contra a Lei n.º 9.876/99, em razão da falta de demonstração da alegada inconstitucionalidade formal (Lei n.º 9.868/99, artigo 3º, I), (.. .) Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 641228 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j, 22/05/2012)

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 – (OAB/CESPE – 2007.1) Em relação à ação, assinale a opção correta. (A) O Código de Processo Civil brasileiro, Lei n.º 5.869/1973, adotou a teoria da ação como direito autônomo e concreto. (art. 267, IV) (B) São elementos identificadores da ação: as partes, o fundamento jurídico ou fato lesivo e o valor da causa. (301, §2º) (C) Duas ações são consideradas idênticas quando ocorrer identidade de partes, objeto e causa de pedir. Assim, caso seja verificada, no cotejo entre as duas ações, a invocação de norma jurídica diversa em cada uma delas, haverá pluralidade de causas de pedir. (ver teoria da substanciação) (D) O interesse de agir do autor pode limitar-se à declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. (art. 4º) (E) Há legitimação extraordinária para a causa quando há coincidência entre a legitimação de requerer o direito material e a legitimidade para estar em juízo. (art. 6º)

QUESTÃO 2 – (TJ/BA – Juiz de Direito). Do conceito da ação podem-se extrair os seguintes aspectos: a) É um direito subjetivo de caráter privado do autor e do réu, e uma atividade substitutiva desempenhada pelo juiz, no exercício de sua competência. b) É um direito subjetivo público de qualquer pessoa exigir do Estado a prestação jurisdicional, e um poder jurídico do Estado sobre o autor e o réu. c) É um drieito do autor exercido contra o réu, independente da relação jurídica material eventualmente existente entre as partes; já a pretensão é um direito dirigido ao Estado. d) É um direito de obter do Estado uma decisão favorável à pretensão deduzida pelo autor, dependente do direito material eventualmente existente entre as partes. e) É dirigida contra o réu e não contra o Estado, e tem caráter autônomo e independente da relação jurídica material eventualmente existente entre as partes.

QUESTÃO 3 – A ação penal pública incondicionada distingue-se da ação penal pública condicionada. Assim: a) a ação penal pública incondicionada exige a manifestação da vítima ou de seu represenante legal. A ação penal condicional, não. b) na ação penal pública incondicionada não é exigível denúncia do Ministério Público para sua instauração. Na ação penal condicionada, sim. c) na ação pública incondicionada não há subordinação a qualquer requisito para sua instauração. Na ação penal condicionada, sim. d) na ação penal pública incondicionada não se concede liberdade provisória ao acusado. Na ação penal condicionada, sim.

GABARITO: QUESTÃO 1: RESPOSTA D; QUESTÃO 2: RESPOSTA B; QUESTÃO 3: RESPOSTA C.

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ROTEIRO DOUTRINÁRIO II

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

REVISÃO - AÇÃO: conceito, teorias da ação, elementos da ação. CONDIÇÕES DA AÇÃO: legitimidade; interesse e possibilidade.

17/08 AULA 2 - Ação: classificação das ações (ação de conhecimento, executiva, cautelar, mandamentais e executivas lato sensu).

REVISÃO: Legitimidade ou improcedência? Caso 1: “A” se diz filho e promove contra “B” uma investigação de paternidade, o exame de DNA dá negativo, juiz chega a conclusão que “B” não é o pai. Imagine outra hipótese (caso 2): “A” se diz credor e promove uma ação de cobrança em face de “B”, o juiz reconhece que a dívida não existe. Caso 3: “A”, proprietário, promove uma ação reivindicatória contra “B”, afirmando que este ocupa indevidamente o imóvel; o juiz chega à conclusão que o imóvel pertence a “C”. Em todos estes casos a resposta é improcedência, pois a legitimidade é verificada na relação hipotética (relação jurídica de direito material afirmada, que pode existir ou não). O aprofundamento das provas leva a improcedência (teoria da asserção). Como seria um caso de ilegitimidade? A mãe de “A”, em nome próprio, como autora (não como representante), propõe investigação de paternidade em face de “B”, afirmando que “B” é pai de “A”, neste caso ela é ilegítima, pois não é titular do direito hipotético (afirmado na inicial). O mesmo ocorre quando a mulher pede alimentos para o irmão, mas ela se declara na inicial casada (embora separada de fato): o vínculo de dever de sustento é com o marido. Qual a diferença entre a capacidade de ser parte (quem tem direito) e a capacidade processual (quem pode exercer por si)? A capacidade de ser parte é a aptidão para figurar como parte em um dos pólos da relação processual. Pode ser parte todo aquele que tiver capacidade de direito (artigos 1º e 2º do Código Civil). Já a capacidade processual é a aptidão para agir em juízo. Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, conforme reza o artigo 7º do Código de Processo Civil .

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES CÍVEIS: As ações, que se classificavam segundo critérios de direito material (ações reais ou pessoais, mobiliárias e imobiliárias etc), afirmada a autonomia do direito processual, passaram a classificar-se de conformidade com o efeito predominante do pedido realizado pelo autor na ação e da respectiva sentença. A causa petendi (próxima/direito vigente; remota/fato) não qualifica a espécie de ação, o que qualifica a ação é o provimento jurisdicional que se deseja através da ação. Assim, são três grandes grupos, definindo natureza jurídica e também o rito da ação: conhecimento, execução e cautelar.

1) CONHECIMENTO (ação em que a parte afirma o direito, formula o pedido e espera a solução do Poder Judiciário, seja por sentença negativa ou positiva – pressupõe lide e direito controverso) – TIPOS: a) ação declaratória: visa declarar a existência ou não de um direito. Ex: ação de usucapião; b) ação constitutiva: visa mudar a realidade através da constituição de um direito positivo - ex.: ação de paternidade para reconhecimento de filiação - ou negativo, rompendo a relação – ex.: divórcio; c) condenatória: condena algo. Ex.: indenização, ação penal incriminadora, pedido de pagamento de verbas na reclamação trabalhista. A classificação quinária (Pontes de Miranda) – inclui: d) ação mandamental: permite que o juiz emita uma ordem à autoridade coatora, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (ex1.: madado de segurança para correção de prova da OAB, retida por falta de entrega tempestiva de diploma; ex2.: ação de modificação de registro público civil para aditamento de patronímico materno - Art. 56 c/c 109 da Lei nº 6.015/73); e) ação executiva lato sensu: autor não necessita ajuizar ação de execução para obter a alteração no mundo dos fatos. As sentenças de procedência são exequíveis no mesmo processo em que foi proferida. Ex.: ações possessórias. Obs.: atualmente, a ações condenatórias são executivas lato sensu pela redação do art. 475-i do CPC. Obs.: 1) Dentro da espécie conhecimento, as ações podem ser cumuladas com pedido cominatório: impõem obrigação de fazer ou de não fazer, sob pena de pagamento de multa. O juiz pode, de ofício, aplicar multa por descumprimento dessas obrigações em outras ações (CPC, arts. 461, §4º e 645). Ex.: não lançar o nome do autor no SERASA, sob pena de multa diária.

2) EXECUÇÃO (meio de estabelecer coativamente o cumprimento do comando existente no título executivo; objetiva a entrega efetiva do bem da vida a quem detém o direito líquido, certo e exigível, satisfazendo obrigações não cumpridas) – TIPOS: a) contra devedor solvente (cumprimento de título judicial – 475-i c/c 475-N - e título extrajudicial - 585); b) contra devedor insolvente (insolvência civil para pessoas físicas e sociedade não empresária ou sociedade simples – 748 c/c 612 – e falência – Lei 11.101/2005);

3) CAUTELAR (visa, em regra, assegurar o direito dos outros dois tipos de ações, em função do mérito no fumus boni iuris e no periculum in mora): – TIPOS: a) cautelar preparatória (distribuída antes da ação principal, com eficácia de 30 dias da efetivação da medida - ex.: arresto); b) cautelar incidental (proposta com ação principal já em andamento. Ex.: separação de corpos com correspondente principal de divórcio; sequestro de veículo com risco de danificação e principal de anulação de compra e venda); c) cautelar satisfativa (denominação imprópria): satisfaz por si só, não sendo necessário a distribuição de ação principal - ex.: busca e apreensão em alienação fiduciária de veículo.

TENDÊNCIA – PROCESSO SINCRÉTICO: A demora desmedida do processo provocou um plus na teoria eclética, adotando-se a tutela efetiva da teoria neoprocessualista. Assim, é possível, mesmo dentro do processo de conhecimento, conseguir uma tutela antecipada ou cautelar, fazendo executar no mesmo processo a medida deferida - §7º, do art. 273 do CPC.

AÇÕES COLETIVAS (art.5ª, XXXV, CF): São os chamados direitos metaindividuais, transindividuais ou ainda de supra-individuais. Trata-se do julgamento de demandas de massa pelo Judiciário, transcendendo a esfera individual, podendo receber feições de direito difuso (de todos), coletivo (de uma classe) ou individual homogêneo (de um grupo)– art. 84 e 103, CDC- L. 8.078/90. Ex.: ação civil pública (art. 5º,129, III, L. 7.347/85).

APLICAÇÃO: PENAL, TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL, AMBIENTAL, TRABALHISTA...

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

Quarta Turma – STJ – Informativo 495 – AÇÃO MONITÓRIA (art.1.102-A, CPC). ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Na espécie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de interesse de agir por inadequação da via eleita, uma vez que, sendo possível o procedimento executório de títulos extrajudiciais (notas promissórias), descaberia a via da ação monitória. No entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo – não havendo prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta diversos meios de defesa –, por iguais fundamentos o

detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela via do processo de execução. Precedentes citados: REsp 532.377-RJ, DJ 13/10/2003; REsp 207.173-SP, DJ 5/8/2002; REsp 435.319-PR, DJ 24/3/2003, e REsp 210.030-RJ, DJ 4/9/2000. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012. Comentário: A ação monitória (o procedimento monitório está previsto entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mas

alguns entendem que ele é sui generis, porque se localiza entre o conhecimento e a execução), para receber uma quantia em dinheiro, um coisa fungível ou um bem móvel (art. 1.102-a do CPC), abrevia o caminho até o título executivo. Portanto, quem detém um título executivo, mas ajuíza uma ação monitória, e não uma execução, está promovendo uma ação para obter aquilo que já possui. A falta do interesse de agir é evidente nesse caso, porque haverá a movimentação da máquina jurisdicional de forma inútil ou desnecessária. Porém, não foi assim que entendeu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que optou por admitir a propositura da ação monitória – ou de qualquer outra ação de conhecimento – por quem possui um título executivo. Vale uma ressalva: admitimos a emenda da inicial, para a substituição da ação monitória – ou de qualquer ação de conhecimento – pela execução, e vice-versa, porque entendemos que deve prevalecer o princípio do aproveitamento do processo.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. DESQUALIFICAÇÃO DE UM DELES. Aparelhamento da execução com base em uma das notas promissórias, desqualificada a outra como título executivo porque o respectivo montante discrepa do valor previsto no contrato que lhe deu origem – ressalvada a utilização das vias ordinárias para a apuração do débito remanescente. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 717.433/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão

Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 257)

RECURSO ESPECIAL - DECISÃO QUE CONFERE PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO (TRANSITADA EM JULGADO), RECONHECENDO EXCESSO DE EXECUÇÃO - RESTITUIÇÃO DO VALOR INDEVIDAMENTE LEVANTADO PELO EXEQUENTE NOS PRÓPRIOS AUTOS DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - POSSIBILIDADE - CELERIDADE DA SATISFAÇÃO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Lei n. 11.232/2005 teve por substrato tornar mais célere a satisfação da obrigação representada no título judicial, o que se dará, sem solução de continuidade, por meio de processo uno, sincrético (reunindo-se no mesmo processo a ação cognitiva e executiva). Por satisfação da obrigação representada no título judicial, deve-se compreender a definitiva composição entre as partes (exequente e executado) acerca do direito reconhecido na sentença; II - Reconhecendo-se um crédito menor do que efetivamente apontado pelo credor, seja em razão da liquidação de sentença, seja em razão do provimento (parcial) à impugnação (ou dos embargos à execução, como in casu), eventual levantamento do valor depositado em juízo que transborde aquele efetivamente devido impõe ao credor, nos mesmo autos, a imediata restituição do excedente;

III - Admitir que o executado obtenha a restituição nos mesmos autos de cumprimento de sentença, sem permitir-lhe a correspondente utilização dos meios coercitivos previstos em lei para tal cobrança em ação autônoma, consubstanciaria medida inócua; IV - Reconhecida, por decisão transitada em julgado (decisão que julgou os embargos do devedor), o dever do exequente restituir determinado valor indevidamente levantado, em se tratando de título executivo judicial, seu cumprimento deve-se dar nos mesmo autos (ou, como in casu, no cumprimento de sentença), procedendo-se à intimação da parte na pessoa do seu advogado para que pague o valor devido, em quinze dias, sob pena de multa de 10% sobre tal valor, em observância ao disposto nos artigos 475-B e

475-J; V - Recurso Especial provido. (STJ - REsp 1104711/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª T., j. 02/09/2010, DJe 17/09/2010)

QUESTÕES PRÁTICAS

1. (OAB/CESPE – 2007.3. SP) O interesse de agir é a) faculdade da ação. b) elemento da ação. c) condição da ação. d) pretensão.

2. (OAB/CESPE – 2007.3. SP) Proposta a ação, o pedido formulado pelo autor somente poderá ser alterado a) até a citação, necessariamente com a concordância do réu. b) até a citação, independentemente da concordância do réu. (294) c) após a contestação, necessariamente com a concordância do réu. d) até a contestação e após a citação, independentemente da concordância do réu.

3. (OAB/ – 2006.3) Acerca das condições da ação e dos pressupostos processuais, assinale a opção correta. a) Se restar comprovada a existência de outra causa igual, ainda que já decidida, mas sem o trânsito em julgado, o processo será extinto, em virtude da ocorrência da litispendência. Sendo essa uma das condições da ação, a pretensão do autor não será resolvida. b) Se o réu não alegar a falta de uma das condições da ação na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, muito embora ela possa ser conhecida de ofício, ele responderá pelas custas de retardamento. (267, §3º) c) Os pressupostos processuais são os requisitos necessários à regularidade e à existência da relação processual e a falta de qualquer desses requisitos acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, por carência de ação. d) O reconhecimento da ausência de pressupostos processuais conduz à declaração incidental de improcedência da ação e à condenação do autor ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

4. (OAB/CESPE – 2007.3) A respeito da petição inicial e da resposta do réu, assinale a opção correta. a) Contra a decisão que indefere total ou parcialmente a petição inicial, o recurso cabível é a apelação. Quando for interposto esse recurso, cabe juízo de retratação da sentença, podendo o juiz modificar sua decisão e determinar a citação do réu. b) O não-comparecimento do réu ao processo, para praticar uma das modalidades de resposta, gera, de regra, presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e exonera o juiz de intimar o réu dos atos processuais praticados. No entanto, esse revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. (319 e ss.) c) A reconvenção é cabível em qualquer procedimento, inclusive nas ações dúplices, desde que satisfeitos os pressupostos processuais e as condições da ação. Não obstante a autonomia da reconvenção, o manejo dela exige a sua apresentação em petição escrita, simultaneamente com a contestação. (315) d) Quando for proposta uma ação em que a pretensão do autor seja daquelas em que a matéria controvertida seja de direito ou, sendo de fato, já existam outras causas idênticas, poderá o juiz julgar liminarmente a lide, rejeitando ou acolhendo o pedido do autor. (art. 285-A)

Gabarito: 1. C; 2. B; 3. B; 4. B.

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LEITURA COMPLEMENTAR – 17/08

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS (PÚBLICA E PRIVADA): A classificação das ações criminais segue o ponto de vista de quem a promove: (a) pública (de iniciativa do M.P.); (b) privada (de

iniciativa do ofendido ou representante legal). AÇÃO PENAL PÚBLICA subdivide-se: (a’) ação penal pública condicionada - embora a titularidade da ação seja sempre do

representante do Ministério Público, a lei condiciona o exercício desta à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1º); (b’) ação penal incondicionada - o Ministério Público, para promovê-la, não depende da manifestação de vontade de quem quer que seja. A ação penal pública incondicionada é a regra, a condicionada é exceção, por isso, quando a lei, ao definir o crime, não excepcionar, dizendo qual a natureza da ação, ela é pública incondicionada. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA subdivide-se: (a’’) ação penal de iniciativa exclusivamente privada - compete

exclusivamente ao ofendido, ao seu representante legal ou sucessor; tem como razão de ser o fato de que a publicidade do deli to afeta tão marcantemente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que se prefere relegar a um plano secundário a pretensão punitiva estatal; noutros casos, a lesão é particularmente insignificante para a ordem pública. Por isso mesmo que o ofendido, titular da ação privada, ao contrário do acusador oficial, pode a qualquer momento desistir dela; (b’’) ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública - a

qualquer das pessoas citadas (art. 29, CPP; art. 100, §3º, CP), sempre que o titular da ação penal deixar de intentá-la no prazo legal. Uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal a qualquer tempo, já que continua titular dela. NATUREZA JURÍDICA E RITO PENAL: 1) AÇÃO PENAL DE CONHECIMENTO: a ação condenatória é a regra, de vez que a pretensão do Estado configura normalmente

pretensão punitiva (ou seja, condenatória - CP, arts. 102-107). É, pois, tipicamente condenatória a sentença criminal que impõe ao réu a pena cominada pela lei em virtude do ilícito penal cometido. Mas existem as ações penais meramente declaratórias (habeas corpus no

qual se declara a inexistência da relação jurídica do direito de punir - art. 648, VII, CPP – e toda ação penal que tenha o desfecho de declarar extinta a punibilidade - CPP, art. 61); constitutivas (ex.: revisão criminal - arts. 632 CPP); 2) EXECUÇÃO PENAL: função de natureza jurisdicional (mas não tem natureza de ação, é uma fase do processo) - Exemplo:

execução penal de sentença condenatória em homicídio; 3) AÇÃO CAUTELAR PENAL: visa assegurar o resultado prático da ação penal de conhecimento ou da execução penal. Ex.: habeas

corpus (art. 648, inc. V, do CPP); medida cautelar de depoimento ad perpetuam rei memoriam (art. 225, CPP), prisão cautelar (CPP, arts. 301, 311, 408, § 2º e 594), antecipações de provas (ex.: exame de corpo de delito - art. 158, CPC).

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRABALHISTAS – RECLAMAÇÃO TRAB. (INDIVIDUAIS E COLETIVAS):

a) ações individuais (reclamação trabalhista para a tutela de interesses individuais e concretos):

a1) - de conhecimento: - condenatórias: conferem o poder de pedir a execução judicial. Podem ser: de indenização / de aviso prévio / de saldo de salário /

de horas extras etc. - cominatórias: impõem obrigação de fazer ou de não fazer, sob pena de pagamento de multa. O juiz pode, de ofício, aplicar multa

por descumprimento dessas obrigações em outras ações (CPC, art. 644). Exemplo: ação civil pública para adoção de medidas de segurança no ambiente de trabalho. - constitutivas: criam, modificam ou extinguem um direito ou uma relação jurídica, com eficácia ex nunc. A própria sentença já

produz todos os efeitos suficientes para a ordem jurídica. Exemplos: inquérito judicial para apuração de falta grave / ação de anulação de transferência ilícita. - declaratórias: afirmam a existência (ação declaratória positiva) ou a inexistência (ação declaratória negativa) de uma relação

jurídica. Tem eficácia ex tunc. A situação jurídica permanece imutável, pois somente é posto em evidência o que já havia no mundo jurídico. Exemplos: relação de emprego; de tempo de serviço.

a2) - executórias - visam

a realização coativa de um direito legalmente certo:

- títulos executivos

- judiciais: sentença de conhecimento; - extrajudiciais: acordos trabalhistas na DRT ou em CCP, termos de

ajuste de conduta firmados perante o MPT (CLT, art. 876) e laudos arbitrais.

- ações de cumprimento de acordo ou sentença coletiva (é semelhante ao processo de

conhecimento, mas com âmbito de discussão mais restrito)

a3) - cautelares – visam assegurar os resultados da ação principal (supõe a existência do fumus boni juris e do periculum in mora)

b) ações coletivas (dissídios coletivos) - para a tutela de interesses gerais e abstratos:

b1) - de natureza econômica (constitutivas): criam ou alteram normas e condições de trabalho (exemplo: ação coletiva de revisão).

* Subdivide-se em: - originário: quando inexiste norma coletiva anterior (artigo 867, parágrafo único, “a”, da CLT) - revisional: pretende a revisão da norma coletiva anterior (artigos 873 a 875 da CLT) - de extensão: visa a extensão a toda a categoria das normas acordadas ou impostas apenas a parte dela (artigos 868 a 871 da

CLT)

b2) - de natureza jurídica (declaratórias): interpretam as normas estabelecidas em dissídio anterior.

b3) - dissídio coletivo de greve (que tem natureza mista – econômico-constitutivo e declaratória): ocorre quando há

paralisação do trabalho; pode ser instaurado pelo Ministério Público do Trabalho (artigo 856 da CLT); adota procedimento mais célere (artigo 860, parágrafo único, da CLT); supõe apreciação prévia do caráter abusivo do movimento (Lei 7.783/89), o que lhe confere natureza jurídica, mas pode discutir as condições de trabalho, o que lhe confere natureza econômica.

Oportuno mencionar sobre o Poder Normativo da Justiça do Trabalho, que permite ao Judiciário Especializado criar normas de

Direito do Trabalho nos dissídios coletivos, quando não haja lei regulando o direito. O pressuposto é de que haja frustração da negociação coletiva e da arbitragem – art. 114, § 2º, Constituição Federal.

OUTROS TEMAS - INDICAÇÃO DE LEITURA: Lei 12.550/11 – Fraudes em certames de Interesse Público; Lei 12.663/12 – Lei da Copa e lei penal no tempo; Lei 12.654/12 – Identificação genética; Lei 12.653/12 – Condicionamento médico hospitalar emergencial; Lei 12.650/12 – Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final.

Informativos do STJ e STF. PEDIDO - PROCESSO TRABALHISTA: - PEDIDO: é o objeto da ação, o objeto litigioso. Pedido IMEDIATO refere-se à sentença esperada pelo autor (solicitação da prestação jurisdicional, sendo que a sentença pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória), e o MEDIATO, correspondente à pretensão de direito material alegado pelo autor e negado pelo réu (o BEM DA VIDA – que a empresa pague as horas extras, 13º salário, férias etc.). A CLT não traz maiores detalhes sobre o conteúdo e as especificações do pedido, caso em que devemos nos valer do CPC. Não se pode olvidar da necessária adequação, em face da simplicidade do processo trabalhista. O pedido delimita o objeto do processo. Ou seja, o juiz, ao proferir a sentença, não pode dele desbordar. Será EXTRA PETITA a sentença em que o juiz apreciar pedido diverso ou fundamento distinto daqueles formulados na inicial; será ULTRA PETITA aquela em que ele conceder o que foi pedido, mas em quantia maior; será CITRA PETITA se a sentença deixar de apreciar algum dos pedidos formulados na exordial. - Princípio da Extrapetição: permite que o juiz, em casos expressos pela lei, condene mais do que o pleiteado, ou mesmo vantagem diversa da que foi requerida. EXEMPLOS: art. 137, § 2º, art. 467, art. 496, todos da CLT. O pedido deve ser CERTO “E” DETERMINADO (sendo uma impropriedade do art. 286 do CPC constar a preposição “OU”). PEDIDO CERTO é pedido expresso, pelo menos no que respeita ao gênero do objeto pretendido. PEDIDO DETERMINADO é o pedido cujo objeto foi individuado quanto ao gênero e à quantidade. EXEMPLO: o autor pede a condenação do réu em perdas e danos. O pedido é certo, mas não determinado. O autor pede seja o réu condenado a pagar R$ 1.000,00. Nesse caso, o pedido é certo e determinado. Entretanto, nosso ordenamento jurídico admite, excepcionalmente, formulação de PEDIDO MEDIATO GENÉRICO (ou seja, pedido certo quanto à existência, quanto ao gênero, mas ainda não individuado no que respeita à quantidade), nas seguintes situações (art. 286 do CPC): Inciso I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados. Refere-se à universalidade de fato ou de direito. Inaplicável no processo trabalhista. Inciso II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito. É o que ocorre quando se formula pedido de perdas e danos, sem determinar o valor do pedido, ou seja, quando se pleiteia reparação por um dano que ainda está se perpetrando, decorrente, por exemplo, de um acidente de trabalho em que a vítima ainda vem se submetendo a tratamento medido, sendo imprevisível o fim do mesmo. Sabe-se o an debeatur (o que é devido), mas não o quantum debeatur (o quanto é devido). Inciso III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. É o que ocorre nas obrigações de fazer (de natureza infungível), quando o autor opta pela indenização em razão do descumprimento da avença, ou nas ações de prestação de contas (em processo do trabalho, a situação mais comum é a que decorre do litígio entre empregado vendedor e seu empregador, quando aquele deixa de receber as comissões pelas vendas efetuadas, também não lhe sendo apresentadas as cópias dos pedidos de vendas, impossibilitando, ao obreiro, o controle das transações comerciais realizadas), ou seja, não se conhece a existência de eventual saldo em favor de uma das partes, senão depois que o réu as apresenta. Não obstante, é bastante comum em processo trabalhista que haja pedidos sem que seja possível a quantificação, ou formulação de pedidos ilíquidos. EXEMPLO: pedido de horas extras “a apurar”. É recomendável, conduto, que o autor atribua um valor ao pedido, ainda que por estimativa. No procedimento sumaríssimo o pedido deve ser, necessariamente, líquido (art. 852-B, § 1º, CLT). PEDIDO SIMPLES: é aquele que contém uma única postulação na ação proposta. EXEMPLO: reclamante pede apenas o pagamento do salário do último mês trabalhado. PEDIDOS CUMULADOS: são os mais freqüentes nas lides laborais. EXEMPLO: reclamante formula, na mesma peça, pedidos de horas extras, 13º salário, férias, depósitos fundiários etc. Verificar regra contida no art. 292, § 1º, do CPC. PEDIDO ALTERNATIVO – o CPC permite a formulação de pedido alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo (art. 288). EXEMPLO: empregado requer que a empresa comprove o recolhimento do FGTS, sob pena de pagar a indenização correspondente; ou, que a empresa forneça as guias do seguro-desemprego (CD), sob pena de pagar os valores respectivos. PEDIDO SUBSIDIÁRIO (OU SUCESSIVO) – é uma modalidade de pedido alternativo em que o autor formula mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, se não puder acolher o anterior (art. 289 do CPC). EXEMPLO: empregado portador de estabilidade provisória que é dispensado sem justa causa. Ele vai postular a reintegração no emprego, ou, não podendo acolher, o pagamento da indenização correspondente. PEDIDO COMINATÓRIO (art. 287 do CPC) - se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória da tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A, ambos do CPC). A cominação de pena consiste num meio indireto para coagir o réu a cumprir obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa diferente de dinheiro (EXEMPLO: dirigente sindical dispensado sem que o empregador tenha proposto inquérito judicial para apuração de falta grave pleiteia reintegração no emprego, requerendo aplicação de multa diária enquanto não cumprida a decisão). Não se trata de indenização, mas de uma forma de compelir o réu a realizar a obrigação. PEDIDO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS (ou de trato sucessivo) – o art. 290 do CPC permite ao juiz incluir na condenação as prestações periódicas ou de trato sucessivo, ainda que o autor não tenha requerido. Se as prestações vencerem no curso da demanda, serão incluídas na sentença; vencendo após a prolação da sentença, a inclusão é implícita. Isso evita que o autor necessite de intentar novas ações. Ver também artigos 891 e 892 da CLT. Art. 891 - Nas prestações sucessivas por tempo determinado, a execução pelo não-pagamento de uma prestação compreenderá as que lhe sucederem. Art. 892 - Tratando-se de prestações sucessivas por tempo indeterminado, a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data do ingresso na execução. Sendo de trato sucessivo as prestações (adicional de insalubridade ou periculosidade, quando o contrato ainda está em vigor, por exemplo), enquanto durar a obrigação, elas estarão incluídas na sentença condenatória da ação de cobrança. Vencidas depois da condenação, liquidam-se. Novas, não precisam de nova sentença de condenação. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO – os pedidos são interpretados restritivamente (ART. 293 do CPC). Compreendem-se neles, implicitamente, os juros de mora e correção monetária (Súmula 211 do TST). SÚMULA 211. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação. ALTERAÇÃO DO PEDIDO – se completada a relação processual com a citação do réu, estabilizam-se os elementos da causa (partes, pedido e causa de pedir). Artigo 294 do CPC – após a citação, nenhuma alteração poderá ser levada a efeito sem o consentimento do réu. No caso do processo trabalhista a doutrina é majoritária no sentido de ser possível alterar o pedido até antes da apresentação da defesa (que se dá em audiência). Se a petição inicial não atender aos requisitos previstos em lei, caberá prazo para emenda (SÚMULA 263 do TST). SÚMULA 263. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer. Importante distinguir emenda (correção para atendimento aos requisitos legais) de aditamento da exordial (que trata-se de inserção de novo pedido). Nesse último caso, cabe ao juiz indagar à outra parte se aceita ou não. Em caso positivo, nova audiência será designada; do contrário, restará ao reclamante intentar nova ação.

ROTEIRO DOUTRINÁRIO III

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

REVISÃO - Ação: classificação das ações (ação de conhecimento, executiva, cautelar, mandamentais e executivas lato sensu).

24/08 AULA 3 - Partes: deveres gerais das partes, despesas processuais, substituição das partes. Litisconsórcio: Definição, Espécies e Posição Processual.

REVISÃO: A jurisdição é una e indivisível - art. 1º. A tutela jurisdicional, em regra, pressupõe a petição inicial - art. 2º. O interesse e a legitimidade são condições da ação indispensáveis, ao lado da possibilidade jurídica do pedido - art. 3º. Existe no sistema processual ação declaratória pura - art. 4º. O fundamento da decisão não faz coisa julgada, salvo se for reconhecido por ação declaratória incidental - art. 5º. A legitimação é ordinária, em regra, sendo a legitimação extraordinária autorizada somente nos casos expressos em lei - art. 6º. PARTES: São partes no processo de conhecimento: AUTOR: que é aquele que pede tutela jurisdicional; RÉU: aquele contra ou em face de quem se pede. No processo de execução fala-se em credor e o devedor, ou exequente e executado, já no processo cautelar: requerente e requerido. Podem ser parte: (a) pessoa natural - art. 1º do CC; (b) pessoas jurídicas (arts. 40/47 do CC) e, ainda; (c) universidades de bens e de pessoas sem personalidade jurídica (arts. 7º a 12). Falta de representação/consequências: prazo para emenda, nulidade, revelia ou exclusão – art. 13.

PARTES: CONCEITO: é aquele em nome de quem se pede e contra quem se pede uma providência jurisdicional. É todo aquele que se encontra num contraditório perante o juiz e pode ser atingido pela sentença. DEVERES DAS PARTES: O principal dever das partes é se portar com boa-fé e cooperação com a justiça - art. 14. Esses deveres também abrangem os patronos – art. 15. A má-fé processual não é tolerada, não podendo as partes inverter os fatos ou o próprio direito, bem como resistir indevidamente – art. 17. Se caracterizada a litigância de má-fé, a parte infratora se sujeita a ônus patrimonial – art. 16 c/c 18. DESPESAS E MULTAS PROCESSUAIS: São despesas processuais: custas (taxas ou emolumentos), despesas de publicação, indenizações e honorários de advogado e perito. Se a parte não for beneficiária da justiça gratuita (Lei 1060/50), deverá pagar cada ato realizado no processo, devendo o adiantamento ser realizado pelo autor quando se tratar de atos de ofício ou à requerimento do MP – art. 19. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA: A sentença fixará a obrigação/ônus do vencido ao pagamento das despesas e honorários, este entre 10% e 20% do proveito econômico visado na ação ou por equidade – art. 20. Em sendo sentença de procedência em parte ou na pluralidade de partes sucumbentes ou na jurisdição voluntária (ex: interessados em um alvará judicial para venda de um imóvel), então caberá o rateio proporcional – art. 21, 23 e 24. Os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos devem ser arguidos tempestivamente, na primeira oportunidade, sob pena de indenizar custas e honorários advocatícios - art. 22. Os arts. 25 a 35 tratam de outras hipóteses de rateio (nos casos de desistência da ação, na ausência de litígio, na necessidade de perito e assistente técnico) e sobre o diferimento de custas para o final do processo (quando o autor for Fazenda Pública ou MP), caso de restituição e ônus do serventuário, dentre outros. OBS.: 1) a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267) implica no depósito prévio de custas e honorários de sucumbência, no caso de repropositura da ação – art. 28; - 2) o assistente da parte (simples ou litisconsorcial) pode ser condenado também em custas e honorários – art. 32; - 3) as despesas processuais são aplicadas à reconvenção, à oposição, à ação declaratória incidental e aos procedimentos de jurisdição voluntária – art. 34; - 4) as multas por litigância de má-fé revertem-se à parte adversa ou ao Estado no caso de ato praticado por serventuário – art. 35. SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES: Trata-se da sucessão processual ou alteração subjetiva da lide: pode ser visto sob o prisma formal (como representante, ex.: mudança de administrador da PJ; quando o menor atinge a maioridade; substituição do advogado) ou material (como parte, ex: cedente ou alienante – art. 286 e 299 CC) – arts. 41, 42 e 264. São exemplos também de casos de alteração subjetiva: a morte da parte (art. 43), revogação do mandato (art. 44) ou renúncia (art. 45).

LITISCONSÓRCIO (PLURALIDADE DE PARTES NOS PROCESSOS JUDICIÁRIOS) - ocorre litisconsórcio quando: 1) houver entre diferentes pessoas, comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; 2) esses direitos ou essas obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; 3) entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; 4) ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (são os processos chamados de "repetitivos" ou processos em "blocos"). LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO: é o litisconsórcio facultativo com excesso de litigantes dificulta a defesa e a rápida solução do litígio, assim cabe o requerimento de desmembramento, que interrompe o prazo para o oferecimento da contestação, até o juiz delimitar o número dos litisconsortes - art. 46 do CPC. A lei não prevê a quantidade ideal de litisconsortes- art. 46 e p. ún. CPC. CLASSIFICAÇÃO: (a) QUANTO AO PÓLO: O litisconsórcio classifica-se segundo critérios relativos às partes envolvidas no processo e ao momento de estabelecimento do litisconsórcio. Quanto às partes: litisconsórcio ativo: quando ocorre pluralidade de autores da ação; litisconsórcio passivo: quando a pluralidade se refere aos réus da ação; litisconsórcio misto: existe pluralidade tanto de réus, quanto de autores; (b) QUANTO À OCASIÃO DE FORMAÇÃO: Quanto ao momento do estabelecimento do litisconsórcio: litisconsórcio anterior ou inicial: ocorre quando é estabelecido na inicial do processo, no momento da propositura da ação; litisconsórcio posterior ou ulterior: surge no decorrer do processo ou quando ocorre por ordem do magistrado, na fase de saneamento do processo judicial. Quanto à possibilidade de as partes dispensarem a formação do litisconsórcio, ou seja, quanto à obrigatoriedade, temos o litisconsórcio necessário e o facultativo; (c) QUANTO À OBRIGATORIEDADE DE FORMAÇÃO: litisconsórcio necessário (se violado, há nulidade da decisão) decorre de duas hipóteses: 1) de imposição legal, ou seja, a lei determina a existência de litisconsórcio, não podendo ser excluído por acordo entre os litigantes – ex.: ação real com réu casado – art. 10 do CPC; e 2) pela natureza incindível da relação jurídica –ex.: sociedade na ação de dissolução- art. 47; litisconsórcio facultativo: não é obrigatória a sua formação, ficando a critério das partes a sua ocorrência. Neste caso, é possível a continuidade do processo e seus plenos efeitos mesmo não havendo a participação de todos que poderiam ingressar como litisconsortes. Pode se formar por conveniência ativa (como autores) ou passiva (como réus), desde que haja conexão e adequação. – ex.: proprietários de veículos em acidente de trânsito. O litisconsório facultativo pode ser recusável ou irrecusável. Será recusável quando permitir rejeição pelos demandados (d) QUANTO AO RESULTADO DA DECISÃO: O litisconsórcio pode, ainda, ser classificado quanto à uniformidade da decisão em unitário ou simples. Ocorre litisconsórcio unitário (limites subjetivos da coisa julgada) quando a decisão de mérito deve ser proferida uniformemente para todos os envolvidos, ou seja, uma única decisão que surtirá efeitos para todos os litisconsortes. Por outro lado, ocorre litisconsórcio simples ou comum toda vez que se admitirem decisões individualizadas para cada um dos litisconsortes – é a regra do art. 48 – seguindo-se a devida publicidade do ato - 49.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

A revisão dos honorários advocatícios, no âmbito do recurso especial, quando fixada com base nos critérios de equidade (CPC, art. 20, § 4), restringe-se aos casos em que os valores forem excessivos ou irrisórios. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp 117.038/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

RECURSO ESPECIAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECONHECIMENTO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DOS AUTORES DA AÇÃO E CONDENAÇÃO DESTES À REPARAÇÃO AOS DANOS PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA - NÃO OCORRÊNCIA - "LIQUIDAÇÃO ZERO" - ADEQUAÇÃO DO JULGADO AOS DANOS QUE RESTARAM NÃO QUANTIFICADOS E, PORTANTO, NÃO DEMONSTRADOS - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O reconhecimento da litigância de má-fé acarreta ao improbus litigator a imposição de multa, de caráter punitivo, bem como a condenação à reparação pelos prejuízos processuais decorrentes de sua conduta processual, esta de caráter indenizatório. Tais reflexos, portanto, não se confundem; II - A liquidação por arbitramento, na espécie, destina-se a quantificar os prejuízos processuais, e não materiais, que o liquidante suportou decorrente da conduta processual dos autores da ação. Para tanto, revela-se necessário evidenciar o fato processual praticado pelos autores da ação que ensejou a condenação destes à indenização pelas perdas e danos (processuais, portanto), e aferir, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, se o mencionado fato processual repercute nos danos alegados pelo liquidante; III - Na hipótese dos autos, o reconhecimento da litigância de má-fé dos autores da ação decorreu da utilização da tese inverídica, consistente na impossibilidade de continuidade do vínculo obrigacional, por perda de objeto pelo desaparecimento da legítima do réu, decorrente de sua deserdação (fato que não se verificou); IV - As Instâncias ordinárias, ao contrário do que sustenta o ora recorrente, não excluíram a condenação por perdas e danos processuais, reconhecida definitivamente, na sentença, mas sim, quando de seu arbitramento, chegaram à conclusão de que o quantum debeatur é zero, o que, de forma alguma, significa inobservância da coisa julgada. É o que autorizada doutrina denomina "liquidação zero", situação que, ainda que não desejada, tem o condão de adequar à realidade uma sentença condenatória que, por ocasião de sua liquidação, mostra-se vazia, porquanto não demonstrada sua quantificação mínima e, por conseguinte, sua própria existência; V - Não há como prosperar a pretensão do liquidante, ora recorrente, no sentido de que o arbitramento deveria se pautar na apuração do valor da cota hereditária a ele devida, ante o alegado descumprimento contratual por parte dos autores da ação. Primeiro, porque, como expressamente consignado pelas Instâncias ordinárias, inexiste prova da perda do quinhão hereditário. Segundo, e principalmente, porque o reconhecimento da alegada perda do quinhão hereditário, em razão do também alegado descumprimento contratual por parte dos autores, em nenhum momento foi objeto da ação em que se formou o presente título liquidando; VI - Na verdade, conferir à presente liquidação contornos mais abrangentes daqueles gizados na ação de resolução parcial do contrato, dissonante, portanto, de seu objeto, tal como pretendido pelo ora recorrente, redundaria, inequivocamente, à tangibilidade da coisa julgada, o que não se afigura, na espécie, permitido; VII - Recurso Especial improvido. (REsp 1011733/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 26/10/2011)

RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POSSESSÓRIA AJUIZADA POR PARTICULARES CONTRA PARTICULARES - ÁREA OCUPADA POR REMANESCENTES DE COMUNIDADES DE QUILOMBOS - DISCUSSÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA OU NÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO PASSIVO ENVOLVENDO A UNIÃO - (ART. 47 DO CPC) - RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA ESTE FIM. I - Enquanto o litisconsórcio unitário cinge-se à uniformidade do conteúdo do pronunciamento jurisdicional para as partes, o litisconsórcio necessário se dá quando a lei exige, obrigatoriamente, a presença de duas ou mais pessoas, titulares da mesma relação jurídica de direito material, no pólo ativo ou passivo do processo, sob pena de nulidade e conseqüente extinção do feito sem julgamento do mérito; II - A legitimidade da UNIÃO para figurar como litisconsorte passiva necessária na ação tratada nos autos justifica-se em razão da defesa do seu poder normativo e da divergência acerca da propriedade desses imóveis ocupados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, havendo indícios nos autos de que a área em disputa, ou ao menos parte dela, seja de titularidade da recorrente; III - A UNIÃO tem interesse jurídico e deve participar da relação jurídica de direito material, independentemente da existência de ou de entidades autônomas que venha a constituir para realizar as atividades decorrentes do seu poder normativo - tal como a Fundação Cultural Palmares; IV - Recurso especial provido. (REsp 1116553/MT, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 29/05/2012)

QUESTÕES PRÁTICAS

1. (OAB/SP – 100º/31) Tício adquiriu um imóvel de Caio e César por meio de compromisso de compra e venda. Ocorre que o imóvel apresenta uma série de irregularidades, razão pela qual pretende rescindir o instrumento. Diante desse fato, propõe demanda em face dos promitentes vendedores, o que forma um litisconsórcio: a) Comum, unitário, ativo e ulterior. b) Necessário, comum, passivo e anterior. c) Necessário, unitário passivo e anterior. d) Facultativo, unitário, passivo e anterior. 2. (MP/RJ - 2011) Sobre partes e intervenção de terceiros, é correto afirmar que: a) a estabilização subjetiva do processo, instituto típico de processo individual e que tem como limite a citação válida, atinge também a intervenção de terceiros; (estabilização subjetiva = citação – art. 284) b) o litisconsórcio ulterior facultativo unitário é incompatível com a cumulação imprópria subsidiária ou eventual de pedidos; c) no processo coletivo podem figurar no polo passivo alguns legitimados para o polo ativo, o que ensejará extinção do processo pela confusão, por se tratar de legitimidade extraordinária; d) no litisconsórcio unitário, em regra os atos de disposição de direito processual praticados por um dos litisconsortes dependem da anuência dos demais para produzir efeitos; e) a solidariedade passiva em obrigação indivisível enseja a formação de litisconsórcio unitário passivo facultativo. (ex.: art. 1698 CC - alimentado pode escolher a quem cobrar os alimentos) – Ex.: comodato de imóvel

Gabarito: 1. C (ART. 47) - 2. E. Veja mais questões no site: http://www.direitonet.com.br/testes/listar/mais_novos/1

LEITURA COMPLEMENTAR – 24/08

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

PARTES: PRINCÍPIOS: DUALIDADE DE PARTES: a relação jurídica pressupõe a parte titular da pretensão (autor) em face do direito de resistência (réu). Se houver confusão entre autor e réu, o processo serám extinto sem resolução do mérito (art. 267, X do CPC). Ex: o Banco Santander adquiriu o Banespa por fusão empresarial, nas ações de execução em que figurava uma em face da outra, haverá extinção por confusão patrimonial. IGUALDADE DE PARTES: traduz a igualdade das partes perante um juiz ou de uma justiça imparcial, garantindo-se, dentre outros, o contraditório. CAPACIDADE DE SER PARTE (quem pode ser parte? quem está apto a figurar como autor e réu?): segundo a lei processual, quem pode ser titular de direitos pode pleiteá-los em juízo, e vice-versa, quem pode ser sujeito de direito, pode também ter obrigações e, consequentemente, ser parte passiva (art. 7º). Podem ser parte: (a) pessoa natural - art. 1º do CC; (b) pessoas jurídicas (arts. 40/47 do CC) e, ainda; (c) universidades de bens e de pessoas sem personalidade jurídica (art. 12). Exs. de universalidades: massa falida; a herança jacente; o espólio; as sociedades irregulares e o condomínio, que não são pessoas, não têm personalidade, não são sujeitos de direitos e obrigações, mas a lei lhes atribui capacidade de ser parte. CAPACIDADE PROCESSUAL OU LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL (AGIR EM JUÍZO): É o pressuposto processual que equivale à capacidade de exercício pleno de direitos e deveres, nos termos da lei civil, para estar diante do juiz. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, tutor ou Curador (art. 8º). Vide art. 5º CC. CURADOR: Aquele que administra bens alheios por encargo judicial (art. 9 do CPC). Será nomeado um curador especial quando: Incapaz não tem representante; Incapaz tem representante, mas a ação que ele moverá é conflitante com o interesse de seu representante (ex.: o pai quer vender para um dos seus filhos, mas possui um filho menor; não poderá representá-lo tendo em vista ter interesse); Sempre que o réu estiver preso (em regime fechado ou semi-aberto), para que ele possa exercer plenamente seu direito de defesa. Entretanto, só será nomeado curador especial se o réu for citado e não possuir defensor; se o réu revel for citado por edital ou com hora certa e não comparecer em juízo, visto que tem direito do contraditório e da ampla defesa. Cabe ao curador especial apresentar contestação, trazendo elementos ou apresentando negativa geral. Poderá argüir suspeição, impedimento e incompetência. Não poderá ajuizar ações, portanto, não pode reconvir nem ajuizar ações declaratórias incidentais. A exceção é no processo de execução, tendo em vista que o meio processual de defesa são os embargos de devedor ou execução, que é uma verdadeira ação, e poderá ser proposta pelo curador especial. Embora não haja determinação legal de que o curador deverá ser advogado, o Juiz, normalmente, nomeará um advogado, visto que, se for curador leigo, deverá contratar um advogado para auxiliá-lo. A pessoa nomeada como curador poderá declinar, não havendo obrigatoriedade de aceitar o encargo. PESSOAS CASADAS: (art. 10 do CPC) - É cediço que as pessoas casadas possuem plena capacidade. Todavia, sofrem limitações em juízo no caso de ações reais imobiliárias e qualquer ação que tem por objeto um bem imóvel, visto que as pessoas casadas, para propor qualquer uma dessas ações, devem trazer a outorga uxória (autorização do outro cônjuge). Essa limitação é exigida independente do regime de bens, pois o cônjuge tem o dever de proteger os bens do outro cônjuge. PROCURADOR: É o advogado, o profissional habilitado pela lei a representar uma pessoa em juízo, dada a sua capacidade postulatória. (O art. 133 da CF afirma que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Assim, podemos concluir que além da capacidade se ser parte e da capacidade de estar em juízo, à pessoa natural ou jurídica, para propor ação ou contestar, precisar estar representado em juízo por advogado legalmente habilitado, é a chamada capacidade postulatória (Exceto nas causas em que a lei dispensa tal exigência). O advogado para pleitear em nome de outrem precisa estar, além de regulamente escrito na OAB, munido do instrumento de mandato, que é a procuração. Contudo, para evitar a prescrição e decadência poderá realizar todos os atos reputados urgentes sem o instrumento de procuração, ficando obrigado a exibi-lo no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15, por despacho do juiz, inteligência do art. 37 do CPC. O advogado, consoante art. 45 do CPC, poderá a qualquer tempo renunciar o mandato, provando que certificou o mandante, sendo certo que permanecerá durante os 10 (dez) dias seguintes representando o mandante para evitar prejuízos. LITISCONSÓRCIO - REGRA DO PROCESSO INDIVIDUAL: Após a formação completa da relação jurídico-processual (autor, juiz e réu), qualquer terceiro estranho ao processo, mas titular do direito discutido em juízo, poderá nele ingressar, na qualidade de assistente litisconsorcial. Vale lembrar que esta situação somente é possível quando se tratar de um litisconsórcio facultativo, pois o necessário exigirá a presença de todos os titulares do direito em litígio desde o momento da propositura da ação, sob pena de ocorrer extinção do processo sem julgamento de mérito. LITISCONSÓRCIO NAS AÇÕES COLETIVAS DO CDC: o indivíduo não tem legitimidade para propor Ação Coletiva, o que é razoável e compreensível, mas pode nela ingressar após a propositura, na qualidade de litisconsorte (e não assistente litisconsorcial, como tradicionalmente seria), podendo inclusive promover, individualmente, a liquidação e execução de seus direitos. (arts. 81 e 94 do CDC - Lei 8.078/90).

OUTRAS QUESTÕES PRÁTICAS

3. (OAB/SP – 123º/33) A pluralidade de partes no pólo passivo, possibilitada pela natureza da relação jurídica substancial, na hipótese de sentença uniforme para todos os demandados, é considerada espécie de litisconsórcio: a) Necessário. b) Facultativo. c) Unitário. d) Simples.

4. (OAB/SP – 125º/40) Analise as alternativas abaixo e assinale a INCORRETA. a) A assistência poderá ser simples ou litisconsorcial. É litisconsorcial quando o terceiro se apresenta como titular de uma relação jurídica idêntica ou dependente da relação jurídica deduzida em juízo. b) O juiz poderá limitar o litisconsórcio necessário quanto ao número de litigantes. c) No litisconsórcio unitário, mesmo facultativo, a todos os litisconsortes aproveita a defesa de um deles. d) Propondo o autor, em face do réu, duas ou mais ações, por meio do mesmo processo, tem-se o fenômeno da cumulação objetiva.

5. (OAB/GO – 2003) Sobre litisconsórcio, assinale a alternativa correta. a) A inadmissibilidade do litisconsórcio passivo acarreta ilegitimidade da parte, importando na extinção do processo com base no artigo 267, VI, do CPC. b) O juiz não poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, mesmo que este comprometa a rápida solução do litígio ou dificulte a defesa. c) No caso de assistente litisconsorcial, sua intervenção no processo depende da concordância da parte contrária. d) Na ação em que o fiador pretende se exonerar da fiança, são litisconsortes passivos necessários o afiançado e aquele para cuja garantia é dada a fiança.

6. Constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição: a) formular pretensão ou deduzir defesa que se sabe destituída de fundamento. b) produzir provas ou praticar atos desnecessários à declaração ou defesa de direito. c) agir com desprezo da lealdade e da boa-fé. d) criar embaraço à efetivação de provimento judicial de natureza antecipatória.

7. Em processo civil, capacidade postulatória é a) a plena capacidade de uma pessoa de estar em juízo. b) a capacidade deferida pela lei ao profissional do direito, ao advogado devidamente inscrito na OAB. c) de poder agir e falar em nome das partes em juízo. d) a capacidade que tem uma pessoa de pleitear em juízo o reconhecimento de seu direito.

8. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável a) nos casos de turbação ou esbulho de posse velha. b) nos casos de discussão sobre posse mediata. c) nos casos de discussão sobre posse imediata. d) no caso de composse ou de ato por ambos praticado.

9. O credor celebra acordo em execução contra o avalista do devedor, no curso do processo, e protocola um requerimento de desistência da ação, à revelia de seu advogado, para evitar o pagamento final dos honorários contratuais. A iniciativa do juiz, diante desse pedido, será de: a) homologação, porque a instância se iniciou e findou por iniciativa do credor. b) recusa da homologação, por falta de capacidade postulatória do requerente. c) homologação com extinção do processo, por ter o executado reconhecido a procedência do pedido. d) homologação, por força da transação entre as partes.

10. Assinale a alternativa CORRETA, de acordo com o Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.01.1973): a) Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á intimação, sob pena de suspensão do processo. b) É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar as partes e seus advogados reformularem as petições. c) apenas em alguns casos os embargos de devedor serão recebidos com efeito suspensivo. d) o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

GABARITO: Questão 1 – C (Folha principal) - Conforme o artigo 47 do Código de Processo Civil, a resposta certa é “C” pois, é

litisconsórcio necessário, também unitário devendo a decisão ser idêntica para todos os litisconsortes, por estarem no mesmo pólo do processo. É passivo. Pois, a pluralidade de partes esta no pólo passivo. Ainda é litisconsórcio anterior, pois se estabeleceu no ato da propositura da ação. Desta forma conclui-se que o litisconsórcio da questão é necessário, unitário, passivo e anterior. // Questão 2 – E (comentário na própria folha principal). // Questão 3 – C - Com fulcro no artigo 47 do Código de Processo Civil, o litisconsórcio em

questão é unitário. Ainda na lição de Moacyr Amaral Santos (1999) “a situação jurídica litigiosa submetida a apreciação judicial tem de receber” decisão uniforme. // Questão 4 – B - De acordo com o artigo 46, § único do Código Processual Civil, o juiz poderá limitar o

litisconsórcio facultativo [simples ou unitário]. Vedada a limitação do litisconsórcio necessário, assim o artigo 47 do CPC, onde a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. // Questão 5 – D - Artigo 47 do CPC. // Questão 6 – D - Arts. 14 e 17 do CPC. // Questão 7 – B - Art. 36 do CPC e art. 1.°, 1 da Lei 8.906/1994. // Questão 8 – D - Art. 10, § 2.° do CPC. // Questão 9 – B - Arts. 36, 264 e 269 do CPC. // Questão 10 – D - Arts. 15, 46, parágrafo único, 82 e 738 do CPC.

ROTEIRO DOUTRINÁRIO IV

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

REVISÃO - Partes: deveres gerais das partes, despesas processuais, substituição das partes. Litisconsórcio: Definição, Espécies e Posição Processual.

14/09 AULA 4 - Assistência (definição, espécies e posição processual). Intervenção de Terceiros: Oposição, Nomeação à Autoria.

REVISÃO: Parte é todo aquele em nome de quem se pede e contra quem se pede uma providência jurisdicional. Quanto à pluralidade de partes, o litisconsórcio pode ser misto (ativo e passivo), multitudinário (litisconsórcio excessivo), inicial ou ulterior/incidental (se a formação seja no começo do processo ou durante seu curso), necessário ou facultativo (dependendo se a ocorrência é obrigatória ou por conveniência das partes. ex.: entre casados nas questões sobre imóveis – art. 10/ acidente de trânsito com vários veículos). Pode ser unitário (quando a decisão tiver que ser única para todos) ou litisconsórcio simples/comum (admitindo resultado decisório individual/distinto para cada litisconsorte). – arts. 14 a 49. Questão1: o litisconsórcio facultativo pode ser recusado? Resposta: Como salienta Barbosa Moreira, no Brasil, a recusa somente é cabível pela iniciativa do juiz. Fala-se em litisconsórcio facultativo quando a sua formação é voluntária, ou seja, depende única e exclusivamente da vontade das partes. O litisconsórcio necessário é sempre irrecusável. De outro lado, o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para a resposta, que recomeça da intimação da decisão. Atualmente apenas o juiz tem poderes para limitar o número de litisconsortes facultativo, não cabendo ao réu recusá-lo - § ún. art. 46 do CPC. Questão2: Qual a diferença entre obrigação e ônus? R.: Fábio Menna destaca que a obrigação é voltada para o outro e gera sanção - ex.: obrigação de fazer na retirada do nome do SERASA, sob pena de multa. Ônus é incumbência voltada para si, não gera sanção, apenas efeitos- ex.: contestar, sob pena de revelia; pagar custas, sob pena de extinção.

PLURALIDADE DE PESSOAS NO PROCESSO: Nos dois polos (ativo e passivo) podem figurar uma ou várias pessoas, ao mesmo

tempo, bem como terceiros ingressarem na ação ou formar uma relação paralela, ligados por interesses comuns. São duas formas de ocorrência: 1) assistência; 2) litisconsórcio. CLASSIFICAÇÃO: A) ESPONTÂNEA (quando é exercida voluntariamente pelo terceiro) - são exemplos de intervenção espontânea de terceiro: a assistência (pedido simples do sublocatário/fiador – art. 50 CPC; assistente de acusação – art. 268 CPP) e oposição (petição inicial do cessionário no processo principal de cobrança ou execução de título de crédito que lhe foi transferido/cedido); e B) PROVOCADA (quando exercida a intervenção pela parte) – são exemplos: nomeação à autoria

(petição simples, visa p.ex. a substituição do gerente demandado em reclamação trabalhista, nomeando o verdadeiro empregador); a denunciação da lide (petição inicial formando ação secundária condenatória da seguradora ou do responsável contratual pelo pagamento de indenizações em cobrança judicial, caso o réu seja sucumbente na ação principal) e chamamento do réu ao processo

(petição simples, acrescenta os coobrigados no polo passivo, p. ex., no caso de devedores solidários e gera o prazo em dobro para contestar do art. 191). Obs.: 1) A denunciação da seguradora e a oposição do posseiro são feitas por petição inicial, porque se originam em relação jurídica distinta com a que sustenta o autor da demanda principal; 2) as que começam com vogal são ESPONTÂNEAS, as

com consoante são PROVOCADAS.

ASSISTÊNCIA: (deriva do verbo assistir, significa auxiliar) – é meio que tem o terceiro para auxiliar uma das partes quando tiver interesse jurídico (ex.: uma relação contratual) – art. 50. Sem impugnação no prazo de 05 dias, seguirá o acolhimento – art. 51. O assistido revel terá o assistente como gestor de negócios – art. 52, §ún. 1.1) Assistência Simples: na assistência simples o terceiro

tem relação jurídica com apenas uma das partes. Neste caso, o terceiro assistente é um mero auxiliar e sofre efeitos jurídicos indiretos da sentença, podendo o assistido desistir, transigir ou reconhecer o pedido. Ex.: o locador promoveu ação de despejo em face do locatário, e este sublocou parte do imóvel, o terceiro sublocatário auxilia o locatário – art. 53. 1.2) Assistência Litisconsorcial: o

terceiro tem relação jurídica com ambas às partes. O terceiro é considerado, efetivamente, parte e sofre efeitos diretos da sentença. O assistente litisconsorcial tem tratamento de parte, sofre os efeitos da coisa julgada e o regime aplicado é do litisconsórcio unitário em relação ao assistido. Ex. O locador promoveu ação de cobrança de aluguel em face do locatário e o fiador ingressa como assistente do

locatário – art. 54. Obs.: O assistente simples não é alcançado pela coisa julgada material, mas pela justiça da decisão (imutabilidade

da fundamentação) - primeira parte do art. 55. Excepcionalmente, a justiça da decisão poderá ser rediscutida pelo terceiro, quando comprovar impedimento na produção das provas necessárias à sentença ou por conhecimento posterior à sentença de alegações ou provas que deveria o assistido ter se valido, mas que se omitiu culposa ou propositalmente - incisos do art. 55.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: Meio de manifestação no processo pelo terceiro que possui relação jurídica com uma das partes ou com ambas. TERCEIRO: é aquele que, embora não sendo parte no processo, possui interesse jurídico no objeto do processo. O interesse jurídico é caracterizado pela relação jurídica com a parte e não apenas o interesse econômico (não cabe ao futuro adquirente da coisa litigiosa) – ex.: sublocatário na ação de despejo. MODALIDADES: 1) OPOSIÇÃO: (OPA, isso é meu!!!) - é ação que dispõe o terceiro para se opor ao direito discutido em processo em andamento. É promovida pelo opoente em face do autor e réu (opostos) e poderá ser apresentada até a sentença. Após sentenciado em 1ª instância, não cabe oposição, ainda que penda recurso. Ex. típico: ação possessória ou reivindicatória, o terceiro ingressa dizendo que o bem nem é do autor e nem do réu, é dele (terceiro) - art. 56. A citação (15 dias) será na pessoa dos advogados e não cabe o benefício do art. 191, Se o advogado não tiver sido constituído, a citação será pelo correio, com as exceções do art. 222 (pessoal ou edital) – art. 57. A oposição reconhecida por um dos opostos não será extinta contra o outro – art. 58. A oposição ofertada depois da audiência de instrução será autuada em apartado (pode comportar provas orais). – art. 59/60. O julgamento, sempre que possível, será simultâneo, devendo o magistrado apreciar primeiro a oposição devido à prejudicialidade da ação principal (se procedente, o bem não será do autor nem do réu) – art. 61. Obs.: 1) Nos autos da oposição haverá a formação de litisconsórcio passivo e necessário, isto porque ela deverá ser promovida em face das partes da ação oposta; 2) a desistência ou renúncia principal não prejudica o julgamento da oposição; 3) se o bem for apreendido judicialmente (penhora ou arresto) será caso de embargos de terceiro – art. 1046. 2) NOMEAÇÃO À AUTORIA: (NON NON NON... NÃO TENHO NADA A VER COM ISSO! Estou pedindo para sair!!) - o detentor demandado pode nomear o proprietário ou o possuidor em nome do qual detém a coisa – art. 62. Ex.: caseiro demandado por direito de vizinhança que, não sendo proprietário do bem objeto da demanda, deve nomear à autoria o verdadeiro proprietário. Serve também a nomeação para responsabilizar o mandante do ato que ocasionou o prejuízo – art. 63. A nomeação à autoria objetiva a correção do polo passivo da demanda, sendo que o terceiro visa sua exclusão do processo, devendo o autor responder em 05 dias. Como suspende o prazo da contestação, a apresentação se dá por petição simples autônoma da contestação – art. 64. A aceitação do nomeado é feita pelo Autor, é o Autor quem decide quem deve ser citado (o demandante no processo, quem decide em face de quem quer litigar) – arts. 65. Mas o nomeado pode recusar a nomeação – art. 66 – e, havendo recusa, o prazo de contestação será devolvido integralmente – art. 67. Será presumida a aceitação da nomeação se o prazo de resposta transcorrer in albis, tanto pelo autor como pelo nomeado – art. 68. A omissão da nomeação ou nomeação de pessoa diversa gera indenização – art. 69. Obs.: 1) Por óbvio, não é objetivo da nomeação à autoria a formação de um litisconsórcio; 2) No JEC não cabe intervenção de terceiros e nem assistência, ante a celeridade e simplicidade do rito sumaríssimo - art. 10 da lei 9.099/95.2); 3) Alguns advogados utilizam a nomeação à autoria em preliminar de contestação, quando tenha dúvidas de seu cabimento. PRÓXIMA AULA: 3) DENUNCIAÇÃO e 4) CHAMAMENTO.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

Súmula 486 STJ - "É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja

revertida para a subsistência ou a moradia da sua família." CORTE ESPECIAL DO STJ, DJe 01/08/2012.

Súmula 479 STJ - "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." SEGUNDA SEÇÃO DO STJ, DJe 01/08/2012.

Súmula 375 STJ- “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente." - DJe 30/03/2009.

INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. NECESSIDADE E UTILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 1. A parte litigante, na qualidade de assistente litisconsorcial, possui todas prerrogativas processuais necessárias à discussão e defesa de seus interesses, tornando-se despiciendo, portanto, o ajuizamento de nova ação com o propósito de rediscutir a mesma matéria. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag 1002214/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO. - Indefere-se a petição de intervenção no processo como assistente litisconsorcial quando insubsistente o interesse para o ingresso na lide. Ainda que assim não fosse, a requerente traz alegações no sentido da tempestividade do recurso especial, utilizando a presente petição como sucedâneo do agravo de instrumento. Dessa forma, a condição de assistente litisconsorcial deveria ter sido postulada na origem, de modo a possibilitar a legitimidade recursal da requerente. - Agravo não provido. (STJ - AgRg na PET no Ag 1311252/MA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02/06/2011, DJe 13/06/2011)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR TERCEIRO QUE SE DIZ PREJUDICADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ENTENDE PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO DO RECORRENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 499 DO CPC. MATÉRIA DO ART. 50 DO CPC NÃO PREQUESTIONADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC. 2. A matéria constante do art. 50 do CPC não se encontra prequestionada, razão pela qual não merece conhecimento o recurso especial, nessa parte. Inteligência da Súmula n. 282 do STF. 3. Não se vislumbra a alegada violação do art. 499 do CPC, tendo em vista que ficou assentado nos autos que a ora agravante não possui interesse jurídico que legitimasse sua inclusão no feito na qualidade de assistente litisconsorcial. Inexistindo recurso impugnando tal matéria, é de se reconhecer a ocorrência do instituto da preclusão. 4. "Na forma do artigo 499, § 1º, do Código de Processo Civil, o recurso de terceiro prejudicado está condicionado à demonstração de prejuízo jurídico da decisão judicial, e não somente do prejuízo econômico, ou seja, deve existir nexo de interdependência entre o interesse do terceiro e a relação jurídica submetida à apreciação judicial" (EDcl na MC 16.286/MA, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 19/10/2010). Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1180487/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/04/2011, DJe 15/04/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. OPOSIÇÃO. DOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Existente ação cujo pedido de reintegração de posse se funda exclusivamente na posse, não há previsão legal para a propositura de oposição para que seja discutida a propriedade ou o domínio do bem.

2. Recurso especial não-conhecido. (STJ - REsp 685.159/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 4T, DJe 19/10/2009)

PROCESSUAL CIVIL. RECUSA DE NOMEAÇÃO À AUTORIA PELA RÉ. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA CONTESTAR. NECESSIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a recusa pelo autor da nomeação à autoria pleiteada pela ré não impede a abertura de novo prazo para que a nomeante apresente contestação. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ -

AgRg no Ag 928.501/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), Terceira Turma, DJe 26/08/2010)

PROCESSO PENAL - Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese. Precedentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (STJ - HC 181.889/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011)

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1. Sobre a oposição, assinale a assertiva ERRADA: A) Trata-se de ação incidental em que um terceiro (opoente) reivindica para si o mesmo bem que na ação principal controvertem autor e réu (opostos); B) Só cabe oposição antes da sentença; C) Trata-se de intervenção espontânea, porque o opoente ingressa sem ninguém convocá-lo ou provocá-lo. Ele ingressa porque tomou conhecimento da demanda e vai reivindicar o bem por considerar que é seu. D) Só cabe oposição antes da sentença, salvo quando a sentença ainda se encontrar com recurso pendente de julgamento. – art. 56.

QUESTÃO 2. (CESPE/ OAB-RJ/2007.1/Defensor/2005-Analista/2008) - Acerca da intervenção de terceiros, julgue os itens que se seguem: A) ( ) Na oposição, o terceiro ingressa em juízo objetivando defender pretensão própria sobre o mesmo objeto litigioso disputado pelas partes no processo, de que resulta a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os sujeitos da ação principal, denominados opostos. B ( ) A oposição consiste na intervenção de terceiro em processo alheio, para excluir tanto o autor como o réu. A oposição é uma nova ação, conduzida em apartado e decidida simultaneamente com a ação principal, em razão da conexão com o pedido mediato. C ( ) Márcia e Tanyra disputam, em um processo judicial, a propriedade de um automóvel. O juiz ainda não proferiu sentença definindo a quem pertence o veículo. José julga-se o verdadeiro proprietário desse carro. Nessa situação hipotética, caso queira ver reconhecida a propriedade do referido bem, José deve oferecer oposição.

QUESTÃO 3. (CESPE/OAB/2008.3) - Suponha que Antônio, empregado de Carlos, tenha cumprido ordens deste para retirar madeira na fazenda de Celso, que, diante disso, tenha proposto a ação de reparação de danos materiais contra Antônio. Nessa situação, no prazo para a defesa, é lícito a Antônio requerer: (A) a denunciação da lide contra Carlos. (B) o chamamento ao processo contra Carlos. (C) a nomeação à autoria contra Carlos. (D) a citação de Carlos como litisconsorte passivo necessário.

QUESTÃO 4. (CESPE/Analista/2008 -OAB/2007) - Julgue os itens subsequentes: A ( ) Se o réu, no prazo para apresentar a resposta, apresentar incidente de nomeação à autoria, o juiz suspenderá o processo e determinará a citação do nomeado para integrar a lide, como autor. B ( ) A nomeação à autoria é forma espontânea de intervenção de terceiro. C ( ) A nomeação à autoria é modalidade voluntária de intervenção de terceiros e somente pode ser suscitada pelo autor.

GABARITO: 1-D; 2- A-Certa; B–Certa; C–Certa; 3-C; 4-A-Errada; B–Errada; C–Errada.

TABELA RESUMO – 14/09

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

EXERCÍCIOS COMPLEMENTARES – 14/09

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

QUESTÃO 1 - CESPE - 2012 - TJ-RR - Analista - Processual - A respeito dos institutos do litisconsórcio, da assistência e das hipóteses de intervenção de terceiros, julgue os itens subsecutivos.

a) Considere que, em medida cautelar de produção antecipada de prova, o juiz tenha indeferido denunciação da lide, circunstância que ensejou a interposição de recurso contra a decisão interlocutória proferida. Nessa situação, o recurso deve ser acolhido, já que é cabível a denunciação da lide na referida medida cautelar.

( ) Certo ( ) Errado

b) De acordo com o CPC, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, os prazos para contestar e recorrer serão contados em dobro, prerrogativa esta que não se estende às demais manifestações nos autos.

( ) Certo ( ) Errado

QUESTÃO 2 - FUNDEP - 2011 - MPE-MG - Promotor de Justiça - De acordo com o Código de Processo Civil, na parte que trata da intervenção de terceiros, marque a alternativa CORRETA.

a) É obrigatória a denunciação da lide de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns dos devedores solidários, parcial ou totalmente, a dívida comum. b) É admissível o chamamento ao processo daquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. c) Caberá nomeação à autoria em ação de indenização por dano à coisa quando o demandado alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro. d) O terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes poderá oferecer oposição contra a parte contrária.

QUESTÃO 3 - FUNDEP - 2011 - MPE-MG - Promotor de Justiça - A fim de garantir o resultado útil do processo coletivo, tem-se a aplicabilidade da indisponibilidade de bens. Ela não conduz à perda da posse, não retira os direitos de usar e usufruir de seu proprietário. Apenas impede o exercício do direito de dispor desses bens. Nestes termos, tem-se que: I. O juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, inclusive ordenar depósito de bens. II. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. III. A indisponibilidade de bens recairá sobre bens que assegurem o pagamento integral da multa, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. IV. Desde que provada a prática de ato lesivo ao meio ambiente, justificável a concessão do Magistrado singular de medida tutelar de indisponibilidade de tantos bens quanto necessário à reparação do dano. Estão INCORRETOS os itens: a) I, II e IV. b) III e IV. c) II e III. d) I, III e IV.

QUESTÃO 4 - (113.º Exame de Ordem) - Para trazer para a ação todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum, devem, aquele ou aqueles que foram citados, utilizar-se: a) da denunciação da lide. b) da nomeação à autoria. c) do chamamento ao processo. d) da assistência litisconsorcial.

QUESTÃO 5 - (117.º Exame de Ordem) Caio propõe demanda em face de Tício, alegando que este invadiu imóvel sobre o qual exerce posse. Tício, em contestação, alega que ingressou no imóvel atendendo a determinação de Cícero, que lhe informou que era o proprietário e justo possuidor do mencionado imóvel. Para que Tício provoque o ingresso de Cícero na demanda, deverá: a) requerer, na contestação, o chamamento ao processo, para o fim de determinar queCícero responda solidariamente aos termos da demanda. b) pleitear sua substituição processual. c) requerer, na contestação, a denunciação da lide, na medida em que Cícero deveresponder regressivamente pelos prejuízos que causar a Tício. d) no prazo da contestação, ingressar com nomeação à autoria, pleiteando sua substituição no pólo passivo.

QUESTÃO 6 - CESPE - 2008 - PGE-PB - Procurador de Estado - A respeito do litisconsórcio, da intervenção de terceiros e da assistência, assinale a opção correta. a) Na ação de cobrança de dívida líquida e certa em que haja dois credores solidários, bem como na ação de nulidade de casamento, as partes só poderão agir em conjunto, com a formação do litisconsórcio ativo unitário e necessário. b) A denunciação à lide, forma de intervenção de terceiro, consiste no ajuizamento, pelo denunciante, de lide paralela, processada simultaneamente com a principal, envolvendo direito de garantia, de regresso ou de indenização que o denunciante pretende exercer contra o denunciado. c) Na assistência litisconsorcial, caso a intervenção ocorra antes da sentença, o assistente tem direito de deduzir o que lhe interessa e promover a renovação de provas de que não tenha participado. d) Em ação em que as partes disputam a posse de bem imóvel, o terceiro amparado em propriedade do imóvel poderá oferecer oposição contra autor e réu, e requerer a imissão de posse. e) Chamamento ao processo consiste no incidente pelo qual o demandado, sob a alegação de não ter legitimidade para responder à ação, chama ao processo o verdadeiro legitimado passivo, objetivando transferir-lhe a posição de réu.

QUESTÃO 7 - Quais as diferenças entre a denunciação da lide e o chamamento ao processo?

QUESTÃO 8 – Discorra sobre as diferenças entre a oposição e os embargos de terceiro?

GABARITO: 1-a (errado); 1-b (errado); 2-C; 3-B; 4-C; 5-D; 6-B. 7 e 8 (discursiva).

ROTEIRO DOUTRINÁRIO V

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

REVISÃO: (tabela) Assistência (definição, espécies e posição processual), Intervenção de Terceiros: Oposição, Nomeação à Autoria.

28/09 AULA 5 - Intervenção de Terceiros: Denunciação da Lide, Chamamento ao Processo.

INGRESSO DE TERCEIROS NO PROCESSO: assistência (ex.: sublocatário – assistente/assistido – art. 50 CPC); oposição (ex.: posseiro com direitos de usucapião - opoente ou opositor/opostos); nomeação à autoria (ex.: caseiro detentor nomeando o verdadeiro posseiro - nomeante/nomeado); denunciação da lide (ex.: acidente de veículo com denunciação da seguradora – denunciante/denunciado); e chamamento do réu ao processo (ex.: codevedor que chamar à lide fiador ou devedor solidário – chamante/chamado). Obs.: 1) A denunciação e a oposição são feitas por petição inicial, porque se originam em outra relação jurídica. 2) No âmbito do Código de Defesa do Consumidor cabe ação de regresso, mas é vedada a denunciação da lide - art. 88 do CDC.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – MODALIDADES (continuação...): 3) DENUNCIAÇÃO DA LIDE: (DENUNCIAÇÃO, SE O SEGURO NÃO PAGAR, ESTOU NA MÃO!!!) - é a ação secundária condenatória, ajuizada no curso da ação condenatória principal, para assegurar a indenização do denunciante, na eventualidade de este perder a demanda principal. Trata-se de uma lide paralela onde o denunciante aciona o denunciado no objetivo de exercer um direito de regresso estabelecido por lei ou por

contrato. Ex.: ação indenizatória por acidente de veículo e denunciação da seguradora pelo réu - art. 70. O prazo

para seu oferecimento é o mesmo em que o réu exercerá seu direito de resposta - art. 71. No despacho que o juiz determinar a citação, determinará também a suspensão do processo e a citação do denunciado deverá ser feita em 10 ou 30 dias, a depender seja domiciliado dentro da comarca ou fora, sob pena de não gerar efeitos a denunciação e prosseguir o processo somente contra o denunciante (o réu do processo) - art. 72 § 1º, alíneas “a” e “b”e §2º. No sistema brasileiro é possível ocorrer a denunciação da lide per saltum (para exercitar o direito de evicção, o adquirente pode pedir a citação do alienante imediato ou qualquer dos anteriores) - art. 456 do CC. Pode ocorrer, ainda, a litisdenunciação sucessiva, perseguindo o denunciado o novo obrigado, mas, conforme precedente, o juiz pode indeferir se for verificado prejuízo demasiado na demora do andamento do feito (neste caso, fica preservado o direito de regresso em ação própria - RT 835/272) – art. 73. A ação indenizatória poderá ser proposta por quem, no decurso da demanda, tenha risco de ser considerado o culpado do acidente. Neste caso, o próprio autor pode propor a ação principal e também a denunciação da lide, simultaneamente, denunciando, por exemplo, à lide a seguradora, que passa a ser litisconsorte do autor (podendo inclusive aditar a inicial, pois a citação do réu será posterior) – art. 74. A denunciação pelo réu segue a sorte secundum eventum litis, ou seja, se o denunciado: a) se abster de contestar a ação regressiva e venha a contestar somente a ação principal, ele passa a integrar o pólo passivo (podendo ser condenado direta e solidariamente com o denunciante); b) se não contestar ou não quiser integrar a lide, será revel, sendo ônus do réu produzir a defesa; c) se confessar, ainda assim, continua sendo ônus do réu produzir a defesa – art. 75 e incisos. Note-se que fica prejudicada a denunciação (lide regressiva) quando o denunciante for o vencedor. A mesma sentença julgará a lide principal e a denunciação – art. 76.

4) CHAMAMENTO AO PROCESSO: (X9: espera, eu devo, mas não devo só! VOU CHAMAR O RESTO DA GALERA!!) - é incidente em que o réu (devedor demandado) chama para integrar o processo os demais

coobrigados pela dívida (outros devedores ou fiadores), visando a responsabilizá-los também pelo resultado do feito.

Ex.: ação de cobrança de alugueres contra o devedor (réu), este requer a presença do fiador no processo - art. 77. O réu deverá fazer o chamamento no prazo e junto com a contestação, na própria contestação ou por simples petição, requerendo a citação do chamado, sob pena de, em não o fazendo, depender de anuência do autor para fazê-lo após a contestação. Todavia, deve ser sempre antes da sentença, não cabendo na fase de apelação – art. 78. Haverá suspensão do feito para citação do chamado, pelo prazo de 10 ou 30 dias, formando o litisconsórcio passivo – art. 79. A sentença valerá como título executivo – art. 80. Obs: 1) entre o chamante e o chamado existe um litisconsórcio passivo facultativo (e não necessário), pois o autor não estava obrigado a promover a ação contra todos; 2) o chamado possui relação jurídica com o adversário do chamante (que é o autor); 3) o chamamento ao processo é facultativo e provocado. ASPECTOS DE CONVERGÊNCIA ENTRE A DENUNCIAÇÃO E CHAMAMENTO: 1) ambos tem objetivo de formação de litisconsórcio e são de formação provocada e facultativa; b) ambos podem ser apresentados pelo réu, neste caso, deve ser apresentado no prazo da contestação, na própria contestação ou por simples petição.

DIFERENÇAS ENTRE A DENUNCIAÇÃO E O CHAMAMENTO

DENUNCIAÇÃO DA LIDE (ACIDENTE E SEGURADORA) CHAMAMENTO AO PROCESSO (COBRANÇA E FIADOR)

- OCORRE TANTO NO POLO ATIVO COMO NO PASSIVO. NO

CASO DE SER EXERCIDA PELO AUTOR, DEVE SER

APRESENTADA NA PRÓPRIA PETIÇÃO INICIAL;

- IMPLICA EM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA;

- AÇÃO SECUNDÁRIA, DENTRO DO PROCESSO;

- POR EVICÇÃO É OBRIGATÓRIA, DEMAIS FACULTATIVAS.

- NÃO PODE SER APRESENTADA PELO AUTOR;

- IMPLICA NA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA;

- NÃO É AÇÃO, É MERO INCIDENTE NO PROCESSO;

- SEMPRE FACULTATIVO.

ASSISTÊNCIA SIMPLES (OU ADESIVA) ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL

O ASSISTENTE NÃO POSSUI RELAÇÃO JURÍDICA COM O ADVERSÁRIO DO ASSISTIDO.

O ASSISTENTE POSSUI RELAÇÃO JURÍDICA COM O ADVERSÁRIO DO ASSISTIDO.

A PRETENSÃO MATERIAL POSTA EM JUÍZO PERTENCE APENAS AO ASSISTIDO (QUE É A PARTE).

A PRETENSÃO MATERIAL PERTENCE AO ASSISTIDO E AO ASSISTENTE.

SERÁ VISTO NO PROCESSO COMO AUXILIAR (AJUDANTE) DA PARTE (ART. 52 DO CPC).

SERÁ VISTO NO PROCESSO COMO SE PARTE FOSSE (ART. 54, CPC).

POSSUI LIMITAÇÃO DE PODERES (SÓ PODE PRATICAR ATOS BENÉFICOS AO ASSISTIDO).

NÃO POSSUI LIMITAÇÃO DE PODERES (PODE PRATICAR TODO E QUALQUER ATO INERENTE A CONDIÇÃO DE PARTE).

NÃO É ATINGIDO PELA COISA JULGADA, MAS FICA IMPOSSIBILITADODE REDISCUTIR A JUSTIÇA DA DECISÃO (ART. 55 DO CPC).

SERÁ ATINGIDO PELA COISA JULGADA.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 88 DO CDC. DESCABIMENTO. O Tribunal de origem consignou a inexistência da prestação do serviço de coleta de esgoto. A revisão desse entendimento depende do reexame fático, o que é inviável em Recurso Especial, conforme disposto na Súmula 7/STJ. Em se tratando de relação de consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do art. 88 do CDC. Precedentes. Agravo Regimento não provido. (STJ - AgRg no AREsp 157.812/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/06/2012, DJe 02/08/2012)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DENUNCIAÇÃO À LIDE DA EMPRESA DE SEGUROS. 1.- Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os Embargos de Declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. 2.- O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. 3.- Quanto ao afastamento da condenação da agravante/litisdenunciada aos ônus sucumbenciais decorrentes da lide secundária, ao descabimento do pagamento de pensão, ou à sua limitação a 2/3 do salário mínimo, sem a incidência de 13º, até a data em que o autor alcançar a maioridade, constata-se que essas questões não foram objeto de deliberação no Tribunal de origem, tampouco foi suscitada sua discussão por ocasião da interposição dos Embargos de Declaração, ressentindo-se o Recurso Especial, no ponto, do indispensável prequestionamento (Súmulas STF/282 e 356). 4.- Analisando o conjunto probatório dos autos, concluiu o Tribunal de origem não haver prova de que o segurado - condutor do veículo responsável pelo acidente que vitimou o pai do autor - estivesse embriagado, razão pela qual a pretensão de rever esse entendimento encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta Corte. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp 177.490/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MOVIDA CONTRA ESTADO. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. Quanto à suspensão do recurso especial, tendo em vista a admissão do REsp n. 1.144.382/AL como representativo de controvérsia, tem-se que este recurso trata da solidariedade passiva da União, dos Estados e dos Municípios tão somente, e não, como no caso em exame, sobre eventual chamamento ao processo de um dos entes.Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no Ag 1309607/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

QUESTÕES PRÁTICAS

1.(OAB/CESPE – 2007.3) Com referência a intervenção de terceiros e a assistência, assinale a opção correta. A) O terceiro que se sentir prejudicado ou que tiver seu direito ameaçado em virtude de uma pretensão discutida em juízo poderá ingressar na ação e nomear-se como legítimo detentor do direito disputado pelo autor, por meio do incidente denominado nomeação à autoria. Arts. 62 e 63 do CPC. B) A assistência somente é admissível até o julgamento da apelação. Art. 50. Parágrafo único. C) Tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para requerer o chamamento ao processo do devedor principal, dos demais co-devedores solidários ou do fiador. Quando o chamamento for manejado pelo autor, permite-se o aditamento da petição inicial pelo chamado. Art. 77 do CPC. D) A denunciação à lide constitui uma nova ação, ou seja, é lide secundária em relação à ação principal, e, uma vez extinta a ação principal, resta prejudicada, por falta de objeto, a lide secundária.

2. (OAB/CESPE – 2006.3) Acerca do litisconsórcio e da intervenção de terceiros no processo civil, assinale a opção correta. A) Na oposição, o terceiro ingressa em juízo pretendendo defender sua posse ou propriedade sobre os bens apreendidos judicialmente, sem discussão dos direitos que lhe cabem sobre o bem disputado na ação principal, formando-se litisconsórcio passivo necessário entre os opostos. B) O chamamento ao processo permite ao réu incluir, coercitivamente, no pólo passivo todos os que devem responder solidariamente com ele pela satisfação do direito pretendido pelo autor. No chamamento, o réu e os chamados mantêm vínculo de direito material com o autor. C) Tratando-se de litisconsórcio unitário e necessário, seja ativo ou passivo, o requisito da legitimidade somente se aperfeiçoa se todos os litisconsortes integrarem o respectivo pólo da relação processual. Nesse litisconsórcio, a legitimidade é conjunta, mas a lide pode ser decidida de maneira diversa para eles. D) Ocorre a denunciação da lide quando um terceiro interessado requer sua intervenção no processo pendente entre as partes, visando excluir a pretensão do autor e auxiliar o réu em sua defesa.

3. (OAB/CESPE – 2006.1) A respeito da intervenção de terceiros no processo civil, assinale a opção correta. A) Se o denunciado aceitar a denunciação e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado e, de outro, o denunciado. Nesse caso, o juiz condenará o denunciado diretamente em favor do autor. B) O chamamento ao processo consiste na admissibilidade de o réu fazer com que co-devedores solidários passem a integrar o pólo passivo da demanda junto com ele, em litisconsórcio. Destina-se, portanto, a trazer para o pólo passivo da relação processual terceiro que, embora legitimado a figurar como réu desde o início, por vontade do autor não ocupe essa posição. C) Considere-se que o adquirente de uma área rural seja impedido de dela tomar posse, pois outrem a ocupa, alegando ser o legítimo proprietário. Nesse caso, ao promover a ação reivindicatória contra o ocupante, ao adquirente cumpre nomear à autoria o alienante, para integrar a relação processual, formando-se um litisconsórcio ativo, ficando assim o nomeado abrangido pela eficácia da coisa material resultante da sentença. D) O assistente ingressa na relação processual como parte, auxiliando a defesa do seu assistido, que tanto pode ser o autor como o réu, por ter interesse econômico de que a sentença seja favorável ao litigante a quem assiste.

Gabarito: 1. D (ART. 47); - 2. B; - 3. B. Veja mais questões no site: http://www.direitonet.com.br/testes/listar/mais_novos/1

EXERCÍCIOS COMPLEMENTARES – 28/09

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1. (OAB/SP -101º/31) Caio propõe demanda em face de Tício, requerendo sua condenação ao pagamento de R$ 22.000,00. Alega, em síntese, que locou o imóvel para Semprônio, figurando Tício como fiador deste. Semprônio não pagou os aluguéis, razão pela qual existe o pagamento do fiador. Tício, em sua contestação, requer a intervenção de Semprônio. Essa forma de intervenção de terceiro denomina-se:

a) Oposição. b) Nomeação a autoria. c) Chamamento ao processo. d) Denunciação da lide.

2. (OAB/SP – 102º/32) Caio propõe demanda em face de Ulpiano, pleiteando a condenação deste ao pagamento de aluguéis de imóvel que lhe fora locado. Ulpiano, em sua contestação, alega que Semprônio é seu fiador no contrato de locação, razão pela qual requer sua citação para participar da demanda, pois é devedor solidário e deve obrigatoriamente participar da relação processual: a) O juízo deve deferir o pedido na medida em que é um caso de denunciação da lide. b) O juízo deve deferir o pedido na medida em que é um caso de chamamento ao processo. c) O juízo deve indeferir o pedido. d) O juízo deve deferir o pedido na medida em que é um caso de nomeação à autoria.

3. (OAB/SP – 107º/58) Quem pretender, no todo ou em parte a coisa ou direito sobre contravertem autor e réu, poderá, até ser proferida sentença, utilizar-se, contra ambos, do instituto processual de: a) Embargo de terceiro. b) Oposição. c) Nomeação à autoria. d) Interdito proibitório.

4. (OAB/SP – 113º/44) Para trazer para a ação todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum, devem os citados utilizar-se: a) Da denunciação da lide. b) Da nomeação à autoria. c) Do chamamento ao processo. d) Da assistência litisconsorcial facultativa.

5. (OAB/SP – 108º/48) Caio propõe demanda em face de Tício, pelo procedimento ordinário, pleiteando seja o réu condenado a lhe pagar indenização. Ocorre que, por força de contrato, caso Tício venha a ser condenado a pagar qualquer importância, será indenizado, até o limite contratual, por Semprônio. Em sua contestação, o réu deixa de requerer a citação de Semprônio para intervir na demanda na condição de terceiro. A demanda processou-se e o réu foi condenado a pagar a indenização, tendo decisão sido integralmente cumprida. Diante da hipótese, assinale a alternativa correta. a) Tício, não tendo denunciado a lide a Semprônio, perdeu o direito à ação regressiva em face deste, na medida em que a denunciação da lide no direito brasileiro é obrigatória. b) Apesar da sua omissão, Tício poderá propor ação regressiva em face de Semprônio porque a denunciação da lide nessa hipótese não é obrigatória. c) Tício não poderá propor a ação regressiva, uma vez que a nomeação à autoria deveria ter ocorrido na contestação. d) Como Tício não denunciou a lide a Semprônio, o direito de regresso somente poderia ser exercido caso este tivesse ingressado na demanda como assistente litisconsorcial. Como isso não ocorreu, perde Tício o direito de regresso.

6. (OAB/SP – 114º/36) Aquele que detiver a coisa em nome alheio, lhe sendo demandada em nome próprio, deverá: a) Nomear a autoria o proprietário ou o possuidor. b) Denunciar da lide ao proprietário ou possuidor. c) Chamar ao processo o proprietário ou possuidor. d) Requerer sua exclusão do processo, argüindo, em preliminar, ilegitimidade passiva de parte.

7. (OAB/SP – 114º/40) Fábia propõe ação de separação judicial em relação a Marcelo, sob o argumento de que este mantinha relações extraconjugais com Ana, casada com Agamenon. Marcelo, citado, contesta o pedido e apresenta reconvenção, alegando que, na verdade, Fábia é que mantinha um relacionamento com Agamenon, e também pleiteia a separação. Regularmente processada a demanda, resta demonstrado que os fatos alegados por Fábia não são verdadeiros. Entretanto, aqueles alegados pelo reconvinte sim, razão pela qual a ação de separação judicial proposta pela autora foi julgada improcedente e a reconvenção procedente. Inconformado, Agamenon reque seu ingresso na demanda na qualidade de terceiro interessado. Em tal hipótese, o juiz... a) Deve admitir o ingresso de Agamenon na qualidade de assistente simples, podendo, portanto, recorrer da decisão na condição de aderente. b) Deve admitir o ingresso de Agamenon na qualidade de assistente litisconsorcial, tendo, portanto, autonomia para recorrer independentemente de eventual apelo da autora. c) Não deve admitir o ingresso de Agamenon, na medida em que, embora tenha interesse moral no resultado da demanda, não tem interesse jurídico. d) Deve receber o pedido de Agamenon como oposição, mandando citar a autora, o réu e Ana para que contestem a demanda, devendo, contudo a demanda seguir como ação autônoma.

8. Caio propõe demanda em face de Tício, alegando que este invadiu imóvel sobre o qual exerce posse, Tício, em contestação, alega que ingressou no imóvel atendendo a determinação de Cícero, que lhe informou que era o proprietário e justo possuidor do mencionado imóvel. Para que Tício provoque o ingresso de Cícero na demanda, deverá: a) Requerer, na contestação, o chamamento ao processo, para o fim de determinar que Cícero responda solidariamente aos termos da demanda. b) Pleitear sua substituição processual. c) Requerer, na contestação, a denunciação da lide, na medida em que Cícero deve responder regressivamente pelos prejuízos que causar a Tício. d) No prazo da contestação, ingressar com nomeação à autoria, pleiteando sua substituição no pólo passivo.

9. (OAB/SP – 120º/32) Caio aciona Tício pelo procedimento ordinário. O réu, no prazo de cinco dias, nomeia à autoria Cícero. Assinale a alternativa correta. a) O juiz, ato contínuo, examinará a nomeação e, se entender cabível, determinará, de ofício, a alteração do pólo passivo e a citação de Cícero. b) Caio será ouvido a respeito da nomeação e, se a recusar, a demanda prosseguirá em face de Tício, que poderá oferecer contestação em 15 dias. c) Caio será ouvido a respeito da nomeação e, se a não aceitar, a demanda prosseguirá em face de Tício, que poderá oferecer a contestação em dez dias. d) Caio será ouvido e, se discordar da nomeação, caberá ao juiz decidir se a defere ou não.

10. (OAB/SP – 117º/32) Determinado locatário propõe contra o locador ação de consignação em pagamento de aluguéis e acessórios da locação. O locador, no prazo da contestação, denuncia à lide a administradora do imóvel, por ele contratada para receber os aluguéis. Essa denunciação da lide deverá ser... a) Deferida, pois a administradora, por força de lei, está obrigada a indenizar o locador pelas perdas e danos sofridos em caso de derrota na ação consignatória. b) Deferida, pois a administradora, por força do contrato que celebrou com o locador, tornou-se responsável direta pelo recebimento dos aluguéis e dos acessórios da locação, respondendo em ação regressiva pelos prejuízos a que der causa. c) Indeferida, por não se permitir tal interpretação, seja a lide denunciada a terceiro que tem com a parte outra relação jurídica, diversa da discutida nos autos. d) Indeferida, porque a forma correta de intervenção de terceiros, no caso concreto, seria a nomeação à autoria, em função da qualidade de representante do locador, assumida pela administradora do imóvel.

11. (OAB/SP – 125º/33) Adenunciação da lide é obrigatória... a) Ao Ministério Público nas causas em que há interesse de incapazes. b) Àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. c) Quando o denunciante pretender, no todo ou em parte, a coisa ou direito sobre que controvertem autor e réu. d) Àquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo lhe demandada em nome próprio.

12. (OAB/GO – 2003) Assinale a alternativa correta. a) O instituto da intervenção de terceiro ocorre quando alguém ingressa como parte ou ajudante da parte, em processo pendente entre outras partes. b) A intervenção de terceiros é sempre obrigatória. c) Os casos de intervenção de terceiros elencados pelo Código de Processo Civil são os seguintes: a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo. d) O terceiro interveniente pode ser chamado a integrar a relação processual por ato de ofício do juiz.

GABARITO – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Questão 1 – C - A alternativa correta é “C”, com fulcro no art. 77, I, do CPC. A finalidade do chamamento ao processo do devedor na

ação em que o fiador é réu (art.77, I, do CPC), é a de que o réu possa, desde logo, obter um título executivo contra o devedor principal. Questão 2 – C - A alternativa correta é “C”. Fiador não é devedor solidário, sua responsabilidade é subsidiária. O inciso I do artigo 77

do CPC disciplina a possibilidade de ser o “afiançado”, desde logo, trazido ao processo (e não o fiador). Ver também art. 818 CC. “A Fiança tem caráter acessório e subsidiário, pois depende da existência do contrato principal e tem execução subordinada ao não cumprimento deste, pelo devedor. “Sinopses Jurídicas – Direito das Obrigações, Carlos Roberto Gonçalves, Editora Saraiva, Tomo I, volume 6, 6ª edição. Questão 3 – B - Artigo 56 do CPC. A oposição é uma verdadeira ação em que alguém ingressa em processo alheio pretendendo, no

todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre o qual discutem autor e réu. É uma ação, de regra, declaratória contra o autor primitivo, e condenatória contra o réu. O opoente passa a ser autor de uma ação em que o autor e o réu originário são réus. Direito Processual Civil Brasileiro, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 1º volume, página 134, 15ª edição. Questão 4 – C - Artigo 77, III, do CPC. A finalidade do chamamento ao processo de todos os devedores solidários quando o credor

exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum, é a de que o réu possa, desde logo, obter um título executivo contra os devedores solidários. Questão 5 – B - Artigo 70, III do CPC. “Nos casos dos incisos II e III, a não-denunciação implicará, exclusivamente, a não apreciação

de pretensão que teria o réu, no mesmo processo. Poderá, no entanto, mover depois a ação regressiva.” Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim, volume 2, pág. 166, 7ª edição. Questão 6 – A - Artigo 62 do CPC. A finalidade da nomeação à autoria é a correção do pólo passivo da relação processual. Questão 7 – C - Artigo 50 do CPC. “Deve sempre o assistente ter interesse jurídico para poder ingressar no litígio (...). “ “Sintetizando:

na assistência simples a ligação do assistente é com a pessoa a quem assiste, podendo haver ou não relação de cunho jurídico entre assistente simples e assistido (ex. locação e sublocação consentida). Já na assistência litisconsorcial, o assistente tem relação jurídica (=conflito de interesses) com o adversário da parte a que assiste, podendo ter relação jurídica (e, aqui, propriamente dita) com o assistido (ex. no condomínio). Mas é o conflito de interesses (a que a lei designa como relação jurídica), que é o relevante e que se coloca em pauta, na temática da assistência litisconsorcial.” Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim, volume 2, págs. 117 e 135, 7ª edição. Questão 8 – D - Artigo 63 do CPC. A finalidade da nomeação à autoria é a correção do pólo passivo da relação processual. Questão 9 – B - Artigo 67 do CPC e artigo 64 do CPC. “(...) Dessa maneira, citado alguém, que não é o proprietário ou possuidor,

deverá ele requerer a nomeação destes no prazo para a defesa que, no procedimento ordinário, é de 15 dias. O juiz, ao deferir o pedido, deverá suspender processo, mandando ouvir o autor no prazo de cinco dias para saber se este aceita a nomeação.” Direi to Processual Civil Brasileiro, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 1º volume, pág. 136, 15ª edição. Questão 10 – C - Artigo 70, III, do CPC. “ A denunciação da lide só deve ser admitida quando o denunciado esteja obrigado, por força de lei ou de contrato, a garantir o resultado da demanda, caso o denunciante resulte vencido, vedada a intromissão de fundamento novo não constante da ação originária (RSTJ142/346).” Assim há de ser, pela óbvia razão de que não é possível introduzir nos autos uma nova demanda, em que o reconhecimento do alegado direito de regresso “requeira a análise de fundamento novo não constante da lide originária” (JTJ 173/169).

Questão 11 – B - A denunciação, na hipótese do artigo 70, III do CPC, restringe-se às ações de garantia, isto é, àquelas em que se

discute a obrigação legal ou contratual do denunciado qm garantir o resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de derrota.” CPC Comentado, Nelson Nery Jr. Editora Revista dos Tribunais, pág. 475, 5ª edição. Questão 12 – A - (...) a intervenção de terceiros ocorre quando alguém, devidamnete autorizado em lei, ingressa em processo alheio,

tornando complexa a relação jurídica processual (...) Direito Processual Civil Brasileiro, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 1º volume, pág. 127, 15ª edição.

ROTEIRO DOUTRINÁRIO VI

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares NOTAS DE REVISÃO: In tervenção de Terce i ros: Denunciação da L ide, Chamamento ao Processo.

05/10 AULA 6 - Processo: definição e natureza jurídica. Pressupostos processuais: objetivos e subjetivos, de existência e de validade.

PROCESSO – PROCESSO (procedimento em contraditório) x PROCEDIMENTO (duas acepções: pedido perante autoridade administrativa ou rito): Difere o processo (instrumento) do simples procedimento, pela atuação em contraditório perante o Estado Juiz. O processo contém o procedimento (também chamado rito - é a forma ou regulamentação de encadear ou se proceder aos atos, conforme definido pela lei), mas pode haver procedimento sem processo – ex.: PAF– procedimento administrativo fiscal. Ainda, os dois contêm os autos (aspecto físico documental). O processo não pode existir como um fim em si mesmo, isso decorre do princípio da instrumentalidade. Questão: pode se falar em processo ou procedimento de conhecimento, de execução ou cautelar? Resposta: se há o contraditório, está em andamento, é processo; se apenas se referir aos atos concatenados previstos na lei ou, ainda que em andamento, sem a presidência de um juiz de direito, será apenas procedimento. Existe processo eclético ou sincrético (que mistura os ritos)? Sim, basta ver o art. 273, §7º e art. 475-i, CPC. DEFINIÇÃO: O QUE É PROCESSO? Oskar Robert Arthur von Bülow, 1868, via o processo como simples relação jurídica entre as partes e o juiz. A atual definição rompeu com essa teoria. Assim, o processo é instrumento abstrato que se opera nos autos, dentro de uma relação processual e material. Note-se que é muito mais que os autos (aspecto objetivo ou físico de alguns atos concatenados e reduzidos por escrito); no conceito de processo há o aspecto subjetivo, nele se trava teses legais em torno da relação de cada um de seus dos partícipes, em especial, autores e réu, para se culminar em uma prestação jurisdicional. É por isso que o professor italiano Elio Fazzalari (na sua obra Instituzioni di Diritto Processuale, Padova: CEDAM, 1996) define processo como “o procedimento que se desenvolve em contraditório entre os interessados, nas diversas fases, com possibilidade de participação simetricamente igual dos destinatários na construção do ato de caráter imperativo até o provimento de extinção, que finalmente esgota o procedimento.” – tradução livre. Obs.: O processo contempla a garantia fundamental do indivíduo a um julgador imparcial e à revisão recursal (arts. 8º e 10, da Declaração Universal dos Direitos do Homem), incluindo o devido processo legal e os princípios processuais que o integram (juiz natural, presunção de inocência, contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões, duplo grau de jurisdição, vedação da prova ilícita, publicidade e proibição de processamento por duas vezes pelo mesmo fato - NE BIS IN IDEM). NATUREZA JURÍDICA: A natureza jurídica do processo é de instrumento abstrato, ou seja, fenômeno jurídico que encerra uma relação social entre as partes e o Estado-juiz, que se torna jurídica e institucional na medida em que é regulada e organizada por normas jurídicas. TEORIAS: Para se chegar a essa conclusão, foram várias teorias formuladas. Teorias Privatistas (que não mais subsistem, pois ligada ao viés individualista): 1) teoria do contrato, cuja inspiração foi um texto de Ulpiano (sicut stipulatione contrahitur... ita iudicio contrahi – em juízo se contrai obrigações, assim como nos contratos); 2) teoria do quase-contrato (de Savigny), inspirada num fragmento romano "De Pecúlio" in iudicio quasi contrahimus – em juízo quase contraímos (contratamos). Teorias Publicistas: 3) teoria do processo como serviço público (Gaston Jèse); 4) teoria da relação jurídica entre partes e o estado-juiz (Bülow); 5) teoria da situação jurídica – segundo a qual processo seria a situação em que se encontra a pessoa que enquanto aguarda a prolação da sentença (Goldschmidt). Teorias Publicistas Complementares (não-antagônicas: visões do processo sobre prismas diferentes, que vale nos dias atuais - diversos autores): 6) teoria da instituição - processo seria um instituto, ou seja, uma organização estável, com requisitos próprios e com várias relações jurídicas em torno da realização de um fim objetivo (Guasp) e, por fim; 7) teoria do procedimento - a "essência" do processo estaria no encadeamento ou nexo entre os atos determinados por normas voltados para a produção de um efeito jurídico final. RESUMO: Em suma, sob ótica eminentemente processual, o processo é o procedimento realizado em contraditório, quando se vislumbra o processo como produtor de resultado no direito material, se vê que o processo é o instrumento da jurisdição.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS (OU REQUISITOS): INTRODUÇÃO – na linha do modelo italiano, o CPC o juiz julga por camadas, seguindo o trinômio dos pressupostos processuais (de existência e validade, objetivos e subjetivos), condições da ação e mérito da causa (thema decidendum, res in judicium deducta). Em Portugal vige o binômio admissibilidade e mérito. DEFINIÇÃO: (o que são pressupostos processuais?) - são elementos cuja presença é imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra parte, nos casos dos pressupostos negativos, cuja inexistência é imperativa para a relação processual exista validamente.

CLASSIFICAÇÃO: 1) PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E DE VALIDADE: O processo existente é aquele que se consumou, que produziu algum efeito jurídico; válido é o que obedece a forma prescrita em lei; sendo eficaz se produzir efeitos desejados. Nessa linha, se fala em pressupostos de existência e pressupostos de validade do processo. Tais pressupostos podem ser subdivididos em positivos (que devem estar presentes na relação jurídica processual – ex.: procuração demonstrando a capacidade postulatória) e negativos (que devem estar ausentes na relação jurídica processual – ex.: coisa julgada precedente). EFEITOS: A ausência de pressupostos positivos pode gerar a necessidade de emenda da inicial sob pensa de indeferimento da inicial (284, §ún.) ou, se réu, revelia (art. 319), se não sanada, até extinção do processo (art. 267, IV). A existência de pressupostos negativos gera, em regra, extinção do feito (art. 267, V e VI). MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO PELO JUIZ – Matérias de ordem pública (art. 267, §3º).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS (NELSON NERY JR. – DOUTRINA TRADICIONAL) EXISTÊNCIA

(falta gera ineficácia do processo, inexistência de efeitos) VALIDADE

(falta gera, em regra, nulidade processual)

JURISDIÇÃO – juiz investido da função – art. 86 COMPETÊNCIA – arts. 94 a 124 do CPC / art. 5º. LIII, CF

PETIÇÃO INICIAL (a jurisdição é inerte, princípio da demanda, pedido– arts. 2º e 128)

ADEQUAÇÃO OU APTIDÃO (EXORDIAL OU INICIAL APTA)

CAPACIDADE DE SER PARTE (qualquer pessoa, autor ou réu) e CAPACIDADE POSTULATÓRIA (qualquer advogado – art. 37 e 38)

LEGITIMIDADE PROCESSUAL ou CAPACIDADE PROCESSUAL (para estar em juízo) Obs.: não confundir com legitimatio ad causam que é a pertinência relacional entre autor e réu, é condição da ação.

CITAÇÃO – art. 213 CITAÇÃO VÁLIDA

JUIZ (NATURAL) JUIZ IMPARCIAL

2) PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS: Outra classificação propõe a divisão entre pressupostos objetivos (pedido, causa de pedir e compatibilide lógica para cumulação) e subjetivos (quanto ao juiz e as partes).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVO SUBJETIVO

PEDIDO: MEDIATO (BEM DA VIDA, EX.: CASA, CARRO) E IMEDIATO (ex.: reintegração ou manutenção de posse)

DO JUIZ DAS PARTES

CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA OU IMEDIATA (DIREITO): EX.: ESBULHO, TURBAÇÃO

JURISDIÇÃO PERSONALIDADE JUDICIÁRIA

CAUSA DE PEDIR REMOTA OU MEDIATA (FATOS): EX.: DIREITO REAL DE PROPRIEDADE

COMPETÊNCIA LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL (CAPACIDADE POSTULATÓRIA

E IUS POSTULANDI)

EXISTÊNCIA DE NEXO LÓGICO ENTRE AMBOS NO CASO DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS, SUA COMPATIBILIDADE.

IMPARCIALIDADE (ausência de impedimento, suspeição - art. 134)

CAPACIDADE DE SER PARTE (TITULAR DE DIREITO)

3) PRESSUPOSTOS FORMAIS: INTRÍNSECOS (verificáveis dentro do mesmo processo pelo simples exame da inicial) e os EXTRÍNSECOS (fora do processo, com reflexos na existência ou não de impedimentos processuais).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS INTRÍNSECOS EXTRÍNSECOS (NEGATIVOS)

CITAÇÃO VÁLIDA DO RÉU LITISPENDÊNCIA

COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO – art. 214, §1º CPC COISA JULGADA

INTIMAÇÃO DO MP COMO FISCAL DA LEI - art. 82 CPC

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM (não pode ser conhecida de ofício pelo juiz –

arts. 267, §3º e 301, §4º, do CPC)

PETIÇÃO APTA (regularidade procedimental dos arts. 282, 283, 39, I, CPC)

PEREMPÇÃO - art.268, p.ún. CPC -(divergência doutrinária: sim, é pressuposto processual: Marcelo Abelha; não, Nery Jr.:

que sustenta que é a simples perda da faculdade de propor a ação.)

FALTA DE TENTATIVA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO – 625-D CLT

FÉRIAS FORENSES - PARA AÇÕES QUE NÃO PODEM SER PROPOSTAS NESTE PERÍODO – arts. 173 e 174

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

PROCESSO E PROCEDIMENTO CRIMINAL – (...) A Lei n. 11.689/2008, apesar de haver alterado substancialmente o procedimento dos processos de competência do Tribunal do Júri, não modificou a estrutura escalonada. Permanece a primeira fase do procedimento, chamada de iudicium accusatione, precedida, agora, por um juízo de admissibilidade da acusação, marcado pelo contraditório. Nesse momento, ultrapassada a etapa preliminar, cabe ao juiz singular, presentes a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria, pronunciar, fundamentadamente, o acusado sem juízo de valor nem incursão pelo mérito da causa. Na segunda fase, conhecida por judicium causae e que engloba os atos preparatórios para o feito ir a Plenário, cabe ao Tribunal do Júri decidir o mérito da causa. 4. Na hipótese em análise, não há falar em incompetência do Juiz prolator da pronúncia, pois cabe ao Juiz singular pronunciar o acusado, se assim indicarem as provas produzidas na fase inicial. 5. Em relação ao uso de algemas durante a audiência, é consabido que pode ser determinado pelo magistrado quando presentes concretos riscos à segurança do acusado ou das pessoas presentes ao ato. 6. No caso, apesar de inexistir menção ao referente uso na Ata de Assentada/Deliberação, tampouco arguição de nulidade quando da audiência pela defesa, o Tribunal estadual, no acórdão, apresentou fundamentos pertinentes - periculosidade do paciente, bem como o modus operandi empreendido na prática delitiva - para afastar a dita ilegalidade. 7. Habeas corpus em parte prejudicado. Ordem denegada. (STJ - HC 148.640/SP, DJe 17/09/2012)

As provas produzidas na fase de inquérito podem servir de instrumento para a formação da convicção do Juiz, desde que restem confirmadas por outros elementos colhidos durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, como no caso. (STJ – HC 190.762/RS, DJe 19/09/2012)

O habeas corpus não é o instrumento próprio para reavaliar o conjunto fático-probatório que levou à fixação da pena, sendo instrumento inadequado para rever as conclusões das instâncias inferiores, soberanas na análise dos fatos e provas. (STJ – HC 214.527/SP, DJe 21/09/2012)

PROCESSO CIVIL - A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário. (STJ – Súmula 292).

PROCESSO TRABALHISTA - MUDANÇA DE RITO - Não se afigura razoável a conversão do rito de ordinário para sumaríssimo com fulcro somente no valor da causa. A presente ação diz respeito a litígio estabelecido entre pessoas jurídicas de direito privado, de modo que o procedimento a ser observado é aquele regulado pelo artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho e não o previsto no artigo 852-A do texto consolidado, que trata apenas de lides promovidas por trabalhadores. Nesse contexto, a demanda deve seguir pelo rito ordinário, independentemente do valor atribuído à causa. Acolhe-se o pleito para a anulação da sentença atacada e o retorno dos autos à Origem. O inconformismo prospera. ACORDAM os Magistrados da 1.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto para, nos termos da fundamentação do voto, desconstituir a decisão atacada e determinar o retorno dos autos à Origem, com vistas ao prosseguimento da demanda, pelo rito ordinário, como de direito. (TRT/SP - 2ª Reg.- R.O. Rito Sumaríssimo n.º 0001027-35.2011.5.02.0007 – Recte.: Sindicato dos Empregados em Comércio Hoteleiro– SINTHORESP – Recda.: Mello’s Bar e Lanches Ltda. Acórdão nº: 20121136366 - Relator: Beatriz de Lima Pereira - publicação: 04.10.2012)

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 - (2011–PGR/Procurador) - DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS VERDADEIRAS: I. O requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em lei; II. São nulos os atos praticados por juiz absolutamente incompetente; III. A perempção é pressuposto processual extrínseco e negativo; IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos.

Das proposiçóes acima: a) I e II estão corretas; b) I e III estão corretas; c) I e IV estão corretas; d) Nenhuma das opções anteriores está correta.

QUESTÃO 2 – (FGV - 2010 - OAB - Set/2010) - A capacidade é um dos pressupostos processuais. Caso o juiz verifique que uma das partes é incapaz ou há irregularidade em sua representação, deverá suspender o processo e marcar prazo razoável para que o defeito seja sanado. ASSINALE A ALTERNATIVA QUE INDIQUE A PROVIDÊNCIA CORRETA A SER TOMADA PELO MAGISTRADO, NA HIPÓTESE DE PERSISTÊNCIA DO VÍCIO. a) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz aplicar-lhe multa por liitigância de má-fé. b) Se o vício se referir ao autor, deve o juiz proferir o julgamento antecipado da lide. c) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz reputá-lo revel. d) Se o vício se referir ao réu, deve o juiz julgar a causa em seu desfavor.

QUESTÃO 3 - (2012 - MPT - Procurador) - QUANTO AOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, ANALISE OS ITENS ABAIXO:

I - As incompetências absoluta e relativa são apenas exceções dilatórias, vez que não extinguem o processo sem resolução do mérito, sendo que a primeira quando declarada gera a nulidade somente dos atos decisórios e a remessa ao juízo competente. A incompetência absoluta é arguida como preliminar de contestação, não gerando a suspensão do feito, e a relativa, por meio da exceção declinatória, gera a suspensão do feito até ser definitivamente julgada.

II - A capacidade processual é um pressuposto processual de validade da relação jurídica processual, sendo que as pessoas jurídicas de direito público interno – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – são representadas em Juízo ativa ou passivamente exclusivamente por seus procuradores. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para a correção do defeito, tendo em vista que é vício sanável. Contudo, não sanado, gera ao autor a nulidade do processo; ao réu, a revelia; ao terceiro, sua exclusão do feito.

III - São efeitos processuais da citação válida: prevenção do juízo, litigiosidade da coisa e indução de litispendência. São efeitos materiais da citação válida: constituição do devedor em mora e interrupção da prescrição que retroage à data da propositura da ação. (art. 219 do CPC)

IV - São pressupostos processuais negativos da relação jurídica processual: a perempção, litispendência, coisa julgada e convenção de arbitragem. Os citados pressupostos ocasionam a extinção do processo sem resolução do mérito, possuem natureza de ordem pública e podem ser conhecidos de ofício pelo magistrado e arguidos não só pelas partes, mas por qualquer um no processo, inclusive pelo membro do Ministério Público.

As alternativas CORRETAS são: a) apenas as asertivas I e II; b) apenas as assertivas I e III; c) apenas as assertivas II e IV; d) apenas as assertivas III e IV.

Gabarito: 1. B (arts. 285-A; 219); - 2. C (a falta de capacidade postularória leva à ausência de defesa - art. 319; 267, IV, ); - 3. B (Orient. Jurisp. 52 SDI-1-TST - só dispensa a juntada de procuração; art. 284 do CPC; 267, §3º). Veja mais questões no site:

http://www.direitonet.com.br/testes/listar/mais_novos/1

ROTEIRO DOUTRINÁRIO VII

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

NOTAS DE REVISÃO: Processo: definição e natureza jurídica. Pressupostos processuais: objetivos e subjetivos, de existência e de validade.

26/10 AULA 7 - Nulidades: conceito, vícios do ato processual, atos inexistentes, absolutamente nulos, relativamente nulos. Nulidade do Processo e nulidade do ato processual. Sistema de nulidade do Código. Nulidades Cominadas pelo Código. Argüição das nulidades: momento. Decretação da Nulidade. Efeitos.

NULIDADES PROCESSUAIS – CLASSIFICAÇÃO QUANTO ÀS ESPÉCIES DE VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL - a) ATOS INEXISTENTES - é o que não reúne os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato jurídico, do qual não apresenta nem mesmo a aparência exterior. Ex.: 1) - Sentença proferida por quem não é Juiz; 2) - atos praticados em nome da parte por quem não seja procurador (§ ún. art. 37 do CPC). OBS.: - não há que se falar em ato jurídico viciado a ser convalidado, pois o que há é um simples fato irrelevante para ordem jurídica; jamais precisará ser invalidado. - b) ATOS ABSOLUTAMENTE NULOS - Ato absolutamente nulo tem sua condição jurídica gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Compromete a execução normal da função jurisdicional, logo, insanável. Não é mero fato inexistente. Ex.: 1) - citação sem observância das prescrições legais (art. 218 do CPC); 2) - extinção do processo quando ocorrer perempção, litispendência ou de coisa julgada; 3) - extinção do processo quando não concorrer qualquer das condições da ação - §3º do art. 267 do CPC. OBS.: 1) - o ato nulo pode ser invalidado por iniciativa do próprio juiz, ex officio (interesse público); 2) - o ato nulo tem aparência de ato bom e necessita ser invalidado pelo juiz; 3) - o ato nulo produz efeitos, apenas de forma aparente; 4) - o ato nulo não pode ser convalidado é insanável, mas pode ser suprido por outro, como ocorre no caso de citação nula suprido pelo comparecimento da parte em juízo (214, §1º); 5) a citação válida ordenada por juízo incompetente não a torna inválida e produz efeitos (art. 219). - c) ATOS RELATIVAMENTE NULOS (ANULÁVEIS) – a nulidade relativa ocorre quando o ato, embora viciado em sua formação, mostra-se capaz de produzir seus efeitos processuais, isso se a parte prejudicada não requerer sua invalidação. Isso ocorre quanto tratar-se de um defeito leve, suportável, ou que o ato seja ratificável (expressa ou tacitamente), ou ainda, quando a parte, em seu interesse exclusivo, não se interessa em pedir a invalidação do ato. Ex.: 1) - ausência de intimação da parte acerca da nomeação do perito para fins de apresentação de quesitos -§1º, art. 421, CPC.

SISTEMA DE NULIDADES DO CÓDIGO: aqui vigora o equilíbrio entre a exigência das formas e do princípio da legalidade. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES: I - PRINCÍPIO DO LEGÍTIMO INTERESSE PROCESSUAL - A parte que praticou o ato não pode requerer a anulação, se o ato atingiu sua finalidade – trata-se da transposição da regra da doutrina italiana para o direito material venire contra factum proprium (vedação de comportamento contraditório). Aqui estamos no campo da anulabilidade e não nulidade stricto sensu. A parte que der causa a nulidade não poderá arguí-la. Ex.: o autor vem a prejudicar a realização da perícia, impedindo sua própria entrada no local a ser periciado e, posteriormente, vem requer o reconhecimento da nulidade - art. 243, CPC. II - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - dispõe que será anulado somente os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo. Isso quer dizer que, se a lei prescrever forma sem cominação de nulidade o ato for praticado e alcançar seu objetivo não será nulo. (arts. 244 e 250, CPC ); III - PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO (ou da perda do direito de agir nos autos em face da perda da oportunidade) - são três tipos de preclusão: a) TEMPORAL (perda do direito de praticar o ato pelo simples decurso do tempo – ex.: apelação não proposta no prazo); b) LÓGICA (perda do direito de praticar o ato porque já foi praticado outro ato incoerente com o novo ato, ocorre na prática de outro ato incompatível com o que se pretente realizar – ex.: pagamento integral da dívida inibe o direito de recorrer; recebimento e quitação de parcelas sem juros não dá direito de cobrar o juros posteriormente) e; c) CONSUMATIVA (o ato já foi praticado. Ex.: prazo de defesa de 15 dias e apresentação da defesa em 5 dias. Se o advogado percebe falhas em sua fundamentação, não será lícito entregar outra defesa por conta da preclusão. MOMENTO DA ARGUIÇÃO - deve ser alegada na primeira oportunidade, caso contrário ocorrerá preclusão ou convalidação do ato, conforme o caso (ex: incompetência relativa gera anulação dos atos decisórios, mas se não arguida, convalida os atos e torna competente o juízo processante) - 245, CPC; Não haverá preclusão na ausência de atuação do Ministério Público, nos feitos que deva atuar – art. 82 c/c art. 246. OBS.: Decreta-se a nulidade das citações feitas fora das regras processuais – art. 217 e ss. c/c 247. Note-se que a citação ordenada por juiz incompetente é válida – art. 219; IV - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE (CONSEQUENCIALIDADE OU EFEITO EXPANSIVO DAS NULIDADES) - Apesar de supostamente inválido, o ato continua a produzir efeitos até o momento em que a anulabilidade é decretada. Assim, impõe-se que o decreto de nulidade de um ato possa contaminar os posteriores que dele sejam dependentes. Ex1.: uma sentença de procedência contra parte ilegítima, embora nula, é título executivo para iniciar o cumprimento de sentença enquanto não declarada judicialmente a nulidade. EFEITOS DA DECRETAÇÃO: - anulado um ato, a nulidade atinge todos os demais atos posteriores decorrentes dele - Ex.: ao proferir a sentença o juiz verifica que a citação foi nula, essa nulidade acaba por atingir a nulidade dos atos praticados posteriores, inclusive prova pericial, testemunhal. Porém, a nulidade de uma parte do ato não atinge os que dele não dependam, somente os atos dependentes serão atingidos - art. 248, CPC. V - PRINCÍPIO DO PREJUÍZO OU DA TRANSCENDÊNCIA – significa que nenhuma nulidade processual será decretada quando se puder aproveitar o ato. A legitimidade para o pedido de decreto de nulidade será de quem tiver interesse (necessidade-utilidade). O juiz não mandará repetir o ato quando não importar em prejuízo para a parte (ex1: citada irregularmente, mas comparece em juízo e apresenta defesa sem nenhuma alegação; ex2: se o Ministério Público não interveio no processo, mas a sentença foi favorável ao tutelado, então não haverá prejuízo ao interesse público e não se decretará a nulidade) - art. 249, §§ 1º e 2º, CPC. ARGUIÇÃO DAS NULIDADES - PROCEDIMENTO PARA DECRETAÇÃO DA NULIDADE: - 1) o juiz declara quais são os atos atingidos; 2) determina providências para corrigir o ato (repetir ou retificar). ERRO DE FORMA – só abrange a nulidade dos atos que não puderem ser aproveitados – art. 250.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

PRELIMINAR DE NULIDADE DE ATOS PROCESSUAIS. IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DA PARTE ADVERSA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO DENEGATÓRIO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. 1 - a questão relativa à nulidade dos atos praticados no período compreendido entre 28 de julho de 2008 e 2 de março de 2010 só foi trazida à apreciação do judiciário neste agravo regimental, circunstância que inviabiliza sua análise, por configurar inovação recursal, sendo irrelevante tratar-se de questão de ordem pública. 2 - "O Código de Processo Civil (artigos 243 e 244) privilegia ao máximo a validade dos atos processuais, desde que os fins de justiça do processo e a finalidade do ato sejam alcançados (princípio da instrumentalidade das formas). Além disso, a declaração da nulidade dos atos processuais depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada (pas de nullité sans grief) – [nenhuma nulidade sem queixa]" (REsp 1014705/MS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 14/09/2010). 3 - A jurisprudência desta Corte, com fundamento no princípio da dialeticidade, tem aplicado, por analogia, a Súmula 182/STJ a agravo de instrumento que não combata, de maneira específica, os fundamentos da inadmissão do recurso especial. Precedentes. 4 - Agravo Regimental DESPROVIDO. (STJ - AgRg no Ag 1205539/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO DO PROPRIETÁRIO DO BEM USUCAPIENDO. MORTE DE UM DOS RÉUS. SUSPENSÃO. NULIDADE NÃO-DECRETADA. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 471 DO CPC. 1. Na ação anulatória em que se visa a desconstituir processo de usucapião, é de admitir-se a legitimidade ativa do espólio, representado pela companheira do de cujus, no exercício da inventariança, mormente quando a única suposta herdeira conhecida era filha menor do falecido e da inventariante. Nesse caso, a observância literal do § 1º do art. 12 do CPC mostrar-se-ia absolutamente inócua, tendo em vista que a inventariante que ora representa o espólio também seria a representante legal da herdeira, caso fosse a ação ajuizada pelo sucessor hereditário do falecido. 2. No que concerne à anulação dos atos processuais praticados depois da morte de um dos réus, é bem verdade que esta Corte possui consolidada jurisprudência acerca do tema, no sentido de que o processo se suspende imediatamente, mesmo que a comunicação ao juízo ocorra em momento posterior (EREsp. 270.191/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/08/2004, DJ 20/09/2004). Porém, no caso em exame, "durante todo o iter processual a esposa do falecido atuou na defesa dos interesses e direitos referentes ao imóvel, não fornecendo a informação do óbito do réu(...)". Somente em sede de apelação a morte do requerido foi noticiada, já no ano de 2002 e depois de praticados vários atos processuais pela viúva em benefício do casal. Assim, as premissas fáticas firmadas pelo acórdão dão conta de que foi a própria viúva que deu causa à alegada nulidade, circunstância que impede a decretação por força do que dispõe o art. 243 do CPC. 3. Ademais, não se mostra viável, tampouco consentânea à finalidade instrumental e satisfativa do processo, a sua anulação a partir da alegação de terceiros estranhos ao falecido, cuja ausência de prejuízo é evidente. 4. A coisa julgada deve ser analisada também pela ótica de seu alcance subjetivo, o que vale dizer que a imutabilidade da sentença, contra a qual não caiba mais recurso, não alcança terceiros que não participaram validamente da formação do título, como no caso. Nesse passo, é plenamente cabível o ajuizamento da ação anulatória a que alude o art. 486 do CPC com o escopo de anular processo de usucapião no qual não foi realizada citação válida do proprietário do imóvel, correndo todo o processo à sua revelia. 5. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ - REsp 725.456/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 14/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME CRIADO PELO ART. 543-C, CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008 QUE INSTITUÍRAM OS RECURSOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. 1. "A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exeqüente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras" (recurso representativo da controvérsia REsp 1.184.765/PA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 3.12.2010). 2. Sem razão a parte agravante quando alega nulidade por falta de intimação. Consoante se pode verificar nos autos, a Procuradoria da Fazenda Nacional quando da interposição do agravo de instrumento na origem (em 08.04.2011, e-STJ fl. 1) juntou todos os documentos até então disponíveis no processo de execução fiscal referentes aos advogados da parte contrária (ver remessa à PFN em 04.04.2011 na e-STJ fl. 66). Cabia à agravante, quando da primeira oportunidade em que veio aos autos do agravo de instrumento (e-STJ fls. 97/98) trazer a nova procuração de seus advogados de modo a possibilitar fossem efetuadas corretamente as intimações. Não trouxe, trouxe apenas substabelecimento sem demonstrar a cadeia de procurações. Aplica-se o art. 245, do CPC ("A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão"). Por outro lado, ainda que se reconhecesse a ocorrência de nulidade, é preciso demonstrar prejuízo, o que não foi o caso. O tema de mérito foi julgado à luz dos efeitos vinculantes de recurso representativo da controvérsia e a agravante não trouxe qualquer argumento a afastar a aplicação das conclusões do dito recurso repetitivo. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1325366/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 12/09/2012)

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 - (2008–OAB) - Quanto às nulidades processuais, assinale a opção correta. a) O ato processual praticado em desconformidade com a norma que disciplina sua produção é inválido, devendo o juiz, de ofício, decretar sua nulidade e determinar sua repetição, ainda que não cause prejuízo à regularidade processual ou às partes. b) Deve ser decretada a nulidade do processo em que se tenha constatado, afinal, a falta de outorga uxória, ainda que se possa decidir o mérito a favor do cônjuge ausente, visto que todas as nulidades processuais são insanáveis. c) A nulidade relativa deve ser argüida pela parte interessada em sua decretação, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, depois do ato defeituoso, sob pena de preclusão, isto é, de perda da faculdade processual de promover a anulação. d) Anulado um ato processual, mesmo que se trate de um ato complexo, todos os atos subseqüentes a ele serão também anulados, ainda que sejam independentes entre si e que a nulidade se refira a apenas uma parte do ato.

QUESTÃO 2 – (OAB - Fevereiro/2012) - Os atos processuais não dependem de forma determinada, salvo se a lei expressamente o exigir e, ainda que realizados de outro modo, serão reputados válidos se preencherem a finalidade essencial. A respeito do tema, é correto afirmar que a) compete às partes alegar nulidade dos atos na primeira oportunidade que lhes couber falar nos autos, sob pena de preclusão, exceto se a parte provar justo impedimento ou se a nulidade tiver que ser conhecida de ofício. b) é defesa a distribuição da petição inicial que não esteja acompanhada do instrumento de mandato, ainda que haja procuração junta aos autos principais. c) na hipótese de o réu apresentar reconvenção, dispensa-se a determinação de anotação pelo distribuidor, visto que será julgada simultaneamente à ação principal, na mesma sentença. d) se um ato for anulado, ou a nulidade afetar apenas parte do ato, nenhum efeito terão os atos subsequentes, prejudicando todos os que com aquele ou com a parte nula guardem ou não dependência.

QUESTÃO 3 - (OAB - Fevereiro/2011) - Ao proferir sentença, o magistrado, reputando irrelevantes os argumentos desenvolvidos pela defesa, deixa de apreciá-los, vindo a condenar o acusado. Com base no caso acima, assinale a alternativa correta. a) Como é causa de nulidade da sentença, a falta de fundamentação deve ser arguida inicialmente por meio de embargos de declaração, que, se não forem opostos, gerarão a preclusão da alegação, pois a nulidade decorrente da falta de fundamentação do decreto condenatório importa em nulidade relativa. b) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser arguida por meio de embargos de declaração, devendo necessariamente, no entanto, ser sustentada no recurso de apelação para poder ser conhecida pelo Tribunal. c) Como é causa de nulidade absoluta da sentença, a falta de fundamentação não precisa ser arguida nem por meio de embargos de declaração, nem no recurso de apelação, podendo ser conhecida de ofício pelo Tribunal. d) Como reputou irrelevantes as alegações feitas pela defesa, o magistrado não precisava tê-las apreciado na sentença proferida, não havendo qualquer nulidade processual, pois não há nulidade sem prejuízo.

Gabarito: 1. C; - 2. A; - 3. C. Veja mais questões no site: http://www.direitonet.com.br/testes/listar/mais_novos/1 Leitura complementar: http://www.tex.pro.br/tex/images/stories/ObrasDownload/pressupostos_processuais.pdf

Pressupostos processuais e Nulidades no processo civil - José Maria Tesheiner - Saraiva – 2000. Questões de direito penal: http://www.juscarvalhedo.com.br/pdf/Direito%20PPP%20OAB%20I.pdf

ROTEIRO DOUTRINÁRIO VIII

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II (CIVIL, PENAL, TRAB., TRIB., ADM., CONST...) 4º.Sem. Prof. Marcelo NEGRI Soares

NOTAS DE REVISÃO: Nulidades.

23/11 AULA 8 - Advocacia: Direitos e Deveres básicos do advogado, Instrumento de Mandato. Honorários. A Advocacia Pública.

ADVOCACIA: O advogado é indispensável à administração da Justiça - art. 133 do CF/88 (exercício privativo, arts. 2º e 4º da Lei nº 8.906/94 - Estatuto do Advogado), sendo nulos os atos praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas (ressalvado o jus postulandi) – arts. 36 e 37 do CPC. DIREITOS E DEVERES: arts. 6º e 7º da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia). Ao advogado é dado o direito de exercer livremente seu ofício, em todo território nacional, devendo realizar inscrição suplementar no Estado em que atuar em mais de 05 causas por ano. Assim sendo, independentemente da instância, incumbe, ao advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias legais e constitucionais outorgadas àquele que lhe confiou à proteção de sua liberdade e de seus direitos. AUSÊNCIA DE HIERARQUIA E SUBORDINAÇÃO: No exercício da advocacia, não há hierarquia entre advogados, magistrados e Ministério Público, devendo, como referido acima, todos se tratarem com consideração e respeito recíprocos. Não há subordinação nem à parte contratante. Assim, o advogado não é obrigado a aceitar a imposição de seu cliente que pretenda ver com ele atuando outros advogados, nem aceitar a indicação de outro profissional para com ele trabalhar no processo. É direito e dever do advogado assumir a defesa (civil ou criminal) sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do seu constituinte. IDENTIFICAÇÃO: Respeitada as determinações legais, no exercício da advocacia, é indispensável à utilização do documento profissional, servindo, inclusive, como prova de identificação civil para todos os fins legais. INVIOLABILIDADE: Os magistrados e outros órgãos públicos devem se eximir de ameaçar ou determinar a prisão de advogados para forçar que sejam cumpridas decisões judiciais dirigidas aos gestores, uma vez que, a inviolabilidade do advogado no exercício é corolário constitucional. A inviolabilidade do advogado estende-se, também, ao seu escritório ou local de trabalho, a sua correspondência escrita ou eletrônica, telefônica e telemática, bem como aos demais instrumentos de trabalho utilizados, desde que digam respeito ao exercício profissional. Em regra, a violação de sigilo ou interceptação de comunicação do advogado será ilegal, configurando abuso de poder. QUEBRA DA INVIOLABILIDADE: A quebra dessa inviolabilidade poderá ser decretada, excepcionalmente, somente em casos em que estiverem presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado, pela autoridade competente, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de um representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. PRISÃO DO ADVOGADO: A prisão em flagrante do advogado só pode ocorrer, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, sempre na presença de um representante da OAB, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade. Outras prisões determinadas no processo deverão ser comunicadas expressamente à seccional onde o profissional se encontra inscrito. O advogado preso só poderá ser recolhido antes de sentença com trânsito em julgado em sala de Estado Maior, com instalações e acomodações condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. IMUNIDADE PROFISSIONAL: O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injuria, difamação ou desacato que seja punível em relação a qualquer manifestação mais acalorada de sua parte. Nestes casos, entende-se que prevalece a intenção de defender, que, consequentemente, exclui a vontade de ofender. Todavia, existem sanções discipl inares perante a OAB, pelos excessos que venha a cometer. SIGILO PROFISSIONAL: Ao advogado compete o sigilo das informações recebidas de clientes, impondo-se o seu respeito, exceto em hipóteses de grave ameaça à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. Mesmo que liberado ou solicitado pelo cliente, o advogado pode recusar-se a depor como testemunha em processo no qual tenha funcionado ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi procurador, especialmente se versar sobre fato relacionado ao sigilo profissional. ATUAÇÃO INTERNACIONAL: Em virtude do Princípio da Reciprocidade existente entre a OAB e a OA (Portugal), o profissional registrado e em dia com suas obrigações pode atuar como Advogado e Consultor em Direito Estrangeiro. Ainda, o advogado pode atuar como Consultor em Direito Estrangeiro, em qualquer dos países membro do MERCOSUL e da ALADI (13 países da Associação Latino-Americana de Integração – inclui México e Cuba, e ainda, Panamá, que se tornou membro em 10.05.2012).

PROCURAÇÃO: é o documento ou título mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga a outra, mandatário, por escrito ou em alguns casos verbalmente, poderes para praticar atos ou administrar interesses e/ou negócios. As regras gerais do mandato estão dispostas nos artigos 653 a 691, do Código Civil. Em geral, existem procurações negociais, para atos específicos e ad judicia. Aqui importa destacar a cláusula ad judicia, que confere ao advogado poderes para representar outrem em Juízo, podendo, porém, o próprio advogado postular em causa própria (portanto, sem necessidade de procuração) – arts. 38 e 39 do CPC. Procuração ad judicia é o instrumento de mandato que habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer justiça, foro, juízo ou instância, salvo os de receber citação, confessar, transigir, desistir, e dar quitação e firmar compromisso; e a procuração com a cláusula ad judicia et extra habilita o constituído à prática também de todos os atos extrajudiciais de representação e defesa, incluindo sustentações orais. Para que a mandato possibilite tal representação deve nele constar, expressamente, nos poderes outorgados. DESNECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DE FIRMAS: A assinatura do mandante não precisa ser reconhecida em tabelionato, salvo exceções legais. Há, ainda, poderes especiais, tais como reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, levantar numerário, retirar guias, receber e dar quitação, que devem integrar o instrumento, caso seja de interesse das partes. Quando a atuação for de advogados como pessoa jurídica constituída, o nome da empresa deve constar junto da qualificação dos profissionais (artigo 15º, §3º, da Lei nº 8.906/94). FORMAS: Quanto à pessoa jurídica como outorgante, a procuração poderá ser por instrumento público ou será juntado nos autos, com a procuração particular, o contrato social da empresa em que conste que a pessoa que assinou o mandato tem poderes para tanto. No Juizado Especial Cível o mandato poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais (artigo 9º, §3º, da Lei nº 9.099/1995). Já na Justiça do Trabalho, o mandato pode ser tácito, sem procuração nos autos, conferida no ato da audiência dentre as partes, desde que conste da ata da solenidade (súmula 164 do TST) o mesmo se aplicando ao Direito Penal. Observe-se, contudo, que o mandato tácito não alcança os poderes especiais. URGÊNCIA: Em casos de urgência é possível atuar como advogado em um processo sem a devida procuração desde que esta seja juntada aos autos nos 15 dias subsequentes (artigo 5º, §1º, da Lei nº 8.906/94). O artigo 7º, da Lei nº 8.906/94 regula o acesso do advogado sem o instrumento de mandato, mesmo a processos e a procedimentos de inquéritos relativos a indivíduos recolhidos ao sistema prisional, salvo se processado em segredo de justiça – art. 40 c/c 155 do CPC. O prazo em comum não autoriza a retirada do autos do cartório, salvo acordo ou carga rápida para cópias - §2º, art. 40 do CPC. SUBSTABELECIMENTO, RENÚNCIA E REVOGAÇÃO: A procuração pode ensejar substabelecimento, renúncia e revogação. A renúncia ou o substabelecimento sem reserva de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. O processo não se suspende em virtude da renúncia. Ao renunciar ao mandato o advogado continuará a representar o outorgante pelos dez dias seguintes à intimação da renúncia, salvo se for substituído antes desse prazo - art. 5º, §3, da Lei 8.906/94.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: A advocacia é um munus público, como se observa no artigo 133 da CF, sendo, portanto, a remuneração do advogado, o reconhecimento pela prestação de serviços, a qual poderá perdurar por anos. Define-se honorário como remuneração à pessoa que exerce profissão liberal por seus serviços. Os honorários advocatícios são verbas de natureza alimentar, para efeitos de processos e procedimentos falimentares, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. A Lei nº 8.906/94 faz expressamente a distinção entre as espécies de honorários advocatícios nascidos de condenação judicial, diferenciando de forma peremptória os honorários convencionados (contratuais) dos sucumbenciais – art. 22 do EA. Há limite de 10% a 20% na fixação dos honorários de sucumbência, mesmo em causa própria, salvo aplicação de equidade – art. 20 e §§ do CPC. PRESCRIÇÃO: Prazo para cobrança de honorários advocatícios é de cinco anos – art. 206, § 5º, II, CC. Não se aplica o prazo de 01 ano do art. 206, § 1º, III, CC, pois o advogado não é auxiliar da justiça.

ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA: Advogados na esfera federal, estadual e municipal podem atuar na defesa do Estado ou de particulares – arts. 131 a 135 da CF. São diversas carreiras: Advocacia-Geral da União - AGU, da Procuradoria da Fazenda Nacional - PGFN, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional, inclusive Advogado de Sociedade de Economia Mista, de Empresa Pública e de Procurador Autárquico (ex.: INSS), estando os profissionais obrigados à inscrição na OAB, para o exercício de suas atividades. DEFENSORIA PÚBLICA: Atendendo antiga postulação e promessa social de assistência judiciária aos necessitados, a CF introduziu a assistência jurídica integral gratuita (art. 5º, LXXIV), que inclui também o patrocínio e orientação extrajudicial (advocacia preventiva), o que é instrumentalizado pela Defensoria Pública - CF, art. 134. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO: É organismo criado pela Constituição de 1988 com a missão de defender interesse jurídico judicial e extrajudicial da União: são demandas de FGTS, relações empregatícias e estatutárias, etc. O Advogado-Geral da União, chefe da AGU, é de livre nomeação pelo Presidente da República, sem as garantias de que dispõe o Procurador-Geral da República. PROCURADOR GERAL DA FAZENDA NACIONAL: Somente a cobrança judicial executiva da dívida ativa tributária é que fica a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional. A advocacia pública possui prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública, extensivo o benefício ao Ministério Público - art. 188 do CPC.

JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES

Posiciona-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários advocatícios, seguindo a regra de que na ação civil pública somente há condenação em honorários quando o autor for considerado litigante de má-fé. Recurso especial provido. (STJ - REsp 933.079/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJe 24/11/2008)

Este Superior Tribunal de Justiça tem decidido que "não ofertadas as razões de recurso pelo patrono constituído, devidamente intimado para tanto, deve-se intimar o acusado para que indique novo patrono. Somente em caso de inércia, será viável a nomeação de defensor público" (HC 145.148/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009). No caso dos autos, a Corte a quo afirma que, constatada a inércia do patrono constituído, foi determinada a intimação do réu para constituir novo advogado, restando este igualmente inerte, o que ensejou a nomeação de defensor ad hoc para o oferecimento das alegações finais, situação que afasta a alegada ocorrência de nulidade processual. 7. Conclusão em sentido contrário quanto à ausência de intimação do advogado constituído para a apresentação das alegações finais e do réu para constituição de novo patrono, demandaria revolvimento do material fático/probatório dos autos. Incidência do óbice previsto na Súmula n.º 7/STJ. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag 1299454/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 14/09/2012)

Embora o advogado constituído, devidamente intimado, não tenha apresentado defesa prévia nem praticado nenhum outro ato no patrocínio do paciente, a defesa deste foi promovida por defensores ad hoc durante toda a instrução criminal. 2. Apesar de não ter havido a renúncia do causídico, quando deixou este de apresentar as alegações finais, não obstante tenha sido devidamente intimado, o Juízo de primeiro grau determinou a expedição de edital de intimação ao paciente - que era revel e permaneceu foragido durante todo o trâmite processual - a fim de que constituísse novo advogado. Na ausência de resposta, nomeou defensora dativa, a qual ofereceu as alegações finais. 3. Improcede a assertiva de ter havido cerceamento de defesa. (...) 8. Ordem denegada. (STJ - HC 135.890/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 29/08/2012)

A Advocacia-Geral da União tem a prerrogativa legal do prazo em dobro para recorrer. Dessa forma, é tempestivo o agravo regimental. (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1258604/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 29/11/2011)

QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 - (OAB - FGV - 2012 - VII Exame) - 1 - Lara é sócia de determinada sociedade de advogados com sede no Rio de Janeiro e filial em São Paulo. Foi convidada a integrar, cumulativamente e também como sócia, os quadros de outra sociedade de advogados, esta com sede em São Paulo e sem filiais. Aceitou o convite e rapidamente providenciou sua inscrição suplementar na OAB/SP, tendo em vista que passaria a exercer habitualmente a profissão nesse estado.

a) Lara agiu corretamente, pois, considerando‐se que passaria a atuar em mais do que cinco causas por ano em São Paulo, era necessário que promovesse sua inscrição suplementar nesse estado. b) Lara não agiu corretamente, pois é vedado ao advogado integrar mais de uma sociedade de advogados com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional. c) Lara não agiu corretamente, pois é vedado ao advogado integrar mais de uma sociedade de advogados dentro do território nacional. d) Lara agiu corretamente e sequer era necessário que promovesse sua inscrição suplementar, pois passaria a exercer a profissão em São Paulo na qualidade de sócia e não de advogada empregada da sociedade em questão.

QUESTÃO 2 – (OAB - FGV - 2012 - VII Exame) - Determinado advogado, valendo‐se dos poderes para receber, que lhe foram outorgados pelo autor de

certa demanda, promove o levantamento da quantia depositada pelo réu e não presta contas ao seu cliente, apropriando‐se dos valores recebidos. Por tal infração disciplinar, qual a sanção prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB? a) Censura, com possibilidade de conversão em advertência, caso o advogado infrator preste contas ao seu cliente antes do fim do processo disciplinar instaurado na OAB. b) Suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias a 12 (doze) meses, perdurando a suspensão até que o advogado satisfaça integralmente a dívida. c) Suspensão pelo prazo máximo de 30 (trinta) dias. d) Exclusão.

QUESTÃO 3 - (OAB - FGV - 2012 - VII Exame) - O escritório Alpha, Beta e Gama Advogados Associados, especializado em advocacia criminal, foi alvo de medida cautelar de busca em apreensão, determinada por juiz criminal, no âmbito de ação penal em que diversos clientes do escritório figuravam como acusados. O magistrado fundamentou a decisão de deferimento da medida de busca e apreensão apontando a gravidade dos crimes atribuídos pelo Ministério Público aos acusados, clientes do escritório em questão, bem como a impossibilidade de obtenção, por outros meios, de prova dos crimes por eles praticados. Considerando o que dispõem as normas aplicáveis à hipótese, assinale a alternativa correta: a) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é absoluta, sendo ilegal e inconstitucional, em qualquer hipótese, a realização de medida de busca e apreensão em seu interior. b) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo‐se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver certeza de que serão encontradas provas do crime praticado pelo cliente do advogado que ali trabalhe.

c) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo‐se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe, sendo, no entanto vedada a utilização de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, quando os mesmos não estejam, por sua vez, sob formal investigação.

d) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo‐se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe. Neste caso, a garantia da inviolabilidade resta absolutamente afastada, não havendo limites para a realização da medida.

QUESTÃO 4 - (OAB - FGV - 2012 - VII Exame) - Tício é advogado prestando serviços à Junta Comercial do Estado Y. Exerce a atividade concomitantemente em escritório próprio, onde atua em causas civis e empresariais. Um dos seus clientes postula o seu visto em atos constitutivos de pessoa jurídica que pretende criar. Diante do narrado, à luz das normas do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a alternativa correta: a) Sendo um cliente do escritório, é inerente à atividade da advocacia o visto em atos constitutivos de pessoa jurídica. b) Ao prestar serviços para Junta Comercial, surge impedimento previsto no Regulamento Geral. c) A análise do conteúdo dos atos constitutivos pode ser realizada pelo advogado tanto no escritório quanto na Junta Comercial. d) A atuação na Junta Comercial gera impedimento para ações judiciais, mas não para vistos em atos constitutivos.

Gabarito: 1. B; - 2. B; - 3. C; - 3. B. Veja mais questões no site: http://www.direitonet.com.br/testes/listar/mais_novos/1 http://www.tecnolegis.com/provas/id/1877-exames-oab-fgv-2012-vii-exame-de-ordem-unificado-prova-objetiva-1.-fase

LEITURA COMPLEMENTAR – ADVOCACIA – 23/11

NOTAS HISTÓRICAS SOBRE A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL: Em 11.08.1827, o Imperador Dom Pedro I fundou dois Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais no Brasil (um em São Paulo e outro em Olinda-Pernambuco). Em 1838 o Estatudo da Ordem dos Advogados de Portugal previu a criação da OAB, mas sua criação somente se daria um século depois, em 1930, sendo aprovado seu regulamento através do Decreto n. 20.784/1931, tendo como seu primeiro presidente o Dr. Levi Carneiro. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB - se destaca na defesa das garantias fundamentais, em especial na organização e consolidação de uma sociedade livre e democrática, bem como na defesa das prerrogativas individuais. A OAB oferece Escola Superior da Advocacia – ESA, Caixa de Assistência dos Advogados, Cooperativa de Crédito, dentre outros. A

OAB tem o dever de agir na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, especialmente direitos humanos, a justiça social e defesa da Constituição Federal.

DO DIREITO DE COMUNICAÇÃO COM O CLIENTE, DO EXAME DE AUTOS E CARGA PROCESSUAL: Em observância ao princípio da ampla defesa, é assegurado ao

advogado comunicar-se pessoal e reservadamente com seu cliente,independentemente de procuração, ainda que esse esteja preso, detido ou recolhido em estabelecimento civil ou militar, e ainda mesmo que esteja considerado incomunicável. É direito do advogado examinar, em qualquer órgão dos poderes Judiciário e Legislativo, da Administração Pública em geral, ainda que sem procuração, os autos dos processos, estejam eles em andamento ou já tenham sido encerrados, podendo extrair cópias das peças que julgar importantes e fazer anotações, ou retirá-los em carga pelo prazo legal, afora os processos sob regime de segredo de justiça ou outras circunstâncias estabelecidas na Lei n. 8.906/94. Deste modo, é ilegal qualquer “ato normativo”, “resolução” ou “portaria”, seja ela administrativa ou judicial, que vise a restrição de vista e retirada de autos em carga pelo advogado. Ao magistrado não compete legislar, mas tão somente interpretar e aplicar a lei. É direito do advogado examinar em qualquer repartição policial, os autos de inquérito e os de flagrante, estejam eles em andamento ou já tenham sido encerrados, ainda que eles estejam conclusos à autoridade policial, podendo extrair cópias das peças que julgar importantes e fazer anotações. Ainda no que se refere ao inquérito policial, mesmo à sombra de sigilo, pode o advogado examiná-lo, ainda que sem procuração, porque, embora a Constituição Federal estabeleça que todos os atos processuais serão públicos, salvo aqueles a que se decrete segredo de justiça, é importante lembrar que esta ressalva diz respeito exclusivamente aos autos processuais, e, por isso, não alcança o inquérito policial, mero procedimento administrativo que não integra o processo, ficando, consequentemente, fora do alcance da previsão referente ao segredo de Justiça. Nesse sentido, em respeito ao direito de defesa e do devido processo legal, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula vinculante n. 14, originária de proposta do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que ratifica o direito do advogado, no interesse de seu cliente, a ter acesso amplo aos elementos de prova que já integrem os autos do inquérito policial, em qualquer repartição da policia judiciária. Deste modo, com a aprovação dessa Súmula vinculante, qualquer violação a prerrogativa de vista dos autos de inquérito e os de flagrante, não só permite medidas civis e penais, como também Reclamação ao Supremo Tribunal Federal.

DO LIVRE INGRESSO EM RECINTOS JUDICIAIS, REPARTIÇÕES E ASSEMBLÉIAS E DO DIREITO AO USO DA PALAVRA: Ao advogado é permitido ingressar

livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público, incluindo salas de audiências, secretarias, cartórios, entre outros locais, podendo permanecer em pé ou sentado, conforme preceitua o inciso VI, do artigo 7º da Lei n. 8.906/94. Bem como, possui liberdade para se retirar destes locais, independentemente, de licença, inclusive em casos em que houver atraso do magistrado ou outra autoridade, nos termos dos incisos VII e XX, do mesmo diploma legal. É direito do advogado dirigir-se diretamente aos magistrados em salas e seus gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado. O advogado pode falar em pé ou sentado, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo. Ao advogado é permitido o uso da expressão, “pela ordem”, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que venham a influenciar a decisão a ser tomada pelo magistrado, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas. Da mesma forma que lhe é permitido reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento.

DO DIREITO AO DESAGRAVO PÚBLICO E A SALAS DE ADVOGADOS: A todos os inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil é concedido o direito ao desagravo público, promovido pelo Conselho competente, de ofício, a pedido do próprio advogado ou de qualquer pessoa, quando ofendido no exercício da profissão, ou em razão desta. Ao Poder Judiciário e Executivo, compete a instalação em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados.

SUBSTABELECIMENTO DE PODERES PROCURATÓRIOS, RENÚNCIA E REVOGAÇÃO: Substabelecimento é o ato pelo qual o advogado nomeia um substituto para a atuação em determinado processo, ou seja, transfere os poderes a si outorgados pelo seu cliente a um colega advogado. Há dois tipos: com reservas, quando o mandatário transfere, autoriza outro advogado a atuar na causa, mas não se afasta do processo (vide artigo 667º, do Código Civil quanto a responsabilidade) e sem reservas quando a substituição significa o afastamento do mandatário. Na hipótese de substabelecimento sem reservas persiste o direito do profissional em perceber honorários na proporção do seu trabalho. Revogação ocorre quando a parte mandante não deseja mais os serviços do advogado contratado, sendo que deverá constituir nos autos, novo representante (artigo 44, do Código de Processo Civil). Já a renúncia ocorre quando o mandante não deseja mais atuar no processo em nome do mandatário. Tal intenção deve ser comunicada formalmente ao mandante, via de regra, por carta com aviso de recebimento.Persiste a responsabilidade do advogado quanto ao processo pelo prazo de 10 dias após a notificação da renúncia ao cliente (artigo 45, do Código de Processo Civil e artigo 5º, §3º, da Lei nº 8.906/94). Tanto na renúncia quanto na revogação, há direito do advogado perceber os honorários proporcionais ao trabalho prestado. Em havendo extinção do contrato dentre as partes, tanto o advogado sucessor quanto o sucedido deverá proceder nos termos do Código de Ética, CPC e poderão ser feitas consultas ao TED da OAB/RS.

HONORÁRIOS CONTRATUAIS: O Estatuto da Advocacia5 regulamenta sobre honorários nos seus arts. 22 a 26, estabelecendo certas regras. O advogado deve contratar,

por escrito, a prestação dos serviços profissionais, fixando o valor dos honorários, reajuste e condições de pagamento, inclusive no caso de acordo, observando os valores mínimos constantes na Tabela, conforme dispõe o artigo 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Salvo estipulação diversa, um terço dos honorários é devido no início do trabalho, outro terço até a decisão de primeiro grau e o restante no final, valores estes que serão atualizados monetariamente. O desempenho da advocacia é meio e não resultado, o que deve sempre ser esclarecido aos clientes, quando da contratação. Os honorários serão devidos independentemente do êxito da ação ou do desfecho do assunto tratado. Quando da renúncia ou revogação de poderes, outorgados aos causídicos, deve-se atentar à hipótese, o art. 22, §4º do Estatuto do Advogado embasa o pedido de “reserva dos honorários” por parte do advogado atuante na causa, mediante juntada do contrato de honorários nos autos do processo em que fora patrono com o pleito de dedução do quantum a ser recebido oportunamente. Haverá fixação por arbitramento judicial quando não houver contrato ou acordo firmado entre cliente e advogado, sendo o estabelecimento do valor, então, tarefa que caberá ao magistrado, sempre com supedâneo, minimamente, na Tabela da OAB.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: são aqueles previstos no art. 20 §§ 3º e 4º do CPC, os quais diversamente dos honorários contratuais, serão fixados pelo juiz ao advogado da parte “vencedora”, arcados pela parte sucumbente à proporção de 10 a 20% sobre o valor da condenação com observância a critérios de grau de zelo, lugar da prestação de serviços, natureza e importância da causa, dentre outros. Quando da ocorrência dos casos previstos no art. 20, §4º, o STJ tem decidido de forma reiterada que pelo Princípio da Isonomia deve ser aplicado o disposto no §3º, deste mesmo artigo. Dentre os principais projetos da OAB/RS afigura-se a “luta contra o aviltamento de honorários”. Na defesa de prerrogativas dos profissionais da advocacia, nossa entidade busca a conscientização de magistrados e demais operadores do Direito de que, dotados de caráter alimentar e fundamentais à subsistência do profissional, os honorários devem ser estabelecidos de forma compatível ao desempenho do honroso trabalho que é o do advogado.

TRABALHISTAS: Na Justiça do trabalho o estabelecimento de honorários sucumbenciais é regido pelas Súmulas nº 219 e 329 do TST, cuja exegese, ao permitir a condenação jamais em percentual superior a 15%, determina a observância dos requisitos de credenciamento do empregado por Sindicato da categoria profissional e, ainda, o de litigar sob o pálio do Benefício da Justiça Gratuita (BJG). Saliente-se que está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.452/2009, o qual visa a implementar a obrigatoriedade de fixação de honorários sucumbenciais aos advogados trabalhistas, os quais, hoje, são somente passíveis de auferir honorários contratuais pactuados junto a seus clientes.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMO ADVOGADO CORRESPONDENTE: A gama de serviços que podem ser prestados passa pelo acompanhamento do cumprimento de

determinações judiciais, extração de cópias de peças e decisões, distribuição de ações ou protocolos, diligenciar perante servidores do poder judiciário para que estes tenham uma melhor compreensão das peculiaridades do caso, realização de relatórios processuais, etc..

TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB: Na Tabela de Honorários encontram-se vários tipos de procedimentos e valores mínimos e/ou percentuais do valor que deve balizar a contratação dos serviços de advocacia. Esta tabela está dividida em 16 áreas do direito que prevê mais de 200 meios de atuação do advogado.

COBRANÇA E EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS: A ação de cobrança de honorários advocatícios observa o disposto no procedimento sumário, conforme aduz o art. 275, “f” do CPC. Existindo um contrato de honorários advocatícios, é possível fazer sua execução direta. Importante salientar que a nova redação do CC, em seu art. 221, dispensa a assinatura de 02 (duas) testemunhas. Os honorários de sucumbência são considerados títulos executivos quando contemplados em decisão judicial, conforme art. 585 do CPC. O Estatuto da Advocacia e a OAB, dispõe em seu art. 24 que a execução dos honorários poderá ocorrer no processo onde o Advogado atuou, se assim o convier. É possível cobrar do vencido as despesas que o vencedor teve, como a contratação de advogado, através de prévio contrato de honorários, nos termos do art. 20 do CPC. Em processo em que o advogado estiver litigando contra o estado, a decisão condenatória deverá fracionar os créditos8 do advogado do seu cliente, como dispõe o Estatuto da Advocacia e a OAB em seu art. 23. Findo o prazo de 15 (quinze) dias para que o devedor faça o pagamento espontâneo, o valor devido será acrescido de 10% (dez por cento), conforme estabelecido no art. 475-J, do CPC. O art. 652-A, do CPC, diz que em havendo o despacho do início da execução o juiz deverá de plano arbitrar os honorários de sucumbência a ser pago pelo executado. Caso o devedor apresente Embargos, o juiz deverá fixar os novos honorários de sucumbência (Art. 475-A, do CPC).

PRESTAÇÃO DE CONTAS: O dever objetivo de prestar contas de mandato está previsto no artigo 668 do Código Civil. Antes disso, está no Código de Ética Profissional do Advogado nos incisos I, II e III do artigo 2º. Local onde estão balizadas as condutas deontológicas do advogado. A parte que se sentir lesada em relação a tal prestação pode utilizar instrumento com rito próprio para este fim o qual está previsto nos artigos 941 e seguintes do Código de Processo Civil. Intentando reduzir os riscos que podem fazer o profissional desaguar no oceano de responsabilidades já mapeadas neste manual, a prestação de contas surge como amuleto para repelir mal-entendidos e atrair segurança para o Advogado na relação com seu cliente. A chave da prestação está, além do dever de informação sobre valores pecuniários em qualquer fase do processo; nas contas dos eventos de interesse do mandante. Sugere-se que sejam solicitadas informações devidas pelo Cliente antes mesmo que este as ofereça; essa presteza transmite confiança em seu Advogado. O Patrono torna-se, ainda, depositário de documentos e bens deixados pelo Patrocinado. Nessas hipóteses, sugere-se que sejam colhidas apenas cópias dos documentos e, casos imprescindíveis os originais, que se formalize tanto seu recebimento quanto sua devolução. O mesmo se aplica para os bens evitando-se assim, mal-entendidos. A ausência de Prestação de Contas é falta ética grave apenada com a suspensão do exercício profissional. Portanto, para resguardar os interesses do profissional e de seu cliente, é importante o devido arquivamento do comprovante da mencionada Prestação de Contas e seu respectivo contrato de honorários por, no mínimo cinco anos, que é prazo prescricional previsto no artigo 43 do Estatuto da Advocacia.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL DO ADVOGADO: As circunstâncias do mundo contemporâneo modificaram as relações humanas de um modo geral, nos conferiram a capacidade de produzir mais em menor tempo, por revés, tal capacidade traz consigo seus contratempos; ou seja, a capacidade de maior produtividade individual tem como consequência o aumento, na mesma proporção, da responsabilidade do que assumimos. Assim, não obstante às já naturais exigências cotidianas, devemos redobrar a atenção com os processos e os clientes, tanto quando das nossas condutas comissivas, quanto às omissivas, vez que podem acabar lesando o interesse moral e/ou material de nosso patrocinado. Observando, sempre, as obrigações e deveres funcionais consignados no Código de Ética e Disciplina da OAB (vide tópico específico).

DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO: A responsabilidade civil do advogado, geralmente, é contratual, decorrendo basicamente de instrumento de mandato (vide tópico específico). Em menor número, a relação advogado-cliente pode ser extranegocial ou empregatícia. Da Obrigação de Meio e de Fim na Atividade advocatícia Obrigação de Meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao advogado, na obrigação de meio, é a realização da sua atividade pautada em atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível, com um objetivo fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. Cabendo é claro, ao advogado, empreender todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato. Já a obrigação de resultado ou de fim Meio é aquela na qual a parte se compromete a um determinado resultado específico, que sem o alcance do mesmo, não haverá o cumprimento do contrato. A responsabilidade do advogado é compreendida pela sua independência e por tal por razão, a advocacia é, em tese, atividade de meio e não de resultado.

DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA/OBJETIVA: A responsabilidade subjetiva toma como base a noção de culpa, devendo o sujeito passivo - cliente - demonstrar o nexo de causalidade existente entre o dano e a ação ou omissão do agente - advogado. Já a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundamentada no risco que determinada atividade poderia gerar a terceiros, ficando obrigado a repará-lo. Sendo, nesta teoria, irrelevante que a ação do agente denote imprudência, imperícia ou negligência. Portanto, ao advogado, via de regra, se aplica a teoria subjetiva, o que implica na demonstração de negligência, imprudência ou imperícia, que se observa, por exemplo, quando o procurador perde prazos, comete erros grosseiros, deixa de formular pedidos necessários, não orienta corretamente o cliente, etc. Ao advogado, se aplicará a teoria objetiva, quando prometer o resultado do trabalho. Cabendo ao cliente demonstrar, a existência do contrato e a não obtenção do objetivo prometido, independente das suas razões, com exceção do caso fortuito ou força maior.

RESPONSABILIDADE POR AÇÃO (COMISSÃO E OMISSÃO OU AUSÊNCIA DE CONDUTA DO AGENTE): A responsabilidade do advogado pode decorrer de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade ou por sua omissão. As ações consistem no fazer (ato comissivo) ou deixar de fazer (ato omissivo) alguma coisa. Já a ausência de conduta não se adentra na definição de “ato”, pois não há a intervenção da vontade, sendo impossível conduta diversa. Assim, em regra, quando da ausência de conduta, não há culpa do advogado.

RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO ADVOGADO: O Advogado, no exercício de sua função, está sujeito não só a responsabilização administrativa e cível, como visto alhures, mas também sujeito a Lei Penal em todas suas cominações. Exceção apenas, as tipificações excluídas pela legislação específica da advocacia. É claro que quando cometidos no exercício da profissão.

DA ATUAÇÃO DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA: É dever do advogado portar-se de modo com que seja merecedor do respeito e da confiança da sociedade, devendo

dispensar a todos o mesmo zelo e respeito a que tem direito. É no ato solene da audiência em que este princípio – de urbanidade – encontra-se mais latente. Deve agir cordialmente para com todos, inclusive em face da parte adversa. É importante lembrar que não há hierarquia ou subordinação entre advogados, magistrados ou membros do Ministério Público, devendo todos se trataram com consideração e respeito recíprocos. É direito do advogado que, aguardados 30 minutos sem que se instale a audiência, por ausência da autoridade que a deva presidir, retirar-se do recinto, informando o motivo de sua ausência mediante petição protocolizada, obstando assim qualquer prejuízo aos direitos de seu cliente. No que se refere ao exercício da prerrogativa de retirada, embora o Estatuto da OAB preveja apenas a necessidade de protocolar simples comunicação em juízo, recomenda-se que, além do protocolo da comunicação, exija-se ao ofício judicial que expeça certidão da ausência do juiz. Em eventual caso de recusa, pode, ainda, o advogado solicitar a outras pessoas presentes que também constatem a ausência da autoridade, servindo de testemunho do fato. O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação em relação a possíveis manifestações mais acaloradas realizadas em defesa de seu cliente. No entanto, tal agir não pode ser entendido como liberdade para ofender ou desrespeitar os demais indivíduos presentes no ato. Os excessos cometidos pelo profissional poderão ser alvo de representação frente à OAB sendo punidos por meio de procedimento disciplinar nos moldes previstos no Estatuto da OAB. As perguntas destinadas à inquirição das testemunhas e das partes serão, em regra, dirigidas ao juiz para que este, após o deferimento, as faça oficialmente ao depoente. As perguntas indeferidas serão consignadas em ata, se assim a parte requerer (arts. 413/416 do CPC). Exceção à regra ocorre nos feitos criminais, onde as perguntas formuladas serão direcionadas diretamente às testemunhas, bem como ao réu, restringindo-se o magistrado a refutar perguntas que induzam à respostas ou que não tenham relação com os fatos a que se pretende esclarecer naquele ato (art. 212 do CPP). Aponta-se que o desrespeito de tal regra importa em nulidade, devendo ser declarados nulos todos os atos subsequentes, com a repetição inclusive da audiência. Todos os fatos ocorridos na audiência devem ser consignados em ata, com a reprodução fiel do ocorrido. O advogado não deve assinar a ata da audiência de que não tenha participado ou que conste a presença de representante do Ministério Público quando este não tenha estado presente, sob pena de incorrer nas penas do crime de falsidade ideológica e demais sanções disciplinares. Nos casos em que a audiência é registrada por meio do sistema de gravação, após a degravação, o advogado poderá ter vista ou retirar em carga o processo, a fim de impugnar possíveis infidelidades da ata em face da solenidade. Cabe apontar que, em alguns casos, a intimação de decisões se dá na própria audiência, momento em que o advogado deve manifestar interesse recursal, sob pena de preclusão. Por tal razão, frisa-se o cuidado que o advogado deve ter quanto às informações registradas na ata e ao recurso das decisões que muitas vezes são exaradas nesta, atentando para a especificidade de cada procedimento, oportunizando a reversão correta e eficaz da medida a que se pretende atacar. O advogado é porta voz de seu cliente, podendo impedir ao magistrado, promotor ou advogado da parte adversa que o interpele diretamente, salvo nos casos em que deva prestar seu depoimento pessoal. Dada a especialidade da situação, importa mencionar que apenas nos casos de transação penal (Lei n. 9.099/95), a manifestação do cliente supera a de seu advogado, quando discordantes. A audiência é um dos momentos mais importantes do procedimento, uma vez que proporciona às partes e a seus respectivos advogados a possibilidade de esclarecer os fatos, bem como suas posições de modo mais técnico e convincente ao juiz, colaborando para o julgamento da causa.

TRIBUTAÇÃO NA ADVOCACIA: Advogado - Pessoa Física: A carga tributária é composta dos tributos: Imposto sobre a Renda Pessoa Física (imposto progressivo de 7,5% a 27,5% conf. Tabela da Receita Federal), Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza e recolhimento para a Previdência Social (advogado autônomo deve recolher 20% dos seus ganhos, fazendo jus à condição de segurado da Previdência Social e futura aposentadoria). Sociedades de advogados, na modalidade mais vantajosa, de lucro presumido (Fisco presume que a sociedade de advogados tem 32% de lucro sobre todo o seu faturamento e a partir desta presunção aplica as alíquotas dos impostos incidentes sobre o lucro) - Impostos pagos mensalmente: -PIS (Programa de Integração Social) - 0,65%; -COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social)- 3%; -ISS (Imposto sobre serviço de qualquer natureza) – é um valor fixo mensal por profissional e o valor e data de vencimento varia de acordo com o município. Impostos pagos trimestralmente: Imposto de renda - 15% (efetivos 4,8%) e Contribuição social - 9% (efetivos 2,88% sobre a presunção de lucro de 32%). Reembolso de despesas: Escritórios de advocacia usualmente se veem obrigados a adiantar determinadas despesas em nome de seus clientes, que são posteriormente reembolsadas em separado, por meio das chamadas notas de débito. Exemplo: viagens, hospedagens, transporte, etc. Por não representarem receitas próprias, tais reembolsos não integram a receita tributável para fins do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Contribuições Sindicais e a OAB: A Lei Federal nº 8906/94 em seu artigo 47 atribuiu a OAB função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, senão vejamos: Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical. Remuneração advogado: A escolha do modelo societário e trabalhista a ser adotado por uma sociedade de advogados é determinante na carga tributária à qual estará ela sujeita. O advogado pode ser EMPREGADO, pode ser SÓCIO e pode ser ainda ASSOCIADO. A associação com sociedade não agrega encargos trabalhistas, só incide contribuição previdenciária e retenção de Imposto de Renda.

PROCESSO ELETRÔNICO: Nas últimas décadas, a tecnologia colocou-se cada vez mais a disposição do direito e de seus operadores. Embora impossível o direito acompanhar a sociedade, muito pior do que isso é tangenciar o avanço das novas tecnologias. Porém alguns avanços tecnológicos já se fazem presentes na rotina de muitos advogados, a fim de se efetivar cada vez mais a otimização continua da prestação jurisdicional. A lei 11.419/2006 regulamenta a informatização processual, abordando pontos relevantes desta incorporação efetiva da tecnologia a serviço da sociedade. Os atos processuais, de maneira geral, poderão ser praticados na sua totalidade de forma eletrônica. A implantação do processo eletrônico visa um significativo avanço da celeridade processual. Dentre os benefícios mais significativos, podemos destacar os seguintes: extensão do prazo de protocolizarão mesmo após o fechamento do expediente forense, economia com viagens para outras comarcas, redução de pastas físicas nos escritórios. Segundo a Ordem dos Advogados do Brasil, com sede na capital federal, dos 672.100 advogados registrados na OAB, apenas 68.800 têm certificados digitais para fazer peticionamentos eletrônicos e ter acesso à Justiça digital. Esse número representa pouco mais de 10% de todos os profissionais do país em agosto de 2011 (dois mil e onze). Mais do que isso, o grande desafio que se coloca em todos os escritórios de advocacia, diz respeito as suas respectivas estruturas organizacionais. Hodiernamente, existem dois meios de peticionamento eletrônico. Via certificação digital ou por intermédio de cadastro nos respectivos órgãos estatais. É inconteste o fato de que a digitalização processual é uma realidade aos advogados. Esta modificação na rotina dos operadores do direito acompanha a Era da inclusão digital e da evolução da tecnologia, salientando que este é um processo em constante mudança, cabendo ao profissional do direito atualizar-se.

LIMITES DA PUBLICIDADE NA ADVOCACIA: O proceder ético deve ser regra na vida profissional e pessoal do advogado de modo que a inobservância deste acarretará em infração disciplinar punível administrativamente sem prejuízo de possível responsabilidade cível e criminal. A base legal que regula e limita a publicidade na atividade do profissional de advocacia está positivada no Código de Ética e Disciplina da OAB, arts. 28 a 34, no Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB e no Estatuto da Advocacia e da OAB nos arts. 34 a 43. O Provimento 94/2000, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, menciona no Art. 1º (...permitida a publicidade informativa do advogado e da sociedade de advogados, contanto que se limite a levar ao conhecimento do público em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos serviços de advocacia que se propõe a prestar, observadas as normas do Código de Ética e Disciplina e as deste Provimento.) Em relação à forma da publicidade considera-se meio lícito, desde que não ofenda a discrição e a moderação, o uso da Internet, de revistas, folhetos, jornais, cartões de visita e referentes à apresentação do escritório, placa indicativa do escritório onde ele encontra-se instalado,listas telefônicas e análogas, comunicação de mudança de endereço ou alteração de dados através dos meios de comunicação escrita ou através de mala direta que só pode ser enviada para colegas ou a clientes cadastrados. No tocante ao conteúdo da publicidade é obrigatório a indicação do nome completo e o número da OAB do advogado ou sociedade de advogados, podendo ainda constar de forma facultativa o nome dos advogados que integram a sociedade e a e área de especialização do advogado ou da sociedade de advogados. São considerados meios ilícitos de publicidade o uso de televisão, rádio, outdoor, painéis de propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em via pública ou símbolos que comprometam a discrição e a sobriedade da advocacia, sendo ainda proibido o uso dos símbolos oficiais utilizados pela OAB, bem como, cartas circulares e panfletos distribuídos ao público, mala direta enviada a uma coletividade sem autorização prévia e a utilização de meios promocionais típicos de atividade mercantil, como oferta de serviçosmediante intermediários ou indicação de valores e promoções. Ainda, não deve constar na publicidade, o que configuraria captação de clientela, qualquer cargo ou função pública que o advogado tenha exercido, sendo ainda vedado informações acerca de casos famosos que o profissional tenha patrocinado. Em face das limitações éticas acima expostas, as quais são exemplificativas, devendo as demais serem consultadas na legislação afeitas a matéria, bem como submeter sua publicidade, antes de ser veiculada, ao crivo do TED - Tribunal de Ética e Disciplina. A grande propaganda do advogado é o seu trabalho.

ROTEIRO – COMO ELABORAR UMA DISSERTAÇÃO?

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO PROCESSO II Prof. Marcelo NEGRI Soares

16/11 AULA EXTRA: Revisão – Redação/ discursiva.

PROPOSTA DE REDAÇÃO – NULIDADE PROCESSUAL

Em julgado recente, tomou-se a seguinte decisão: “Verifico que na petição inicial às fls. 21/50 (e-STJ) houve requerimento expresso no sentido de que as publicações fossem feitas exclusivamente em nome dos advogados Hélcio e Rita de Cassia (fls. 50, e-STJ). Havendo requerimento expresso de intimação exclusiva, é nula a intimação em nome de outrem, ainda que conste nos autos instrumento de substabelecimento. Com efeito o pedido de intimação exclusiva deve ser realizado em petição, e não é necessário sua reiteração no decorrer do processo. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial e declarar a nulidade da publicação onde não consta o nome dos advogados indicados no pedido de intimação exclusiva fls. 50, e-STJ.” (STJ - EDcl no AgRg no AREsp 100.615/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012) . QUESTÃO: Informe qual o tipo de nulidade foi reconhecida no caso e disserte sobre o tema de fundo.

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INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO E NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA

Nota histórica, introdução e tendências

O Espírito das leis (1748), de Montesquieu, desenvolveu a Teoria da Separação dos Poderes e,

com ela, já se delineava o sistema de nulidades processuais tal como conhecemos hoje, tema

surgido no Direito Romano, com base nos antigos textos, principalmente do Corpus Iuris Civilis,

do séc. VI da era cristã.

Superadas a fase do sincretismo jurídico, em que o direito material e o material e o processual

não eram considerados planos diferentes do ordenamento estatal, e a postura autonomista

(obra de Oskar Von Büllow - Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias,

publicada em 1868 - em que o autor demonstrou a existência de uma relação processual

distinta da relação material) - marcada pela dicotomia entre os ramos do direito e pela

renovação dos estudos processuais, a ciência alcançou a necessária maturidade. Adentramos,

portanto, naquele que a doutrina denomina de "terceiro momento metodológico do direito

processual, caracterizado pela consciência da instrumentalidade como importantíssimo polo da

irradiação de ideias e coordenador dos diversos institutos, princípios e soluções". (Dinamarco,

Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, Ed. RT, 1987, pp. 13/23)

Essa postura leva à conclusão de que os estudos de direito processual devem desenvolver-se

segundo uma visão instrumental. Isto é, inobstante a autonomia do direito processual, não se

pode olvidar que sua existência se justifica tão-somente à luz do direito material. Daí por que

parece importante analisar o tormentoso problema das nulidades no direito processual civil, com

a visão instrumentalista do direito processual.

O tema das nulidades, na verdade, não é privativo do direito processual; é, isto sim, comum a

todos os ramos do direito, e tem gerado, em todos os quadrantes da ciência jurídica infindáveis

e intrincadas controvérsias.

A teoria geral das nulidades, estabelecida a duras penas no direito civil, a respeito da validade

dos atos jurídicos, tem, em princípio, aplicação, também, ao direito processual civil, já que o

processo nada mais é do que uma relação jurídica complexa e dinâmica, formada pela

concatenação de sucessivos atos jurídicos, visando um fim último: a solução do litígio por ato

estatal de jurisdição.

Assim, o ato jurídico processual, como os demais atos jurídicos, reclama, para sua eficácia,

capacidade do agente, objeto lícito e forma adequada (CC, art. 82).

E, por isso mesmo, as causas mais comuns de nulidade do ato processual são as mesmas dos

demais atos jurídicos, ligando-se, de tal sorte, à ocorrência de incapacidade do agente, à ilicitude do objeto ou à inobservância de forma necessária.

A teoria das nulidades processuais está presente no Código de Processo Civil do Brasil de 1973

(chamado Código Busaid) e o Projeto do Novo Código de Processo Civil, elaborado em 2009 pela

Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal, inclui atualização dos dispositivos como,

por exemplo, a exigência de prejuízo para decretação da nulidade.

Conceito

"A nulidade processual é a privação de efeitos imputada aos atos do processo que padecem de

algum vício em seus elementos essenciais e que, por isso, carecem de aptidão para cumprir o

fim a que se achem destinados".

A lei traça um padrão de procedimento ou conduta a ser observado em cada situação por ela

regulada, quando o sujeito queira atingir o efeito jurídico previsto no diploma legal. O ato

praticado, concretamente, é típico ou perfeito quando se amolda exatamente ao padrão da lei; é

atípico ou defeituoso, quando dele se afasta.

A atipicidade às vezes é sancionada, outras vezes não, com a ineficácia.

Quando se dá a ineficácia, como sanção para o ato defeituoso, diz-se que a atipicidade é

relevante; caso contrário, temos a atipicidade irrelevante. No campo do processo, a nulidade do

ato se resolve numa ineficácia processual, cuja intensidade e espécie são variadas.

Classificação

O problema das nulidades no direito processual civil brasileiro pode ser estudado a partir de

construção doutrinária elaborada na vigência do Código de 1939, mas adotada por

comentadores do novo diploma processual.

Os vícios do ato processual, em razão da sua maior ou menor gravidade, podem acarretar

consequências de três ordens: inexistência, nulidade ou irregularidade.

Atos inexistentes e irregulares não merecem atenção especial no estudo do sistema das

nulidades. Os primeiros são aqueles que sequer chegam a adentrar o mundo jurídico: uma

sentença proferida por quem não esteja investido da função jurisdicional. Tal vício jamais

convalesce. Quanto aos atos irregulares, apresentam vícios de mínima gravidade, sem qualquer

consequência para sua validade e eficácia: falta de numeração e rubrica das folhas dos autos

pelo escrivão (art. 167).

A nulidade do ato, por sua vez, também pode ser classificada em três categorias, que se

distinguem em função da natureza da norma violada.

Se o dispositivo afrontado está voltado para o interesse público, sua violação acarreta a

nulidade absoluta. Trata-se de vício insanável no curso do processo, que pode ser declarado de

ofício pelo juiz. Há normas processuais, porém, que se dirigem, predominantemente, para o

interesse das partes. Podem elas ser cogentes ou dispositivas.

A violação de uma norma cogente implica nulidade relativa do ato. Se a norma é dispositiva,

estaremos diante da anulabilidade. No primeiro caso, o juiz tem a faculdade de proceder de

ofício; no segundo, a atuação do magistrado depende de provocação da parte interessada.

Há quem limite as nulidades a duas categorias: absoluta e relativa. Se a exigência da forma do

ato processual tem por escopo a preservação de interesses de ordem pública, a nulidade é

absoluta, devendo o juiz decretá-la de ofício, independentemente de provocação. Se o interesse

visado pela norma é exclusivamente da parte, trata-se de nulidade relativa, cuja decretação

depende de iniciativa da parte prejudicada, devendo fazê-lo na primeira oportunidade, sob pena

de ficar convalescido o ato pela preclusão temporal.

Convém observar, por último, que mesmo os atos absolutamente nulos podem convalescer, ou

com a coisa julgada, ou com o decurso do prazo para a ação rescisória, o que não ocorre com os

atos inexistentes.

A compreensão do problema depende, ainda, da observância dos princípios relacionados às

nulidades. Costuma a doutrina relacionar quatro: instrumentalidade das formas, interesse,

causalidade e preclusão.

Segundo o princípio da instrumentalidade das formas, inspirado no brocardo francês pas de

nullitè sans grief, só devem ser anulados os atos viciados, cujo objetivo não for alcançado - art.

244, do CPC.

O princípio do interesse impede que o vício seja alegado pela própria parte que deu causa ao

vício (CPC, art. 248).

Princípio da preclusão é aquele, segundo o qual o vício deve ser alegado pela parte interessada,

em tempo hábil, sob pena de não mais ser possível à invalidação do ato (CPC, art. 245).

Tanto o princípio do interesse, quanto o da preclusão, só se aplicam às anulabilidades, visto que

as nulidades absolutas e relativas não precluem e podem ser declaradas pelo juiz de ofício.

Por último, temos o princípio da causalidade, pelo qual a nulidade de um ato contamina todos os

demais que dele dependam (CPC, art. 248).

Conclusão: