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Guilherme de Souza Nucci

14. ªedição revista, atualizada

e ampliada

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RIO DE JANEIRO

Art. 111 Código de Processo Penal Comentado. Nucc1

Art. 111. As exceções serão processadas em dutos apartados e nao usperideráo, ern regra, o andamento da açáo penal."

78. Caracterização do procedimento incidente: a .cxceçôes nâo fazem parte da imputação principal, não constituindo o mérito da causa, nem tampouco questões procedimentais diretamente ligadas ao andamento do leito. S;1o procedimentos in­ cidentes, que podem alterar a competência do juízo ou terminar a ação penal, razão pela qual merecem ser processadas à parte, cm autos separado ·, em a suspensão do curso do processo principal.

Capítulo Ili DAS INCOMPATIBILIDADES1

E IMPEDIMENTOS2

1. Incompatibilidades: incompatibilidade é falta de harrnon ização ou qualidade do que é inconciliável. Utiliza-se o termo, no Código de Processo Penal, para designar a situação de suspeição, uma vez que o juiz, o promotor, o serventuário ou Iuucionario, o perito ou o intérprete su .peito torna-se incomptuivel com o proce .so, 110 qual funciona, baseado no princípio de imparcialidade e igualdade de tratamento, que deve reger o devido processo legal, mecanismo seguro de distribuição de justiça às partes. Assim, o art. 112, ao cuidar da incompatibilidade, nada mais faz do que ressaltar o dever do juiz, do órgão do Ministério Público e de outros envolvidos com o processo de se retirarem do mesmo, tão logo constatem uma das situações de suspeição (art. 254, CPP). No sentido, por nós afirmado, de que incompaiibilidade se vincula às causas de suspeição: Tornaghi (Compêndio de processo penal, t. T, p. 72). Contra, argumentando que incom­ patibilidade e impedimento têm o mesmo signit'icado e é despicienda a sua distinção: Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 299). Incompatibilidade, pois, é a afirmacâo, sem provocação da parte interessada, da suspeição. Quando o juiz, por exemplo, se declara suspeito, rct i rando-sc do" autos, está reconhecendo uma incom­ patibilidade. Se a parte o considera suspeito e pretende afa'itú-lo d;1 decisâo da cau sa, ingre sa com uma exceção de suspeição. Tratando da mcsm» si! uaçâo - suspeição - em capítulos diferenciados, o Código de Processo Penal (orucce ao termo incompaíibiiidnde a força de declaração de ofício, bem corno ao de exceção de iuspeiçáo, ''significação de dcfe .a, proposta pela parte interessada. Asxir», não h<1 "exceção de incompatibilidade" - mas apenas afirmação de ofício de incompatibilidade, fundada na suspeição -, nem tampouco "exceção de suspeição afirmada de ofício" - mas, sim, arguição apre .cntada pela parte interessada para afastar o órgão suspeito.

2. Impedimentos: impedimento é obstáculo ou embaraço ao exercício da função no processo. Não deixa de ser, em última análise, uma incompaí ibilidade, que torna o juiz, o promotor, o .erventuário ou funciouário, o perito ou o intérprete suspcüo de exercer sua atividade em determinado feito. Entretanto, ! rata-se de uma i ncornpati­ bilidudc mais grave, impeditiva do exercício da função, levando à inexistência do ato

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Titulo VI - Das Questões e Processos Incidentes Art. 112

praticado. Enquanto a suspeição pode ser vencida, caso as partes aceitem o juiz, por exemplo, ainda que seja ele amigo íntimo do réu, o impedimento não provoca o mesmo efeito. A qualquer tempo, verificada a situação de impedimento, o processo pode ser integralmente refeito, a partir do momento em que a pessoa impedida funcionou. O impedimento pode - e deve - ser proclamado de ofício pelo impedido. Não sendo, prevê o art. l l 2 a possibilidade de a parte interessada arguir a exceçüo de impedimento, cujc procedimento é idêntico ao da exceçâo de suspeição. Ver, ainda, notas 10 ao art. 564, I, e 6 ao art. 252, deste Código.

Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público. os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal,3 que declararão nos autos ·1 Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou irnp dírnento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido paro a exc çao de suspeição.

3. Impedimento e inexistência do ato: ensina a doutrina que o impedimen­ to é causa séria de vício do ato praticado, maculando-o por completo, o que leva à con .tatação de sua inexistência. Tomando como exemplo o magistrado, diz Frederico Marques que "o impedimento priva o juiz da jurisdictio e torna inexistentes os atos que praticar; e isso, 'ainda que não haja oposição ou recusação da parte'. Daí o motivo de ter o Código de Processo Penal feito menção ao juiz suspeito, no citado art. 564, I, e nada ter dito do juiz impedido" iElementos de direito processual penal, v. 2, p. 373). E mais adiante continua: "De um modo geral, a lei não diz quando o ato se considera inexistente. O intérprete é que, diante de uma situação concreta, verificará, com os conceitos doutrinários, se ocorre o fenômeno. Sob o aspecto ontológico, explica Vin­ cenzo Cavallo, 'a nulidade absoluta encontra seu reconhecimento na lei; a inexistência, no conceito negativo dos requisitos que ela exige para a existência do ato':' (ob. cit., p. 382). E, na me .ma linha, Tornaghi explica que "o impedimento não gera somente a incompetência do juiz, não lhe limita o exercício da jurisdição, mas, como o nome está dizendo, impede-o completamente, tolhe-o por inteiro: 'o juiz não poderá exercer jurisdição' diz o artigo 2 2. Os atos praticados por ele não são apenas nulos, como seriam se fosse incompelente (CPP, art. 564, T), mas são juridicamente inexistentes" (Compêndio de processo pe110/, !. l, p. 73).

4. Declaração nos autos: deve o juiz, o órgão do Ministério Público, o ser­ ventuário ou funcionário, o perito ou intérprete afirmar, nos autos, qual o motivo da incompatibilidade (suspeição) ou do impedimento, que o faz retirar-se do processo. A parte Lemo direito de saber a razão do afastamento de determinada pessoa das suas funções, até para que se possa constatar possíveis condutas ilegais, desvios funcionais e até o crime de prevaricação. Ressalva-se a possibilidade do juiz manifestar-se suspeito por motivo de foro íntimo, cujas razões serão esclarecidas ao Conselho Superior da Magistratura, em caráter reservado. Entretanto, nos autos, deve afirmar que o motivo é "de foro íntimo".

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