horta historia constituicoes e reconstitucionalizacao do brasil

1

Histria, Constituies e reconstitucionalizao do Brasil*

Prof. Dr. JOS LUIZ BORGES HORTA**

Para EDGAR GODI DA MATA-MACHADO,

ORLANDO M. DE CARVALHO e RAUL

MACHADO HORTA, catedrticos na Casa de

Afonso Pena e integrantes da Comisso de

Notveis de 1985.

Sumrio: 1. Para uma leitura histrica do

Direito. 2. Constitucionalismo Clssico: do

texto imperial (1824) ao modelo de RUI

BARBOSA (1891). 3. Constitucionalismo

Social: a Constituio Corporativista

(1934), o texto ditatorial (1937), a

Constituio Democrtica (1946) e o

Regime de Exceo (1967). 4.

Constitucionalismo Democrtico: a

Constituio Federal de 1988. 5. Preldios

de reconstitucionalizao. Referncias

bibliogrficas. Resumo. Palavras-chave.

hoje o dia maior, que o Brasil tem tido, dia, em que ele pela primeira vez comea a

mostrar ao mundo que Imprio, e Imprio

livre. DOM PEDRO I, na Sesso de Abertura da

Constituinte de 18231

1. Para uma leitura histrica do Direito.

* O presente ensaio recompe conferncias e reflexes que desenvolvemos, nos ltimos anos, acerca das Constituies brasileiras no devir da Histria, e integra elementos histricos que utilizamos na construo

de passagens de nosso HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte:

Declogo, 2007. Agradecemos doutoranda KARINE SALGADO e ao bolsista de iniciao cientfica

THIAGO CARLOS DE SOUZA BRITTO, pela colaborao de ambos na idealizao do texto, e ao Programa

de Auxlio Pesquisa dos Recm-Doutores da Pr-Reitoria de Pesquisa da UFMG, pela viabilizao de

nosso gabinete de pesquisa.

** Doutor em Filosofia do Direito e Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da

UFMG. Professor permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG e colaborador do

Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Diretor da

Revista Brasileira de Estudos Polticos (2004-2005).

1 Apud BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia: Senado

Federal, 1989, p. 18.

2

A Histria do Direito permite revelar dimenses extremamente ricas para a

construo dos tempos futuros. Em retorno imagem hegeliana da coruja como smbolo

mtico da atitude filosfica2, tivemos j a oportunidade de identificar uma dimenso

evidente de historicidade: a coruja possui pescoo girvel, e portanto viso de trezentos

e sessenta graus v o passado, que se agiganta em seu vo que s ele faz possvel, mas antev o futuro, que se anuncia com a aurora

3.

imperativo que lancemos um olhar reflexivo acerca da experincia

constitucional brasileira para, despidos de medos e bravatas, saber auscultar nossas

tradies em busca de respostas para as angstias do tempo presente.

O presente texto, assim, percorrer a experincia constitucional brasileira

nos trs momentos da Histria do Estado de Direito4 em que ela se estruturou, reunindo

as lies que a Histria nos apresenta. Tem o presente ensaio, assim, duplo carter: a um

tempo, de propedutica histria constitucional brasileira5; a outro, de firme tomada de

posio quanto ao polmico tema da convocao de nova Assemblia Nacional

Constituinte, intensamente debatido por ocasio do 18 aniversrio da Constituio de

1988.

2. Constitucionalismo Clssico: do texto imperial (1824) ao modelo de RUI

BARBOSA (1891)

A primeira das Constituies brasileiras tambm a mais longeva, e de

maior impacto, portanto, para a formao de nossas instituies: o Texto Imperial,

outorgado pelo Imperador em 1824. Em conjunto com a Constituio Republicana

2 HEGEL, G.W.F. Princpios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes,

1997, p. XXXIX.

3 Ora, a Filosofia no somente eco do passado, florada de crepsculo: ela tambm o novo que se insinua e brota da tradio, rumo ao horizonte infinito; para ns, o novo Direito e o novo Estado, tomados

como desdobramentos, ora utpicos, ora ucrnicos, dos valores revelados exatamente pelo olhar

jusfilosfico; cf. HORTA, Jos Luiz Borges. Ratio juris, ratio potestatis; breve abordagem da misso e das perspectivas acadmicas da Filosofia do Direito e do Estado. In: Anais do XIV Encontro Nacional do

Conpedi (Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito), Fortaleza, 03-05 nov. 2005, p.

11. (publicao em cd-rom).

4 Cf. HORTA, Jos Luiz Borges. Horizontes jusfilosficos do Estado de Direito; uma investigao tridimensional do Estado liberal, do Estado social e do Estado democrtico, na perspectiva dos Direitos

Fundamentais. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2002 (Tese, Doutorado em Filosofia do

Direito).

5 Um pas que possui uma obra de referncia como a de PAULO BONAVIDES e PAES DE ANDRADE

evidentemente est muito bem alicerado em matria de estudos histrico-jurdicos. Recomendamos

enfaticamente seu manual (BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit.), e ainda a

interessantssima coletnea digital BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Textos polticos da

Histria do Brasil. V. 1 a 10. Braslia: Senado Federal, 2005 (cd-rom).

3

federativa e presidencial projetada sob forte influncia de RUI BARBOSA em 1891, a

Carta de 1824 forma o legado clssico6 do constitucionalismo brasileiro.

Evidentemente, os dois textos possuem grandes e inconciliveis

divergncias, mas ambas so legtimas peas do Estado liberal de Direito, atentas

formalizao do Direito, pouco ou nada afetas eficcia social da norma (ou, antes disto, possibilidade de sua concretizao).

Ainda assim, a matriz da nacionalidade forjada no sculo XIX, a partir e

no entorno dos dois textos.

O impetuoso e arrogante Imperador DOM PEDRO I tinha grande clareza da

importncia de uma constituio escrita para a consolidao do processo de

Independncia deflagrado em 1822. Possua, tambm, uma absoluta convico de seu

papel, de seu poder e de seu trono. No por outras razes que, ao ser coroado,

testemunharia:

Juro defender a Constituio que est para ser feita, se ela for digna do Brasil e de mim7.

A impacincia, as intrigas, e o prprio ambiente de tenso entre liberais e

nacionalistas, capitaneados pelos irmos ANDRADA8, e absolutistas adeptos dos

interesses lusitanos, contriburam para que o Monarca, manu militare9, dissolvesse a

Constituinte. Nas palavras de PAULO BONAVIDES e PAES DE ANDRADE:

Era o primeiro desastre dos constitucionais na histria do Pas, com graves sinais de repercusses futuras. [...] Elemento

importantssimo na formao da conscincia constitucional do

pas desde os primrdios de nossa emergncia poltica como

povo e nao sob o signo da liberdade, a Constituinte de 1823 se

inscreve no rol das batalhas de alforria do povo brasileiro10.

Em sentido semelhante, o Baro FRANCISCO IGNCIO MARCONDES HOMEM

DE MELLO, em rico estudo originalmente publicado em 1863, pretendeu enlevar a figura

dos constituintes de 1823, e seu papel fundamental na construo das bases do sistema

6 Sobre os constitucionalismos clssico e social, v. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Revista de informao legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 23, n. 91, jul.-

set. 1986, p. 35 et seq.

7 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 47. [Grifos nossos].

8 ANTNIO CARLOS DE ANDRADA MACHADO, MARTIM FRANCISCO RIBEIRO DE ANDRADA e JOS BONIFCIO DE ANDRADA E SILVA todos eles batizados Ribeiro de Andrada Machado e Silva, mas assim diferenciados pela Histria e pela atuao na Constituinte, onde brilharam.

9 Em toda histria constitucional do Brasil a nica Constituinte que a fora militar dissolveu foi a de 1823, anotam BONAVIDES e ANDRADE. Cf. BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 74.

10 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 71. [Grifos nossos].

4

constitucional brasileiro foram, em sua evocao, verdadeiros mrtires da ptria, cidados ilustres que esperavam plcidos e serenos a hora suprema do sacrifcio

11.

Na imediata seqncia do golpe, DOM PEDRO I cria o polmico Conselho de

Estado, e o incumbe de elaborar um projeto de Constituio a ser submetido ao debate.

O projeto que vem a lume baseia-se no Projeto Antnio Carlos elaborado pelo Relator da Constituinte de 1823, ANDRADA MACHADO, e em debate quando da

dissoluo da Constituinte: a verdade que a fonte oculta dessa grande lei no seno o antigo projeto de Constituio12.

JOS JOAQUIM CARNEIRO DE CAMPOS, futuro Marqus de Caravelas, e

suposto autor do projeto constitucional divulgado pelo Imprio, nele incluiria o peculiar

Poder Moderador, entre outras medidas, fortalecendo sobremaneira as prerrogativas do

Monarca. O projeto sofre violentas crticas, mas o Imperador acaba por outorgar a

Constituio Imperial.

O Imperador seria, a partir de ento, duramente contestado. Em outro

arroubo, abdica do trono em 7 de abril de 1831, evento que TEFILO OTONI compararia

Revoluo Inglesa de 168813

; os liberais triunfam sobre os absolutistas: o pas v

crescer a idia de uma monarquia federativa14

.

O Regente DIOGO ANTNIO FEIJ planeja aprofundar as conquistas:

encomenda um projeto de nova Constituio, a ser promulgada por aclamao, depois de transformada a Cmara dos Deputados em Assemblia Nacional, caso vingasse a

tentativa do golpe de estado parlamentar de 30 de julho de 183215. Apelos legalistas, no entanto, impedem a manobra. Malogra a chamada Constituio de Pouso Alegre.

Dois anos depois, os liberais, com o apoio da Cmara, e sem a deliberao

do Senado16

, fazem aprovar o Ato Adicional, que concede relativa autonomia s

Provncias17. Nem o Poder Moderador caiu nem a Federao se proclamou18, como

registram BONAVIDES e PAES DE ANDRADE, mas mudanas verificaram-se.

11 HOMEM DE MELLO, Francisco Igncio Marcondes, Baro. A Constituinte perante a Histria. 2. ed.,

fac-similar. Braslia: Senado Federal, 1996, p. 15.

12 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 77. Para uma detalhada comparao entre o Projeto Antnio Carlos e a Constituio de 1824, v. HOMEM DE MELLO, A

Constituinte perante a Histria., cit., p. 31-107.

13 Apud BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 169. Sobre a Revoluo Inglesa, recomendamos CARVALHO NETTO, Menelick de. A Sano no Procedimento Legislativo.

Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 32 et. seq., e ainda: CHURCHILL, Sir Winston. Histria dos Povos de

Lngua Inglesa; V. II, O Novo Mundo. Trad. Enas Camargo. So Paulo: IBRASA, 1960, passim.

14 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 111 et. seq.

15 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 163.



18 Ibid, loc. cit.

5

No tardaria a reao, materializada na Lei de Interpretao de 12 de maio

de 1840, um contragolpe conservador, que traria uma hermenutica restritiva dos poderes das cmaras provinciais, em proveito da autoridade central, nomeadamente em

favor da competncia do poder legislativo geral19.

Abalada por crises como a Confederao do Equador, no Nordeste, que

durou semanas, e o Movimento dos Farrapos, que por vrios anos20

sustentou a

existncia de uma Repblica Rio-Grandense21, a Constituio de 1824 se manteve

durante 65 anos, foi a mais longa de nossa histria constitucional e singularmente

aquela que recebeu uma nica emenda, a Lei Constitucional de 12 de agosto de 1834, o

chamado Ato Adicional22.

Tal longevidade deve-se no somente personalidade e s qualidades

mpares de DOM PEDRO II, mas tambm ao fato de que a verdadeira Constituio imperial no estava no texto outorgado, mas no pacto selado entre monarquia e a

escravido23.

De fato, a Constituio de 1824 fora produto de uma profunda tenso, no

s entre brasileiros e portugueses, liberais e conservadores, centralistas e federalistas,

mas uma dualidade manifesta nos prprios anseios do Monarca outorgante:

Tudo terminou como Dom Pedro queria: uma Constituio outorgada; liberal em matria de direitos individuais, mas

centralizadora e autoritria na soma dos poderes que concedia ao

monarca constitucional24.

Vale o registro da veemente imagem resgatada por BONAVIDES e PAES DE

ANDRADE, que comparam a Carta de 24 a aquele xiquexique da imagem do nordestino vtima da seca a rvore que no dava sombra nem encosto, portanto, a Constituio que no dava liberdades nem limitava poderes25.

Entretanto, a primeira Constituio brasileira, conquanto maculada, na

origem, pela outorga imperial, apresentava curiosa sensibilidade precursora para o social, sem embargo de todo o teor individualista, no dizer de PAULO BONAVIDES e



21 Chegando mesmo a instalar a Constituinte do Alegrete, cujos ideais foram obra precursora do constitucionalismo republicano e federativo que vingou depois no Brasil, com a queda da monarquia. Cf. BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 189.





6

PAES DE ANDRADE26, albergando algumas regras de constitucionalismo social, to

peculiares s conquistas de nosso sculo27. que j

No Projeto Antnio Carlos havia j o germe de uma declarao social de direitos, isto h mais de 150 anos. Com efeito, ele

prometia escolas primrias em cada termo, ginsio em cada comarca e universidade nos mais apropriados locais (art. 150)28...

Derrubado o Imprio pela via do golpe militar de 1889, proclamado sob os

auspcios de grandes proprietrios, recm-expropriados de seus escravos, no tardaria a

reconstitucionalizao do pas.

Porm, mesmo RUI BARBOSA razes teve para se arrepender amargamente

da cpia, infidelssima, que ento se promoveu da Constituio norte-americana.

O grande jurista, que PINTO FERREIRA proclama o pai espiritual da carta republicana29, considerado por HOMERO PIRES, compilador dos seus Commentarios, o mais autorizado interprete do texto constitucional, aquelle que lhe redigiu quasi todos os artigos30.

A Constituio de 1891, para PINTO FERREIRA esculturada segundo o estilo da Constituio norte-americana, com as idias diretoras do presidencialismo, do

federalismo, do liberalismo poltico, e da democracia burguesa31, representou a consolidao do Estado laico no Brasil.

Ainda assim, o carter pernicioso s instituies brasileiras da Constituio

republicana basta lembrar a natural marcha para o Parlamentarismo, que DEODORO DA FONSECA obstara mais que patente. Entre outros, mencionamos BONAVIDES E ANDRADE:

26 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 100. A sociedade excludente de

ento se preocupou com a construo de um texto avanado, e de modo especial alvissareiro no tocante

Ordem Educacional, consagrando o ensino primrio gratuito: pode orgulhar-se o Brasil: o mais clssico dos princpios constitucionais reconhecidos em matria educacional , precisamente, o princpio da

gratuidade de ensino; cf. HORTA, Direito Constitucional da Educao, cit., p. 41-2.

. Com certo exagero, e em conexo com o tema deste estudo, lembraro BONAVIDES e PAES DE ANDRADE que a Constituio de 1824, entre outros avanos, declarava a instruo primria gratuita a todos os cidados; regras, portanto, de constitucionalismo social, to peculiares s conquistas de nosso sculo


28 Ibid, loc. cit.

29 PINTO FERREIRA. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 5. ed. T. I. So Paulo: RT,

1971, p. 111.

30 BARBOSA, Rui. Commentarios Constituio Federal Brasileira. V. I. Coligidos e ordenados por

Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1932, p III.

31 PINTO FERREIRA. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, cit., p. 111.

7

Durante o perodo republicano, o constitucionalismo de fico teve seu ponto culminante com a Carta de 1891 vazada no

bacharelismo de Rui Barbosa e na confiana imitativa do

modelo americano32...

A iluso inicial do constitucionalismo brasileiro patente nas palavras de

RUI:

nossa lmpada de segurana ser o direito americano, suas antecedncias, suas decises, seus mestres. A Constituio

Brasileira filha dele e a prpria lei nos ps nas mos esse foco

luminoso33.

Aps um processo constituinte recheado de formalismos (uma assemblia

que no debate, uma comisso redatora que no chega a produzir um texto, um revisor

que na verdade introduz linhas mestras), a Constituio afinal consagrada pela pressa34

dos rebeldes de 1891 jamais esteve altura de suas grandes tarefas.

curioso registrar que para PEDRO LESSA a falha maior no seria do texto:

Que contristador espetculo ofereceramos ao mundo civilizado se lhe dissssemos: fizemos uma constituio superior nossa

cultura intelectual e moral; sem capacidade para a compreender

e praticar, vamos ensaiar uma inferior; constituies como a

nossa atual servem unicamente para naes como a Amrica do

Norte e a Repblica Argentina35.

Sob o plio do Texto republicano, as oligarquias estaduais atingiram o

apogeu; se o Imprio as sufocara, ante uma Constituio permissiva estruturaram no

Pas um jogo de poder a clebre poltica dos governadores e de torpeza no uso da mquina pblica que at aqui no pde ser sepultado.

A Carta, imprecisa e imprpria, permitiu de tal modo a degenerao da vida

poltica brasileira que mesmo a Reviso Constitucional de 1926, que poria fim a quatro

anos de estado de stio no Governo ARTHUR BERNARDES, no seria capaz de estabelecer

a continuidade da governabilidade do Pas.

32 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 7 [grifos nossos].

33 BARBOSA, Rui. Apud FONSECA, Annibal Freire da. A Constituinte de 1891, o Sistema Constitucional Brasileiro, objees e vantagens. In: PORTO, Walter Costa [Coord.]. A Constituio de

1891. Braslia: Ministrio do Interior; Fundao Projeto Rondon, 1987?, p. 7.

34 Alis, comenta OCTACIANO NOGUEIRA: O desejo de apressar a votao da Constituio, para que o pas entrasse o quanto antes no regime legal, levou os constituintes a s discutirem os pontos principais

do projeto. NOGUEIRA, Octaciano. A Constituinte Republicana. In: PORTO, A Constituio de 1891, cit., p. 3.

35 LESSA, Pedro. Apud FONSECA, A Constituinte de 1891, o Sistema Constitucional Brasileiro,

objees e vantagens. PORTO, A Constituio de 1891, cit., p. 9.

8

Em termos de Direitos Fundamentais, a Carta de um laconismo altamente

censurvel36

. Era de mera formalizao, ora j superada.

3. Constitucionalismo Social: a Constituio Corporativista (1934), o texto

ditatorial (1937), a Constituio Democrtica (1946) e o Regime de Exceo (1967)

O Constitucionalismo Social brasileiro filho de um dos mais belos

momentos da histria poltica de nosso pas. A Revoluo de 1930, forjada na

resistncia mineira ao predomnio paulista na Federao, talvez a nica verdadeira

revoluo verificada no curso de nossa histria. Marca o incio do Estado social de

Direito, com sua preocupao igualitarista, vazada no projeto jurdico do Estado de

Bem-Estar Social, a partir de Weimar37

universalizado no Ocidente, pela via da incluso

no horizonte do constitucionalismo de dois elementos: os direitos sociais e as normas

programticas (ou, como preferimos, polticas).

RAUL MACHADO HORTA, com propriedade, assinalou:

A introduo sistemtica dos direitos sociais na Constituio, alargando o contedo material das normas constitucionais,

uma conquista do sculo atual38.

Tais movimentos atendiam a um anseio evidente, que FBIO LUCAS, em

interessante ensaio, assim traduziria: A tendncia de todos os povos de vocao democrtica fazer da liberdade uma garantia real e no mero postulado formal39.

Neste sentido, FBIO LUCAS registraria ainda a importncia das

constituies sociais, que teriam sobre si a responsabilidade de refletir os conflitos sociais dominantes e resolver os mais prementes problemas polticos do povo40.

Por Estado social de Direito, numa perspectiva lata, estamos nos referindo

tambm a fenmenos que, muito embora no constituam tcnica e ideologicamente

Estados de Direito, possuem incontestveis conexes com o Estado social. Assim, a era

do Constitucionalismo Social marcada no somente pelo Wellfare State, mas tambm

36 Ainda que o artigo 78, moda que at hoje perdura, registre que A especificao das garantias e direitos expressos na Constituio no exclue outras garantias e direitos no enumerados, mas

resultantes da frma de governo que ella estabelece e dos princpios que consigna.

37 Weimar , para o Direito Constitucional europeu, uma espcie de microcosmo cultural, anota RAUL MACHADO HORTA [HORTA, Raul Machado. Constituio, Direitos Sociais e Normas Programticas.

Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 29, n. 4, out.-dez. 1998, p.

19.] Para uma detida anlise dos paradoxos e do contexto weimariano, THALMANN, Rita. A Repblica

de Weimar. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar, 1988.

38 HORTA, Constituio, Direitos Sociais e Normas Programticas, cit., p. 18.

39 LUCAS, Fbio. Contedo Social nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte: Faculdade de Cincias

Econmicas da Universidade de Minas Gerais, 1959, p. 32.

40 LUCAS, Contedo Social nas Constituies Brasileiras, cit., p. 38.

9

pelos totalitarismos de direita e de esquerda que assolaram o mundo, a includas tanto as ditaduras de cunho nazi-fascista e os militarismos quanto a mais radical e

extremista manifestao dos valores do Estado social: o Estado Socialista.

O ingresso do Brasil no Estado social de Direito era historicamente

inevitvel, e imprescindvel a concesso de direitos sociais a ele afeta.

Lastimavelmente, tivemos VARGAS, e no ANTNIO CARLOS41

. E o

constitucionalismo social brasileiro, filho da idia democrtica de ricas expresses nas

Constituies de 1934 e de 1946, seria adotado pelo autoritarismo de exceo (paradoxalmente uma regra na histria republicana brasileira) e suas natimortas cartas

de 1937 e 1967/1969.

Registre-se a ponderada lio de BONAVIDES e PAES DE ANDRADE:

Alis, o constitucionalismo social das quatro Constituies brasileiras deste sculo jamais operou por via eliminatria,

cancelando direitos e garantias expressos nas antecedentes

declaraes, mas antes obrou com vistas a conserv-los,

modificando-lhes to-somente a ndole e o esprito, de tal

maneira que os acrscimos de inspirao social se impusessem

dominantes42.

Aps a Revoluo Constitucionalista de So Paulo, em que os derrotados

em 1930 exigiram o retorno do ditador aos marcos do Estado de Direito, foi imperativa

a elaborao de nova Constituio.

O Texto de 1934, que no dizer de PINTO FERREIRA sofreu decisiva influncia da Constituio de Weimar, um reflexo sul-americano dela43, representou significativo avano em matria de direitos fundamentais.

Em que pesem os princpios corporativistas consagrados no s no Texto

Constitucional, como no prprio processo constituinte, visualiza-se na democracia

41 O presidente ANTNIO CARLOS, criador da UFMG (ento Universidade de Minas Gerais), democrata genuno, das mais slidas convices, governou Minas Gerais com grande xito, e deveria ter sido

indicado pelo paulista WASHINGTON LUS para suced-lo na Presidncia da Repblica. Preterido pelo

presidente paulista JLIO PRESTES, acabou apoiando a chapa encabeada pelo presidente gacho,

GETLIO DORNELLES VARGAS. Houvesse ANTNIO CARLOS sido o ungido para comandar o pas,

teramos certamente ingressado no Estado social pela via democrtica, jamais pelo getulismo

ditatorialesco. Veja-se o resgate de FERNANDO CORREIA DIAS: O Presidente Antnio Carlos fundador da Universidade no um coronel nem representante muito fiel e muito menos exclusivo dos coronis. Tem compromisso com um esprito liberal mais refinado, que inclui certo respeito opinio pblica [DIAS, Fernando Correia. Universidade Federal de Minas Gerais: projeto intelectual e poltico. Belo

Horizonte: Editora UFMG, 1997, p. 29].


43 PINTO FERREIRA, Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, cit., p. 112.

10

social ento forjada, como o faz PINTO FERREIRA, smbolo de um compromisso do constitucionalismo com as novas tendncias proletrias, que dormitavam no mundo44.

Como anotam BONAVIDES E ANDRADE,

o contedo esttico do constitucionalismo republicano, por obra do reformismo da chamada Revoluo de 1930, acolheu

uma novidade maior e substantiva: os ttulos sobre a ordem

econmica e social, bem como sobre a famlia, a educao e a

cultura45.

Os sonhos revolucionrios, apenas formalizados com o trabalho da

Constituinte de 1933/1934, jamais obtiveram respaldo do poder central. Dos

comentaristas que trataram da mais breve Constituio brasileira trazemos os augrios

dos sombrios tempos que sucederiam a poca analisada neste item; PONTES DE

MIRANDA, por exemplo:

Os autores da Constituo teem sido os seus maiores adversrios. O Ministrio da Justia e Negcios Interiores, a que

cabia a obra de constitucionalizao do pas, manteve-se

indiferente sorte da carta de 16 de julho de 1934. Certeza de

que em breve caria?46

E as palavras profticas de JOO MANGABEIRA47

, falando sobre o ecletismo

sadio da era que viviam:

Constituio sem ecletismo, expresso total e absoluta de um systema, smente ser possivel, quando, aps uma revoluo

social triumphante, uma grande personalidade impuser ao seu

partido victorioso o predominio indiscutivel de sua intelligencia,

seu prestigio e sua vontade [...].

No era, nem poderia ser o caso da revoluo brasileira de 930,

em cujo leito desaguavam correntes partidas de pontos oppostos,

em cujo bojo se abrigavam os interesses mais antagonicos, em

cujas fileiras se atropelavam as idas mais adversas, numa

escala cromatica, que se distendia do vermelho das

reinvindicaes marxistas ao negro da reaco clerical48.

44 PINTO FERREIRA, Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno, cit., p. 113.


46 PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio da Repblica dos E. U. do Brasil. T. I. Rio de

Janeiro: Guanabara, 1936-7?, p. 590.

47 Alis, relator-geral do anteprojeto governamental apresentado Assemblia Nacional Constituinte em 1933, cf. BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 307.

48 MANGABEIRA, Joo. Em Torno da Constituio. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1934, p.

13.

11

O ecletismo da Constituio de 1934, verdadeiro marco no territrio constitucional brasileiro49, transparece tambm nas palavras de RAUL MACHADO HORTA:

O constitucionalismo liberal, que ainda permanece, recebeu o acrscimo do constitucionalismo social, lanando novos

fundamentos e novas concepes, em latente conflito com o

constitucionalismo liberal e individualista50.

Fruto de uma legtima assemblia constituinte, e no de um congresso

investido na funo, merece de BONAVIDES e PAES DE ANDRADE o elogioso registro:

Em verdade, s houve na histria constitucional do Brasil, uma Constituinte que efetivamente cumpriu risca, em razo da

forma correta de sua convocao, esse mandamento da doutrina

mais escorreita: a de 193351.

A Constituio Corporativa, que consagrou o princpio ambguo da representao profissional, no dizer de BONAVIDES e PAES DE ANDRADE, com escndalo de quantos liberais viam nele, primeiro, uma excrescncia perante os cnones

da teoria representativa do Direito Constitucional, e, segundo, uma contradio viva

com a doutrina liberal da Revoluo de 193052, no tardaria a ser substituda. A Constituio da instabilidade da ambigidade53, na feliz expresso dos mestres cearenses, uma tentativa, moda weimariana, de conciliao de opostos:

A Carta uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurdico e sua lio histrica. Princpios

antagnicos (formulados antagonicamente, inclusive) so postos

lado a lado. Eles marcam duas tendncias claramente definidas,

dois projetos polticos diversos. Um deles havia de prevalecer. O

que efetivamente aconteceu: sobreveio a ditadura getulista a

partir de 193754.

Evidentemente, a Constituio de 1934, nos projetos getulistas, serviria

apenas para legitimar sua condio de Presidente da Repblica; sob a Constituio, em

1934, ele foi finalmente eleito Presidente, para um mandato de quatro anos. Em plena

campanha sucessria, um ano antes do termo do mandato, enceta um golpe de Estado,

que o permitiria permanecer no poder, como Ditador.

49 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 55.

50 HORTA, Direito Constitucional, loc. cit..





12

E a Constituio de 1934 perde vigncia, trs anos depois de promulgada,

para ser substituda pela Carta de 1937, Carta semntica, nos termos da clssica

tipologia das constituies de KARL LOEWENSTEIN55

, quanto qual alertam PAULO

BONAVIDES e PAES DE ANDRADE: A Carta de 1937, exceo feita aos dispositivos autoritrios que serviam aos interesses imediatos do poder, no teve aplicao56.

Pouqussimas vezes na histria brasileira o povo e suas instituies

representativas foram to vilipendiados quanto durante o chamado Estado Novo. O

texto, em si, padece de redao imprecisa, e de uma torpe viso do Brasil e dos anseios

dos brasileiros.

Grandes mudanas sociais foram empreendidas, mas sempre sob a chefia

inconteste de um Ditador sanguinrio, partcipe dos anseios totalitaristas de seu tempo

(a expresso A Polaca57, pela qual a Constituio de GETLIO VARGAS conhecida58, bem o denota).

O jamais realizado plebiscito, em que a populao poderia legitimar a Carta,

no passava de um despistamento para facilitar o jogo do poder59.

Evidentemente, o autor da Carta, catedrtico de Filosofia do Direito na

UFMG e Ministro de Estado FRANCISCO CAMPOS, homem de grande inteligncia, vai

amalgamar aos valores nazi-fascistas frmulas nacionalistas e de carter liberal60

, quase

numa salada ideolgica, como propem BONAVIDES e PAES DE ANDRADE61.

Ainda assim, a Carta ditatorial traduz-se apenas na manifestao meramente

formal de uma ditadura pessoal de inspirao fascista e totalitria62, felizmente expurgada no calor dos acontecimentos que se seguiram vitria dos Aliados

democrticos na Grande Guerra de 1939/1945.

Em pgina memorvel acerca da Constituio que deu fundamentos

experincia democrtica brasileira, anotam BONAVIDES e ANDRADE:

55 LOEWENSTEIN, Karl. Rflexions sur la valeur des Constitutions dans une poque rvolutionnaire. Revue Franaise de Science Politique, p. 21, jan.-jun. 1952, apud HORTA, Direito Constitucional, cit., p.

56.



58 Em referncia evidente Constituio da Polnia, da qual recebe maiores influncias, cf. BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 339.


60 Cf. CARONE, Edgard. A Terceira Repblica; 1937-1945. So Paulo: DIFEL, 1976, p. 142, apud

BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 345.



13

A Constituio de 1946 nos traz a certeza de que toda ditadura, por mais longa e sombria, est determinada a ter um fim. E, no

caso da ditadura de Vargas, pode-se dizer que a luz que se

seguiu s trevas foi de especial intensidade: o liberalismo do

texto de 46 deve ser motivo de orgulho para todos os brasileiros.

Foi parmetro importante para nossa recente experincia

constituinte e h de ser lembrada com ateno e respeito63.

visvel, no caso do processo constituinte de 1946, no somente a intensa

presena do contraditrio que caracteriza a democracia, inclusive com a respeitvel

presena de representantes comunistas, mas principalmente o esforo dos constituintes

na produo de um texto preciso, claro, afeto a um povo que se levantava de um longo

pesadelo e acordava disposto a construir seu prprio futuro.

como registram os mestres cearenses:

Entre o autoritarismo de Vargas e o dos militares do movimento de 64 soprou um vento renovador e liberal em solo

brasileiro: o da Constituio de 194664.

claro que a perfeio no existe. Mas, como crtica e defesa do texto final

produzido pela Constituinte, mais uma vez acompanhamos BONAVIDES e ANDRADE:

A obra dos constituintes de 1946 representou evidente compromisso entre foras conservadoras e foras progressistas

atuantes, compromisso que repartiu doutrina e tcnica, ficando a

doutrina principalmente com o futuro e as tcnicas

preponderantemente com o passado65.

Esteio da nica e verdadeira grande experincia democrtica verificada na

histria brasileira (at porque essencialmente fundada em partidos polticos claramente

definidos), a Constituio de 1946 um monumento ao pas, que apenas quedou ante a

profunda extremizao ideolgica que se abateu sobre o Brasil, e que acabou nos

deixando um triste legado de vinte anos de represso e medo, incompetncia e

autoritarismo.

Afinal, em menos de vinte anos o Pas novamente seria vtima de pretenses

autoritrias. Os golpes e contragolpes que sucederam maro de 1964 transformaram os

agitados anos da Experincia Democrtica em nostalgia.

Comenta RAUL MACHADO HORTA:

63

BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 409.



14

A Constituio Federal de 1946, obra de equilbrio poltico e documento que exprimiu o amadurecimento da experincia

constitucional brasileira, submergiu na voragem de 21 emendas

constitucionais, de 4 atos institucionais e de 33 atos

complementares66.

Emergia o constitucionalismo de exceo, que imps ao pas uma tecno-

ditadura ainda maior e mais longa que a de VARGAS.

Sobre tal fase, pontifica JOSAPHAT MARINHO:

No quadro do Direito, tda lei polmica. Destinada a regular fatos e formas de comportamento variveis no espao e no

tempo, a norma jurdica submetida, incessantemente, a

contrastes que abalam seu contedo lgico e sua fra

imperativa. A rebeldia da realidade mutvel disciplina

uniforme torna sempre discutida a dimenso das regras

estabelecidas, ainda quando seguramente elaboradas. [...] A

Constituio do Brasil, de 1967, mais do que polmica, um

estatuto que nasceu impugnado, por sua origem, por seu

contexto, por suas contradies67.

Dificilmente, entretanto, pode supor-se que o Brasil possuiu Constituio

escrita, fora dos dispositivos dos abominveis atos institucionais. BONAVIDES e PAES DE

ANDRADE so certeiros: a verdadeira Constituio daqueles anos foram os atos institucionais68.

O texto, que serviu para transmitir a impresso de que vivamos em um estado democrtico69, absolutamente secundrio num movimento que (como anuncia o Ato Institucional de abril de 1964), vitorioso, legitima-se a si mesmo. Mas havia que

se institucionalizar a revoluo, e para isto seria preciso tempo70 (da o sucessivo adiamento do retorno do pas normalidade democrtica) e tambm uma nova Carta

Constitucional71

, aprovada numa verdadeira farsa constituinte72

at porque, nos dizeres do prprio AI-1,

66 HORTA, Direito Constitucional, cit., p. 60.

67 MARINHO, Josaphat. Prefcio. SARASATE, Paulo. A Constituio do Brasil ao alcance de todos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968, p. XXIX.






15

Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura ligitimar-se

atravs do Congresso. ste que recebe dste Ato Institucional,

resultante do exerccio do Poder Constituinte, a sua ligitimao.

Muitos dos homens de 1964, definitivamente, no so homens de 1967, e

menos ainda de 1969. Talvez o exemplo mais evidente seja CARLOS LACERDA, lder em

1964, cassado pouco tempo depois. Como tantos, LACERDA acreditara num breve

retorno democracia (seria candidato, contra JUSCELINO KUBITSCHEK, em 1965); a

sombria realidade, entretanto, traiu o sentido do movimento de 1964, legando ao Pas

mais uma ditadura.

Na constatao de nossos mestres cearenses:

A interveno cirrgica acabou durando mais do que se imaginava. O arbtrio se instalou definitivamente e a sociedade

foi emudecida, seus lderes perseguidos, torturados,

assassinados73.

A escalada do arbtrio, que atinge seu pice com o AI-5 (13 de dezembro de

1968), consolida-se com a Emenda n. 1, de 1969, outorgada por uma junta militar, que

reeditou a Constituio de 1967 com alteraes em parte significativa de seu texto.

JOS RIBAS VIEIRA refere-se ao ocorrido como um Estado de Exceo

hbrido, com alto grau de pouca densidade de legitimao e de profunda presena autoritria74.

4. Constitucionalismo Democrtico: a Constituio Federal de 1988

O Constitucionalismo dito democrtico opera, em nossos tempos, a anlise

do Estado democrtico de Direito, com suas nuanas e vicissitudes.

O Estado democrtico de Direito, enquanto momento do Estado de

Direito75

, parece deitar suas razes na perspectiva de internacionalizao das conquistas

humanas, que ganhou grande dimenso no ps-guerras, sobretudo com a criao da

ONU (Organizao das Naes Unidas).

Um novo valor, como anota BONAVIDES, vai passar a ocupar o centro das

indagaes da Teoria do Estado: o valor solidariedade76

. Assim, surge em 10 de


74 VIEIRA, Jos Ribas. O autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,

1988, p. 59.

75 HORTA, Horizontes Jusfilosficos do Estado de Direito, cit.

76 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 522 et

seq.

16

dezembro de 1948 a Declarao Universal dos Direitos do Homem, documento de

enorme importncia histrica e que situamos como o marco inicial do Estado

democrtico de Direito, tal como Weimar marcou o constitucionalismo social e as

revolues na Inglaterra, Estados Unidos da Amrica e Frana, o Estado liberal.

Urge conferir ao Estado democrtico de Direito tambm dimenses internas,

consolidadas tanto na lei e na doutrina como no plano dos valores.

fato que, at aqui, os juristas que vm se debruando sobre o tema acabam

perdendo-se em divagaes nada jurdicas e comportando-se como socilogos

enfadonhos ao justificarem o Estado democrtico de Direito em bases fticas de graves

conseqncias, na medida em que, ao identificarem-no a partir de manifestaes tais

como aumento de mecanismos de participao popular na democracia, gradual

fortalecimento de associaes civis e comunitrias, e sobretudo da reduo do espao

estatal em relao ao espao pblico, acabam caindo no canto da sereia da ideologia neo-liberal.

Um caminho possvel, e antevisto por JOAQUIM CARLOS SALGADO, o de

aliar a legitimidade formal do estado democrtico (trata-se, aqui, de sua forma poltica) material do estado de direito (estado com ratio tica), perspectiva que pode suprir uma evidente carncia da doutrina jurdica: propiciar contornos precisos para o

Estado Democrtico de Direito, embasados no em leituras sociologizantes ou

concepes ideolgicas, mas no consagrado cnon da tradio filosfica ocidental77

.

O constitucionalismo desta virada de milnio, assim, assinalado

substancialmente por conflitos e angstias. As instituies polticas passam por detido

reexame, e o saber avana de modo sem par.

A Constituio Federal de 1988 formaliza sua adeso ao Estado

democrtico de Direito j em seu primeiro artigo. Urge, ento, que proporcionemos

respostas altura do Texto, que preencham as insofismveis lacunas que vo da

Constituio formal vivncia plena (e plenificadora) do Estado democrtico de

Direito.

A precisa descrio de BONAVIDES e PAES DE ANDRADE impe-se

considerao de todos ns:

Foi ela a primeira Constituinte brasileira que no se originou de uma ruptura anterior das instituies [...] a ruptura [...] se operou

na alma da Nao, profundamente rebelada contra o mais longo

eclipse das liberdades pblicas: aquela noite de 20 anos sem

parlamento livre e soberano, debaixo da tutela e violncia dos

atos institucionais, indubitavelmente um sistema de exceo,

77 HORTA, Horizontes Jusfilosficos do Estado de Direito, cit.

17

autoritarismo e ditadura cuja remoo a Constituinte se

propunha faz-lo, como em rigor o fez78.

A reconstitucionalizao do pas havia sido exigida, em praa pblica, pelas

elites e pelas massas; o milagre econmico do incio da dcada de 1970 esgotara-se;

greves sacudiram o regime; a volta de grandes lderes, pela via da Anistia, somara-se ao

gradual sucesso da oposio, nas urnas, conquistado desde as eleies senatoriais de

1974. A resistncia ao regime, em 1966 acomodada num Movimento Democrtico

Brasileiro de fora controlada, ameaara o equilbrio do poder ao final da dcada de

1970, restando ao establishment, na sequncia da Anistia, divid-la: se LEONEL BRIZOLA

queria um partido, no seria a histrica sigla PTB; se BRIZOLA queria um partido

sindical, ento era preciso criar um Partido dos Trabalhadores para a ele opor-se; se a

oposio seduzia-se pela idia de pluripartidarismo79

, ento o General GOLBERY DO

COUTO E SILVA seria o perfeito articulador da transio democrtica80

.

Sobrevinda a Nova Repblica de TANCREDO NEVES, o Presidente JOS

SARNEY, a 18 de julho de 1985, nomeia a clebre Comisso de Notveis81

, cujos


79 Somos de opinio que, naqueles anos, cometeram-se, por parte da oposio, dois grandes erros. O

primeiro deles foi fragmentar-se, a partir das estratgias de GOLBERY; houvesse o PMDB recebido o

contingente de lderes que o Regime acomodou no PDT (Partido Democrtico Trabalhista), no PT (Partido dos Trabalhadores) e no PTB (Partido Trabalhista Brasileiro) e teria atingido uma hegemonia

inconteste, podendo, num segundo momento, inclusive gerar dois partidos em vez disto, em prol da democracia, temos sofrido com partidos sem consistncia ideolgica, criados pelo apelo pessoal de um ou

dois lderes de expresso regional; no bipartidarismo teramos tido uma maior identificao ideolgica,

ainda que tal fosse apenas uma transio para um pluripartidarismo natural, no artificializado pelos

generais. O segundo grande erro, que dispensa comentrios, foi exigir diretas para presidente, ao invs de

propor o parlamentarismo. H recente biografia do PMDB, organizada pelo respeitado lder poltico

mineiro, TARCSIO DELGADO, que elucida muitos importantes momentos da vida brasileira: DELGADO,

Tarcsio. A histria de um rebelde; 40 anos 1966-2006. Braslia: Fundao Ulysses Guimares, 2006.

80 Interessante notar que o modelo GOLBERY continua vigente; dos cinco partidos de 1980 o partido nmero 1, Democrtico Social (PDS, hoje, aps a incorporao de partidos nanicos, PP, Partido Progressista, com a sigla 11), o partido nmero 2, Democrtico Trabalhista (PDT, hoje 12), o partido

nmero 3, dos Trabalhadores (PT, hoje 13), o partido nmero 4, Trabalhista Brasileiro (PTB, hoje 14, e o

partido nmero 5, do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB, hoje 15) apenas o PTB no est entre os sete maiores partidos polticos brasileiros, conforme as eleies parlamentares de 2006. Na

condio de grandes e mdios partidos, aos demais agregaram-se apenas o Partido da Frente Liberal

(PFL, legenda 25, criado para abrigar a dissidncia do ento PDS que viabilizaria a candidatura de

Tancredo Neves e Jos Sarney pelo PMDB presidncia da Repblica em 1985), o Partido Socialista

Brasileiro (PSB, legenda 40, refundao de antigo partido gerado a partir da Unio Democrtica

Nacional) e o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB, legenda 45, criado em plena Constituinte).

81 Os catedrticos da Faculdade de Direito da UFMG, nossa alma mater, integrantes de tal comisso

foram: EDGAR DE GODI DA MATTA MACHADO, ORLANDO MAGALHES CARVALHO e RAUL MACHADO

HORTA. V., a propsito, o interessante quadro comparativo (entre a Carta de 1967 e o Anteprojeto dos Notveis) organizado pela equipe tcnica do Senado, RANGEL, Leila Castelo Branco. [Dir.] Anteprojeto

Constitucional. Braslia: Senado Federal, 1986. ITAMAR DE OLIVEIRA, em enriquecedor texto, anota que a

Comisso Afonso Arinos possua diversos comits regionais: Braslia ficou sob a responsabilidade do Ministro da Justia Paulo Brossard; Recife sob a coordenao de Josaphat Marinho; Belo Horizonte, sob

a coordenao do professor Raul Machado Horta; Rio de Janeiro, coordenao de Evaristo de Morais

Filho; So Paulo, sob a presidncia de Miguel Reale; cf. OLIVEIRA, Itamar, O PMDB e a Constituio

18

trabalhos concluram-se a 18 de setembro do ano seguinte, sendo arquivados pelo

Governo (e no remetidos Constituinte que, a estas alturas, j havia sido convocada

pela Emenda n. 26, de 27 de novembro de 1985).

A Constituinte, os vinte meses mais fecundos de nossa histria constitucional, no dizer de BONAVIDES e PAES DE ANDRADE, foi assim uma espcie de universidade popular, de aula de civismo, que funcionou com toda abertura e

liberdade82; ao final de seus trabalhos, ao todo 61.020 emendas foram debatidas, 122 delas emendas populares, subscritas por centenas de milhares de cidados.

O pas respirava otimismo, cidadania, brasilidade. O discurso do grande

timoneiro da nacionalidade, na promulgao do Texto, reflete plenamente a pujana da

Constituinte de 1987-1988. Nas imortais palavras de ULYSSES GUIMARES:

Chegamos! Esperamos a Constituio como o vigia espera a aurora. [...] Quanto a ela, discordar sim. Divergir, sim.

Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor da Constituio

traidor da Ptria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a

Constituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a

liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exlio, o

cemitrio. [...] Todos os dias, quando divisava, na chegada ao

Congresso, a concha cncava da Cmara rogando as benos do

cu e a convexa do Senado ouvindo as splicas da terra, a

alegria inundava meu corao. [...] O Estado autoritrio prendeu

e exilou; a sociedade, com Teotnio Vilela, pela anistia, libertou

e repatriou. A sociedade foi Rubens Paiva, no os fascnoras que

o mataram. [...] Que a promulgao seja nosso grito Mudar para vencer. Muda Brasil!83.

Nem todo o otimismo da nao, entretanto, foi suficiente para efetivar a

Constituio.

Os setores conservadores, numa triste melodia, tm desferido todo tipo de

ataque ao Texto, mormente aps a queda do Muro de Berlim, em 1989, e que

simbolizou para muitos o fim de toda e qualquer divergncia ideolgica, com a absoluta

preponderncia dos valores liberais sobre os igualitarismos de matriz socialista. A

direita venceu a Guerra Fria, e ento somos, todos, social-democratas, vo defender

aos brados.

de 1988, apud DELGADO, A histria de um rebelde, cit., p. 351. (As biografias dos coordenadores

regionais do conta da excelncia da Comisso, no sem razo chamada de Notveis). de orgulhar-se

que a Comisso foi dirigida por dois mineiros de grande projeo: AFONSO ARINOS DE MELLO FRANCO,

seu Presidente, e MAURO SANTAYANA, seu Secretrio-Executivo.

82 BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 516. Acerca dos bastidores da

Constituinte, na perspectiva do partido poltico nela hegemnico, v. OLIVEIRA, Itamar, O PMDB e a

Constituio de 1988, apud DELGADO, A histria de um rebelde, cit., p. 348-59.

83 Apud BONAVIDES, ANDRADE, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 921-5.

19

O discurso subjacente s eleies brasileiras de 198984

, e a guinada direita

dos fundadores do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) verificada na

dcada de 1990, e do Partido dos Trabalhadores, nos anos 2000, simbolizam perfeio

a crise da utopia libertria. (Crise, todavia, no implica em fim. Por todos, veja-se

NORBERTO BOBBIO e sua excelente reflexo Direita e Esquerda85

.)

5. Preldios de reconstitucionalizao.

Observe-se, com RAUL MACHADO HORTA86

, que a Constituio de 1946

sofreu 21 emendas em 21 anos de vigncia (alm de 4 atos institucionais), a Carta de

1967 recebeu 27 emendas, em 21 anos, e a Constituio de 1988, em seus 15 anos, j

recebera mais de quarenta emendas. Em dados verificados no momento de concluso

deste ensaio, j se promulgaram 59 (cinqenta e nove) emendas constitucionais.

Jamais uma Constituio brasileira foi to barbaramente retalhada; os

ataques Constituio, perpetrados nos governos FERNANDO COLLOR DE MELLO,

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO e LUS INCIO LULA DA SILVA, tm desfigurado

aspectos significativos da manifestao nacional de 1988. J no existem mais os pactos

fundantes, firmados diante da Nao, entusiasmada, pelos constituintes.

Anuncia-se, portanto, a incerta hora da recomposio do tecido

constitucional, esgarado pela insensibilidade poitica87

.

Temos j os prenncios da reconstitucionalizao do Brasil.

84 Em 1989, os presidenciveis FERNANDO COLLOR DE MELLO (Partido da Reconstruo Nacional, PRN) e LUIS INCIO LULA DA SILVA (PT) manifestaram-se social-democratas, enquanto GUILHERME AFIF

DOMINGOS (Partido Liberal, PL), MRIO COVAS (PSDB) e ROBERTO FREIRE (Partido Comunista

Brasileiro, PCB) empreenderam tentativas de fuso dos valores de esquerda e de direita.

85 BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda; razes e significados de uma distino poltica. So Paulo: EdUNESP, 1995.


87 A expresso Estado poi t ico proposta por JOAQUIM CARLOS SALGADO [SALGADO, Joaquim

Carlos. O Estado tico e o Estado Poitico. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais,

Belo Horizonte, v. 27, n. 2, abr.-jun. 1998, p. 42-3] a partir do grego poiein (fazer, produzir): o Estado

que se rege pela lei econmica do supervit e do lucro: O Estado Poitico a ruptura no Estado tico contemporneo que alcanou a forma do Estado de Direito (p. 54). A nfase na poiese implica em tornar secundria a rat io tica do Estado de Direito: O elemento central e essencial do Estado de Direito postergado, pois o jurdico, o poltico e o social so submetidos ao econmico. O Estado

poitico no tem em mira a produo social. Entra em conflito com a finalidade tica do Estado de Direito, abandonando sua tarefa de realizar os direitos sociais (sade, educao, trabalho), violando os

direitos adquiridos, implantando a insegurana jurdica pela manipulao sofstica dos conceitos jurdicos

atravs mesmo de juristas com ideologia poltica serviente, exercendo o poder em nome de uma faco

econmico-financeira (p. 58). Tal faco (nossa velha conhecida, no caso brasileiro) age margem do Direito, ocupando postos chave na construo das polticas pblicas: O grave risco do Estado poitico a sua natureza para tender para a autocracia atravs da burotecnocracia. que, depois de ter criado as

premissas da catstrofe econmica, com ela ameaa para obter mais poder (p. 63). Escrevemos contra o Estado poitico em nosso HORTA, Horizontes Jusfilosficos do Estado de Direito, cit.

20

Ponderou RAUL MACHADO HORTA:

Nas proximidades dos quinze anos de sua existncia, a Constituio de 1988 vem experimentando intensa atividade

revisionista [...] Pelo volume da sua abrangncia e a velocidade

de sua manifestao, alcanou as dimenses mais avanadas do

revisionismo, sem precedentes na histria constitucional

brasileira [...] No Direito Constitucional Brasileiro, o volume

pletrico de emendas, identificando a pluralidade das leis

constitucionais, tem conduzido ruptura da Constituio

existente e elaborao de nova Constituio, em procedimento

cuja regularidade de suas etapas sucessivas dispe das

caractersticas de lei de fenomenologia constitucional de nosso

pas. o que demonstra a relao de causalidade, verificada sob

a vigncia das Constituies de 1946 e 196788.

(Interessante anotar: a Constituio de 1946 sofreria abalo inequvoco aos

dezoito anos de vigncia, com o 31 de maro de 1964, e teria vigncia formal at os

vinte e um anos, em 1967; a Carta de 1967 sofreria abalo inequvoco aos dezoito anos

de vigncia, com a convocao da Constituinte pela via da Emenda n. 26, de 1985, e

teria vigncia formal at os vinte e um anos, em 1988. A Constituio de 1988 acaba de

completar dezoito anos...)

A ruptura da Constituio de 1988 no parece verificar-se na conscincia

dos juristas, que ainda no se deram conta de sua fraqueza jurdico-poltica. Os imensos

dficits de legitimidade vem sendo atribudos, equivocadamente, s instituies, e no

ao Poder que as institui. Critica-se o Estado em todas as suas dimenses, demonstra-se o

amplo descrditos das instituies democrticas e governos, do Judicirio e do aparato

policial.

A cidadania e seu plexo de direitos, outrora f inabalada, hoje no passam

de desiluso. Alguns direitos tornaram-se efetivos (sobretudo no tocante igualdade e

no discriminao e ao respeito diferena); outros, pginas vazias ou arriscadas

(direito ao trabalho, educao, sade, previdncia). Avanamos em direitos

individuais e transindividuais; retrocedemos em direitos sociais e econmicos. No

campo dos direitos polticos, onde era de esperar-se a maturidade da democracia

brasileira, temos a absoluta despolitizao da poltica: partidos hegemnicos

semelhantes, ausncia de debates ideolgicos, repetio de estratgias governamentais,

abolio das militncias (estudantil, sindical etc). Sombrios tempos de anomia e de

anemia poltica.

A apatia e descrena na participao popular e na militncia partidria so

evidente prova do esgotamento do modelo pluripartidrio gestado pelo Gal. GOLBERY

DO COUTO E SILVA, a que j nos referimos. Nossos partidos no nos representam mais.


21

A Reconstitucionalizao do Brasil exigida pela sua estrutura jurdica, que

j no comporta tamanho descompasso entre a Constituio em retalhos e a necessidade

de um norte real e efetivo para a atuao do Estado.

No necessria uma revoluo para que seja iniciado o processo

(re)Constituinte; nossa prpria histria mostra o sucesso da convocao da Assemblia

Constituinte por via de Emenda Constituio de 1988. Alm de evidenciar-se a

maturidade poltica do Brasil, a convocao por Emenda preserva as clusulas ptreas,

como lembra JOAQUIM CARLOS SALGADO, particularmente os direitos fundamentais89

.

A ser instalada adequadamente, pela via de genuna Assemblia

Constituinte, exclusiva em seus altos misteres, e no pela via da concesso de poderes

constituintes ao Congresso Nacional, poderemos retomar importantes debates, parte

deles j travados na tradio brasileira. Com temrio vigoroso, pode-se repensar: o

pacto de direitos fundamentais (ampliando o elenco de direitos, particularmente com

direitos culturais), o pacto poltico (corrigindo a indita federao tripartite, formulando

ampla reforma poltica, redimensionando a estrutura tributria), o pacto social (j se fala

em concertao), o pacto econmico (com a constitucionalizao de limites

globalizao). Pauta, como se v, o que no falta90

.

No precisamos temer uma nova Constituinte. Ao contrrio, sua convocao

j se insinua na linha do horizonte, na forma de verdadeiro imperativo da restaurao da

vida poltica brasileira. J hora de uma nova gerao inscrever suas idias e

perspectivas na histria constitucional brasileira.

Referncias Bibliogrficas

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Revista

de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal, a. 23, n. 91, p. 5-62, jul.-set. 1986.

BARBOSA, Rui. Commentarios Constituio Federal Brasileira. V. I. Coligidos e

ordenados por Homero Pires. So Paulo: Saraiva, 1932.

BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda; razes e significados de uma distino

poltica. So Paulo: EdUNESP, 1995.

89 SALGADO possui interessante reflexo sobre o tema dos direitos fundamentais, pensada no contexto da Constituinte de 1988 e republicada em SALGADO, Joaquim Carlos. Os Direitos Fundamentais. Revista

Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, UFMG, n. 82, p. 15-69, jan. 1996, que inspirou nosso

ensaio Filosofia dos Direitos Fundamentais, a ser publicado em 2007.

90 E o exame das inmeras sugestes construdas pela Comisso de Notveis pode apresentar ainda muitas

outras, como sugere MAGALHES, Marcos. O caminho dos notveis; Anteprojeto de Constituio

elaborado h 20 anos por representantes da sociedade poderia enriquecer o debate sobre a reforma

poltica. In: http://www.congressoemfoco.com.br/DetArticulistas.aspx?articulista=302&colunista=3,

disponvel em nov. 2006.

22

BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia:

Senado Federal, 1989.

BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes de. Textos polticos da Histria do Brasil. V. 1

a 10. Braslia: Senado Federal, 2005 (cd-rom).

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros,

1994.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A Sano no Procedimento Legislativo. Belo

Horizonte: Del Rey, 1992.

CHURCHILL, Sir Winston. Histria dos Povos de Lngua Inglesa; V. II, O Novo

Mundo. Trad. Enas Camargo. So Paulo: IBRASA, 1960.

DELGADO, Tarcsio. A histria de um rebelde; 40 anos 1966-2006. Braslia: Fundao

Ulysses Guimares, 2006.

DIAS, Fernando Correia. Universidade Federal de Minas Gerais: projeto intelectual e

poltico. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1997.

HEGEL, G.W.F. Princpios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo:

Martins Fontes, 1997.

HOMEM DE MELLO, Francisco Igncio Marcondes, Baro. A Constituinte perante a

Histria. 2. ed., fac-similar. Braslia: Senado Federal, 1996.

HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte:

Declogo, 2007.

HORTA, Jos Luiz Borges. Filosofia dos Direitos Fundamentais, indito.

HORTA, Jos Luiz Borges. Horizontes jusfilosficos do Estado de Direito; uma

investigao tridimensional do Estado liberal, do Estado social e do Estado

democrtico, na perspectiva dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2002 (Tese, Doutorado em Filosofia do Direito).

HORTA, Jos Luiz Borges. Ratio juris, ratio potestatis; breve abordagem da misso e

das perspectivas acadmicas da Filosofia do Direito e do Estado. In: Anais do

XIV Encontro Nacional do Conpedi (Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito), Fortaleza, 03-05 nov. 2005. (publicao em cd-rom).

HORTA, Raul Machado. Constituio, Direitos Sociais e Normas Programticas.

Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 29,

n. 4, p. 15-39, out.-dez. 1998

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

LUCAS, Fbio. Contedo Social nas Constituies Brasileiras. Belo Horizonte:

Faculdade de Cincias Econmicas da Universidade de Minas Gerais, 1959.

MAGALHES, Marcos. O caminho dos notveis; Anteprojeto de Constituio

elaborado h 20 anos por representantes da sociedade poderia enriquecer o debate

sobre a reforma poltica. In:

http://www.congressoemfoco.com.br/DetArticulistas.aspx?articulista=302&colun

ista=3, disponvel em nov. 2006.

23

MANGABEIRA, Joo. Em Torno da Constituio. So Paulo: Companhia Editora

Nacional, 1934.

MARINHO, Josaphat. Prefcio. SARASATE, Paulo. A Constituio do Brasil ao

alcance de todos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968.

PINTO FERREIRA. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 5. ed. T. I.

So Paulo: RT, 1971.

PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio da Repblica dos E. U. do

Brasil. T. I. Rio de Janeiro: Guanabara, 1936-7?.

PORTO, Walter Costa [Coord.]. A Constituio de 1891. Braslia: Ministrio do

Interior; Fundao Projeto Rondon, 1987?.

RANGEL, Leila Castelo Branco. [Dir.] Anteprojeto Constitucional. Braslia: Senado

Federal, 1986.

SALGADO, Joaquim Carlos. O Estado tico e o Estado Poitico. Revista do Tribunal

de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 27, n. 2, p. 37-68, abr.-jun. 1998.

SALGADO, Joaquim Carlos. Os Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Estudos

Polticos, Belo Horizonte, UFMG, n. 82, p. 15-69, jan. 1996.

THALMANN, Rita. A Repblica de Weimar. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro:

Zahar, 1988.

VIEIRA, Jos Ribas. O autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. Rio de

Janeiro: Renovar, 1988.

Resumo

O artigo percorre a histria constitucional brasileira e rene elementos para a

compreenso do iminente processo de reconstitucionalizao do pas.

Palavras-chave

Brasil: Histria constitucional; Constituies brasileiras; Constituinte.

horta historia constituicoes e reconstitucionalizacao do brasil

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