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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
GABRIEL DE ARAUJO SANDRI
Itajaí, maio de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
GABRIEL DE ARAUJO SANDRI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor MSc José Silvio Wolf
Itajaí, maio de 2010
AGRADECIMENTO
Aos meus pais, irmão, namorada, avós, tios, primos e amigos, sem privilégio por gênero, por enraizarem no meu ser aquilo que sou como pessoa.
Aos professores, por compartilharem sem egoísmos suas sabedorias, sempre de grande valia e de fulcral importância para o alcance de um amanhã mais brilhante.
A instituição UNIVALI por abrir suas portas para o palácio do conhecimento
E àqueles que, de certa forma, contribuíram nesta empreitada, cuja especificação resultaria, sem dúvidas, numa imensa lista.
DEDICATÓRIA
A Juliana e Orlando, meus pais, representando minha família como um todo, pelo o amor e
disposição que me emprestaram nessa jornada do saber.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2010
Gabriel de Araujo Sandri Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Gabriel de Araujo Sandri, sob o título
Honorários Advocatícios Sucumbenciais na Justiça do Trabalho, foi submetida em
10 de junho de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
José Silvio Wolf, Orientador e Presidente da Banca, e Rosane Maria Rosa,
Coordenação da Monografia, e aprovada com a nota _______________________.
Itajaí, junho 2010
MSc José Silvio Wolf Orientador e Presidente da Banca
MSc Rosane Maria Rosa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade AMB Associação dos Magistrados Brasileiros Art. Artigo CAS Comissão de Assuntos Sociais CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CCJ Comissão de Constituição e Justiça CLT Consolidação das Leis do Trabalho CPC Código de Processo Civil CRFB/88 Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 EC Emenda Constitucional EOAB Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Inc. Inciso LICC Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro OAB Ordem dos Advogados do Brasil OJ Orientação Jurisprudencial SDI-I Sessão de Dissídio Individual-I STF Supremo Tribunal Federal TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho
7
ROL DE CATEGORIAS 1
Hermenêutica Jurídica
Ciência que estuda o fenômeno da interpretação da norma jurídica.
Honorários Advocatícios
Verba de cunho alimentar paga em decorrência da lei ou de um contrato como
retribuição aos serviços prestados por profissional da advocacia legalmente
habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil.
Interpretação
É a utilização das técnicas estudadas pela hermenêutica com o fito de extrair da
norma a sua perfeita aplicabilidade.
Jus Postulandi
Capacidade de postular em juízo pessoalmente sem a imperiosa assistência de
advogado.
Justiça do Trabalho
Órgão integrante do Poder Judiciário competente ratione materiae para processar e
julgar as ações descritas no art. 114, da CRFB/882.
Princípios
“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico”3.
1 As categorias que não contêm referências a terceiros foram elaboradas pelo autor da monografia. 2 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 3 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 807-808.
8
Sucumbência
“É a obrigação que resulta para a parte vencida de ressarcir à vencedora todos os
gastos que antecipou”4, aliado à obrigação de pagar ao causídico daquela os
honorários advocatícios judicialmente arbitrados.
4 THEODORO JÚNIOR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual cível e processo de conhecimento. 1. v. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 103.
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 13
HERMENÊUTICA JURÍDICA ............................. ............................... 15
1.1 INTRÓITO E CONCEITUAÇÃO DE HERMENÊUTICA JURÍDIC A ............... 15
1.1.1 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO ...................................................... 17
1.1.1.1 Método Gramatical ......................... ....................................................................17
1.1.1.2 Método Lógico ............................. ......................................................................20
1.1.1.3 Método Sistemático ........................ ...................................................................23
1.1.1.4 Método Histórico .......................... ......................................................................25
1.1.1.5 Método Teleológico ........................ ...................................................................28
1.1.2 ALCANCE E EXTENSÃO DA INTERPRETAÇÃO .................................................... 31
1.1.2.1 Interpretação Declarativa ................. .................................................................32
1.1.2.2 Interpretação Extensiva ................... ..................................................................33
1.1.2.3 Interpretação Restritiva .................. ...................................................................35
Capítulo 2 ........................................................................................... 37
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO OBJETO DE ESTUDO ......... ........... 37
2.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIO ................................................................................. 37
2.2 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ...................... .............................................. 40
2.2.1 FASE PRÉ-JURÍDICA OU POLÍTICA ................................................................... 41
2.2.2 FASE JURÍDICA .............................................................................................. 41
2.2.2.1 Princípios Descritivos ou Informativos .... ........................................................42
2.2.2.2 Princípios Normativos Subsidiários ........ .........................................................42
2.2.2.3 Princípios Normativos Concorrentes ........ .......................................................44
x
2.3 ANTINOMIA DE PRINCÍPIOS ....................... ................................................ 46
2.4 PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO PRESENTE ESTUDO .... ...................... 47
2.4.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................ 47
2.4.2 PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA ................................................................... 50
2.4.3 PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE ........................................................................ 51
2.4.4 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS ....................... 53
2.4.5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR ................................................... 54
2.4.6 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL .......................................................... 59
Capítulo 3 ........................................................................................... 61
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO .......................................... ............................................ 61
3.1 INTRÓITO .......................................................................................................61
3.1.1 SUCUMBÊNCIA ................................................................................................61
3.1.2 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ................................................................................65
3.1.3 ART. 769 DA CLT E SUA APLICAÇÃO ................................................................71
3.2 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DESFAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO ... ..................72
3.2.1 “J US POSTULANDI” ................................................. .......................................72
3.2.2 LEGISLAÇÃO INCIDENTE ..................................................................................73
3.2.3 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ...............................................................84
3.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DO S HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO ... ..................86
xi
3.3.1 DO ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO ...................................................... 86
3.3.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS .......................................................................... 89
3.3.3 SOBREPOSIÇÃO DO PRINCÍPIO À LEI ................................................................. 91
3.3.4 REVOGAÇÃO TÁCITA DOS ART . 14 E SEGUINTES DA LEI Nº. 5.584/70 PELAS LEIS Nº. 10.288/01 E 10.537/02 .......................................................................................... 94
3.3.5 JULGAMENTO RECENTE DO TST EXIGINDO PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO EM RECURSO DE REVISTA............................................................................................. 98
3.4 PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 728 DE 2007 ...... ................................ 102
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. .............................. 106
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ................... 110
ANEXOS ......................................................................................... 115
RESUMO
No âmbito da Justiça do Trabalho, diante do engessamento do
entendimento jurisprudencial insculpido na redação das Súmulas nº. 2195 e 3296 do
Colendo Tribunal Superior do Trabalho, os honorários advocatícios sucumbenciais
só são devidos quando o empregado estiver assistido por Advogado do Sindicato de
sua categoria e apresentar, concomitantemente, declaração de insuficiência
econômica, pessoalmente ou por intermédio de seu advogado. No entanto, tal
entendimento jurisprudencial não se coaduna com a principiologia do Direito do
Trabalho nem com os métodos hermenêuticos de interpretação da norma jurídica.
5 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em <http://www.tst.jus.br//Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 6 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 329 . Disponível em <http://www.tst.jus.br//Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto averiguar a
plausibilidade no deferimento de honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça
do Trabalho ao crivo dos olhos condicionantes da hermenêutica jurídica, da
principiologia incidente, da legislação, doutrina e jurisprudência.
O seu objetivo é demonstrar a possibilidade de deferimento de
honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho, por ser medida que
se harmoniza com as normas constitucionais e com os princípios correlatos, bem
como demonstrar os motivos da inclinação da jurisprudência em manter a
justificativa do indeferimento com espeque na existência, no âmbito laboral, do jus
postulandi.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de apresentar
a conceituação de Hermenêutica Jurídica e de seus métodos clássicos
interpretativos, aliando à escorreita interpretação da Constituição da República
Federativa do Brasil, conforme seus princípios interpretativos.
No Capítulo 2, tratando de conceituar os princípios a guisa do
direito, sua importância para criação e interpretação das normas jurídicas, bem
como explicitar a conceituação individual dos princípios que emprestam validade e
observância ao objeto do presente estudo.
No Capítulo 3, tratando de abordar as nuances que circundam
a plausibilidade de deferimento, ou de indeferimento, da verba honorária decorrente
da sucumbência processual na esfera da Justiça do Trabalho. Será neste capítulo,
também, onde se convergirá todo o conteúdo explanado nos capítulos antecessores
em relação ao tema proposto.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
plausibilidade jurídica do deferimento dos honorários advocatícios diante do
arcabouço jurídico atual.
14
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1) É plausível o deferimento de honorários advocatícios com
fundamentação restrita aos princípios de Direito, mormente por se tratar de verba de
natureza alimentar que eleva em seu íntimo o princípio da dignidade da pessoa
humana e da retribuição proporcional ao serviço prestado, impedindo a propagação
de enriquecimento ilícito.
2) Não obstante sejam os advogados profissionais liberais, os
honorários advocatícios detêm natureza remuneratória e alimentar por serem,
nitidamente, uma verba destinada ao sustento da classe de advogados em
retribuição ao serviço prestado, sendo lícita sua cobrança.
3) A manutenção do instituto do jus postulandi não é
justificativa suficiente para afastar a plausibilidade do deferimento da verba
honorária advocatícia derivada da sucumbência processual.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação7 foi utilizado o Método Indutivo8, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano9, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente10, da Categoria11, do Conceito Operacional12 e da Pesquisa
Bibliográfica13.
7 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]". PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 8 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86. 9 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 10 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 11 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
15
HERMENÊUTICA JURÍDICA
1.1 INTRÓITO E CONCEITUAÇÃO DE HERMENÊUTICA JURÍDIC A
A sociedade, para que possa conviver harmonicamente, vale-
se do direito para estabelecer normas que padronizam as condutas de seus
indivíduos. Quanto mais uma sociedade se sofistica, mais complexo e robusto será a
resultância de seu ordenamento jurídico. Quanto maior o número de normas, maior
o desafio de aplicá-las no mundo fenomênico.
Logo, para que haja segurança jurídica, não é imprescindível
que uma lei verse sobre determinado assunto de forma clara e objetiva, mas que
sua aplicação-resultante seja, de certo modo, semelhante.
No intuito de se extrair de um conjunto de normas,
independentemente de quem as interprete, um resultado semelhante, surge a
hermenêutica jurídica, que para MAXIMILIANO14 “tem por objeto o estudo e a
sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das
expressões do Direito”, e a define como “a teoria científica da arte de interpretar”.
Não divergindo, mas complementando a conceituação,
COSTA15 relata que
no sentido amplo, interpretação é sinônimo de hermenêutica. Mas técnica e juridicamente se distinguem. Enquanto a interpretação é o próprio ato de extrair o sentido exato da lei, de traduzir a vontade social, a hermenêutica é a ciência, a teoria e a doutrina da interpretação. É o conjunto de regras e princípios, o estudo da técnica, dos métodos, das doutrinas e das escolas de interpretação.
12 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 13 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais". PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209. 14 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 1. 15 COSTA, Divaldir José da. Curso de Hermenêutica Jurídica . Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 69.
16
Almejando colacionar outras definições para hermenêutica
jurídica, valemo-nos da conceituação de FRANÇA16, para quem
a interpretação da lei conforme o ensinamento de Fiore, é a operação que tem por fim “fixar uma determinada relação jurídica mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador”.
Em sua outra obra17, inclinando-se a um pensamento
teleológico da busca da vontade legiferante não expressa na lei - porém decorrente
dela -, assevera que
quando se fala em hermenêutica ou interpretação, advirta-se que elas não se podem restringir tão-somente aos estreitos termos da lei, pois conhecidas são as suas limitações para bem exprimir o direito, o que, aliás, acontece com a generalidade das formas de que o direito se reveste. Desse modo, é ao direito que a lei exprime que se devem endereçar tanto a hermenêutica como a interpretação, num esforço de alcançar aquilo que, por vezes, não logra o legislador manifestar com a necessária clareza e segurança.
Criticando a parcialidade do pensamento clássico, Orlando
Ferreira de Melo18, apoiando-se dentre as diversas bibliografias nacionais e
estrangeiras sobre o assunto, identifica a hermenêutica ou a interpretação do direito
como
o caminho para fixação de uma relação jurídica; a escolha do bom sentido do texto legal; a concretização do direito; o sentido e o alcance da norma jurídica; a elaboração de informação fática e informativa; a fixação de objetivos; a fixação de uma moldura para enquadramento dos fatos; a similitude entre hermenêutica e interpretação; a unicidade dos métodos interpretativos; a preocupação clara e exata das normas; o esclarecimento da lei obscura ou defeituosa; o produto do imaginário jurídico.
Nota-se, portando, que nem mesmo a sistematização do meio
de interpretação da norma jurídica possui unissonância na doutrina especializada,
nem o define com escassez sagaz, o que indica, sem erros, a complexidade de se
interpretar uma lei amparada em critérios sistêmicos estanques e infalíveis.
16 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. p. 41. 17 FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica . 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 41. 18 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica : uma reflexão sobre novos posicionamentos. Itajaí: UNIVALI, 2001. p. 24-5.
17
Nesse norte, conclui-se que a hermenêutica jurídica, por ser a
ciência da interpretação, diferenciando-se vagamente desta, delimita-lhe os
contornos e os caminhos, preocupando-se, como ciência, em discutir a forma
otimizada da aplicação interpretativa, sendo esta, como prática, a encarregada de
subsumir a norma ao fato, ou, talvez, o fato à norma.
A interpretação, por seu turno, é a exteriorização da aplicação
dos critérios balizadores da hermenêutica, ou seja, é a técnica da hermenêutica em
ação.
Ainda assim, almejando explanar as diversas formas de
atuação da arte de interpretar, faz-se indispensável à conceituação dos critérios e
definições das formas de aplicação da hermenêutica jurídica. Contudo, por inexistir
classificação unânime das diversas exteriorizações desta ciência, adoramos a que
melhor se molda à finalidade deste trabalho.
1.1.1 Métodos Clássicos de Interpretação
1.1.1.1 Método Gramatical
Para que seja fixada uma norma no seio da sociedade,
possibilitando sua consulta e ansiando pela sua compreensão, deve ser
exteriorizada, a priori, mediante a linguagem adotada por este grupo de indivíduos19,
onde cada palavra, cada símbolo de linguagem, represente uma cognição similar,
para que cada enunciação utilizada, cada expressão adotada, resulte numa idéia
específica, passível de percepção precisa do seu comando almejado.
Nessa linha, temos que
todo texto legal é um enunciado e todo enunciado deve ser suficientemente entendido, decodificado, para ser aquilo que é a razão de sua existência, ou seja, a expressão de um pensamento, de uma vontade, um juízo.20
19 Nossa Lex Fundamentalis estabelece no caput do seu art. 13 que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. 20 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica : uma reflexão sobre novos posicionamentos. p. 28.
18
No entanto, para o Direito, justamente por prescrever normas
de padrões de condutas, não pode ceder espaços a figuras de linguagens e a
embelezamentos linguísticos, pois tem como finalidade suprema a mais retilínea
observância de seus preceitos, como forma de elevar a segurança jurídica e a
aplicação igualitária da norma. Idealisticamente, uma norma deveria suportar um
único reflexo possível no mundo dos fatos.
Com percuciência, vem novamente MELO21 afirmar que
as normas jurídicas não devem abrigar termos vagos, ambíguos ou obscuros. Quando isto acontece, quer dizer, quando vacilam as palavras, torna-se fácil empregar estratégias redefinitórias diretas ou indiretas dos termos, com grande perda da segurança que o sentido original do texto deveria produzir.
Dessa forma, por ser a linguagem um meio de comunicação
entre seres, pode, neste comenos, devido à margem de subjetividade na sua
recepção, ocasionar uma inteligência diversa da inicialmente emitida, na medida em
que a imprecisão semântica se sobressai, dando azo às mais distintas
interpretações.
Nas palavras de FRANÇA22, a interpretação gramatical
é aquela que, hoje em dia, toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal. É a mais antiga das espécies de interpretação, e tempo houve, no Direito Romano, em que era a única permitida, pois, como observa IHERING, a importância das palavras era tal que a omissão de uma só delas, no entabulamento de um ato jurídico, podia gerar a sua nulidade.
Resumidamente, COSTA23 a define como “a mais simples e
menos compreensiva, limitando-se a pesquisar o sentido do texto pelo significado de
suas palavras”.
Com o fito de ampliar a abrangência da conceituação do
método de interpretação gramatical, CUNHA GONÇALVES24 expõe que
21 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica : uma reflexão sobre novos posicionamentos. p. 28-9. 22 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 46. 23 COSTA, Divaldir José da. Curso de Hermenêutica Jurídica . p. 76.
19
interpretação gramatical ou literal significa que o intérprete deve atender, em primeiro lugar, ao texto da lei, isto é, ao sentido corrente das palavras e das frases, não só segundo as regras da gramática e os bons dicionários da língua, mas ainda conforme o lugar, a matéria sujeita e o tempo da redação da lei, visto que certas palavras variam de sentido no decurso dos tempos e de lugar a lugar, e algumas têm um sentido vulgar e outro técnico.
A própria disposição das palavras num texto, para que
alcancem o sentido e a comunicação desejada, devem respeitar as regras
gramaticais de sua língua
é, pois, na gramática, com seus princípios fundamentais e regras, que o jurista encontra as ferramentas básicas para trabalhar a linguagem, a língua e o discurso. Nela, ele encontrará a orientação segura para os primeiros passos na interpretação da lei. Representa, induvidosamente, o grande pórtico de entrada no mundo da hermenêutica jurídica25.
Não menos importante é a definição de FRANÇA26, na qual
a interpretação literal é o primeiro estágio da interpretação. Efetivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete. Uma vez que a lei está expressa em palavras, o intérprete há de começar por extrair o significado verbal que delas resulta, segundo a sua natural conexão e as regras gramaticais.
Ainda, impende trazer à baila o pensamento de SILVEIRA27:
A interpretação literal, gramatical ou filológica constitui sempre o ponto de partida do labor hermenêutico, quando se trata de lei escrita, ordinária ou constitucional. Mas a interpretação puramente literal é insuficiente. São, de fato, raros os casos em que a simples interpretação literal, por estar manifestamente ligada à lógica, aponta sem mais, o verdadeiro sentido da norma.
Nesta colheita, vê-se que o uso exclusivo do método
interpretativo gramatical é escasso e não representa a real exação do significado da
norma, pois o direito não pode ser fracionado em palavras ou regramentos distintos
e isolados, já que a própria construção linguística, como se apresenta, não 24 Citado por FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo. p. 46. 25 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica : uma reflexão sobre novos posicionamentos. p. 29. 26 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo. p. 46. 27 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . 1. v. São Paulo: Leia Livros, s.d. p. 86.
20
consegue, por mais que se esforce, consignar com exatidão um padrão de conduta
com todas as seus pormenores.
Entretanto, sua miserabilidade de insumos interpretativos não
implica em sua inoperância na arte de interpretar. Pelo contrário, sem ela não há
como iniciar o processo interpretativo, por ser esta o primeiro passo no caminho da
interpretação escorreita. Muitas vezes, porém, pode a utilização deste método
interpretativo ser suficiente para exprimir compreensão, mas, por ser o Direito uno e
dotado de valores, é limitado às normas de linguagem, afastando-se das normas de
Direito.
Atualmente, porém, esta interpretação, por si só, é insuficiente para conduzir o intérprete a um resultado conclusivo, sendo necessário que os elementos por ela fornecidos sejam articulados com os demais, propiciados pelas outras espécies de interpretação. [...] Assim, mesmo que a letra da lei seja aparentemente clara, a norma deve ser submetida aos vários métodos de interpretação.28
A interpretação gramatical, assim como as normas de Direito,
não está à deriva ou isolada no campo da hermenêutica jurídica. À vista disso, estão
sempre se interligando e interagindo, cabendo ao intérprete o árduo compromisso de
sopesar o momento do seu emprego e valia, ou da cessão de terreno aos demais
métodos interpretativos.
1.1.1.2 Método Lógico
Não podemos nos apressar em considerar a lógica aplicada ao
direito como aquela adotada nas ciências exatas. Nestas a lógica resulta da própria
forma, quanto que naquelas apoia-se, além da forma, em critérios valorativos.
Em rápida conceituação, FRANÇA29 considera-a como sendo
aquela que se leva a efeito, mediante a perquirição do sentido das diversas locuções e orações do texto legal, bem assim através do estabelecimento da conexão entre os mesmo. Supõe quase sempre a posse dos meios fornecidos pela interpretação gramatical. [...] Êste (sic) tipo de interpretação é fundamental para o conhecimento da mens legislatoris (e não da mens legis, como querem alguns), pois
28 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo. p. 46. 29 FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica . p. 9-10.
21
constitui o principal meio para a descoberta do exato mandamento que o poder estatal prescreveu ao estabelecer a norma jurídica.
Mais uma vez, constata-se que pelo método lógico, com o
auxílio indispensável do gramatical (imprescindível para o início de qualquer
interpretação), tem-se uma maior abrangência e complexidade na procura de
aproximar-se à intenção precípua de uma determinada lei, harmonizando-a aos
diversos preceitos incidentes, pautados em critérios racionais-valorativos, no
empenho incessante da interpretação mais apurada.
Em conceituação não muito distante, DELGADO30 aponta que
lógico (ou racional) é o método de interpretação que busca o significado, coerência e harmonia do texto legal, socorrendo-se de técnicas da lógica formal. Tal método tem como válido o suposto de que a lei, após produzida, encarna uma vontade própria; assim deve-se compreender a lei, afastada do conceito de ser mera exteorização psíquica de uma pessoa ou entidades. Por esse método, pesquisa-se a ratio leges, a mens leges, o pensamento contido na lei, ainda que exteriorizado em fórmulas lingüísticas inadequadas.
Há, entretanto, a divisão doutrinária entre lógica formal, ou
interna; e lógica material, ou externa. Sobre o tema, eis o que escreve DEGNI31:
Na primeira, trata-se de uma indagação psicológica daquilo que o legislador (considerado objetivamente como a própria mens legis) quis, indagação feita através de um trabalho interno de deduções e induções.
Quanto à interpretação lógica externa, ela se constitui pela pesquisa da occasio legis e da ratio legis, da formação histórica do instituto, da história do direito, do estudo da legislação estrangeira, dos trabalhos preparatórios, e de todos os institutos e normas jurídicas vigentes ao tempo da lei interpretada32.
Sustentando-se na doutrina alienígena e preocupando-se com
a diferenciação técnica interna deste instituto, SILVEIRA33 nos diz que
um dos que com mais precisão estabeleceu a diferenciação entre a interpretação lógica interna e externa, foi Françóis Gény. A tarefa da
30 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 216. 31 Citado por SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 104. 32 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 105. 33 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 105.
22
interpretação lógica interna, escreve ele, consiste na pesquisa da vontade legislativa, dirigida pelo conteúdo do texto legal. A lógica, aqui, intervêm como elemento interno, associado à fórmula e extraindo dela toda a substância psicológica representada por esse sinal abstrato e ressecado. Esta lógica serve à penetração da intenção do legislador até em seus mais íntimos recessos. As leis naturais do espírito humano compelem o intérprete a admitir, para toda a volição consciente, a série de deduções que podem tirar-se do ato psicológico.
Assim sendo, no pensamento do aludido autor, não basta a
compreensão da vontade expressa na lei. É necessário navegar no campo
metafísico do legislador, extraindo do seu íntimo a verdadeira intencionalidade da lei,
visto que é fruto de sua vontade interna. Contudo, a imperatividade de se atingir os
recôncavos da mente do legislador para se aflorar a verdadeira lógica da lei, fere a
razoabilidade humana.
Adotaremos, a título exemplificativo, uma premissa genérica-
afirmativa: Todo perfume tem cheiro, sobreposta a outra premissa afirmativa-
inclusiva: Colônia é um perfume; extrai-se um produto lógico-conclusivo: Logo
Colônia tem cheiro. Dessa forma, formou-se um silogismo apodíctico, atendendo-se
a lógica formal e material.
Seguindo o mesmo pensar, assumiremos as seguintes
premissas: Todo cachorro sabe escrever; Toby é um cachorro, Logo Toby sabe
escrever. Nesta conclusão, embora atendido o critério lógico formal, houve afronta
ao critério lógico material, pois não é racionalmente aceito dizer, devido à incorreção
da premissa genérica, como verdadeiro o fruto da lógica.
Tal afirmação não encontra respaldo material, e, logo, não
pode ser aceita.
Como substrato, remonta-se que o emprego da lógica formal,
descasada da material, é, mutatis mutantis, o mesmo que utilizar o método
gramatical como única forma de interpretação de uma norma.
Com efeito, pelas técnicas da lógica formal, mediante suas
construções racionais aliadas aos critérios materiais resultante de um juízo de valor,
torna-se mais aprimorado e, por conseguinte, mais próximo à mens legis intentada
23
pelo legislador. Todavia, uma vez promulgada uma lei, adquirindo publicidade e
efeitos, desassocia-se da “vontade ínsita do legislador”, possuindo, neste instante,
como crítica ao pensamento de R. Limongi França, a vontade própria da lei,
cedendo a mens legislatoris lugar à mens legis.
1.1.1.3 Método Sistemático
O Direito, em sentido amplo, é uno e indivisível. Embora sua
exteriorização principal seja a lei, e esta seja dividida em diversos ramos e sub-
ramos dentre as mais vastas áreas do direito, mesmo analisando-se sua menor
incidência, não perde seu caráter unitário.
A propósito do tema, FRANÇA34 o define como sendo
a descoberta da mens legislatoris da norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com as demais do estatuto onde se encontra. Também nesta interpretação surpreendemos dois aspectos diversos: 1) o de quando é feita em relação à própria lei a que o dispositivo pertence; e 2) o de quando se processa em vistas para o sistema geral do direito positivo em vigor.
E continua:
No primeiro caso, releva considerar o caráter geral da lei; o livro, título ou parágrafo onde o preceito se encontra; o sentido tecnológico-jurídico com que certas palavras são empregadas no diploma, etc. No segundo caso, importa atender à própria índole do direito nacional com relação a matérias semelhantes à da lei interpretada; ao regime político do país; às últimas tendências do costume, da jurisprudência e da doutrina, no que concerne ao assunto pretendido, etc35.
Nesse ínterim, o emprego desta forma de interpretação é
produto da união entre o método gramatical e lógico. Gramatical ao compreender o
significado disposto na norma. Lógico ao adequá-lo ao pensamento racional e
intencional desta.
Ambos, desta feita, amparam o método sistêmico. Atrelam-se
colimados a formar, ordenada e não conflitantemente, dentro de um todo sistêmico
que é o ordenamento jurídico, uma compreensão harmônica do direito. Sem a
34 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 49. 35 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 49.
24
sistematização, estaria prejudicado o pensamento racional, convergindo a
percepção extraída da interpretação gramatical a um caminho desligado da mens
legis e dos critérios de justiça em si atrelados, desprendendo a interpretação das
normas de sua lógica-cognitiva.
Com definições objetivas, DELGADO36 expressa que
sistemático “é o método interpretativo que se caracteriza pela busca de
harmonização da norma ao conjunto do sistema jurídico. Tal método volta-se a
produzir uma interpretação vinculada e harmônica ao conjunto do sistema do
Direito.” E prossegue complementando que
pelo método sistemático, o processo lógico de interpretação passa a operar em campo mais vasto de ação: investiga-se também a tendência normativa hegemônica nas diversas normas e diplomas existentes sobre matérias correlatas, adotando-se tal tendência como uma das premissas centrais implícitas àquela norma ou diploma interpretado.
Concluindo que “a partir desse critério apreende-se, inclusive,
com maior clareza, os aspectos transformadores, retificadores ou continuativos da
norma recente perante a ordem jurídica respectiva.”
Para a filosofia básica, temos como sistemático aquilo “que
possui um caráter de sistema, que se caracteriza pela organização e articulação,
constituindo um todo coerente de acordo com certos princípios básicos”.37
Complementando o pensamento, vê-se que sistema, em sentido geral, é o “conjunto
de elementos relacionados entre si, ordenados de acordo com determinados
princípios, formando um todo ou uma unidade”38.
Valendo-nos dos dizeres de MELO39, ao raciocinar sobre o
tema, para quem “o procedimento sistemático, no entanto, não apenas abrange o
conteúdo da lei mesma como o de outros textos legais, que formem, com a norma
36 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 216 37 JAPIASSÚ, Hilton. Dicionário básico de filosofia . 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1996. p. 250. 38 JAPIASSÚ, Hilton. Dicionário básico de filosofia . p. 249. 39 MELO, Orlando Ferreira de. Hermenêutica Jurídica : uma reflexão sobre novos posicionamentos. p. 33.
25
interpretada, uma linha coesa de objetivos”. Segue, no mesmo caminhar,
discorrendo que
a sistematização não ocorre isoladamente. Há um apelo, neste momento interpretativo, ao método lógico e à própria história do direito, o que não se deve estranhar, haja vista a unicidade ou a reciprocidade desses métodos.
Pelos moldes apresentados, percebe-se que o método
sistemático, auxiliado pelos demais métodos gramatical e lógico – os quais se
entrelaçam –, amplia a visão do interprete na análise da norma jurídica,
possibilitando vê-la como algo pertencente a um grande conjunto – o direito em si –,
associada e interligada às demais normas existentes, oferecendo-lhe um produto
interpretativo respeitador da harmonia e unidade do direito.
Vamos além ao afirmar que não se pode conceber a
interpretação isolada da norma, pois esta prescinde ao fato de estar umbilicalmente
ligada a um ordenamento jurídico, condição sine qua non de sua eficácia e validade.
Assim, para BOBBIO40, temos que “o Direito não é norma, mas um conjunto
coordenados de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra
jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema
normativo.”
Em caráter conclusivo, não há como se viabilizar a
interpretação de uma norma sem a devida análise correspondente de sua
localização e relevância dentro do ordenamento jurídico, ante sua ontológica relação
com a unidade do direito.
1.1.1.4 Método Histórico
O direito está amarrado à história assim como a história é
influenciada pelo direito. Saber o momento histórico vivenciado pelo legislador no
instante da edição da norma é essencial para se extrair com precisão sua intenção
prescritiva. É certo que com o passar do tempo surgem, entre os indivíduos,
alterações no seu convívio social. Isto faz com que o direito esteja, embora em
velocidade mais reduzida, em constante mudança. 40 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade Brasília, 1999. p. 21.
26
O que hoje pode ser paradigma, amanhã pode ser motivo de
repúdio. É nessa turbulência de mudança que o direito e a história se inserem.
Se não houver o apoio da compreensão histórica referente ao
momento da confecção e promulgação de uma norma, mais dificultoso será adaptá-
la ao cotidiano e compreendê-la em sua essência. Tais são, destarte, as linhas que
contornam sua indispensabilidade.
Em feliz redação, MAXIMILIANO41 nos ensina que
não é possível manejar com desembaraço, aprender a fundo uma ciência que se relacione com a vida do homem em sociedade, sem adquirir o preparo propedêutico indispensável. Deste faz parte o estudo da história especial do povo a que se pretende aplicar o mencionado ramo de conhecimentos, e também o da história geral, principalmente política, da humanidade.
E arremata:
O Direito inscreve-se na regra enunciada, que, aliás, não comporta exceções: para conhecer bem, cumpre familiarizar-se com os fastos da civilização, sobretudo daquela que assimilamos diretamente: a européia em geral; a lusitana em particular. Complete-se o cabedal de informações proveitosas com o estudo da História do Brasil42.
Deste modo, por serem inseparáveis, ao se navegar pelas
águas do direito, estar-se-á navegando pelas águas da história.
O autor citado alhures segue, com maestria, afirmando que
o que hoje vigora, abrolhou de germes existentes no passado; o Direito não se inventa; é um produto lento da evolução, adaptação ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para compreender bem. Só as pessoas estranhas à ciência jurídica acreditam na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas, crêem ser um Código obra pessoal de A ou B. O autor aparente da norma positiva apenas assimila, aproveita e consolida o que encontra no país e, em pequena parte, entre povos do mesmo grau de civilização. Consiste o Direito Atual em reproduções, ora integrais, ora ligeiramente modificadas, de preceitos preexistentes43.
41 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 137. 42 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 137. 43 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 137.
27
Almejando demonstrar sua vital importância, utilizamo-nos do
seguinte pensamento: “se o presente é um simples desdobramento do passado, o
conhecer este parece indispensável para compreender aquele”44.
Seguindo o pensamento de SILVEIRA45, vemos que a lei (e
sua vontade), como toda entidade orgânica e viva, sofre as influências de seu meio,
isto é, altera sua maneira de aplicação juntamente com as mudanças ocorridas no
âmago da sociedade em que atua.
Em apertada síntese, FRANÇA46 define interpretação histórica
como sendo “aquela que indaga das condições de meio e momento de elaboração
da norma legal, bem assim das causas pretéritas da solução dada pelo legislador.”
Com tal explicação, porém, não podemos concordar em sua plenitude, pois uma lei,
assim que promulgada, cria vida própria, e, embora oriunda de uma mens
legislatoris, possui uma intenção particular, podendo coincidir, ou não, com aquela.
A busca do intérprete será sempre a vontade precípua da lei e
não a do legislador, pois haverá situações em que ambas não concordam, momento
no qual aquela deverá se sobressair, por já ter adquirido independência existencial
da vontade de seu criador.
Devido à burocracia na confecção e adoção das leis, ante a
necessidade incessante de atualizá-las, as normas jurídicas encontram-se, na
maioria das vezes, defasadas e desalinhadas do pensar-histórico existente no
instante de sua vigência, podendo, aliás, não refletir as ânsias sociais, perdendo
força aplicativa e a efetivação planejada.
Neste imbróglio, por não conseguir as leis caminharem de
mãos dadas com as necessidades momentâneas de uma sociedade, empurram ao
intérprete a complexa tarefa de atualizar sua aplicação junto ao momento histórico
hodierno, uma vez que a velocidade da processualística legislativa não se compara
com a do surgimento dos problemas sociais, pois esta é, sem margem para dúvidas,
mais ativa e veloz. 44 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 138. 45 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 236. 46 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 47.
28
Se a lei não acompanha as demandas sociais, socorre-se do
produto da interpretação ínsita de si, para encurtar esta separação, tornando-a, por
outros caminhos, como imperativo vigente.
1.1.1.5 Método Teleológico
Se algo não tiver uma finalidade, por que existir? Tal indagação
não haverá de ter resposta. Pois, mesmo que a finalidade seja mitigada, ela há de
existir, ainda que em um simples sopro existencial, independentemente de um
destino certo ou já traçado, mas sim, que esse destino exista e possa ser
vislumbrado. Diante disto, é a finalidade da lei que este método procura encontrar.
Com tais argumentos, torna-se conveniente consignar o
pensamento de SILVEIRA47:
Se a lei é a ordenação da razão, resulta evidente que a razão da lei, o porquê e o para quê, o seu escopo, a sua finalidade, são elementos essenciais ao seu bom entendimento. Vejamos a diferenciação entre o “porquê” e o “para que” da lei. Considerando o direito como um meio de realização de fins humanos que lhe são transcendentes, o conhecimento quanto possível completo de tais relações facilita a compreensão do respectivo ordenamento jurídico (ratio legis) por um duplo motivo: para explicar a origem da norma positiva, isto é, a natureza complexa da relação, que pode ser a síntese de múltiplos elementos, de caráter ético, psicológico, econômico, físico, etc., ministra esse conhecimento a razão de origem. E, para explicar a finalidade da própria norma, isto é, o para quê, o conhecimento dos motivos pelos quais se desenvolvem e se entretecem as relações sociais, serve também para conhecer o destino objetivo da disposição legal: razão de escopo.
Como já mencionado em outra oportunidade, a vontade que se
almeja extrair é aquela inerente à mens legis, e não à mens legislatoris. Nesse
sentido, concordamos com SILVEIRA48 quando diz que
até poucos anos, predominava a teoria subjetivista em matéria de interpretação. Segundo ela, devia o intérprete procurar, no texto da lei, a vontade do legislador, considerado, como pessoa física ou um conjunto de pessoas físicas. Mas, como a crítica fez ressaltar, é muito duvidoso em teoria, e praticamente impossível, estabelecer o que seja a vontade do legislador. Em primeiro lugar, porque penetrar nos refolhos da mente é tarefa divinatória, muitas vezes. Em segundo lugar, o legislador moderno, nos países democráticos, é um
47 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 245-6. 48 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 245-6.
29
corpo mais ou menos numeroso de pessoas físicas. E acontece freqüentemente que, debaixo da mesma fórmula verbal, os vários membros do Parlamento pensaram coisas diferentes, tiveram em mira defender interesses diversos, e a lei é na verdade, antes uma transação de interesses antagônicos, do que a concretização duma intenção rigorosamente definida.
E com precisão, conclui:
Surgiu, então, a teoria objetivista, pela qual o intérprete pesquisa, não a vontade do legislador, mas a vontade da lei. Esta última expressão, evidentemente metafórica, vem significar que o intérprete deve atender ao fim, à razão da norma, assim como às exigências do bem comum que ela se destina a satisfazer49.
Assim, não é logicamente aceitável buscar a vontade do
legislador, mormente porque tal figura, como se apresenta, assemelha-se aos seres
inanimados, não sendo hábil ao intérprete tirar de dentro do subjetivismo humano
um pensamento cujo resultado precede de divergências e concordâncias, inserido
no íntimo de cada parlamentar. É nessa feita que se abre como possibilidade
racional, desejar o encontro da vontade da lei com a interpretação obtida de si.
Seguindo à definição conceitual, DELGADO50 nos traz que
teleológico (ou finalístico) é o método que busca subordinar o processo interpretativo ao império dos fins objetivados pela norma jurídica. Propõe tal conduta teórica que o intérprete deve pesquisar, na interpretação, os objetivos visados pela legislação examinada, evitando resultados interpretativos que conspirem ou inviabilizem a concretização desses objetivos legais inferidos.
A própria lei, em certos casos, determina, enraizando-se em
princípios, a observância da finalidade mor de seus preceitos51.
Em próspera compilação, após ter discorrido em sua obra
sobre alguns métodos hermenêuticos, vem o citado autor ministrar que
contemporaneamente, a Hermenêutica Jurídica recomenda que se harmonizem, na operação interpretativa, os métodos acima
49 SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica . p. 245-6. 50 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 216. 51 Verbi gratia, art. 5º, inc. XXIII, da CRFB/88: a propriedade atenderá a sua função social; art. 421, do CC/02: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, etc.
30
especificados, formando um todo unitário: método lógico-sistemático e teleológico (após feita a aproximação da norma mediante o método lingüístico, é claro). De fato, não há como se pesquisar o “pensamento contido na lei”, a mens legis ou a ratio legis (utilizando-se, pois, do método lógico), sem se integrar o texto interpretado no conjunto normativo pertinente da ordem jurídica (valendo-se, assim, do método sistemático) e avançando-se, interpretativamente, na direção do encontro dos fins sociais objetivados pela legislação em exame (fazendo uso do método teleológico, portanto)52.
Em contribuição construtiva, ousamos em avançar no que fora
acima mencionado por DELGADO, concluindo, todavia, que a forma de atingir a
interpretação finalística é resultância obrigatória da coligação dos métodos
gramatical, lógico, sistêmico e histórico, já que estes, uns mais acentuados que
outros, a depender do caso, se enastram com o fito de extrair o suprassumo da
vontade essencial da lei53: a justiça.
Não poderíamos deixar de mencionar, igualmente, o
ensinamento de COSTA54, para quem “o fim e o motivo criam o Direito, cuja
finalidade primeira e geral é a garantia das condições de vida social”, rematando que
“o fim do Direito é a felicidade social”.
Nas palavras de IHERING55,
o Direito está para a lei escrita assim como o pensamento está para a palavra ou sua expressão. O Direito, como o pensamento, é fenômeno interno e subjetivo, enquanto que a lei e a palavra são, respectivamente, sua exteriorização ou objetivação.
Seguindo a mesma linha lógica, percebe-se que nem sempre o
legislador consegue expressar sua intenção, ou a finalidade essencial da norma, em
expressões formadas por palavra, por serem estas, por vezes, limitativas ou
ampliativas em demasia, devendo ser colhido de si a interpretação que tenha como
foco descobrir o manto camuflado da linguagem.
52 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 217. 53 Atrevemo-nos, entrementes, em falar na vontade do direito, pois, a medida que é mais amplo, por abarcar a lei lato sensu, avizinha-se mais próximo à justiça. 54 COSTA, Divaldir José da. Curso de Hermenêutica Jurídica . p. 29. 55 IHERING, Rudolph Von. apud COSTA, Divaldir José da. Curso de Hermenêutica Jurídica . p. 30.
31
No Direito não cabem esforços desnecessários e
despretensiosos, tudo implora por um fim, uma finalidade, sob pena de eivar-se de
ineficácia plena, fadando-se, por conseguinte, ao esquecimento e inaptidão.
Normatizam-se comportamentos futuros e, para tanto, almeja-se um comportamento,
também por vir, esperado.
Devido às sedes por atualizações legislativas condizentes com
o momento vivenciado; atrelando-se à vagarosidade em que estas ocorrem, não se
pode conceber tempo a algo desgarrado de uma razão de existir. Logo, tudo deve
existir colimado a um objetivo traçado, mesmo que impreciso.
1.1.2 Alcance e Extensão da Interpretação
É certo que a tarefa do legislador de regular padrões de
condutas é árdua e dificilmente saciada em sua totalidade, cedendo espaço, vezes
às imperfeições terminológicas adotadas na redação das leis, vezes pela voracidade
com que ocorrem as mudanças no âmago social que reclamam normatização
urgente e, logo, pouco aprimorada.
Com efeito, convém colacionarmos o que preleciona
MAXIMILIANO56:
Não se trata de defeitos de expressão, nem da incapacidade verbal dos redatores de um texto. Por mais opulenta que seja a língua e mais hábil quem a maneja, não é possível cristalizar numa fórmula perfeita tudo o que se deva enquadrar em determinada norma jurídica: ora o verdadeiro significado é mais estrito do que se deveria concluir do exame exclusivo das palavras ou frases interpretáveis; ora sucede o inverso, vai mais longe do que parece indicar o invólucro visível da regra em apreço. A relação lógica entre a expressão e o pensamento faz discernir se a lei contém algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir; as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito. Mais do que regras fixas influem no modo de aplicar uma norma, se ampla, se estritamente, o fim colimado, os valores jurídicos-sociais que lhe presidiram à elaboração e lhe condicionam a aplicabilidade.
56 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. p. 199.
32
Tão certo também é que nem sempre as expressões adotadas
exprimem, com percuciência, a mens legis, pois nem sempre o espírito da lei (o
direito em si) está manifesto na norma, porquanto, devido a sua sobrevalência,
transcende a esta.
Neste campo, surgem as limitações da interpretação, as quais
almejam, sobretudo, dar o alcance mais eficaz e condizente com o ideal precípuo da
lei, balizando sua aplicação.
Há doutrinadores que inserem o alcance e extensão da
interpretação no rol dos métodos clássicos de hermenêutica jurídica57. No entanto,
preferimos, conforme predominante na doutrina da arte de interpretar58, separá-la
sistematicamente da já abordada lista clássica, por entendermos que o alcance e
extensão é uma consequência da aplicação dos métodos hermenêuticos, e, embora
esteja intimamente ligada àquele, diferencia-se, atuando como ponto limítrofe da
atuação dos métodos acima abordados.
Divide-se, pois, em interpretação declarativa, extensiva ou
restritiva.
1.1.2.1 Interpretação Declarativa
Mais do que extrair a verdadeira vontade da lei, apoiando-se
sempre nos ditames da justiça, a tarefa do intérprete é de encontrar o real alcance
da norma, tornando-a eficaz na medida em que se harmonize ao máximo do ideal
objetivado.
Ocorre que por vezes a redação adotada pela norma é límpida
e de fácil compreensão, podendo-se conseguir, sem grandes esforços, o exato
alcance dos seus efeitos. Na mesma linha é a conceituação de FRANÇA59.
57 Nesse sentido é a classificação adotada na obra AMORIM, Edgar Carlos de. O Juiz e a aplicação das leis . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 58 “Se bem analisarmos, porém, tal assunto, veremos que, no fundo, as chamadas interpretações extensivas e estrita se referem mais à aplicação do direito do que à sua interpretação.” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito . 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 289). 59 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 48.
33
Declarativa é aquela cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que, à primeira vista parece conter-se nas expressões do dispositivo. O intérprete limita-se a simplesmente declarar que a mens legislatoris não tem outras balizas, senão aquelas que, desde logo, se depreende da letra da lei.
Em sentido análogo, NADER60 esclarece que
nem sempre o legislador bem se utiliza dos vocábulos, ao compor os atos legislativos. Muitas vezes se expressa mal, utilizando com impropriedade os termos. Quando dosa as palavras com adequação aos significados que deseja imprimir na lei, falamos que a interpretação é declarativa. O intérprete chaga à constatação de que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei.
Destarte, a interpretação declarativa, conquanto seja a mais
comum, nem sempre é a ideal, já que haverá oportunidades em que a grafia
adotada não terá o condão de expressar com precisão o desejo enraizado na lei.
1.1.2.2 Interpretação Extensiva
Para NADER61, a interpretação extensiva tem serventia quando
“o intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos,
dizendo menos do que queria afirmar.” Continua discorrendo o indigitado autor que
“ocorrendo tal hipótese, o intérprete alargará o campo de incidência da norma, em
relação aos seus termos”62.
MAXIMILIANO63 nos traz que deve se recorrer
à interpretação extensiva quando a fórmula positiva era demasiado estreita, continha expressões inexatas, ou inadequadas a traduzir, em sua plenitude, o sentido colimado: minus dixit quam voluit – “disse menos do que pretendeu exprimir”. Por exemplo: usava uma palavra designativa da espécie quando deveria abranger o gênero.
Leciona BAPTISTA64, não divergindo dos demais autores
supracitados, ao alertar que a interpretação extensiva se trata de um efeito da
60 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 270. 61 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito . p. 270. 62 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito . p. 270. 63 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 197-8. 64 BAPTISTA, Francisco de Paula. Compêndio de hermenêutica jurídica in: TOMASSETTI JR., Alcides (org). Hermenêutica jurídica . São Paulo: Saraiva, 1984. p. 46.
34
interpretação, que, em outras palavras, é a que autoriza a aplicação do texto a casos
que, não estando incluídos na significação de suas palavras, estão, todavia,
incluídas em seu espírito.
Após fazer uma compreensão atual do problema hermenêutico,
REALE65 afirma que
na realidade, porém, o que se chama interpretação extensiva é exatamente o resultado do trabalho criador do intérprete, ao acrescer algo de novo àquilo que, a rigor, a lei deveria normalmente enunciar, à vista das novas circunstâncias, quando a elasticidade do texto normativo comportar o acréscimo. Desse modo, graças a um trabalho de extensão, revela-se algo de implícito na dignificação do preceito, sem quebra de sua estrutura.
Vê-se nitidamente que o autor citado inova ao asseverar que a
interpretação extensiva admite, embora de certo modo atrelado ao texto original, a
criação de um produto interpretativo resultante da necessidade de se buscar a
verdadeira e melhor aplicação da lei, desde que isso, obviamente, não se extreme a
imprudência de tornar-se, dentro da unidade do ordenamento jurídico, em atitude
contra legem.
Corroborando com a tese alçada, FRANÇA66 nos ensina que
extensiva, também chamada ampliativa, diz-se a interpretação segundo a qual a fórmula legal é menos ampla do que a mens legislatoris deduzida. Mas não isto. Com a devida vênia dos autores que assim a conceituam, temos para nós ser extensiva também aquela que, tendo deduzido a mens legislatoris dentro de limites moderados do fautor da norma às novas exigências da realidade social.
Assim, a interpretação extensiva não se limita somente a
corrigir falhas legislativas, mas a proporcionar a uma dada lei a capacidade de
produzir seus efeitos de forma com que se harmonize com toda a unidade do direito.
65 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito . p. 288. 66 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 49.
35
1.1.2.3 Interpretação Restritiva
Após comentar sobre a interpretação extensiva, REALE nos
explica que “pela interpretação restritiva, dá-se o contrário, porque o intérprete,
limitado à incidência da norma, impede que a mesma produza efeitos danosos”.
Procurando ampliar a conceituação, trazemos à baila,
novamente, o ensinamento de MAXIMILIANO67:
Optava-se pela exegese restritiva, quando a fórmula era ampla em excesso, uma linguagem imprecisa fazia compreender no texto mais do que planejaram incluir no mesmo: potius dixit quam vluit – “disse mais do que pretendeu exprimir”.
Trazendo uma conceituação imbuída de praticidade, NADER68
relata que “quando ocorre, porém, que o legislador é infeliz ao redigir o ato
normativo, dizendo mais do que queria dizer, a interpretação é restritiva, pois o
intérprete elimina a amplitude das palavras.”
Interessante, igualmente, é a conceituação de FRANÇA69, para
quem “restritiva [...] é a interpretação cujo resultado leva a afirmar que o legislador,
ao exarar a norma, usou de expressões aparentemente mais amplas que o seu
pensamento”.
Fazendo um paralelo entre a interpretação extensiva e
restritiva, oportuno nos socorremos mais uma vez do pensamento de
MAXIMILIANO70:
A exegese extensiva, com extrair do texto mais do que as palavras parecem indicar, e a estrita, com atingir o contrário, menos, do que a letra à primeira vista traduz: baseiam-se, uma e outra, em princípios definitivamente triunfantes, proclamadores da supremacia do espírito sobre o invólucro verbal das normas.
Logo se conclui que a interpretação extensiva e a restritiva são
antagônicas entre si. Onde uma prevalece, a outra se esvaece, justamente por
67 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. p. 198. 68 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito . p. 270. 69 FRANÇA, R. Limongi. Formas e aplicação do direito positivo . p. 49. 70 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito . p. 200.
36
representarem atitudes de natureza opostas. No entanto, possuem vital importância
para determinar o alcance e extensão da interpretação, sempre com vistas aos
princípios gerais do direito e seus desentranhamentos correlatos, estando, de certo
modo, equilibrados pela balança fincada no pilar do espírito da lei, inclinando sua
utilização para o lado que mais se aproxima da justiça.
Capítulo 2
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO OBJETO DE ESTUDO
2.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIO
Princípio é o começo, a base, a origem, o início, a causa
primária etc. É o “elemento predominante na constituição de um corpo orgânico”71.
Os princípios, na forma como serão adiante estudados,
restringem-se àqueles que servem como pontos irradiantes do direito, fundam a
existência de regras a serem observadas e servem como meio lógico-racional de
emprestar validade ao ordenamento jurídico, atuando como instrumento que
concebe coerência e harmonização a todo um sistema, justamente por ser o seu
alicerce.
De acordo com NADER72,
são os princípios que dão consistência ao edifício do Direito, enquanto que os valores dão-lhe sentido. [...] O fundamental, tanto na vida como no Direito, são os princípios, porque deles tudo decorre.
Restringindo-se ao aspecto lógico da questão, REALE73
preleciona que
[...] podemos dizer que os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
Não poderíamos deixar de constar, no presente estudo, a
conceituação de MELLO74:
71 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p.1639. 72 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. p. 200. 73 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. p. 299.
38
Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que dá por nome sistema jurídico positivo.
E acrescenta:
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos75.
Reclama-se ao intérprete, portanto, um respeito mais rigoroso
aos princípios do que a própria letra da lei. Atrevemo-nos a dizer que um princípio
jurídico está acima de uma regra jurídica, pois esta deve reverência àquela, por ser
o fruto da árvore jurídica cujas raízes pairam os princípios.
Assim, ao se ferir um princípio, atingir-se-á como um todo o
ordenamento jurídico de si derivante, e não somente a si, pois, por ser mais genérico
e abrangente do que as normas em sentido estrito, alcançar-se-á um preceito maior
e mais renomado, causando feridas ao Direito em sua transcendência.
Não podemos, porém, confundir princípios com as
peculiaridades inerentes a determinados ramos do Direito, em especial ao direito
processual do trabalho. Assim, com esteio em GIGLIO76, apresenta-se a seguinte
diferenciação:
a) os princípios são necessariamente gerais, enquanto as peculiaridades são restritas, atinentes a um ou a poucos preceitos ou momentos processuais; b) os princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais, por dedução, e podem deles ser extraídos, via raciocínio indutivo; das peculiaridades não se extraem princípios, nem delas derivam normas legais; c) os princípios dão organicidade a institutos e sistemas processuais; as peculiaridades, não, pois
74 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 807-808. 75 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 807-808. 76 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho . 15. ed. rev. e atual. conforme EC n. 45/2004. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 83.
39
esgotam sua atuação em âmbito restrito, geralmente atinente ao procedimento e não ao processo.
Frisa-se que os princípios, para que existam e tenham
validade, não necessitam, de forma alguma, estarem expressos na lei, pois
subsistem por sua própria razão de ser. É ilógico condicionar a sobrevivência de um
princípio à sua permanente inclusão na legislação.
Em seu capítulo dedicado a delimitação e conceituação dos
Princípios Gerais do Direito, REALE77 salienta que
a maioria dos princípios gerais do direito, porém, não constam de textos legais, mas representam contextos doutrinários [...]. Como se vê, [...] enquanto são princípios, eles são eficazes independentemente do texto legal. Este, quando os consagra, dá lhes força cogente, mas não lhes altera a substância, constituindo um jus prévio e exterior à lex.
Colocando as coisas em seus devidos lugares podemos
afirmar que lei é, ou deveria ser, decorrente dos princípios, não o inverso.
Pouco importa se a lei prevê ou não a existência do princípio.
O fundamental é que este seja social e juridicamente aceito diante da construção-
resultante da atuação do tempo e da mudança do pensamento coletivo, atuando
como condicionante à validade do ordenamento jurídico, tornando-o unitário e
harmonioso, trazendo consigo o ideal a ser alcançado.
Em suma, os princípios seriam, concomitantemente, o ponto de
partida e de chegada. De partida porque é donde deriva toda a regra jurídica. De
chegada porque é a idealização suprema de como a regra deve ser, ou, por outro
giro verbal, aonde deve chegar. O interstício entre estes dois pontos são
preenchidos pelas normas jurídicas stricto sensu, instrumento hábil para a realização
dos princípios e do próprio direito.
É importante ressaltar, porém, que os princípios não são
verdades estanques e imutáveis, pelo contrário, sofrem, como todas as coisas da
natureza, com mudanças decorrentes do tempo e da volatilidade das alterações
77 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito . p. 301.
40
sociais, as quais, para evoluírem e se atualizarem, reclamam consigo a necessidade
de mudanças.
Nessa mesma linha de pensar, após discorrer sobre a
conceituação e importância dos princípios para a Ciência Jurídica, DELGADO78
alerta que
a importância dos princípios na Ciência do Direito, entretanto, não tem obviamente o condão de transformá-los em axiomas absolutos e imutáveis. Ao contrário, sua validade se preserva apenas caso considerado em seus limites conceituais e históricos específicos, enquanto sínteses de orientações essenciais assimiladas por ordens jurídicas em determinados períodos históricos. Os princípios jurídicos despontam, assim, como sínteses conceituais e nítida inserção histórica, submetendo-se a uma inevitável dinâmica de superação e eclipsamento, como qualquer outro fenômeno cultural produzido.
Dado estas pinceladas, cabe-nos relatarmos as diversas
formas de materialização e aplicação dos princípios no arcabouço da Ciência
Jurídica.
2.2 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
Vimos alhures que os princípios se colorem de finalidades e
aplicações diferenciadas, ora como fonte para o surgimento de normas legais, ora
como expressões que realçam a idealização buscada pelo Direito.
Adotaremos, no entanto, como linha de estudo, a divisão
adotada por DELGADO79, dividindo sua aplicação em duas fases, a pré-jurídica ou
política e a jurídica.
É importantíssimo esclarecermos de imediato, porém, que esta
divisão das fases de aplicação do direito não remete ao pensamento de que um
determinado princípio atuará isoladamente numa determinada fase. Pelo contrário, a
divisão que aqui nos propomos a expor é fundamental para compreendermos como
e onde os princípios soltam seus raios iluminadores do pensamento jurídico,
indicando seus direcionamentos intrínsecos de si.
78 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 173. 79 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 174.
41
2.2.1 Fase Pré-jurídica ou Política
Os princípios, nesta fase, atuam como critério condicionante e
coerente para a edição da norma jurídica, influenciando o pensamento político
existente em consonância com suas preposições, servindo como verdadeiras fontes
materiais do Direito.
Entretanto, convém desde já ressaltar, com espeque nos
dizeres de DELGADO80, que “essa influência política dos princípios é, contudo,
obviamente limitada.” Justifica sua afirmação dizendo que
é que as principais fontes materiais do Direito situam-se fora do sistema jurídico, consubstanciam-se fundamentalmente nos movimentos sociopolíticos e correntes político-filosóficas e econômicas que provocam e condicionam a elaboração normativa81.
Assim, nesse ínterim, os princípios concorrem, de forma mais
limitada, com as demais fontes sociais, políticas e econômicas formadoras do
pensamento e da vontade social a ser exteriorizada numa norma jurídica, servindo
como seu alicerce.
Nesse ponto, não atingem sua plenitude ontológica de servir
como linha mestra para a interpretação da norma jurídica, mas atuam como uma
dentre as várias fontes existentes a fundamentar a geração e emanação da norma.
Mesmo assim, o respeito aos princípios gerais do direito, ou a
qualquer outro inerente a uma de suas ramificações, no momento da construção da
lei, é medida indispensável para que a nova regra carregue consigo a característica
de pertencer harmonicamente ao ordenamento jurídico, evitando sobremaneira o
surgimento de novas antinomias.
2.2.2 Fase Jurídica
Situa-se, nesta fase, a atuação característica, relativa aos
princípios, que mais corroboram para o desenvolvimento do pensamento jurídico.
80 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 173. 81 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 173.
42
Para fins didáticos, assim como fora feito por DELGADO, dividi-
los-emos em três categorias: princípios descritivos ou informativos; princípios
normativos subsidiários; e princípios normativos concorrentes.
2.2.2.1 Princípios Descritivos ou Informativos
Os princípios descritivos agem como meios reveladores à
compreensão das regras jurídicas, harmonizando a interpretação da norma no
sentido que mais se estreita com percepção ideal do Direito em análise.
[...] São veios iluminadores à compreensão da regra jurídica construída. Cumprem, aqui, sua função mais clássica e recorrente, como veículo de auxílio à interpretação jurídica. Nesse papel, os princípios contribuem no processo de compreensão da regra e institutos jurídicos, balizando-os à essência do conjunto do sistema de Direito. [...] propiciam uma leitura reveladora das orientações essenciais da ordem jurídica analisada82.
É, portanto, um meio fundamental para o bom entendimento da
norma jurídica, aclarando sua compreensão e servindo como instrumento apto a
determinar os caminhos da boa interpretação.
2.2.2.2 Princípios Normativos Subsidiários
As leis, por mais gerais que sejam, não conseguem abraçar
todas as milhares de situações correntes do cotidiano, prevendo-lhe a competente e
exaurida regulamentação. É nesta brecha que surgem as lacunas na lei.
Teorizando o tema das lacunas, BOBBIO83 aduz que um
ordenamento jurídico só é completo “quando o juiz pode encontrar nele uma norma
para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não
possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.”
Todavia, a carência de lei não é pretexto para que o
jurisconsulto se escuse de dar uma resposta legal aos anseios sociais. Tal
entendimento, no entanto, está cristalizado no teor do art. 126 do Código de
Processo Civil84 – CPC –, com redação dada pela Lei nº. 5.92585, de 1º.10.1973,
82 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 175. 83 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico . p. 115. 84 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial
43
disciplinando que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;
não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de
direito.”
Na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – LICC86 –
encontramos, em seu art. 4º, preceito semelhante determinando que “quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”.
Na mesma toada, vem o art. 8º da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT87 – dispor que
Art. 8º . As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
REALE88 nos lembra de que alguns intérpretes, entre eles o
insigne Clóvis Beviláqua, defendem a existência de uma enumeração excludente,
“de tal modo que, em primeiro lugar, se deveria recorrer à analogia; a seguir aos
costumes e, por fim, aos princípios gerais”.
Não concordando com esse pensamento, o aludido autor o
rechaça afirmando que
da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 85 BRASIL. Lei nº. 5.925, de 1º de outubro de 1973. Retifica dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 2 out. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5925.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 86 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.707, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 set. 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 87 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 88 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito . p. 310.
44
[...] o apelo à analogia não impede que recorramos, concomitantemente, aos costumes e aos princípios gerais, mesmo porque todo raciocínio analógico pressupõe a apontada correspondência entre duas modalidades do real postas em confronto (analogia entis) e conduz naturalmente ao plano dos princípios89.
Nessa esteira, fica nítido a função normativa subsidiária dos
princípios de Direito, seja-os gerais ou especiais a determinado ramo, ao serem
trazidos com força normativa para regularem matérias carentes de previsão legal,
servindo como uma pá de terra a tapar o espaço deixado pela falta de lei.
2.2.2.3 Princípios Normativos Concorrentes
Embora o nome classificativo seja bastante sugestivo,
compete-nos esclarecer sua atuação.
Com perspicácia, DELGADO90 ensina que
tal função normativa específica aos princípios seria resultante de sua dimensão fundamentadora de toda a ordem jurídica. Essa dimensão passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza de norma jurídica efetiva e não simples enunciado programático não vinculante. Isso significa que o caráter normativo contido nas regras jurídicas integrantes dos clássicos diplomas jurídicos (constituições, leis e diplomas correlatos) estaria também presente nos princípios gerais de Direito. Ambos seriam, pois, norma jurídica, dotados da mesma natureza normativa.
Tais ensinamentos só vêm a corroborar com a conceituação e
função dos princípios, quais sejam, serem os pontos irradiantes do ordenamento
jurídico, atribuindo-lhe harmonização e unidade.
Como já dito oportunamente, ao opor-se a um princípio, estar-
se-á contrariando uma regra jurídica de si derivada, porém o inverso não é
necessariamente verdadeiro. Nem todos os casos de afronta a um princípio refletirá,
consequentemente, num abalo a qualquer regra. As regras, para obterem simetria
com o ordenamento jurídico, instam estarem alinhadas com os princípios. Estes, por
seu turno, nem sequer precisam estar positivados.
89 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito . p. 310. 90 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 176.
45
Por outra via, não podemos menosprezar a importância das
regras legais frente aos princípios, porquanto um sistema jurídico é composto por
ambos, cada um com sua importância inerente.
Se uma regra choca-se com um determinado princípio, mas se
coaduna com outro, de mais valia na balança valorativa do Direito, prevalece
expelindo seus efeitos diante do peso do princípio realizado.
Trazendo às vistas esta relativização da atuação normativa dos
princípios, DELGADO91 explica que
[...] a prevalência dos princípios sobre as regras legais, defendida por diversos desses autores, é relativa, sob pena de criar-se total insegurança na ordem jurídica e meio social regulado. Na verdade, parece-nos mais adequado sustentar que, em vez de função normativa própria, específica, autônoma, verifica-se que os princípios atuam como comandos jurídicos instigadores, tendo, no fundo, uma função normativa concorrente. Trata-se de papel normativo concorrente, mas não autônomo, apartado do conjunto jurídico geral a ele contraposto.
Portanto, conquanto seja defendido por alguns a aplicação dos
princípios como forma normativa autônoma, deve, a nosso ver, ser relativizado este
campo de atuação, visto que se assim o fosse, estaríamos invertendo a ordem
natural das coisas, dando força excessiva a algo que, embora ontologicamente
benigno, atrairia consequências nefastas, tirando da lei positivada a serventia da
previsibilidade.
Para se alcançar o objetivo mor de um princípio através das
regras jurídicas, necessário se faz ter em mira a vontade geradora proveniente do
princípio que lhe deu origem.
Os princípios têm a incumbência de determinarem as diretrizes
gerais do pensamento jurídico, enquanto as regras se limitam a pormenorizar sua
atuação. Logo, os princípios são o início e a idealização final do Direito, ao passo
que as regras jurídicas são o meio responsável a interligar estes dois espaços.
91 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho . p. 176.
46
Nesse diapasão, tanto os princípios quanto as regras jurídicas
têm sua importância peculiar para o exercício do Direito, e, embora os princípios
sejam de maior relevância teórica do que as regras, sobre estas não se sobressaem
automaticamente, pois, para que possam alcançar seu fim colimado, dependem
íntima e reciprocamente das normas, engajando-se numa relação de
interdependência unitária e harmoniosa.
2.3 ANTINOMIA DE PRINCÍPIOS
Diferentemente do que ocorre com as leis antinômicas, o
conflito entre princípios jamais resultará no sepultamento de um dos princípios
conflitantes. Isto ocorre porque, não obstante as leis e os princípios andem
geralmente de mãos dadas, ambas possuem diferenças gritantes.
As leis são textos postos que podem ser modificados, extintos,
reduzidos ou ampliados mediante a edição de uma nova lei. O princípio não.
Os princípios não possuem uma data de nascimento, não
invocam sua existência da emanação de um texto de lei e são derivação da
consolidação de costumes atrelados com os ditames da justiça.
Logo, nada mais ponderoso do que, ao se deparar com o
conflito de princípios, não se utilizar dos mesmos critérios desenvolvidos para
solução das antinomias de leis.
Ao discorrer sobre a relatividade dos direitos e garantias
individuais e coletivas frente à Magna Carta de 1988, MORAES92 preleciona que
quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.
92 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 33.
47
Destarte, a solução para a antinomia de princípios voga uma
análise imbuída de valores e não simplesmente a adoção de critérios
eminentemente lógicos baseados na sistemática das leis. É desafiador para o
intérprete alcançar a solução que atenda aos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, sem que, ao perscrutar o caso concreto, haja uma total justaposição
de um princípio sobre outro, esvaindo-se por completo a atuação deste no referido
caso.
Impende, pois, contrabalancear com maestria as qualidades e
atributos de um princípio frente a outro diametralmente oposto. É necessário,
portanto, conhecer profundamente cada princípio, para a consecução do resultado
que mais se coadune com aquele extraído da balança da justiça.
2.4 PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO PRESENTE ESTUDO
O ordenamento jurídico é um todo unitário e qualquer ramo
oriundo de si guarda relação, mesmo que por vezes mínimas, com os demais
campos das especialidades jurídicas. Assim, mesmo que um princípio seja mais
direcionado a um determinado ramo, não deixa de gerar seus reflexos, ressalvado
as devidas proporções, nos demais.
É com base nessa assertiva que colecionaremos os princípios
que interferem de alguma forma no resultado deste estudo, sem, contudo, nos
atermos a que especialidade jurídica pertença, dispensando a classificação correlata
a que ramo repousa cada princípio.
2.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é um
superprincípio com a honrada função de emprestar validade e harmonia ao
ordenamento jurídico brasileiro, esforçando-se, sempre, em inserir o ser humano no
patamar mais elevado da proteção decorrente do Direito. É a mais pura
exteriorização cogente de respeito à pessoa humana, localizada axiomaticamente no
epicentro das relações jurídico-sociais.
48
Segundo autorizada lição de MORAES93, o princípio da
dignidade da pessoa humana
concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Encontra-se plasmado no art. 1º, inc. III, da CRFB/88, como um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo, inclusive, matéria de jus
cogens94 de Direito Internacional, devendo ser respeitados por todos os Estados
Democráticos de Direito, diante de sua proteção inserta na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia
Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.
Dentre as proteções previstas nesta Declaração referente ao
princípio em tela, colhe-se, à guisa de exemplo, parte de seu teor.
Preâmbulo
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, [...] Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla [...]
Artigo I
93 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 21-2. 94 Norma imperativa de Direito Internacional. “[...] norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.” (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, promulgado pelo Decreto nº. 7.030, de 14 de dezembro de 2009, publicado no D.O.U. em 15 de dezembro de 2009).
49
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
[...]
Artigo XXII
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
[...]
Artigo XXIII
[...] 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
O Direito à Dignidade é tão fundamental ao homem que
qualquer mácula na sua concretização causará abalos nefastos em toda a
coletividade, posto que, não obstante tenha como foco o indivíduo como ser em si,
tem, também, de modo amplo, um amparo à dignidade humana coletivizada.
É, por conseguinte, o objetivo principal do Estado e da sua
legislação, sendo sua concretização integral o ponto de chegada da incessante
busca da lídima justiça, devendo estar sempre no campo de visão do intérprete e
aplicador do direito, atuando como um filtro condicionante ao bom resultado desta
interpretação.
Com efeito, o presente tema possui campo vastíssimo e o
objeto deste trabalho não comporta maiores digressões. Todavia, calha aclarar que,
existindo duas ou mais interpretações possíveis a um caso, deverá prevalecer a que
mais se avizinhar com o princípio em mira.
50
2.4.2 Princípio do Acesso à Justiça
O Princípio do Acesso à Justiça é um direito fundamental
previsto constitucionalmente, por via transversa, no art. 5º, inc. XXXV, da
CRFB/8895, o qual assenta que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
Na medida em que o Estado proibiu a autotutela – salvo, é
claro, nas exceções legalmente enumeradas –, precisou dar às pessoas ferramentas
para verem salvaguardados seus direitos. Neste ínterim, a fim de aparar as injustiças
perpetradas no âmago da sociedade, proporciona socorrem-se, quando da lesão ou
ameaça a direito, pelas vias judiciais.
Em outras palavras, quando alguém for lesado ou ameaçado
de sofrer lesão em seu direito, terá, no mesmo instante, a facultas agendi de bater
as portas do Poder Judiciário, para que este sim, com uso da sua atividade
soberana e trilhando o caminho do Devido Processo Legal (Due Process of Law –
art. 5º, inc. LIV, da CRFB/8896), possa lhe entregar o bem da vida tutelado, sem que,
contudo, haja a possibilidade de se afastar da apreciação deste direito.
Assim, conforme salienta NERY JÚNIOR97,
podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação.
Portanto, independentemente de como seja requerida a tutela
estatal, estando desprovida ou provida dos critérios legais de admissibilidade,
fundada ou infundada, sendo justa ou injusta, não pode o Poder Judiciário deixar de
apreciá-la. A prestação judicial é indeclinável. Intentada uma demanda, há a
necessidade imperiosa de apreciá-la.
95 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 96 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 97 NERY JÚNIOR, Nelson apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . p. 83.
51
Com o fito de dar maior amplitude ao princípio em voga, o
constituinte de 1988 assegurou outras garantias satélites que têm, como principal
função, garantir o acesso à justiça por todos.
Nessa linha, são corolários do princípio em estudo o instituto
da Assistência Jurídica Gratuita98 (art. 5º, inc. LXXIV, da CRFB/8899) e, em alguns
ramos do direito, a capacidade de postulação pessoal sem a assistência impreterível
de profissional da advocacia.
2.4.3 Princípio da Informalidade
Esclarecemos de início que o princípio da informalidade,
embora possua esta nomenclatura, não pressupõe uma ausência de regras
instrumentais mínimas a serem respeitadas, sob pena de afronta à segurança
jurídica e ao princípio da legalidade insculpido no art. 5º, inc. II, da CRFB/88100, mas
sim uma exigência menos rigorosa das formas, desde que, por certo, disponha dos
requisitos mínimos indispensáveis.
A formalidade do processo nunca foi obstáculo para o alcance
da tutela jurídica eficaz, ao revés, sem esta não existiria a normatização dos
procedimentos a serem observados. Sem uma processualística mínima, o direito
material estaria sem amparo judicial. Logo, para que o processo possua validade e
possa ser concretizado, precisa apoiar-se em critérios legais mínimos e essenciais a
fornecer lógica ao processo, oportunidade de ampla defesa, validade da produção
probatória e a respeitabilidade da decisão proferida com esteio e observância aos
critérios processuais.
A nomenclatura mais adequada a este princípio seria
simplicidade, pois representa, com maior clareza, a sua essência. Simples é aquilo
que não apresenta amarras com a dificuldade. A dificuldade anda de mãos dadas
98 Adiante, debruçar-nos-emos mais aprofundadamente sobre o tema. 99 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 100 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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com a vagarosidade e ao lado da ineficácia. Ao processo, então, impende ser
previsível101, eficaz e válido.
Não se pode confundir informalidade com a ausência de
burocracia ou de toda e qualquer formalidade. A burocracia é inflexível e, por vezes,
injustificável, enquanto que a formalidade é necessária e confere segurança aos
litigantes, delimitando o caminho mínimo indispensável da estrada do devido
processo legal. O que é de mau agouro ao processo é a burocracia, não a
formalidade.
Nessa toada, SCHIAVI102 pondera que
embora o procedimento seja de certa forma informal, isso não significa que certas formalidade não devam ser observadas, inclusive sobre a documentação do procedimento, pois o procedimento escrito é uma garantia da seriedade do processo.
A despeito de MARTINS103 não mais considerar o princípio da
informalidade aplicável ao processo do trabalho, por considerá-lo inerente a
quaisquer dos ramos da ciência processual, ousamos discordar. O fato de o
indigitado princípio influenciar atualmente outros ramos de direito processual –
como, por exemplo, o processo cível e o penal –, não afasta, de per si, sua
incidência na processualística laboral. Ora, se é aplicável aos demais ramos,
também o é no laboral. Não é a exclusividade que determinará se um princípio atua,
ou não, numa dada ciência. É a necessária obediência a si, diante de uma
construção lógico-jurídica, que gera sua aplicabilidade.
O enunciado princípio se materializa, a pretexto de exemplo,
pela outorga do jus postulandi104, comunicação postal dos atos processuais,
nomeação de perito único, eliminação da fase de avaliação dos bens penhorados105,
concentração dos atos em audiência una, oralidade, etc.
101 Não no sentido de resultado decisório final, mas de pré-ordenação dos procedimentos. 102 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 92. 103 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho . 27. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 42. 104 Tema adiante abordado. 105 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho . p. 86.
53
A Justiça do Trabalho tem, portanto, como uma de suas
facetas a informalidade, convalidando as pequenas imperfeições formais quando
atingido, da mesma forma, a finalística exigida pelo espírito da lei.
Assim, tudo aquilo que seja desnecessário ou possa ser feito
de maneira menos trabalhosa não passa pelo crivo do princípio da informalidade, e,
portanto, é contrário ao arquétipo modular do processo laboral, devendo ser
aplainado ao patamar da essenciabilidade.
2.4.4 Princípio da Indisponibilidade dos Direitos T rabalhistas
O princípio da indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas visa
dar observância aos patamares mínimos de direitos reconhecidos aos trabalhadores,
tornando nulo tudo aquilo que inviabilize sua concretização. PLÁ RODRIGUEZ106 o
define como sendo aquilo que gera “a impossibilidade jurídica de privar-se
voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em
benefício próprio”.
Nesse diapasão, encontra-se plasmado no art. 9º, da CLT107,
que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
No mesmo norte é a previsão contida no art. 468, da CLT108,
que assim dispõe:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
106 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho . Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1978. p. 66. 107 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 108 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
54
Comentando sobre a importância do princípio em tela,
DELGADO109 nos traz que
a indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.
É provável que a total disponibilidade dos Direitos Trabalhista
pelos trabalhadores seria estopim suficiente para sepultar a legislação trabalhista
asseguradora dos direitos de segunda geração. Assim, ao elevá-los ao patamar da
indisponibilidade, estar-se-á, consequentemente, fortificando sua aplicação.
Seria ilógico estabelecer critérios mínimos de direitos e
possibilitar, por ato de vontade, unilateral (renúncia) ou bilateral (transação), que
sejam modificados in malam partem como se fossem meras normas programáticas.
É com arrimo neste princípio que deve ser condicionado a
condução do processo, tendo sempre em foco a proteção dos patamares mínimos
legalmente reconhecidos, justamente por serem normas de ordem pública que não
permitem derrogação.
2.4.5 Princípio da Proteção do Trabalhador
Antes de adentrarmos ao tema, compete-nos ressalvar que o
princípio em epígrafe se refere à esfera processual, não se confundindo, embora
possua semelhanças inegáveis, com o princípio protetivo inerente ao Direito Material
do Trabalho. Aqui, traremos a proteção voltada à facilitação na instrumentalização
do processo laboral em favor do trabalhador, presumidamente hipossuficiente na
relação capital-trabalho.
Nesse critério, SCHIAVI110 alerta que
109 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . p. 186.
55
não se trata do mesmo princípio da proteção do Direito Material do Trabalho, e sim uma intensidade protetiva, vista sob o aspecto instrumental, ao trabalhador a fim de lhe assegurar algumas prerrogativas processuais para compensar eventuais entraves que enfrenta ao procurar a Justiça do Trabalho, devido à sua hipossuficiência econômica e, muitas vezes, da dificuldade em provar suas alegações, pois, via de regra, os documentos da relação de emprego ficam na posse do empregador.
É errôneo pensar que o indigitado princípio se confronta com o
da igualdade, visto que, axiológica e ontologicamente, ocorre justamente o inverso.
Sem a observância daquele princípio não há como este se materializar. Sem a
diferenciação de tratamento processual na relação jurídico-trabalhista, consumar-se-
á uma verdadeira disparidade de armas.
Buscando contrabalancear estas diferenças, a processualística
apresentada na CLT traz diversas manifestações de normas que visam equilibrar a
desigualdade das partes, evidenciando a existência do princípio da proteção do
trabalhador.
Encontramo-las, exemplificativamente, no art. 844 da CLT111,
ao prever que “o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o
arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa
revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.”
Salta aos olhos, portanto, a consequência desta diferenciação
processual protetiva, pois com o arquivamento do processo, poderá o reclamante,
deste que ainda não caracterizada a perempção, promover novamente a mesma
ação, visto que o mérito ainda não fora apreciado. Pela via inversa, a aplicação da
revelia ao reclamado importará no prosseguimento do feito, com o revés da
presunção de veracidade das alegações entabuladas na inicial, porquanto que, com
a ausência de defesa, não há o contraditório.
Há, também, a desnecessidade da promoção dos atos
executivos pelo trabalhador vencedor da causa, que possui direito líquido e certo
110 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . p. 91. 111 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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ainda não satisfeito, sendo, diferentemente do processo cível, de incumbência do
Juiz da Execução Trabalhista promover ex officio o impulso oficial para a satisfação
dos créditos inadimplidos, tendo preferência àqueles devidos ao reclamante-
trabalhador frente aos demais.
Tal determinação legal está contida no art. 878 da CLT112, que
assim ordena: “a execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex
officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo
anterior”.
Logo, a materialização do direito reconhecido em sentença,
além de ser um interesse próprio do vencedor, é também do Estado, já que
geralmente o bem da vida tutelado nas lides trabalhistas possuem cunho
eminentemente alimentar, responsável direto pela subsistência do trabalhador,
repercutindo nas entranhas das políticas econômicas e sociais.
Outro fator relevante de cotejo é o fato de somente o
reclamado ter a obrigação de promover o recolhimento do depósito recursal para
que seu recurso interposto possa ser conhecido. Tal depósito tem a dupla finalidade
de garantir, dentro de seu patamar máximo, a futura execução, e evitar, de certa
forma, o surgimento de recursos infundados e meramente protelatórios,
homenageando a celeridade processual.
Ora, seria ilógico obrigar o reclamante a depositar quantia
atinente ao depósito recursal, como requisito de admissibilidade do recurso
proposto, em vista de que este será o futuro exequente da ação, caso, obviamente,
saia vencedor, mesmo que em parte, da demanda intentada.
Nessa linha de pensamento, vem o art. 899, §1º, da CLT113,
com redação dada pela Lei nº. 5.442/68114, dispor que
112 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 113 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 114 BRASIL. Lei nº. 5.442, de 24 de maio de 1968. Modifica a redação de dispositivos da
57
Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. [...]
§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.
Destarte, é inegável que o aludido preceito visa resguardar a
exequibilidade do crédito do trabalhador reconhecida em instância inferior,
protegendo-o de execuções insatisfatórias e ineficazes, abrandando, de imediato, a
provável delonga na totalização de seu crédito judicialmente reconhecido.
Em síntese exemplificativa, trazemos à baila a compilação feita
por GIGLIO115, ao demonstrar de maneira simples e direta, embora com certo
descompasso com a interpretação atual que autoriza em raríssimos casos a
aplicação da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas116, outras formas de
materialização do referido princípio, a saber:
[...] a gratuidade do processo, com isenção de pagamento de custas e despesas, aproveita aos trabalhadores, mas não aos patrões; a assistência judiciária gratuita é fornecida ao empregado, mas não ao empregador; a inversão do ônus da prova através das presunções beneficia o trabalhador, nunca ou raramente o empregador; o impulso processual ex officio favorece o trabalhador, já que o beneficiário dos serviços, salvo raras exceções, é o réu, demandado, e não aufere proveito da decisão: na melhor das hipóteses, deixa de perder.
A primeira vista pode parecer que o princípio da proteção do
trabalhador fere a isonomia das partes, contamina a parcialidade do juiz e
Consolidação das Leis do Trabalho e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 maio. 1968. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5442.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 115 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho . p. 85. 116 Existem julgados que estendem a aplicabilidade da justiça gratuita (Lei nº. 1.050/60) na seara laboral às pessoas jurídicas, quando comprovado a dificuldade financeira (TST. RR - 1339026-56.2004.5.04.0900 , Relator Ministro: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 04/11/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 20/11/2009).
58
desequilibra a paridade das armas. No entanto, com perspicácia, GIGLIO117 nos
ensina o inverso, combatendo este pensamento ao afirmar que
objetam alguns que o Direito Processual não poderia tutelar uma das partes, sob pena de comprometer a própria idéia de justiça, posto que o favorecimento afetaria a isenção de ânimo do julgador. Não lhes assiste razão, pois justo é tratar desigualmente os desiguais, na mesma proporção em que se desigualam, e o favorecimento é qualidade da lei e não defeito do juiz, que deve aplicá-la com objetividade, sem permitir que suas tendências pessoais influenciem em seu comportamento. Em suma: o trabalhador protegido pela lei, e não pelo juiz.
Reforçando a fundamental existência do princípio em exame,
elevando os preceitos de igualdade substancial em seu ápice, SOUTO MAIOR118
argumenta que
[...] O agente causador dos conflitos que dão origem aos dissídios que são elevados, concretamente, à esfera jurisdicional trabalhista, normalmente é o empregador. Demonstra bem essa assertiva o fato de que no processo do trabalho o réu (reclamado) é sempre, ou quase sempre, o empregador. Essa característica da relação jurídica processual trabalhista, aliada ao reconhecimento da desigualdade material entre empregado e empregador, faz com que o seu procedimento seja construído por técnicas tendentes a dar guarida às pretensões dos empregados que foram resistidas por ato do empregador, ou seja, fazer atuar os direitos sociais, e a equilibrar a posição desses desiguais perante o órgão jurisdicional. Não se deve ter qualquer preconceito contra essa idéia, como que se ela representasse negação da garantia do devido processo legal. Isso somente seria correto afirmar se entendesse o processo nos seus moldes tradicionais, ou seja, como negócio das partes, no qual ao juiz cabe atuar nos limites estabelecidos pelas partes. A noção atual de processo – social – já está muito à frente disso. Reconhece a doutrina moderna que o processo tem escopos inclusive políticos – que não se confundem com político-partidários. Nesse novo processo o juiz atual, ativamente, na busca da verdade, funcionando assistencialmente a favor da parte considerada mais fraca, o que faz até mesmo em prol tanto do contraditório quanto de sua imparcialidade.
Deste modo, temos que o referido princípio é essencial para a
manutenção da justiça, mormente a social, pois busca de forma proporcional
117 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho . p. 85. 118 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . p. 92.
59
equilibrar a capacidade processual das partes, para o deslinde processual, com foco
no encontro da verdade real.
2.4.6 Princípio da Norma mais Favorável
O Princípio da Norma mais Favorável ao Empregado, ao
contrário do que sua nomenclatura possa transparecer, não é a simples adoção de
normas desassociadas entre si e contrárias à sistematização e cientificidade do
Direito do Trabalho. É, sobretudo, um princípio esclarecedor ao intérprete, que, ao
se deparar na eminência por decidir entre duas interpretações possíveis, dentro dos
critérios científicos da Hermenêutica Jurídica, orientá-lo-á àquela que mais beneficie
o trabalhador, tanto no aspecto econômico ou social, como naquilo que mais
respeite a dignidade da pessoa humana.
Voltando-se especificadamente para sua fase como princípio
de interpretação do Direito do Trabalho e de princípio orientador do processo de
hierarquização – visto que também atua, indubitavelmente, na fase pré-jurídica da
norma, como orientador político-legiferante –, DELGADO119 nos ensina, sobre
aquela, fase que
como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.
No que tange ao critério de hierarquia, DELGADO120 assevera
sobre sua atuação como sendo aquilo que
permite eleger como regra prevalecente, em uma dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador, observados certos procedimentos objetivos orientadores, evidentemente. [...] No tocante ao processo de hierarquização de normas, não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático
119 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . p. 185. 120 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . p. 185.
60
da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que se deve submeter todo processo de interpretação e aplicação do Direito.
Com temperança, alerta, ainda, o referido autor, com críticas à
teoria da acumulação, que
o encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação.121
Nesse diapasão, perfilhando-se à teoria do conglobamento
como meio mais eficaz de interpretação, discorre o indigitado autor que
[...] o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento).122
Destarte, qualquer interpretação que fira a completude, união e
sistematização do direito, não se coadunando com os critérios científicos da
Hermenêutica Jurídica e, mesmo que em concomitância traga uma benesse
inegável ao trabalhador, deve ser rechaçada! É necessário se compreender o Direito
dentro de uma lógica formal e material, não podendo a simples justificativa de
beneficiar o trabalhador ter o condão de quebrar toda a lógica e sistematização do
Direito.
A hipossuficiência do trabalhador não é justificativa razoável
para se olvidar dos métodos hermenêuticos. Contudo, sempre que respeitados
esses critérios seja possível proporcionar-lhe uma aplicação do direito mais
benéfica, deve, sem espaço para dúvidas, valendo-se do princípio em apreço, ser
este o caminho a ser perseguido pelo intérprete na materialização do direito.
121 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . p. 185. 122 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . p. 185.
Capítulo 3
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
3.1 INTRÓITO
Neste derradeiro capítulo, abordaremos as nuances que
circundam a plausibilidade de deferimento, ou de indeferimento, da verba honorária
decorrente da sucumbência processual na esfera da Justiça do Trabalho. Será aqui,
também, onde convergiremos todo o conteúdo explanado nos capítulos
antecessores em relação ao tema proposto.
No entanto, antes de adentrarmos ao assunto propriamente
dito, proveitoso se faz a abordagem de outros temas que, embora umbilicalmente
ligados com a pertinência deste trabalho, são figuras autônomas.
3.1.1 Sucumbência
Etimologicamente o vocábulo “sucumbência”, do latim
succumbentia, é uma derivação do verbo “sucumbir”, que significa “ser vencido, ser
derrotado”123.
A sucumbência processual está atrelada ao princípio da
sucumbência, que nas palavras de THEODORO JÚNIOR124, “consiste em atribuir à
parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo”.
Para CAHALI125,
[...] a condenação nas despesas como complemento necessário, da declaração do direito, não pode ser influenciada pela natureza desse
123 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1625. 124 THEODORO JÚNIOR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 103. 125 CAHALI, Yussef Said. Honorários Advocatícios. 3 ed. São Paulo: Rivista dos Tribunais, 1997. p. 36.
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mesmo direito; a sua natureza geral é de um ressarcimento que tem lugar sempre que se tenha de fazer atuar judicialmente um direito contra outrem. Em particular, reveste também o caráter de acessório do direito reconhecido; mas o fundamento dessa acessoriedade deve colocar-se essencialmente na relação de meio a fim, como as despesas estão em relação ao reconhecimento do bem jurídico tutelado. Daí resulta que as despesas processuais devem gozar de todos os privilégios e garantias próprias desse bem, a fim de que, com seu reconhecimento, o mesmo sofra qualquer diminuição patrimonial. Este fundamento, como se vê, tem natureza “exclusivamente processual”; a condenação nas despesas é a consequência necessária da necessidade do processo, o que se explica pelo princípio fundamental de que a sentença deve ensejar a atuação da lei como se isto acontecesse no momento mesmo da propositura da ação.
A sucumbência processual se encontra atualmente fincada no
Codex Processual Civil126, nos seguintes artigos:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão
126 BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
63
fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
§ 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Note-se que pela redação do caput do indigitado art. 20, o
legislador optou por separar as duas espécies de condenações decorrentes da
sucumbência: a) despesas antecipadas pelo vencedor e b) honorários advocatícios.
Pelo emprego da conjunção aditiva “e” na separação destas duas espécies de
condenações, fica evidente a possibilidade de acumulação destas duas verbas, bem
como a diferenciação dos honorários advocatícios sucumbenciais do gênero das
despesas processuais.
As despesas elencadas nos §1º e 2º do mencionado art. 20,
possuem enumeração exemplificativa, pois por despesas processuais devem ser
entendidos todos os gastos empreendidos para que o processo pudesse cumprir sua
função social127.
Os critérios entabulados nos §3º, 4º e 5º, do art. 20, do CPC128,
para fixação do quantum devido a título de honorários advocatícios são objetivos e,
consequentemente, de observância obrigatória pelo julgador.
Nesse diapasão, NERY JUNIOR129 aduz quanto aos critérios
para fixação dos honorários que
127 RT 621/168 128 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 129 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos
64
são objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está adotando aquele percentual na fixação da verba honorária.
A aludida norma legal atinente à sucumbência encontra
ressonância, também, no princípio da causalidade, cuja atuação consagra que
aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isso porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. Quando não houver julgamento do mérito, para aplicar-se o princípio da causalidade na condenação da verba honorária acrescida de custas e demais despesas do processo, deve o juiz fazer o exercício de raciocínio, perquirindo sobre quem perderia a demanda, se a ação fosse julgada pelo mérito130.
A condenação do vencido no adimplemento dos honorários
sucumbenciais é decorrente da vontade da lei, e por estar na lei presume-se ser
conhecido por todos131, cabendo ao julgador arbitrar seu valor independentemente
de pedido específico oportunamente feito pela parte.
Com esse viés é o teor da Súmula 256 do Supremo Tribunal
Federal – STF132, verbis: “é dispensável pedido expresso para condenação do réu
em honorários, com fundamento nos arts. 63 ou 64 do código de processo civil”.
Tribunais, 2003. p. 381. 130 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado . p. 380. 131 BRASIL, Decreto-lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Publicado no D.O.U em 09/09/1942. Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 132 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . Súmula nº. 256. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300>. Acesso em 8 maio. 2010.
65
Saliente-se que os arts. 63 e 64, insertos no teor da susomencionada súmula,
referem-se, atualmente, ao art. 20, do CPC133.
A legislação do trabalho consolidada134, por sua vez, é omissa
no que tange a previsibilidade legal da sucumbência relativa aos honorários
advocatícios, limitando-se, todavia, em seu art. 789, somente em regulamentar sua
incidência quanto às despesas processuais, determinado que as custas serão pagas
pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão, exceto no caso de recurso,
quando deverão ser recolhidas e comprovadas dentro do prazo recursal.
3.1.2 Assistência Judiciária
A Assistência Judiciária Gratuita encontra ressonância no art.
5º, inc. LXXIV, da CRFB/88135, o qual impõe, como decorrência dos direitos oriundos
da segunda geração de direitos fundamentais, uma atuação positiva do Estado,
estabelecendo que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”.
Dito preceito constitucional está inserto no título atinente aos
Direitos e Garantias Fundamentais e não pode ser suprimido pelo poder constituinte
reformador136, atuando em fina sintonia com o princípio da inafastabilidade da
jurisdição ou do acesso à Justiça137.
Comentando sobre este princípio, SOUTO MAIOR138
preleciona que:
133 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 134 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 135 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 136 Art. 60, §4º, inc. IV, da CRFB/88. 137 Art. 5º, inc. XXXV, da CRFB/88. 138 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . p. 287-8.
66
o acesso à Justiça pressupõe a efetividade do processo. Mas efetividade é algo vago. Para dar substância a esta idéia, traduz-se a efetividade em igualdade de armas, como garantia de que o resultado final de uma demanda dependa somente do mérito dos direitos discutidos e não de forças externas. As reformas propostas pelo movimento do acesso à Justiça devem ser pensadas com a mente carregada dos riscos que delas podem decorrer, além de não se perder de vista as suas limitações. A meta não é fazer uma Justiça do pobre, mas uma justiça a que todos tenham acesso, inclusive o pobre.
Impossível falar na possibilidade da concretização do livre
acesso à Justiça a todos os cidadãos sem a ferramenta da assistência judiciária
gratuita. Se esta não existisse, esvaziar-se-ia aquela. Logo, seriam sem préstimos à
sua função de aproximar as peleias cotidianas ao ideal de justiça, pois a assistência
gratuita, de certa forma, é o remédio que garante a sua efetivação pulverizada às
camadas sociais menos abastardas.
Entretanto, não se pode confundir assistência judiciária gratuita
com justiça gratuita. Aquela é gênero e esta é sua espécie.
A linha que os diferencia é bem delimitada por SCHIAVI139.
A Assistência Judiciária Gratuita é o direito da parte de ter um advogado do Estado gratuito, bem como estar isenta de todas as despesas e taxas processuais. A Justiça gratuita é o direito à gratuidade da (sic) taxas judiciárias, custas, emolumentos, honorários de perito, despesas com editais etc. Não terá a parte direito a advogado do Estado, mas não pagará as despesas do processo.
Com ensinamento análogo, RODRIGUES PINTO140 aponta que
Gratuidade da Justiça ou Justiça Gratuita é a concessão legal, à parte que não dispõe de recursos financeiros para prover as despesas obrigatórias do processo, de litigar com dispensa do respectivo encargo. Assistência Judiciária Gratuita é a concessão legal, à parte que não dispõe de recurso financeiro para suportar o pagamento de honorários advocatícios, de ser assistida por advogado sem ter que suportar o respectivo encargo.
139 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . p. 288. 140 RODRIGUES PINTO, José Augusto. apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho . p. 288.
67
Nessa esteira, temos que a Assistência Judiciária Gratuita,
gênero, além de abarcar as despesas processuais, alcança os gastos a serem
despendidos na contratação de profissional da advocacia, enquanto que a Justiça
Gratuita, espécie, compreende somente as despesas processuais. Assim, ao se
fazer um requerimento judicial para concessão da Assistência Judiciária Gratuita,
estará se beneficiando, automaticamente, das vantagens da Justiça Gratuita.
ARTEMIO ZANON141, alargando a amplitude da aplicação da
assistência jurídica integral e gratuita, assim escreve:
Pela constitucional terminologia “assistência jurídica” há de se entender, salvo melhor interpretação, não apenas a “assistência judiciária”, conceituação tradicional, ou seja, a que consiste em atos de estar em juízo, de forma gratuita, daí a Justiça Gratuita, mas, inclusive, a pré-judicial ou pré-judiciária e a extrajudicial ou extrajudiciária, ambas, evidentemente jurídicas, pois que hão de ser subentendidos jurídicos e não sociais, religiosos, etc. os atos de assistência de que cogita a norma da Constituição da República Federativa do Brasil. Isto porque a intenção é ampla e não se concentra nos atos da lide, da demanda, do litígio, da pretensão posta em juízo à apreciação do Judiciário, buscando-se a prestação jurisdicional ou a inocência reconhecida. “Assistência jurídica”, a meu ver, compreende o universo, ou seja, o gênero, da qual é parte, vale dizer, é espécie, até o advento da Constituição de outubro de 1988, a “assistência judiciária”, porque aquela pode se dar fora do juízo e esta é sempre em juízo.
A proposta ampliativa do aludido autor é a que mais se
coaduna, diante de uma interpretação teleológica da assistência jurídica, com a
intencionalidade almejada pelo legislador constituinte, visto que os assuntos
jurídicos não estão restritos à seara judicial, pois o próprio direito, de onde advém o
termo jurídico142, é grandioso ao ponto de englobar inúmeras áreas do saber
humano.
Voltando-se para a legislação que regulamenta a espécie,
impende analisarmos alguns dispositivos da Lei nº. 1.060/50143, encarregada de
estabelecer normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.
141 ZANON, Artemio. Da Assistência Jurídica Integral e Gratuita . São Paulo: Saraiva, 1990. p.30. 142 Relativo ou pertencente ao direito. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. p.1169). 143 BRASIL. Lei nº. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de
68
Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único . - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
[...]
Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.144
§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.
Omissis
Assim, o requisito objetivo exigido pela lei para legitimar o
pedido da concessão da assistência judiciária gratuita é a afirmação, pelo
requerente ou de quem lhe represente, de que não pode pagar as custas do
processo e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da
família. Obviamente que, pelo exposto no citado §1º, do art. 4º, da Lei nº.
1.060/50145, tal declaração possui presunção juris tantum, podendo ser refutada por
prova em sentido contrário.
No Processo do Trabalho, no entanto, a Assistência Judiciária
Gratuita está disciplinada pela Lei nº. 5.584/70146, a qual repeliu a obrigação
assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 fev. 1950. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 144 Com redação dada pela Lei nº. 7.510, de 1986. 145 BRASIL. Lei nº. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 fev. 1950. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 146 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
69
constitucional do Estado ao sindicato da categoria profissional a que pertencer o
trabalhador.
Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Note-se, aqui, que a lei atribuiu uma nova fórmula de
presunção da incapacidade de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio
ou da família, isto é, nas situações em que o requerente do benefício perceber
salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal lhe será automaticamente deferido
o benefício.
Ultrapassando o patamar que viabiliza a concessão automática
do benefício, deverá o requerente fazer declaração de miserabilidade, de próprio
punho ou por seu advogado, sob as penas da lei.
Nesse enfoque, dispõe o art. 1º, da Lei nº. 7.115/83147:
Art. 1º A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.
Na mesma linha, dispõe a Orientação Jurisprudencial – OJ –
nº. 331, da Sessão de Dissídio Individual-I – SDI-I – do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho – TST: “desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da
causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão
dos benefícios da justiça gratuita”148.
147 BRASIL. Lei nº. 7.115, de 29 de agosto de 1983. Dispõe sobre prova documental nos casos que indica e da outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 30 ago. 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7115.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 148 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais I nº. 331 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010.
70
Reforçando a possibilidade de concessão automática do
benefício da Assistência Judiciária Gratuita ex officio pelo magistrado trabalhista,
quando identificar no caso sub judice que a parte percebe salário igual ou inferior ao
dobro do mínimo legal, vem o art. 790, §3º, da CLT149, com a redação dada pela Lei
nº. 10.537/02150, dispor que:
Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
[...]
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Portanto, a Assistência Judiciária Gratuita possui papel vital na
manutenção do Estado Democrático de Direito, proporcionando a todos os
indivíduos, mormente os economicamente necessitados, acesso à proteção e à
defesa de seus direitos contra as intempéries vivenciadas no dia-a-dia, evitando, ao
máximo, o desamparo da tutela legal e a propagação indesejada da sensação de
injustiça.
149 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 150 BRASIL. Lei nº. 10.537, de 27 de agosto de 2002. Altera os arts. 789 e 790 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, sobre custas e emolumentos da Justiça do Trabalho, e acrescenta os arts. 789-A, 789-B, 790-A e 790-B. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 ago. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10537.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
71
3.1.3 Art. 769 da CLT e sua aplicação
Preconiza o art. 769, da CLT151, que “nos casos omissos, o
direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho,
exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.
Diante de uma interpretação gramatical-declarativa da norma,
vê-se nitidamente que o Código de Processo Civil é fonte subsidiária do Processo do
Trabalho, nos casos em que este for omisso, desde que respeitado a principiologia
deste ramo especializado.
O Processo do Trabalho não possui um código específico e
sua regulamentação se encontra inserida na mesma legislação que regulamenta o
direito material do trabalho, isto é, a CLT. É fulgente a maior preocupação da CLT
com a regulamentação do direito material do que com a do direito adjetivo.
É nesse ínterim que surgem as omissões e se abrem os
campos para aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Complementando o
tema, RUSSOMANO152 explica que
por isso, as normas relativas ao processo do trabalho são muitas vezes insuficientes, incompletas, defeituosas. E isso nos força a apelos constantes ao Direito Processual Civil – o que traz dificuldades ao juiz e à parte, porque é preciso expurgar o direito adjetivo comum daquilo que for inadaptável ao direito adjetivo especial.
Assim, para se aplicar a processualística civil ao processo do
trabalho, é imperioso que a) haja omissão legal na processualística laboral; b) haja
norma de direito processual comum capaz de regulamentar o assunto omisso; c)
que a adoção desta norma não fira outra disposição do processo laboral e d) que se
coadune com a principiologia deste ramo. Fugindo-se disto, não há como se aplicar
subsidiariamente o Código de Processo Civil, de forma objetiva, ao processo do
trabalho.
151 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 152 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho . 2. v. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 314-5.
72
3.2 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DESFAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DOS
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
3.2.1 “Jus Postulandi”
Diferentemente do processo civil153, no processo do trabalho
vigora o instituto do jus postulandi. Estabelece o art. 791, da CLT154, que “os
empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça
do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.
Na mesma linha é o teor do disposto no art. 839, da CLT155, in
verbis: “A reclamação poderá ser apresentada: a) pelos empregados e
empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de
classe; b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho”.
Trata-se, pois, da possibilidade de ingressar pessoalmente em
juízo sem a necessária assistência de profissional da advocacia inscrito na Ordem
dos Advogados do Brasil. Em rápidas palavras, GIGLIO156 o define como “a
capacidade de requerer em juízo.” Por sua vez, ampliando sua conceituação,
MARTINS157 ensina que o jus postulandi é “a capacidade de ingressar em juízo com
ação, independentemente da constituição de advogado, principalmente em razão da
hipossuficiência do trabalhador, que não tem condições de contratar advogado”. E
continua: “Esta possibilidade restringe-se, porém, ao âmbito da Justiça do Trabalho,
ou seja, desde a Vara até o Tribunal Superior do Trabalho”.
153 Art. 36, do CPC: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”. 154 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 155 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 156 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. p. 120. 157 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho . p. 42.
73
Ressalte-se que a capacidade aqui retratada é a processual e
não a material insculpida no art. 1º e seguintes do CC/02 - Código Civil158.
Dito instituto está presente na CLT desde sua promulgação em
1º de Maio de 1943, momento histórico no qual o Brasil era um país agrícola em vias
de industrialização, não possuindo, como hoje, um judiciário pulverizado aos mais
longínquos lugares do território de proporções continentais de nosso país. Naquele
momento, a capacidade cedida aos trabalhadores de se socorrerem do Poder
Judiciário, sem a imperiosa necessidade de contratarem profissional da advocacia,
foi medida que privilegiou a materialização mais simplificada dos direitos trabalhistas
insatisfeitos, em perfeita harmonia com os princípios da informalidade e do acesso à
justiça.
Nada obstante, hodiernamente, diante do aparelhamento do
Judiciário, da complexidade e sofisticação da legislação e do patente prejuízo na
persecução do direito àqueles que litigam em juízo sem o auxílio de profissional da
advocacia, tal instituto tornou-se questionável, por abrir um visível espaço para a
perpetração de injustiças, em prejuízo àqueles que não se valem de profissional
capacitado.
Lado outro, proporciona às partes litigarem em juízo sem os
gastos decorrentes da contratação de advogado, podendo usufruir integralmente do
bem da vida reconhecido em juízo, sem o desconto da necessária comissão ao seu
procurador.
3.2.2 Legislação incidente
Na Justiça do Trabalho, como já mencionado alhures, vigora o
instituto do jus postulandi, o qual proporciona às partes a possibilidade de postular
pessoalmente em juízo, sem a necessidade de se estar representado por advogado
(art. 791 e art. 839, ambos da CLT159).
158 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 159 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em
74
Com o advento da Lei nº. 5.584/70160 ficou determinado, pelo
teor do seu art. 14, que “na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se
refere a Lei nº 1.060161, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da
categoria profissional a que pertencer o trabalhador”.
A finalidade desta disposição legal foi de, ao mesmo tempo,
desonerar o Estado da obrigação de prestar a Assistência Judiciária Gratuita (art. 5º,
inc. LXXIV, da CRFB/88162) e de propor aos Sindicatos um maior conhecimento
fático sobre as lides envolvendo integrantes de sua categoria, a fim de se intensificar
a fiscalização preventiva, e de proporcionar-lhes um maior conhecimento jurídico
sobre a legislação trabalhista, uma vez que intervirá numa maior quantidade de
feitos e se relacionará mais frequentemente com o Poder Judiciário, maximizando
sobremaneira sua atuação social na defesa dos interesses da categoria na qual
representa.
Instituiu, também, de forma transversa, a sucumbência
processual, de ônus exclusivo do empregador, visto que somente o Sindicato da
categoria profissional a que pertencer o trabalhador está obrigado a prestar essa
assistência – desde que preenchido o critério de miserabilidade financeira que
impossibilite demandar em juízo sem prejuízo próprio ou da respectiva família –, de
pagar ao referido Sindicato, do qual houvera prestados os serviços da Assistência
Judiciária, os honorários advocatícios por ele despendidos, no patamar máximo de
15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 160 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 161 BRASIL. Lei nº. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 fev. 1950. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 162 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
75
É nesse norte o teor modelado no art. 11, §1º, da Lei nº.
1.060/50163, a seguir transcrito:
Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.
§ 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.
Ressalte-se, mais uma vez, que o deferimento da Assistência
Judiciária Gratuita compreende, também, o deferimento da Justiça Gratuita. O
inverso, porém, não é verdadeiro. Logo, as regras delimitadoras desta se aplicam
por completo àquela. É por esta razão que os honorários advocatícios
sucumbenciais da Assistência Judiciária Gratuita, devida ao Sindicato da categoria
profissional do reclamante, são limitados ao patamar de 15% (quinze por cento)
sobre o líquido apurado na execução de sentença.
É com esse pensar que o TST editou a Súmula nº. 219164:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005.
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)
II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).
163 BRASIL. Lei nº. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 fev. 1950. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 164 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010.
76
Não obstante esta seja a redação atual da supramencionada
súmula, o teor contido no item I já fazia parte da redação original da Súmula nº.
219165, editada desde 1985, isto é, anterior a Carta Política de 1988.
Com a promulgação, em 5 de outubro de 1988, da Constituição
Federal da República Federativa do Brasil166, mais precisamente quanto à redação
do seu art. 133, surgiu o questionamento sobre a recepcionalidade, ou não, pela
constituição, do instituto do jus postulandi.
Os que advogavam sua não recepção defendiam que a
redação do indigitado artigo constitucional era de clareza solar ao prever a
indispensabilidade do advogado à administração da Justiça e que, portanto,
derrogava as interpretações que possibilitassem a postulação em juízo sem o
patrocínio de profissional da advocacia, devendo este figurar em todas as causas
levadas à apreciação do Poder Judiciário.
Na contramão, os que se opunham a esta interpretação, o
faziam afirmando que o mencionado artigo deve ser interpretado no sentido de que o
causídico é imprescindível na composição das cortes da Justiça e no processo de
escolha dos membros dos tribunais pelo quinto constitucional (art. 94, da
CRFB/88167), bem como na necessidade da sua participação nos concursos públicos
para cargo de juiz substituto (art. 93, inc. I, da CRFB/88168) e do Ministério Público.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, prevaleceu o segundo
entendimento, o qual fora exteriorizado pelo julgamento do HC 67.390-2-PR, de
relatoria do Ministro Moreira Alves, assim ementado:
HABEAS CORPUS. CAPACIDADE POSTULATORIA DO PACIENTE E IMPETRANTE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO GERAL JA CONSTANTE DO ARTIGO 68 DA LEI
165 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 166 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 167 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 168 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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4.215/63, E PRINCÍPIO QUE DIZ RESPEITO A ADVOCACIA COMO INSTITUIÇÃO, NÃO LHE DEU CARÁTER DIVERSO DO QUE ELE JA TINHA, E, ASSIM, NÃO REVOGOU, POR INCOMPATIBILIDADE, AS NORMAS LEGAIS EXISTENTES QUE PERMITEM - COMO SUCEDE NO HABEAS CORPUS - QUE, NOS CASOS PREVISTOS EXPRESSAMENTE, EXERCA AS FUNÇÕES DE ADVOGADO QUEM NÃO PREENCHA AS CONDIÇÕES NECESSARIAS PARA A ATIVIDADE PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. - NÃO-OCORRENCIA, NO CASO, DA PRESCRIÇÃO ALEGADA. - NÃO E O HABEAS CORPUS MEIO IDONEO PARA O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS, PARA VERIFICAR-SE SE FORAM, OU NÃO, INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS CONHECIDO, MAS INDEFERIDO.169
Deste modo, pela interpretação dada pelo STF, por ocasião
deste julgado, ao art. 133, da Lei Maior170, e por uma análise direcionada à seara
laboral, conclui-se, mais uma vez, pela manutenção do instituto do jus postulandi.
Acompanhando a decisão da Corte Guardiã da Constituição
Federal e buscando afastar qualquer mácula quanto à iteratividade da Súmula nº.
219171, o Tribunal Superior do Trabalho, antecipando-se, editou a Súmula nº. 329172,
que assim dispõe:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ocorre que aos quatro (4) dias do mês de julho de mil
novecentos e noventa e quatro (1994) foi promulgada a Lei Ordinária nº. 8.906173, a
qual dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil
169 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . HC 67390, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/1989, DJ 06-04-1990 PP-02626 EMENT VOL-01576-01 PP-00047. 170 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 171 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 172 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 329 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 173 BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009.
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(OAB), abrindo campo fértil para o debate quanto à plausibilidade de revogação
tácita do art. 791, da CLT174.
Por força do art. 87, da lei em comento175, foi expressamente
revogada a Lei nº. 4.215/63176, a qual dispunha sobre o antigo Estatuto da OAB,
porém, quanto à revogação do art. 791, da CLT177, não se adentrou
especificadamente, permanecendo-se calado quanto ao tema.
Pela redação do art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.906/94178, reavivou-
se a discussão quanto à possibilidade de revogação tácita do instituto do jus
postulandi na Justiça do Trabalho, diante da evidente incompatibilidade entre ambos
os institutos, ou seja, entre a imperiosa necessidade de advogado para se postular a
qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, do qual se inclui a
Justiça Laboral, frente à possibilidade de postulação pela própria parte,
independentemente da constituição de advogado (art. 791 e art. 839, ambos da
CLT179).
A celeuma, por versar sobre matéria constitucional, bateu as
portas da Corte Suprema, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI –,
proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, e distribuída por
prevenção, em 06/09/94, ao eminente Ministro Paulo Brossard, tendo dentre os
174 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 175 BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009. 176 BRASIL. Lei nº. 4.215, de 27 de abril de 1963. Dispõe sôbre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 maio. 1963. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L4215.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 177 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 178 Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009.) 179 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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pedidos, a declaração da inconstitucionalidade do art. 1º, inc. I, da Lei nº.
8.906/94180, por afrontar a Carta da República de 1988181 em seus artigos 98, incisos
I e II – por criar um pressuposto processual incompatível com a singeleza dos
juizados especiais e da justiça de paz, comprometendo sua efetividade –, art. 5ª,
inciso XXXIV, alínea “a” e inciso XXXV – por obstar, de certa forma, o acesso amplo
à Justiça –, e art. 116 (por sua redação original, e não àquela dada pela Emenda
Constitucional nº. 24/99), por também não se coadunar com os princípios da
simplicidade e da oralidade que regem e orientam a Justiça do Trabalho.
Em sede de liminar, no julgamento plenário ocorrido em
28/09/94, para suspender a eficácia do dispositivo, no que não disser respeito aos
Juizados Especiais, previstos no inciso I do art. 98 da Constituição Federal182,
excluindo, portanto, a aplicação do dispositivo, até a decisão final da ação, em
relação aos Juizados de Pequenas Causas, a Justiça do Trabalho e a Justiça de
Paz, vencidos, em parte, os Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches e
Moreira Alves, que interpretavam o dispositivo no sentido de suspender a execução
apenas no tocante ao Juizado de Pequenas Causas, e o Ministro Marco Aurélio, que
indeferia o pedido de medida liminar.
A decisão liminar da referida Ação Direta de
Inconstitucionalidade foi assim ementada:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Lei 8.906/94. Suspensão da eficácia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AÇÃO DIRETA. Distribuição por prevenção de competência e ilegitimidade ativa da autora. QUESTÕES DE ORDEM. Rejeição. MEDIDA LIMINAR. Interpretação conforme e suspensão da eficácia até final decisão dos dispositivos impugnados, nos termos seguintes: Art. 1º, inciso I - postulações judiciais privativa de advogado perante os juizados especiais . Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz. Art. 7º, §§ 2º e 3º - suspensão da eficácia da expressão "ou desacato" e interpretação de conformidade
180 BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009. 181 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 182 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária. Art. 7º, § 4º - salas especiais para advogados perante os órgãos judiciários, delegacias de polícia e presídios. Suspensão da expressão "controle" assegurado à OAB. Art. 7º, inciso II - inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado. Suspensão da expressão "e acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito à busca e apreensão determinada por magistrado. Art. 7º, inciso IV - suspensão da expressão "ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7º, inciso v - suspensão da expressão "assim reconhecida pela OAB", no que diz respeito às instalações e comodidades condignas da sala de Estado Maior, em que deve ser recolhido preso o advogado, antes de sentença transitada em julgado. Art. 20, inciso II - incompatibilidade da advocacia com membros de órgãos do Poder Judiciário. Interpretação de conformidade a afastar da sua abrangência os membros da Justiça Eleitoral e os juizes suplentes não remunerados. Art. 50 - requisição de cópias de peças e documentos pelo Presidente do Conselho da OAB e das Subseções. Suspensão da expressão "Tribunal, Magistrado, Cartório e". Art. 1º, § 2º - contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Obrigatoriedade de serem visados por advogado. Falta de pertinência temática. Argüição, nessa parte, não conhecida. Art. 2º, § 3º - inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestação, no exercício da profissão. Liminar indeferida. Art. 7º, inciso IX - sustentação oral, pelo advogado da parte, após o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em vista a sua suspensão na ADIn 1.105. Razoabilidade na concessão da liminar. (negrito não consta do original)183
Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal – STF –, dando
interpretação conforme a constituição, afastou a indispensabilidade de advogado
para postulação nos Juizados Especiais Cíveis, Justiça de Paz e Justiça do Trabalho
e, por via transversa, reforçou a manutenção do instituto do jus postulandi previsto
no art. 791, da CLT184.
No mesmo rumo foi o julgamento da ADI nº. 1.539, a qual se
questionava a constitucionalidade do art. 9º, da Lei nº. 9.099/95185, o qual prevê a
183 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . ADIn 1.127-8, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU I, 27-4-2001, p.57. 184 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 185 BRASIL. Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 set. 1995. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
81
faculdade conferida à parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juízo,
sem assistência de advogado.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. JUIZADO ESPECIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. IMPRESCINDIBILIDADE RELATIVA. PRECEDENTES. LEI 9099/95. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. RAZOABILIDADE DA NORMA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. FACULDADE DA PARTE. CAUSA DE PEQUENO VALOR. DISPENSA DO ADVOGADO. POSSIBILIDADE. 1. Juizado Especial. Lei 9099/95, artigo 9º. Faculdade conferida à parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juízo, sem assistência de advogado. Ofensa à Constituição Federal. Inexistência. Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindíve l a indicação de advogado, dados os princípios da orali dade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça . Precedentes. 2. Lei 9099/95. Fixação da competência dos juízos especiais civis tendo como parâmetro o valor dado à causa. Razoabilidade da lei, que possibilita o acesso do cidadão ao judiciário de forma simples, rápida e efetiva, sem maiores despesas e entraves burocráticos. Ação julgada improcedente186. (negrito não consta do original).
Contudo, embora o acórdão da ADI ainda não tenha sido
redigido e publicado187, na decisão plenária ocorrida em 17/05/2006, publicada no
D.J. e no D.O.U em 26/05/2006, o Pretório Excelso, examinando os dispositivos
impugnados na Lei nº 8.906/94188, por unanimidade, em relação ao inciso I do artigo
1º, julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão
"juizados especiais", e, por maioria, quanto à expressão "qualquer", julgou
procedente a ação direta, vencidos os senhores Ministros Marcos Aurélio (Relator) e
Carlos Britto.
Assim, ao julgar o caso, o STF novamente fortificou o
entendimento de que não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em
juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindível a indicação de
186 BRASIL. Supremo Tribunal Federal . ADI 1539, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2003, DJ 05-12-2003 PP-00017 EMENT VOL-02135-03 PP-00398. 187 Vide andamento processual constante no anexo desta monografia. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1597992>. Acesso em: 03 maio. 2010. 188 BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009.
82
advogado, dados os princípios da oralidade e da informalidade adotados pela norma
para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04189,
conhecida como a “Reforma do Judiciário”, estendeu-se sobremaneira a
competência material da Justiça do Trabalho, ao incumbi-la a competência para
processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho – gênero que abarca a
relação de emprego, por ser esta sua espécie –, e das demais ações previstas nos
incisos do art. 114, da CRFB/88190, com redação dada pela referida Emenda
Constitucional.
Esta ampliação teve um impacto enorme na delimitação das
matérias que a Justiça do Trabalho poderia passar a apreciar e na forma pela qual
passaria a enfrentar as ações postas a sua análise.
Muitas das ações que antes eram de competência da justiça
comum ou federal, como ocorria, por exemplo, com os pedidos de danos morais
decorrentes da relação de trabalho ou das ações nas quais a União era interessada
na condição de autora, ré, assistente ou oponente, passou a integrar a órbita da
competência da Justiça Obreira. Agora, é a matéria da demanda o critério
delimitador da competência (relação de trabalho) e não mais a natureza jurídica das
pessoas envolvidas (trabalhador-empregado), como ocorria pela exegese da antiga
redação do art. 114, da CRFB/88191.
Com o escopo de normatizar os procedimentos aplicáveis ao
processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do
Trabalho pela Emenda Constitucional nº. 45/2004192, o Tribunal Superior do
189 BRASIL, Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 2004. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 190 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 191 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 192 BRASIL, Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004. Publicado no D.O.U. em 31 de dezembro de 2004. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ Emc/emc45.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
83
Trabalho editou a Instrução Normativa nº. 27, de 16 de fevereiro de 2006193, a seguir
transcrita.
Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento.
Art.2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências. Parágrafo único . O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia.
Art.3º Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.
§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão.
§ 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789 - A, 790 e 790 - A da CLT).
§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas.
Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789 - B e 790 da CLT.
Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Art. 6º Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.
Parágrafo único . Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de emprego.
193 Editada pela Resolução nº 126. Publicada no Diário da Justiça em 22 - 02 – 05. Disponível em <http://www.tst.gov.br/DGCJ/instrnorm/27.htm>. Acesso em 8 maio. 2010.
84
Art. 7º Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação.
Note-se que pela redação do susomencionado art. 5º, o TST
reconheceu que exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários
advocatícios são devidos pela mera sucumbência. Isto se dá, obviamente, porque
muitas das ações que a Justiça Laboral passou a apreciar possuem regramentos na
legislação civil-instrumental, a qual, por sua vez, prevê a condenação da parte
vencedora no pagamento dos honorários advocatícios decorrente da sucumbência,
não sendo consentâneo afastar esta condenação pelo simples fatos de o processo
ter tramitado no judiciário laboral.
Com efeito, esta possibilidade de deferimento da verba
honorária decorrente da sucumbência em nada alterou o posicionamento do TST
quanto a sua aplicação nos casos decursivos da relação de trabalho, ficando
inalterado o posicionamento insculpido nas Súmulas nº. 219194 e 329195 do TST.
3.2.3 Entendimentos Jurisprudenciais
A jurisprudência, sobre o assunto, aliado à existência das já
mencionadas súmulas e orientações jurisprudenciais editadas pelo TST, não
discrepa, reconhecendo a sucumbência dos honorários advocatícios somente
quando houver a assistência jurídica por profissional da advocacia habilitado pelo
Sindicato da categoria do reclamante e que este seja beneficiário da justiça gratuita,
ou seja, em suma, quando o reclamante for beneficiário da Assistência Judiciária
Gratuita de que trata a Lei nº. 5.584/70196.
Nessa linha, como exemplo, colhe-se da jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ASSISTÊNCIA DO SINDICATO QUE REPRESENTA A
194 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 195 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 329 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 196 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
85
CATEGORIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 219. O pagamento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorre de mera sucumbência, mas da observância de determinados requisitos, a saber: assistência da parte pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou estar em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. Exegese da Súmula nº 219. Recurso de revista conhecido apenas quanto aos honorários de advogado e provido para excluí-los 197. (negrito não consta do original).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DECLARAÇÃO DE POBREZA FIRMADA PELO ADVOGADO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE OUTORGA DE PODERES ESPECIAIS - ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS 304, 305 E 331 DA SBDI-1 E SÚMULAS 219 E 329, TODAS DO TST. Na esfera trabalhista, os honorários advocatícios são devidos quando a parte demonstrar a assistência pelo sindicato da categoria profissional e a sua condição de insuficiência econômica, segundo o que dispõem os arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70. Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-1 do TST estatui que a declaração de miserabilidade pode ser firmada pelo próprio advogado do reclamante, não sendo necessária a outorga de poderes especiais para esse fim, a teor do entendimento da Orientação Jurisprudencial 331 da SBDI-1 desta Corte. Assim, preenchidos os requisitos constantes na Lei 5.584/70, é devida a condenação em honorários advoc atícios, a teor do entendimento cristalizado nas Súmulas 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1, todas do TST, hipótese dos autos . Agravo de instrumento desprovido198. (negrito não consta do original).
RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. SÚMULA N.º 219 DO TST. PROVIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própr ia, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exi gências contidas no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970. Estando o Reclamante assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo inde vida a verba honorária, nos termos do disposto na Súmula n .º 219 do TST. DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS. É entendimento pacífico desta Corte que a partir do momento em foi bem sucedido o acerto com o comprador e se conseguiu firmar o contrato de compra e venda, estão satisfeitas as condições necessárias e suficientes para que o empregado faça jus ao recebimento das comissões devidas pela venda. A circunstância de o comprador deixar de concretizar ou negócio ou de efetuar o pagamento, própria do risco a que está
197 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 1300-67.1994.5.22.0002, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/06/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2008. 198 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 113640-63.2005.5.04.0003, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/06/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2008.
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sujeita qualquer atividade empresarial, não pode ser suportada pelo empregado. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido199. (negrito não consta do original).
É gritante a exteriorização pelos Ministros do Tribunal Superior
do Trabalho – órgão máximo da Justiça do Trabalho e uniformizador da
jurisprudência trabalhista –, diante do teor da jurisprudência acima consignada,
quando aos requisitos indispensáveis para condenação da parte sucumbente no
pagamento dos honorários advocatícios, isto é, de que só é devida a verba
honorária nos exatos termos da Súmula nº. 219200 do TST.
3.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS FAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DO S
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
3.3.1 Do Advogado na Justiça do Trabalho
Pela Carta Cidadã de 1988201, o advogado foi elevado ao
patamar de indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos
e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei202.
O advogado, salvo em causa própria, não é parte do processo,
mas representante da parte, inserto na categoria dos sujeitos do processo.
Com efeito, RAMOS203 nos ensina que
ao advogado cumpre, pois, auxiliar a justiça, fazendo o que seu cliente pessoalmente não pode, emprestando ao desconhecimento e/ou inexperiência deste, todo o seu conhecimento jurídico.
Calha ao tema as palavras de SANTOS204.
199 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 114700-44.2005.5.04.0012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 15/10/2008, 4ª Turma, Data de Publicação: 31/10/2008. 200 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 201 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 202 Art. 133, da CRFB/88. 203 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia : Comentários e Jurisprudência Selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 62.
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Figura singular a do advogado, a um tempo servidor da justiça, assistente técnico e procurador do cliente. Seu traço característico é o de servir à Justiça, como técnico do direito. É porque serve ao Estado, e porque função específica deste é a de fazer justiça, no exercício de sua profissão exerce o advogado um múnus público. Por reconhecer-lhe essa característica é que o Estado lhe confere o privilégio do exercício do jus postulandi.
Conforme aponta SODRÉ205,
só o advogado, com sua cultura, com a técnica jurídica, pode extrair das circunstâncias que envolvem o caso, o que interessa ao julgamento, apresentando a defesa com mais segurança. Ele transforma os fatos em lógica, e o juiz transforma a lógica em sentença.
Extrai-se do Código de Ética e Disciplina da OAB206, dentre as
regras deontológicas fundamentais, em seu art. 2º, parágrafo único, que
Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Parágrafo único . São deveres do advogado:
I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III - velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV - empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;
V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
204 SANTOS, Moacyr Amaral. apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalo 205 SODRÉ, Ruy. apud RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia. . p. 62. 206 Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.95, págs. 4.000 a 4.004.
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VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII - abster-se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.
IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
É o advogado, profissional atento às mudanças de maré da
legislação e dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, que terá o contato
direto com o cliente, estando incumbido de alertá-lo sobre os riscos da demanda,
das probabilidades de êxito ou perda, do que possa ser pretendido e de como
proceder para bem provar o alegado direito (Allegatio et non probatio, quasi non
allegatio).
Nesse contexto, considerando-se que as questões de direito
material e processual cada dia mais se aprimoram e se tornam mais complexas e
sofisticadas, demandando um conhecimento especializado e profundo, é mister
reconhecer ao advogado – profissional indispensável para a consecução da
autêntica justiça –, sua incontestável valia, competindo aos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, a tarefa de implementar esforços para valorização deste
profissional.
Os caminhos para a justiça se alongam na mesma medida em
que o conhecimento se encurta. E o advogado, inegavelmente, é a lupa a ampliar o
conhecimento do direito, reduzindo, deste modo, o tênue espaço entre a justiça e a
injustiça.
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O ingresso em juízo sem o patrocínio de profissional da
advocacia é uma falsa ilusão de acesso à justiça, pois o acesso pleno à justiça
impõe o conhecimento das regras do jogo e de suas ferramentas, sendo seu
desconhecimento elemento deflagrador para perpetração de julgamentos injustos e
descasados da real função do Direito.
3.3.2 Honorários Advocatícios
Basicamente, as hipóteses legais de condenação em
honorários advocatícios se dividem em contratuais – derivado das normas de direito
material, especificadamente previsto nos arts. 389, 395 e 404 (dano emergente),
todos do Código Civil de 2002207 –, e os sucumbenciais – estribados nos arts. 20 e
21 do Código de Processo Civil208.
Delimitando bem a diferenciação entre estas duas hipóteses de
condenação em honorários advocatícios, MOLINA209 nos diz que
os honorários advocatícios provenientes da sucumbência não se confundem com os honorários contratuais. Esses são uma das modalidades de ressarcimento por perdas e danos e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações, vale dizer, os honorários contratuais visam a recompor os prejuízos experimentados pelo lesado em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda em busca do cumprimento forçado da obrigação.
Neste trabalho, contudo, não obstante a importância das
hipóteses de condenação em honorários advocatícios contratuais para o alcance do
direito em sua integralidade, restringir-nos-emos ao estudo dos honorários
advocatícios sucumbenciais, o qual terá nossa acurada análise, bem como a
possibilidade de acúmulo dessas duas hipóteses de condenação, diante de sua
nítida diferenciação.
207 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 208 BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 209 MOLINA, André Araújo. Honoráios Advocatícios na Justiça do Trabalho: Nova análise após a Emenda Constitucional nº. 45, de 2004. In Revista IOB : Trabalhista e Previdenciária. v. 17. n. 213. p. 15-6, 2007.
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Quanto à possibilidade de acúmulo, impende colacionar o que
dispõe os art. 402 e 403, ambos do CC/02210, verbis:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Note-se que a lei salvaguarda o acúmulo entre as duas
hipóteses de condenação ao mencionar que a indenização por perdas e danos,
incluídos os honorários contratuais – caracterizado como dano emergente pelo fato
de o contratante ter de despender, ab initio, o valor dos honorários contratados –, é
devido sem prejuízo do disposto na lei processual, ou seja, em outro giro verbal,
sem prejuízo dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência previstos nos
arts. 20 e 21 do CPC211.
Corroborando com a possibilidade de acumulação e com sua
consequente diferenciação ontológica, prevê o art. 22, do Estatuto da OAB – EOAB
– (Lei nº. 8.906/94212), que “a prestação de serviço profissional assegura aos
inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por
arbitramento judicial e aos de sucumbência”.
Assim, com esteio numa interpretação lógica-sistemática,
temos que a condenação em honorários advocatícios pode tanto se dar em virtude
daqueles pactuados por contrato – contratuais – como também por aqueles
decorrentes da sucumbência processual – sucumbenciais. O primeiro é destinado à
parte, por ter sido quem houvera gastado com a contratação do advogado e o
210 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 211 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 212 BRASIL. Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jul. 1994. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm> Acesso em 7 dez. 2009.
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segundo pertence ao advogado, tendo este, inclusive, pela exegese do art. 23, da
EOAB, direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer
que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
3.3.3 Sobreposição do princípio à lei
Como amplamente mencionado no capítulo anterior, os
princípios possuem papel fundamental para o direito, pois são a liga que dão sua
harmonia e unidade, justamente por serem mais genéricos e por trazerem consigo
uma carga valorativa que direciona a lei e o intérprete ao encontro da justiça.
O respeito às leis gera a segurança jurídica. O respeito aos
princípios exorta à justiça. O respeito a ambos, em concomitância, enaltece o direito.
Logo, diante do choque de uma lei com um princípio, este deve
sobrepor-se àquela.
Diante dessas premissas, surge a seguinte indagação: Será
que a manutenção do instituto do jus postulandi, aliado ao quanto disposto na
redação da Lei nº. 5.584/70213, têm o condão de impossibilitar a condenação da
parte sucumbente ao pagamento dos honorários advocatícios, frente a toda a
principiologia do processo do trabalho?
A resposta é, necessariamente, negativa.
Ora, seria justo deduzir da verba judicialmente reconhecida
para o trabalhador, de cunho eminentemente alimentar, o valor atinente aos
honorários advocatícios do profissional da advocacia (igualmente de cunho
alimentar) que lhe houvera representado no processo só porque lhe é facultado
litigar em juízo pessoalmente?
E mais, seria justo ao empregador, reconhecidamente
adimplente com suas obrigações trabalhistas, ter de arcar com o pagamento dos
213 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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honorários de advogado, quando quem intentou a ação não seja pobre na acepção
jurídica do termo, por também não ter optado por se defender pessoalmente?
E ainda, será que diante do aparelhamento do Judiciário
Laboral e da complexidade e sofisticação da legislação trabalhista seria possível às
partes litigantes defenderem seus direitos, pessoalmente e em sua completude, sem
que sua falta de conhecimento técnico fosse capaz de tolher a persecução do seu
direito?
As respostas também são, necessariamente, negativas.
Hodiernamente, o advogado é figura indispensável para a
realização do bom direito, mormente o laboral – por estar o trabalho intimamente
atrelado à subsistência e à materialização da dignidade do ser humano –, pois afeta
o âmago da sociedade com reflexos em seus mais longínquos campos, devendo as
previsões dos direitos trabalhistas ser integralmente respeitadas e protegidas.
Comentando sobre a irresistível necessidade de advogado na
seara laboral, MARTINS214 alerta que
o advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. A ausência de advogado para o reclamante implica desequilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado pelo causídico, podendo perder seus direitos pela não-observância de prazos etc.
Não se pode olvidar, também, o fato de que centenas de
bacharéis em direito, depois de cinco anos nos bancos das faculdades, são
reprovados no Exame da OAB. Nesse cenário, como pudera a própria parte, que
não se preocupou com o estudo dessa ciência, buscar em juízo algo que se funda
no direito, sem ter-lhe o conhecimento mínimo necessário?
A parte, então, encontra-se numa sinuca de bico. Se não
contrata advogado, poderá perder a demanda, se contrata e a ganha, arcará
isoladamente com a verba honorária. Isso fere de morte o princípio do acesso à
justiça! 214 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho . p. 187-8.
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É certo que o acesso à justiça deve ser o mais amplo possível,
não podendo o gasto com o advogado ser empecilho para sua efetivação.
Ademais, dispõe o art. 791, da CLT215, que os empregados e
os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e
acompanhar as suas reclamações até o final. A interpretação que o TST está dando
a este dispositivo legal é simplória e equivocada.
O que este artigo dispõe é uma facultas agendi das partes de
litigarem em juízo sem a necessidade de advogado, porém, em nenhum momento,
veda a possibilidade da aplicação do princípio da sucumbência no processo do
trabalho.
Se a parte pode litigar em juízo sem advogado e se assim o
faz, estar-se-á assumindo os riscos de sua decisão. Contudo, se ciente de suas
limitações técnicas, a parte resolve contratar advogado para que lhe represente em
juízo, estar-se-á, unicamente, renunciando uma faculdade legal, e nada mais.
Considerar que a parte vencida está desobrigada de pagar à
parte contrária o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais porque esta não
optou litigar pessoalmente, quando a lei lhe abria esta possibilidade (art. 791, da
CLT216), fere a lógica do razoável.
Não menos importante é a observação de MOLINA217, ao tratar
da possibilidade da aplicação dos honorários advocatícios sucumbenciais, que
assim expõe:
Se no processo civil, onde grande parte dos processos contém um único ou poucos pedidos, a norma é constantemente utilizada, com mais razão deverá ser no processo trabalhista, uma vez que, na esmagadora maioria dos casos, os processos na Justiça do Trabalho
215 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 216 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 217 MOLINA, André Araújo. Honoráios Advocatícios na Justiça do Trabalho: Nova análise após a Emenda Constitucional nº. 45, de 2004. In Revista IOB : Trabalhista e Previdenciária. v. 17. n. 213. p. 19, 2007.
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contém muitos pedidos, os quais, em vários casos, são acolhidos em parte, significando dizer que tanto o autor quanto o réu serão reciprocamente sucumbentes, cada qual em parte da demanda na qual se sagrou perdedor.
Como já consignado anteriormente, o jus postulandi é uma
faculdade, e como tal pode deixar de ser exercida. Assim como se tem a liberdade
de exercê-lo, deve-se ter a mesma liberdade de não-exercê-lo. Esta opção deve ser
feita de forma livre e consciente, e não focada no lado eminentemente financeiro,
sob pena de não mais ser um privilégio, mas sim uma obrigação imposta pela
realidade fática vivenciada, tendo de abrir mão de um possível ganho futuro por um
inevitável gasto imediato.
3.3.4 Revogação tácita dos art. 14 e seguintes da L ei nº. 5.584/70 pelas Leis nº.
10.288/01 e 10.537/02
A Assistência Judiciária Gratuita, como adrede elencado
anteriormente, é regulamentado, no âmbito da Justiça do Trabalho, pela Lei nº.
5.584/70218, pelos artigos a seguir patenteados:
Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquêle que perceber salário igual ou inferior ao dôbro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
218 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
95
Com a promulgação da Lei nº. 10.288/01219, por força do seu
art. 1º, foi acrescentado ao art. 789, da CLT220, o §10, o qual disciplinou matéria
idêntica a da Lei nº. 5.584/70221, a saber:
Art. 1 o O art. 789 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 10:
"Art. 789 .........................................................................
.........................................................................
§ 10. O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda." (NR)
No ordenamento jurídico brasileiro, com espeque no art. 2º,
§3º, do Decreto-lei nº. 4.657/42222, inexiste a figura da repristinação automática de
lei. Em outro giro verbal, significa dizer que uma vez revogada, expressa ou
tacitamente, uma lei por outra, a revogação desta não pressupõe o ressurgimento
daquela, pois a revogação de uma lei significa a sua morte e não a sua suspensão.
Pois bem, conforme inteligência do art. 2ª, §1º, da Lei de
Introdução ao Código Civil – LICC223, uma lei, ou parte sua, só pode ser revogada
por lei posterior quando expressamente o declare, ou tacitamente, quando seja com
219 BRASIL, Lei nº. 10.288, de 20 de setembro de 2001. Publicado no D.O.U. em 21/09/01. 220 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 221 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 222 BRASIL. Decreto-lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 set. 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 223 BRASIL. Decreto-lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 set. 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior.
Assim, por ter o §10 do art. 789, da CLT224, com redação dada
pela Lei nº. 10.288/01225, regulado inteiramente a matéria ventilada no art. 14, da Lei
nº. 5.548/70226, esta restou fulminada pela pecha de incompatibilidade com a lei
mais recente, ficando, portanto, revogada tacitamente.
Ocorre que a Lei nº. 10.537/02227 deu novo contorno ao art.
789, da CLT228, não mais prevendo o que vinha disposto no §10, do art. 789, em sua
antiga redação, gerando, por conseguinte, uma lacuna quanto à aplicabilidade da
Assistência Judiciária Gratuita na Justiça do Trabalho e uma sonora omissão quanto
à possibilidade de condenação em honorários advocatícios.
Destarte, havendo omissão na legislação processual
trabalhista, surge a imperiosa necessidade de se socorrer nas normas do direito
processual comum (art. 769, da CLT229). Logo, por estar a matéria omissa regulada
no CPC230 pelos seus art. 20 e 21, e sendo esta regulamentação compatível com a
224 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 225 BRASIL. Lei nº. 10.288, de 20 de setembro de 2001. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e a representação dos menores no foro trabalhista. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 set. 2001. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10288.htm>. Acesso em 8 maio. 2010. 226 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 227 BRASIL. Lei nº. 10.537, de 27 de agosto de 2002. Altera os arts. 789 e 790 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, sobre custas e emolumentos da Justiça do Trabalho, e acrescenta os arts. 789-A, 789-B, 790-A e 790-B. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 ago. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10537.htm>. Acesso em 8 maio. 2010. 228 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 229 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 230 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
97
principiologia do Direito do Trabalho, deve a sentença trabalhista condenar o
vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários
advocatícios, instituindo, sem ressalvas, a aplicação dos honorários advocatícios
sucumbenciais na Justiça do Trabalho.
O pensamento de MOLINA231, sobre o tema em apreço, não
discrepa
Os dispositivos da Lei nº 5.584/1970, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparava a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01, que modificou a redação do art. 789 da CLT, acrescentando-lhe o §10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, revogando seus dispositivos por ser mais moderna e tratar da mesma matéria específica (§1º do art. 2º da LICC).
Posteriormente, essa norma celetista foi novamente modificada pela Lei nº 10.537/02, que suprimiu o §10, não mais subsistindo hodiernamente na norma consolidada qualquer regramento específico à condenação em honorários advocatícios. Não se há falar em nova vida aos dispositivos da Lei nº 5.584/1970, vez que não é permitido de forma tácita o fenômeno da repristinação em nosso ordenamento.
Deste modo, a condenação do vencido nos ônus da
sucumbência, nos exatos termos previstos nos arts. 20 e 21, do CPC232, é medida
que se impõe, mormente por se coadunar com toda a principiologia do Direito
Laboral e por ser o meio pelo qual se propicia ao vencedor a restituição integral do
seu direito.
Nessa toada caminha o pensamento de MARTINS233, para
quem
o fundamento do pagamento dos honorários é o fato objetivo de alguém ter sido derrotado. Assim, aquele que ganhou a demanda não pode ter uma diminuição patrimonial em razão de ter ingressado
231 MOLINA, André Araújo. Honoráios Advocatícios na Justiça do Trabalho: Nova análise após a Emenda Constitucional nº. 45, de 2004. In Revista IOB : Trabalhista e Previdenciária. v. 17. n. 213. p. 23-4, 2007. 232 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 233 MARTINS, Sérgio Pinto. Honorários de Advogado no Processo do Trabalho. In Revista IOB : Trabalhista e Previdenciária. v. 17. n. 213. p. 7, 2007.
98
em juízo. Os honorários de advogado decorrem, portanto, da sucumbência.
Todavia, não se pode afastar da mente a incidência do
disposto no art. 3º, inc. I, da Lei nº. 1.060/50234, que outorga à parte sob o pálio da
Justiça Gratuita a isenção do pagamento das custas processuais e dos honorários
de advogado enquanto conservar sua condição de miserabilidade jurídica.
3.3.5 Julgamento recente do TST exigindo participaç ão de advogado em
Recurso de Revista
Na conceituação de SCHIAVI235, o Recurso de Revista é
um recurso de natureza extraordinária, cabível em face de acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios individuais, tendo por objetivo uniformizar a interpretação das legislações estadual, federal e constitucional (tanto de direito material como processual) no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos.
A possibilidade jurídica do Recurso de Revista se encontra
amparada no art. 896, da CLT236, com redação dada pela Lei nº. 9.756/98237, a
saber:
Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte;
234 BRASIL. Lei nº. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 fev. 1950. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1060.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 235 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. p. 699. 236 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 237 BRASIL. Lei nº. 9.756, de 17 de dezembro de 1998. Dispõe sobre o processamento de recursos no âmbito dos tribunais. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 dez. 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9756.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
99
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;
c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
§ 1o O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão.
§ 2o Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.
§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capítulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do Recurso de Revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.
§ 4º A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
§ 5º - Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo.
§ 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República.
Note-se que para o manejo do aludido recurso, além da
observância do estreito prazo legal de oito dias, é necessário o conhecimento de
Hermenêutica Jurídica, de Direito Constitucional, da organização da Justiça do
Trabalho, da oscilação da jurisprudência entre tribunais laborais de várias regiões do
Brasil, do que é uma súmula ou uma orientação jurisprudencial e de suas
100
respectivas redações, entre outros assuntos; e ter a habilidade de demonstrar a
divergência de entendimento jurisprudencial sobre uma dada matéria entre os
Tribunais Regionais do Trabalho – excluído-se aquele do qual prolatou a decisão
impugnada –, ou da afronta à Constituição Federal ou de qualquer outro pressuposto
objetivo elencado nas alíneas a, b, ou c do art. 896, da CLT238.
Não se pode desconsiderar, ainda, a necessidade do
prequestionamento da matéria a ser recorrida e da demonstração da transcendência
do recurso com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social
ou jurídica, conforme inteligência do art. 896-A, da CLT239, incluído pela Medida
Provisória nº. 2.226/91240.
Contudo, apesar de o art. 791, da CLT241, prever que os
empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça
do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final, não é crível que se
admita, diante dos complexos requisitos técnico-jurídicos para conhecimento e
provimento do Recurso de Revista, a possibilidade de a parte propor pessoalmente
esta modalidade de recurso.
Em vista disso, no julgamento do Agravo de Instrumento em
Recurso de Revista do processo nº. TST-AIRR-8558100-81.2003.5.02.0900, o Pleno
do Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento no sentido de não-admitir o
jus postulandi das partes em recursos interpostos no TST ou dirigidos a essa Corte
Superior, exceto habeas corpus. Nada obstante o acórdão ainda não tenha sido
publicado, a certidão de julgamento ficou assim redigida:
238 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 239 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 240 BRASIL. Medida Provisória nº. 2.226, de 4 de setembro de 2001. Acresce dispositivo à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e à Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 set. 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2226.htm>. Acesso em 8 maio. 2010. 241 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
101
Processo: AIRR e RR - 8558100-81.2003.5.02.0900 - Fase Atual : E Numeração Antiga: E-AIRR e RR - 85581/2003-900-02-00.581 Decisão: por maioria, não admitir o "jus postulandi" das partes em recursos interpostos no TST ou dirigidos a essa Corte Superior, exceto "habeas corpus", vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator, Lelio Bentes Corrêa, Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani, Dora Maria da Costa, Fernando Eizo Ono e Márcio Eurico Vitral Amaro. Ficaram vencidos, parcialmente, os Exmos. Srs. Ministros Pedro Paulo Manus e Caputo Bastos, que não admitiam o "jus postulandi" na instância extraordinária, mas entendiam que a decisão deveria ser observada no futuro, não se aplicando aos processos em curso. Redigirá o acórdão o Exmo. Sr. Ministro João Oreste Dalazen. Juntarão voto convergente os Exmos. Srs. Ministros Maria Cristina Peduzzi e Aloysio Corrêa da Veiga. Os Exmos. Srs. Ministros Brito Pereira e Vieira de Mello Filho juntarão justificativa de voto vencido. Observações: 1) O Dr. Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior falou pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, cuja intervenção no feito foi admitida como "amicus curiae"; 2) Falou pela Fox Film do Brasil Ltda. o Dr. Daniel Domingues Chiode.242
A matéria teve tamanha repercussão que foi objeto de notícia
no portal eletrônico do TST, publicada no dia 13 de outubro de 2009, a seguir
trasladada:
Terminou agora há pouco, em torno das 15h30, o julgamento do recurso em que o autor de uma ação pretendia continuar no processo, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, sem a intermediação de advogado. Por maioria de votos – 17 a 7 – o Tribunal Pleno (órgão colegiado que reúne todos os ministros do TST) negou a prática do “jus postulandi” em matérias que se encontram tramitando na Corte superior.
Essa prática tem sido corrente na Justiça do Trabalho, mas apenas nas instâncias anteriores – ou seja, nas Varas do Trabalho, onde se dá o início do processo, e nos Tribunal Regionais do Trabalho, onde são apreciados os recursos ordinários. A partir daí, quando há recurso ao TST, não mais estão em discussão aspectos relacionados com os fatos e provas da ação, mas sim questões técnicas e jurídicas do processo. O que esteve em discussão hoje foi exatamente a possibilidade de a parte continuar a atuar em causa própria no TST.
A matéria já havia sido votada pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), quando o então relator, ministro Milton de Moura França, atual presidente do Tribunal, manifestou-se pela impossibilidade de adotar o “jus postulandi” no âmbito do TST. O ministro Brito Pereira abriu divergência, sendo seguido por outros membros da SDI-1. Com isso, a discussão acabou sendo remetida
242 Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_decis.Decisao?num_int=29249&ano_int=2003& cod_org=360&ano_pau=2009&num_pau=9&tip_ses=E>. Acesso em 08 de maio de 2010.
102
ao Pleno, por sugestão do ministro Vantuil Abdala, que propôs a votação de um incidente de uniformização de jurisprudência, instrumento pelo qual o TST adota um posicionamento único sobre determinado tema.
No Pleno, coube ao ministro Brito Pereira assumir a relatoria, mantendo, portanto, o entendimento adotado na SDI-1, ou seja, a favor do “jus postulandi” no TST. Prevaleceu, entretanto, o voto em sentido contrário, do ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST, com 17 votos favoráveis e 7 contra (E-AIRR e RR 85581/03-900.02.00-5)243.
Embora a mudança de entendimento não seja no sentido de
reconhecer expressamente a possibilidade de se condenar a parte vencida no
pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, o TST está, mesmo que de
forma mitigada, revendo, aos poucos, seu posicionamento quanto à manutenção do
jus postulandi na Justiça do Trabalho, buscando, de certa forma, quantificar a sua
força no que tange a obstaculizar o pagamento da verba honorária.
Ainda, com o fito de por uma pá de cal sobre o tema em
testilha, o TST editou a Súmula nº. 425244, verbo ad verbum:
JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE - O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
A edição desta Súmula demonstra, no mínimo, uma singela
mudança nos ventos interpretativos quanto à exclusão dos honorários advocatícios
sucumbenciais na Justiça do Trabalho em virtude da existência da capacidade
postulatória das partes.
3.4 PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 728 DE 2007
Encontra-se em tramitação no Senado o Projeto de Lei nº. 728
de 2007, de iniciativa do Senador Valter Pereira, o qual dispõe sobre os honorários
243 Disponível em <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_ noticia=9856&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em 13 out. 2009. 244 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 425 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 8 maio. 2010.
103
advocatícios de sucumbência no âmbito da Justiça do Trabalho, prevendo a inclusão
de um novo artigo na CLT, assim proposto:
Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:
Art. 791-A. O advogado, quando atuar como representante do empregado ou do empregador, faz jus a honorários advocatícios de sucumbência.
§ 1º Os honorários advocatícios de sucumbência serão fixados e mensurados pelo Juízo, no percentual mínimo de cinco por cento e máximo de quinze por cento, incidentes sobre o valor da condenação, quando sucumbente o empregador.
§ 2º Quando o empregado for sucumbente, o valor dos honorários advocatícios observará como limite máximo da condenação até três vezes o valor de seu último salário.
§ 3º Aos beneficiários da Justiça Gratuita aplicar-se-á o art. 12 da Lei nº 1.060/1950.
§ 4º A entidade sindical ou associativa, quando atuar na condição de substituta, ou representante processual não será condenada em honorários de sucumbência, salvo se comprovada a má-fé.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Impende ressaltar que, se aprovado o referido projeto de lei,
por não revogar nem alterar a redação do art. 791, da CLT245, o instituto do jus
postulandi não será extinto, permanecendo incólume a facultas agendi das partes de
postularem em juízo sem a necessidade de advogado, o que só vem a reforçar o
tema proposto neste trabalho, no sentido de que a existência da capacidade
postulatória das partes em nada impede o deferimento dos honorários advocatícios
como corolários da sucumbência.
O supramencionado art. 791-A, do aludido projeto de lei, irá
legal e expressamente instituir a sucumbência honorária-advocatícia no terreno da
245 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
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Justiça do Trabalho, de forma a pacificar a possibilidade da condenação da parte
vencida no pagamento dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.
É importante frisar, também, outras inovações insertas neste
projeto: a) a subjetividade da fixação da porcentagem devida a título de honorários
advocatícios, quando sucumbente o empregador, a incidir sobre o valor da
condenação, dentro do patamar mínimo 5% (cinco por cento) e máximo 15% (quinze
por cento) – mesma oscilação prevista no CPC246 (10%) –, sendo sábio o legislador,
neste ponto, ao limitar o patamar máximo em 15% (quinze por cento), em
consonância com o limite já estabelecido no art. 11, §1º, da Lei nº. 1.060/50; b) a
possibilidade do empregado igualmente responder pelos honorários advocatícios
sucumbenciais, quando não lhe for concedido o beneplácito da Justiça Gratuita, com
fulcro no princípio da igualdade e da boa-fé processual, tendo como critério
delimitador não uma alíquota ou porcentagem (como determinado contra o
empregador), mas uma escala de valores que se limita a até três vezes o valor da
última remuneração auferida pelo empregado – última e não a maior, frisa-se; e c) a
isenção da entidade sindical ou associativa, quando atuar na condição de substituta,
ou representante processual, de pagarem honorários advocatícios decorrente da
sucumbência, estando ressalvada, porém, os casos de comprovada má-fé, em
flagrante incentivo do sindicato da categoria do trabalhador em participar no auxílio
de seu representado, ampliando seu conhecimento fático – pela quantidade de
casos que lhe são levados a representação – e jurídico – por lidarem com maior
frequência no âmbito judicial.
Atualmente, este projeto de lei se encontra na Comissão de
Constituição e Justiça – CCJ –, já tendo sido aprovada, em 02/07/08, pela Comissão
de Assuntos Sociais – CAS. Se aprovado, colocará uma pá de cal na celeuma
quanto a possibilidade, ou não, de condenação da parte vencida no pagamento dos
honorários advocatícios sucumbenciais.
Diante da omissão deste projeto de lei quanto à forma de
aplicação da condenação nos casos em que ambas as partes sejam recíproca e
246 BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
105
parcialmente vencidas e vencedoras, por ser uma norma que figurará no bojo da
CLT247, deverá ser aplicado, com fulcro no seu art. 769, o art. 21 e seu parágrafo
único, do Código de Processo Civil248.
247 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 248 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 7 dez. 2009.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho se iniciou, no Capítulo 1, tratando de apresentar a
conceituação de Hermenêutica Jurídica e de seus métodos clássicos interpretativos,
conforme seus princípios interpretativos.
No Capítulo 2, tratou-se de conceituar o que são os princípios,
sua importância para criação e interpretação das normas jurídicas, bem como
explicitar a conceituação individual dos princípios que emprestam validade e
observância ao objeto do presente estudo.
No derradeiro Capítulo 3, tratou-se de abordar as nuances que
circundam a plausibilidade de deferimento, ou de indeferimento, da verba honorária
decorrente da sucumbência processual na esfera da Justiça do Trabalho. Ainda,
neste capítulo, foi convergido todo o conteúdo explanado nos capítulos antecessores
em relação ao tema proposto.
Por oportuno, foram levantadas três hipóteses:
1) É plausível o deferimento de honorários advocatícios com
fundamentação restrita aos princípios de Direito, mormente por se tratar de verba de
natureza alimentar que eleva em seu íntimo o princípio da dignidade da pessoa
humana e da retribuição proporcional ao serviço prestado, impedindo a propagação
de enriquecimento ilícito.
2) Os advogados são, em regra, profissionais liberais, cuja
remuneração, em sua essência, se dá pela pagamento da verba honorária, de cunho
eminentemente alimentar, podendo ser cobrada licitamente com base numa lei ou
num contrato.
3) A manutenção do instituto do jus postulandi não é
justificativa suficiente para afastar a plausibilidade do deferimento da verba
honorária advocatícia derivada da sucumbência processual.
107
Estas hipóteses receberam as seguintes proposições:
1) Diante de tudo que fora eriçado neste trabalho, verificamos
que é plausível o deferimento de honorários advocatícios com fundamentação
restrito aos princípios incidentes ao tema debatido, porque carregam consigo uma
força valorativa capaz de dar completude, união e logicidade ao direito e, portanto,
emprestam validade superior às interpretações que se consubstanciam nos seus
preceitos.
2) Não obstante sejam os advogados profissionais liberais, os
honorários advocatícios detêm natureza remuneratória e alimentar por ser,
nitidamente, uma verba destinada ao sustento da classe de advogados em
retribuição ao serviço prestado, sendo lícita sua cobrança.
3) A manutenção do instituto do jus postulandi não é
justificativa suficiente para afastar a plausibilidade do deferimento da verba
honorária advocatícia derivada da sucumbência processual, primus, porque se trata
de uma facultas agendi que não impede a parte de litigar representada por um
causídico, não havendo qualquer vedação legal que proíba a coexistência da
Assistência Judiciária Gratuita prevista na Lei nº. 5.584/70249 (se é que ainda não
fora revogada tacitamente pelas Leis nº. 10.288/01250 e 10.537/02251) e secundus em
razão de que o deferimento dos honorários advocatícios sucumbenciais é medida
que se coaduna em fina sintonia com os marcos condicionantes do Direito do
Trabalho e com a utilização dos métodos hermenêuticos, quanto mais nesse ramo
do direito onde as discussões cingem-se, na essência, sobre verbas alimentares de
alta apelação e importância social, econômica e humanística. 249 BRASIL. Lei nº. 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 jun. 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5584.htm>. Acesso em 7 dez. 2009. 250 BRASIL. Lei nº. 10.288, de 20 de setembro de 2001. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre o jus postulandi, a assistência judiciária e a representação dos menores no foro trabalhista. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 set. 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10288.htm>. Acesso em 8 maio. 2010. 251 BRASIL. Lei nº. 10.537, de 27 de agosto de 2002. Altera os arts. 789 e 790 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, sobre custas e emolumentos da Justiça do Trabalho, e acrescenta os arts. 789-A, 789-B, 790-A e 790-B. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 ago. 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10537.htm>. Acesso em 8 maio. 2010.
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Impende ponderar, ainda, que ao não se conceder a
restituição plena do direito de quem invoca a tutela jurisdicional do Estado (restitutio
in integrum), estar-se-á premiando o mau pagador ou litigante aventureiro, em
detrimento do bom pagador ou litigante necessário, legitimando uma flagrante
inversão de valores, direcionando-se na contramão do direito e afastando-se
ontologicamente dos ditames da Justiça.
De mais a mais, diante do exposto no bojo deste trabalho, vê-
se que a manutenção do entendimento que afasta a aplicação dos honorários
advocatícios sucumbências na seara laboral, em razão da existência do instituto do
jus postulandi, está desassociada de seu contexto histórico-fático, merecendo
necessária correção.
Em que pese todos os argumentos expostos, o TST continua
aplicando o que dispõe, ipsis litteris, nas suas Súmulas 219252 e 329253, condenando
somente o empregador no pagamento dos honorários advocatícios quando o
empregado estiver assistido por Advogado do Sindicato de sua categoria e
apresentar, concomitantemente, declaração de insuficiência econômica,
pessoalmente ou por intermédio de seu advogado. Nesse tom, quando o empregado
for sucumbente, jamais será condenado ao pagamento da verba honorário da parte
ex adversa.
A título de fecho, é sempre de bom alvitre rememorar que o
processo é o instrumento para a materialização do direito, e não o direito em si, e
justamente por ser adjetivo, não pode e não deve ser fonte geradora de injustiças,
como ocorre nos casos em que o cidadão, como única alternativa que lhe resta,
depois de ter-lhe sido capado do poder da autotutela, socorrer-se ao Estado para
receber parcialmente um direito que é seu por completo.
Já diziam as abalizadas palavras do processualista italiano
CARNELUTTI254 que “as incertezas e contrastes da jurisprudência são como poros
252 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 219 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 253 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 329 . Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_pdf_atual.pdf>. Acesso em 1º maio. 2010. 254 CARNELUTTI, Francesco. apud MOLINA, André Araújo. Honorários Advocatícios na Justiça do
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através dos quais o Direito respira a Justiça. E, quando, pelo fetichismo da
uniformidade, os juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas
adquire na prática o valor de um código desmedido, cerra-se a via normal de
renovação do Direito”.
Destarte, a plausibilidade do deferimento dos honorários
advocatícios provenientes da sucumbência é fruto da utilização dos métodos
hermenêuticos coligados com o respeito e observância dos princípios que respingam
influência para o deslinde da questio, sendo o meio mais adequado a materializar a
Justiça que abita o âmago de cada ser.
Trabalho: Nova análise após a Emenda Constitucional nº. 45, de 2004. In Revista IOB : Trabalhista e Previdenciária. v. 17. n. 213 p. 24, 2007.
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ANEXOS