guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos

8/19/2019 Guia Compacto Do Processo Penal Conforme a Teoria Dos Jogos

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Guia Compacto

do Processo Penal

conforme a Teoria dos Jogos



www.lumenjuris.com.br

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João de Almeida

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Folha de Rosto

Alexandre Morais da RosaDoutor em Direito (UFPR);

Professor de Processo Penal da UFSC; Juiz de Direito (TJSC).dos programas de Mestrado e Doutorado, em Direito,

da UFSC e UNIVALI.

Guia Compacto

do Processo Penalconforme a Teoria dos Jogos

Editora Lumen Juris

Rio de Janeiro2013



Créditos

Copyright © 2013 by Alexandre Morais da Rosa

Produção EditorialLivraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Produção de ebook

S2 Books

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. não se responsabiliza pelaoriginalidade desta obra nem pelas opiniões nela manifestadas por seu Autor.

proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quàs características gráficas e/ou editoriais.

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9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Dados internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)

Ros788 Rosa, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos /Alexandre Morais da Rosa. — 1. Ed. – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2013.

ISBN 978-85-375-2235-6 (broch.)

1. Processo Penal – Brasil. 2. Teoria dos jogos. I. Título.

CDD 345.8105



Agradecimentos

Dedico este Guia aos parceiros de caminhada, em especial aos a lunos da UFSC. V“Morcegada”, UNIVALI, ao pessoal da 4a Vara Criminal de Florianópolis e da Turm

Recursos. Aos amigos Jacinto Coutinho, Aldacy Coutinho, Lenio Streck, Aury Lopes Jr, DMalan, Júlio Marcell ino Jr, Juliano Keller, Rodrigo Mioto, Jonas Ramos, Marli Modesti, DKrantz, Gláucio Vincentin, Eugênio Pacelli, Rosivaldo Toscano, André Karam Trindade, RTomaz de Oliveira, Clarisse Tessinari, Clara Roman Borges, Marco Marrafon, Sylvio Lou

da Silveira Filho, Juarez Tavares, Geraldo Prado, Rubens Casara, Leonardo Costa de P Márcio Staffen, Fernanda Becker, Izaura Hack, Aline Gostinski, Ana Cláudia Pinho, Ga

Divan, Alexandre Matzbacher, Ilidia Oliveira, Alexandre Bizzoto, Elmir Duclerc, MClaudia Antunes de Souza, Jaqueline Quintero, Paulo Ferrarezi, Alexandre Simas Sa

Juliano Bogo, Alceu de Ol iveira Pinto, Paulo Cruz, Jorge Andrade, Sérgio Cademartori, Sraziano, Nereu Giacomolli, Aramis Nassif, Alice Biachini, Rosberg Crozara, Leonardo de José Antônio Torres Marques, Maurício Zanóide, Ruth e Gabriel Gauer, Álvaro Oxley R

Marcelo Carlin, Felipe Amorim Machado, Flaviane Barros, Cristiano Mabilia, GuNoronha Àvila, Thiago Fabres de Carvalho, Il ton Robl, Chico Monteiro Rocha, Felippe Bo

Rocha, Guilherme Merolli, Salo de Carvalho, Marcelo Pertill e, Marcelo Pizolati, GuilhBoes, Giovani Saavedra, Rui Cunha Martins, Aroso LInhares, Adriano Lima, Márcio Leandro Gornick, Maurício Salvadori, Ivan Cavalazzi, Ana Carolina Ceritotti. Não fi

bravos. No próximo coloco mais gente!!! Silvia Espósito está correta ao dizer: “Em pleno

ainda vivemos na Lei de Segurança NacioEm especial para Ana Luisa por me mostrar que se pode a

Em fevereiro de Alexandre Morais da



Instruções de Uso

1. O Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos pretroximar a teoria do processo penal ao que se passa no mundo real. Não se trat

nstrução transcendente e imaginária, desvinculada do que acontece nos foros. Daía estrutura diferencia-se da manualística em geral. Não é resumido, quematizado. Muito menos simplificado. É compacto. Indicam-se online[1ferências bibliográficas que devem necessariamente ser consultadas para se tmensão do que se passa. Fornece, assim, elementos para releitura do processo pasileiro a partir da noção de guerra e da teoria dos jogos.

2. Este Guia Compacto não pretende expor teorias mirabolantes e que se desfaprimeira ida ao Fórum, nem aos repositórios de julgados. Também não pretend

alista , ou seja, simplesmente acomodar as diversas decisões dos tribunais, em espSTF e STJ, fazendo parecer algo harmônico. Esse universo em que os manuaresentam, a saber, expondo os princípios (diversos) e depois repetindo o qunstruiu no século passado acerca das noções de Jurisdição, Ação e Processo, já foi fguns muito bem e outros nem tanto. A pretensão desse livro compacto é oresentar uma visão em paralaxe[2] da questão do processo penal a partir da noçãerra e da teoria dos jogos.

3. Alguns mais apressados dirão que não é novidade. Sim, há textos que trabalh

estão, inclusive renomados. Entretanto, na lógica que se pretende estabelecer pasino e prática do processo penal[3] , as noções trazidas serão de conteúdo variadounha Martins), longe de conceitos eclipsados no imaginário, desprovidos de serveguns poderão dizer que se pretende reinventar a roda (processo). É sempre ssibilidade de crítica. O tempo dirá!

4. Importante: as questões relativas ao processo penal serão apenas referenciave-se complementar, necessariamente , mediante a leitura de um dos Manuais a seAury Lopes Jr – Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013; b) Eugênio PaOliveira. Curso de Direito Processual. São Paulo: Atlas, 2013; c) Paulo Rangel. Di

ocessual Penal. São Paulo: Atlas, 2012; d) Gustavo Badaró. Processo Penal. São Psevier Campus, 2012; e) Elmir Duclerc. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Luris, 2011; f) NICOLITT, André. Manual de Proceso Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2entre outras, poucas...



Sumário

apalha de Rosto

éditosgradecimentosstruções de Uso

eleção

trodução

pítulo 1° Para entender o Processo Penal a partir da Teoria dos Jogos e da Guerra. O processo como jogo2. Teoria dos Jogos3. O Jogo de Guerra Processual4. A teoria de processo como jogo processual

pítulo 2° Por uma leitura garantista do Sistema de Controle Social. Para introduzir o Garantismo Penal

2. Garantismo não é Religião: é limitação do Poder Estatal

3. Garantismo Penal e Direito Penal Mínimo

pí tulo 3° Sistemas e Devido Processo Legal Substancial. Para uma noção de Princípio

2. Princípio Acusatório versus Inquisitório: o falso dilema3. Devido processo legal substancial4. A Presunção de Inocência

pítulo 4° Para um Processo Penal Democrático. Nova leitura do Processo Penal: o discurso da eficiência2. Jurisdição revisitada: o lugar do julgador3. Ação: nova leitura4. Processo como procedimento em contraditório

pítulo 5° Subjogos Pré-Processuais e Incidentais (Cautelares, Prisão e Liberdade,quérito Policial, Flagrante)Aspectos Preliminares (Denúncia Anônima, Testemunha Protegida, Investigaçã

galidade)



Inquérito Policial (CPP, art. 4° – 23)

Prisão em Flagrante

Prisão Cautelar como Tática (de Guerra) no Jogo Processual

Medidas Cautelares Assecuratórias

Busca e Apreensão

Interceptação Telefônica

Quebra de Sigilo Fiscal e Bancário

pítulo 6° O Jogo Processual: Lugar, Procedimentos e NulidadesLugar do Jogo: Competência

Regras da Partida: Procedimentos (ordinário, sumário, sumaríssimo, júri, espec

Subjogo de Nulidades

pítulo 7° Prova e Decisão: o Resultado do JogoSubjogo Probatório

Decisão Penal como bricolage

apítulo 8° Prorrogação: Recursos e Ações de Impugnação autônomasRecursos

Ações Impugnativas Autônomas



Preleção

É costume começar prefácios com orgulhosas exibições de modéstia – com peparadoxo (“perdão”? paradoxos não são pecados carentes de perdão). Para não fu

dição, tampouco ao contexto deste livro, declaro solenemente que me sinto comondula de várzea convidado a comentar um gol de Messi. O resultado de periência dessas tem tudo para ser jocoso. Bem, como jocoso ( jocosus) vem de cus), parece apropriado.

Ora, o que dizer? Que Alexandre Morais da Rosa marcou um golaço! Só que issbvio ululante”. Considerando que “só os profetas enxergam o óbvio” (Nedrigues), preciso urgentemente dizer algo a mais, nem que seja errado. Até pararrer o risco de ter seguidores. Então, vamos lá.

No princípio, era o ego. Assim como na guerra e no jogo, no processo cada um boisticamente a vitória (desequilíbrio), não a “justiça” (equilíbrio) – Huizinga. A Tes Jogos diz que esse comportamento egoístico produz um resultado pior panjunto de jogadores.

O detalhe é que há jogadores que não se limitam às suas partidas. É o “populnal” citado neste livro: mídia, políticos, crime organizado, pressões corporativores forenses. Em defesa de seus interesses (egoísticos, estamentais, de classe erem criar condições para que os resultados do conjunto de jogos de seu inter

clusive os alheios, sejam praticamente determináveis ex ante. (Ou não, rmalmente tiram proveito profissional do cenário que criticam. Não obstvantam essa bandeira. E é assim que atuam na esfera pública.)

Se isso até pode ser defensável no processo civil sumulado, não o é tão facilmenocesso penal. Porque o espetáculo da punição (Nietzsche), potencializado ciedade do espetáculo (Debord), faz do processo penal o palco perfeito papulismo penal: sua interferência desequilibra ainda mais o jogo, pois tende a tempcom pânico, como bem observa Alexandre Morais da Rosa, no presente livro. Ou

demanda populista por segurança alimenta justamente a insegurança. Não à toa,culo vicioso costuma ser o germe de tendências autoritárias. Há exemplos para tgostos, de Patriot Act a Star Wars.

Insuflada pelo clima de pânico, a turba que cerca o patíbulo forense pede lmatória maior, mas quem garante que ela será usada com “justiça”? Considerandcatrizes” que ela traz desde sua própria invenção, justificação e prodastoriadis), talvez o próprio tamanho dela seja um fator a considerar. Se lmatória pequena como uma agulha é inócua, como manejar com precisão outra comprimento de um poste? Como aplicar um “corretivo” com isso, sem errar o alvo

m esmagar a mão punida? É necessário – novamente – equilíbrio, que gera segur



as não predeterminação do resul tado , que chamaremos aqui de “certeza”. Explico.Por incrível que pareça, a falta de predeterminação (i.e., a “incerteza”) faz part

uilíbrio. Tomemos por exemplo um jogo muito mais constrangido pelos limpaciais, temporais e de regras: o xadrez. O primeiro lance das brancas pode resultaposições distintas: 16 com o movimento de um peão, 4 com o de um cavalo. A me

versidade de posições se repete com o primeiro lance das pretas. Isso significa ós esses dois primeiros lances, nada menos que 400 posições diferentes são possí

om o segundo movimento das brancas, são possíveis 5.362 posições distintasnsdorff et alii). E assim por diante. Como adivinhar qual delas será jogada? Ecerteza. Num jogo estruturalmente equilibrado como o xadrez, não se tem certezória, mas a segurança de que ela não se dará por um lance ilegal ou por injun

ternas – nem sequer essa segurança oferece o jogo processual. Muito pelo contrárioClaro que, dessas 5.362 posições, boa parte delas não costuma aparecer

buleiros, porque resultariam de péssimas jogadas (p.ex., 1.P3TR). Ou seja, razõedem estratégica (escolha do tipo de abertura e de defesa) e tática (combinações) cdrões de jogo que restringem, na prática, a enorme diversidade de posições prevteoria – ordem no caos? Mesmo assim, continua sendo impossível adivinhar,

0% de certeza, qual será a posição intermediária (subjogo). Que dirá a posição fiaí que cada jogo é único. Bem assim cada processo (como nota Alexandre) – e aior razão, dada sua maior complexidade.

É claro que há momentos na partida em que um jogador se vê encurralado, obrio pela busca da melhor estratégia, mas pela posição desfavorável e pelas própgras do jogo, a fazer apenas um movimento forçado (p.ex., após um xeque licado). Ou impedido de fazer qualquer novo movimento (xeque-mate; trânsito

gado). Porém, um afunilamento de opções como esse reflete um desequilsicional (estratégico) em favor do seu oponente. Permanece viva, portanto, a hipó

nçada: maior desequilíbrio, maior certeza.E quando há desnível técnico entre os jogadores? Quanto maior ele for, maio

ssibilidade de adivinhar não a posição final, que continua insondável, mas o resulpartida, que é o que importa. Creio ser desnecessário explicitar o paralelo disso co

go processual.Em resumo, o jogo é equilibrado na justa medida em que seu resultado n

edeterminável. Isso me faz crer que as demandas populistas por um processo pe assegure um resultado predeterminado, seja ele condenatório ou absolutório,nseguem disfarçar o fato de que são demandas de desequilíbrio, i.e., que precste para impor sua pauta, sua agenda. Essas forças políticas, muitas vezes antagôno fazem seus lances no varejo. Elas jogam um meta-jogo, muito mais compquanto isso, deixam-nos brincar no tabuleiro processual. Servimos de cobaias, presão – mimicry – do círculo mágico do jogo (Caillois). Como ratos de laboraocurando a saída do labirinto – e o sistema kaiano exige essa metáfora. Quemntenta com um fio de Ariadne para encontrar o pedacinho de queĳo com que quecompensado ao final do trajeto (malgrado o risco de topar com o Minotauro), faça



vor a si mesmo: feche este livro, vá buscar um manual de auto-ajuda processual eiz. Mas quem quiser olhar acima das paredes do labirinto, procurar o que almente “em jogo” neste laboratório (garantismo ou populismo, democraciaciência, etc.), parabéns pela escolha: este é seu Guia.

L.A. BMestre em direito pela UFPR, árbitro de xadrez pela Uniandrade e gandu

hoc de futebol-de-b



Introdução

1. Perguntaram a um louco que havia perdido a sua chave na floresta, por que esprocurando sob a luz do poste da rua, no que ele respondeu: aqui tem mais

ocurar flexibilizar as garantias constitucionais na perspectiva de resolver os probleSegurança Pública é procurar, como o louco, a chave no mesmo lugar. Lugar caolh

ber, dos neoliberais.2. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho há muito denuncia a maneira pela qu

scurso da eficiência , inclusive Princípio Constitucional (CR, art. 37), para os incautoantão, embrenhou-se pelo processo penal em busca da sumarização ocedimentos, da redução do direito de defesa, dos recursos, enfim, ao preçomocracia (Júlio Marcellino). A razão eficiente que busca a condenação “fast-fo

plicou nos últimos anos na “McDonaldização” do Direito Processual Penal: Sentee são proladas no estilo “peça pelo número”. A “standartização” da acusaçãostrução e da decisão. Tudo em nome de uma “McPena-Feliz”. Nada mais cínico e ser acolhido pelos atores jurídico, de regra, “analfabetos funcionais.”

3. A primeira questão, com efeito, a ser enfrentada é a do “ator jurídico analfancional”, ou seja, ele sabe ler, escrever e fazer conta; vai até à feira sozinho, mcapaz de realizar uma leitura compreensiva. Defasado filosófica e hermeneuticamnsegue ler os códigos, mas precisa que alguém – do lugar do Mestre – lhe indiq

e é o certo. Sua biblioteca é composta, de regra, pela “Coleção de Resumos”, um trapassado de Introdução ao Estudo de Direito – desses usados na maioriaaduações do país –, acompanhado da lamúria eterna de que o Direito é complexoo é seduzido por Paulo Coelho. Quem sabe, com alguns comprimidos de “prozac

go do gênero, para, imaginariamente, dar conta. Complementa o “kit nefelibata” –ristas que andam nas nuvens – com um CD de Jurisprudência ou acesso aos “sitessquisa jurisprudencial, negando-se compulsivamente a pensar. O resultado distosico, é o que se vê: um deserto teórico no campo jurídico, em que cerca de 60% – smista – dos atores jurídicos são incapazes de compreender o que fazem. Para além

pacidade do direito” (Carcova) e sua atmosférica mito-lógica (Warat), existe uma g“atores jurídicos analfabetos funcionais”. Esses, por certo, não sabem compree

rmeneuticamente, porque para isso precisariam saber pelo menos do giro linguíorty), isto é, deveriam superar a Filosofia da Consciência em favor da Filosofinguagem. Seria pedir muito? Talvez. Mas é preciso entender que o sentido da norídica (norma: regra + princípio) demanda um círculo hermenêutico (Heideggadamer), incompatível com os essencialismos ainda ensinados na graduação: von

norma e vontade do legislador, tão bem criticados por Lenio Streck.

4. No campo Direito e Processo Penal, a situação é patológica. É que as geratecedentes, a saber, os atuais atores jurídicos (professor, juiz, promotor, procura



vogado, delegado, etc), em grande parte, não sabem também compreender. Sãoaioria, “juristas analfabetos funcionais” que pensam que pensam juridicamente e,ro, ocupam as cátedras de ensino, incapazes, porque não dominam, de repassar ltura democrática. Estes, portanto, muitos de boa-fé – reconheço –, acreditamsinam Direito, quando na verdade ensinam o estudante de Direito a fazer a “feirrisprudência”. Esse processo de fazer a “feira da jurisprudência” significa encon

ma decisão consolidada, remansosa – como gosta de dizer o “senso comum teóricoristas” (Warat). É facilitada atualmente pela adoção de posturas totalitárias, como premo Tribunal Federal ao editar no seu “site” a Constituição da Repúerpretada pelos Ministros! Aplaudida pelos incautos de sempre, este documen

scista, porque sob a fachada de informação, esconde interesses inconfessáveiormatização”, de uma “Constituição do Conforto Hermenêutico”. Não foi à toa q

menda Constitucional n. 45 consagrou a Súmula Vinculante, a qual deve ter resistênstitucional, como quer Lenio Streck, redundando no que aponta como a “bnstitucionalização do Direito”.

5. Cabe destacar, também, no campo penal, que com a queda do Muro de Berlim

m da guerra fria, para justificação da opressão, precisou-se de um novo inimigo ,ais externo , mas interno. Nesse contexto, o discurso de almanaque tornou, por razompo, a droga o grande bode expiatório dos males mundiais, justificando, assiervenção dos “Guardiães Mundiais”, os Estados Unidos da América – EUA eservação do “bem mundial” (Rosa del Omo). Entretanto, com os ataques de 1tembro, o foco modificou-se para os “terroristas” (Walter Russel Mead). Essa fiulta, de difícil compreensão, desde uma intolerância ocidental, num muobalizado (Beck), autoriza, pela “necessidade” a suspensão do Estado Democrátic

reito (Agamben). O desconhecido, o estrangeiro (Julia Kristeva, com baseicanálise, sabe que ele atua justamente em nós), o mito, o demônio com upagem, materializado pelo “terrorista” que funciona como um estereótipo de tue atrapalha a “paz” da nova “ordem mercadológica neoliberal mundial”.

6. Agamben aponta que o poder encontra-se na “exceção”, a saber, na possibilidque se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra dec

artada dos Princípios da Legalidade e da Igualdade. Esse poder encontra-se indila estrutura, segundo a qual existe um lugar autorizado a escolher, que se encontresmo tempo, dentro e fora de uma estrutura jurídica, conforme o pensamento de hmi, na interseção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídlítico precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em abso

comunicáveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Nnsar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo pode ter forma legal.” Desta maneira, rompendo com uma concepção platônicrdade e Justiça, bem assim de que a linguagem não é o meio de adequaçã

alidade (Heidegger e Streck), o processo ganha um lugar de limite (Fazzalari e Catm limite que cerca, mas não consegue segurar o “poder de exceção”, até porqu

antido o discurso da salvação, em nome da “bondade dos bons” (Agostinho Ram



arques Neto), vale tudo.7. Evidentemente que esta afirmação precisa ser adubada com muita empulh

eológica – Direito Penal do Inimigo de Günter Jakobs, ou Teoria das Januebradas – importada do aplaudido primeiro mundo. Essa postura Pangloss (Voltrve, muito bem, aos interesses ideológicos que manipulam os atores jurídicos. tes ingredientes, facilmente instaura-se o processo penal de exceção , cujo fundam

conter as mazelas sociais e brindar os privilegiados consumidores com segura

contra antecedente histórico nas ditaduras. Plenos poderes, apreensõeseriguação, prisão provisória de regra, tortura (psicológica, física e química), tudo pser justificado em nome de um argumento cínico maior: o “bem comum”, consist

segurança de todos, inclusive de quem está sendo apreendido e, eventualmcluído. O Direito de Exceção , em nome do bem dos acusados, e antes da Sociedspende as garantias processuais, previstas na Constituição da República e nos TratDireitos Humanos, por entender que elas são um entrave à redenção moral do inf

à Segurança Coletiva. Assim é que, seguindo Agamben, é necessário se buscar pta máquina, para que os acusados não se transformem – mais ainda – na figur

musulmán” de Auschwitz retratada por Agamben. Embalados pela necessidadnter a (criada) escalada de atos criminal, ou seja, a estrutura cria a exclusão e derri propondo a exclusão novamente, via sistema penal, e os excelentes funcionblicos nefelibatas – tal qual Eichmann –, na melhor expressão Kantiana, cumprem

nções, sem limites. Existe uma co-responsabilidade social (Zafaroni-Pierangeli), damente se pode tangenciar – como de costume – cinicamente. Para esses, no inter

acusado, a necessidade derruba qualquer barreira processual, pois, sabe-se gamben, que a necessidade não tem lei , isto é, não reconhece qualquer limit

ando sua própria lei. A construção fomentada e artificial de um estado de rubada pelo terrorismo, faz com o que o discurso se autorize, em face das cessidades, a suspender o Estado Democrático de Direito, promovendo uma incisã

mergência e total.8. Em nome da claridade surge a explosão do controle total, lembrando Ge

well, em seu “1984”. Entretanto, a obscena pretensão de transparência total, em n(dito) interesse público, bem demonstrada na tese de doutorado de Túlio L

anna, esconde interesses ideológicos obliterados da discussão manifesta. É no latque marca o “sublime objeto da ideologia”, para usar uma expressão de Zizek,

sponta o que tocaia. Por isto que estas considerações procuram estabelecer um diápartir da Economia. A eficiência do controle é compartilhada pela questão dos cuAnálise Econômica do Direito Penal – “AEDP” – defendida por muitos, dentre sner, inclusive uns que se alastram no Brasil, defende que o “crime” precisa, aincessariamente, atender o critério de custos. O cárcere é caro, custa muito. O RDgime Disciplinar Diferenciado – é simbolicamente importante para o discalitário (e inconstitucional), mas não justifica sua universalização por aumespesa. Logo, a pretensão de muitos é o estabelecimento de controles em liberdad

da a sociedade, tornando-se esta num “panóptico digital”. Perceba-se que com is



ntrola, via um simples GPS ou um fone NEXTEL, a localização, por rua, do assujeir Monitoramento Eletrônico ou mesmo via cartão de crédito e telefone celular,as antenas. Além disso, controla-se onde se esteve e se impede, pensam, as re-unminosas. Daí é que em nome da eficiência do controle, invoca-se “Tim Maia” e “do”. O Direito que procura fazer obstáculo é tornado, em nome da segurança de toflexivo. Puro embuste.

9. De qualquer forma, isto é evidente, existe um inescondível condicion

onômico para que a realidade, entendida como os limites simbólicos, seja manipuambivalência “medo-segurança”, que toca no mais íntimo e estranho do sureud) . Monitorar, registrar e reconhecer , diz Túlio Vianna, para o seu próprio bplica, necessariamente numa versão de Estado Totalitário. A banalização ideoló

m nome do discurso único do capital, apresenta sob a flâmula sedutora da Liberda sorte de justificativas para o fenecimento da solidariedade. Com o egoísmoeios, tudo passa a se justificar. As pretensões éticas (bem) e morais (bom) deveaptar às necessidades de um Mercado sem lei, sem limite, cujo muro se avizinha.

mite, por básico, não há desejo. A questão parece ser que a destruição da ficção Es

re espaço para a Liberdade representada pelo Mercado. Nessa ironia de defendberdade de todos mediante o agigantamento do controle, parece-me, num girguagem, aplicável plenamente ao discurso neoliberal e suas teorias (Justiça, Dinal do Inimigo, etc..). O Direito Penal, no projeto Neoliberal , possui papel fundammanutenção do sistema, eis que mediante a (dita) legitimação do uso da coe

põe a exclusão do mundo da vida com sujeitos engajados no projeto social-jurturalizado, sem que se dêem conta de seus verdadeiros papéis sociais. Acredita-seé um excepcional funcionário público, tal qual Eichmann (em Jerusalém), ou seja

eito cuja normalidade indicava a “Normalpatia” apontada por L.F. Barros, isto éu excesso patológico. Esta a submissão alienada é vivenciada dramaticamente ptidos no processo penal.

10. O discurso do ‘determinismo positivista’ é realimentado em face ndicionantes sociais, reeditando a necessidade de ‘tutelar’ os desviantensumidores falhos, “lixo humano”, como se refere Bauman – mediante prevepressão e terapia. O Estado Intervencionista da ‘Nova Escola Penal’ está de volta nassão de defender os cidadãos ‘bons e sadios’ dos ‘maus e doentes’, desenterran

scurso etiológico, perfeitamente conveniente para mídia e para classe dominante. Sote de curar ao mal , tendo a sociedade como um organismo vivo, na perspectiv

ma vida social sadia, a violência oficial se mostra mais do que justificada: é necessábrevivência social, ainda mais contra o “terrorista social”.

11. Agamben deixa evidenciado que o poder soberano se apropria do poder de ddireito, podendo o Princípio da Legalidade cercar, sem nunca segurar, por básicntido que advém de um processo constante de compreensão. Entre texto (fato gránorma (produto da interpretação), diz Cordero, existem opções múltiplas que somiludidos de sempre conseguem acreditar, em sua fé inabalável, em sentidos unív

seja, em segurança jurídica. O Princípio da Legalidade e a Segurança Jurídica, as



o dois presentes trazidos por “Papai Noel” aos felizes “atores jurídicos analfabncionais” em Direito e que se esgueiram, todos os dias, nos foros deste imenso pansação que se apresenta, em cada processo penal, é a de que se vive numa fanranóica, a saber, imaginária: uma farsa. Algo que foi nomeado (por mim) como se

omplexo de Truman. Muitos acreditam que o processo é a realidade, perfeitamnstruída para apaziguar a falta nossa de cada dia. Uma fraude para manter os arídicos artificialmente felizes. Não há mundo além do processo, do sembnstruído por significantes. É a posição nefelibata. No filme foi preciso arrombrta para se dar conta de que existe mais. Enfim, que existe um mundo para alémnstruído artificialmente. Este é o desafio. Zizek, Warat e Mellman falam do hom gravidade , de baixa calorias, que vive por viver, vai – talvez embalado por stas teorias orientais da moda – sem eira nem beira. Mas existem vítimas! Qunem – dizem –, não sou eu. Essa lógica “do meu umbigo” move, de regra, os enleprocesso penal. Uma fraude encenada em que se mantém a pose de democrata,

uita maquilagem cínica e a vítima, o Homo-Sacer de Agamben, não tem pena, se ana.

12. As vidas que se escondem nos processos penais, na sua grande maioria,eais para os promotores, advogados e juízes que assistem como se fosse mais um fi

mau-gosto, protagonizado por artistas que não merecem o papel. Deveriamirados de cena. E são!. É preciso retornar ao que Zizek aponta como o “Desertal”, saindo do semblante do universo processual artificial construído para ssamos, como jogadores do processo, esquecer que existem pessoas morrendo. G

omo qualquer um intervenientes do processo. Mas como não se consegue tmensão do que acontece, dado que o semblante da ficção e suas verdades, para alg

al, ocupa o lugar do que se passa. Esse discernimento entre o real e o ficcionasafio num mundo sem perspectivas que não o “Shopping Center”.13. Acrescente-se a isto tudo um vagaroso e eficaz processo de cooptação ideoló

linha de Gramsci, dos atores jurídicos, pretensamente participantes da classe méconsumo. Sedentos por segurança querem excluir, prender, matar simbolicamentsempre: o diferente. A perspectiva de que querem acabar com a nossa paz soc

nca obtidade ou mesmo existente – que transforma o “furtador” – de xampu a cartno “terrorista” responsável por nossa toda a infelicidade coletiva. Então, cadeia nenas mais altas. Exclusão! Mas como não funciona, porque não dá conta, mesmo, scompulsão por mais condenações, prisões, execuções, ideías loucas de castraleiras, Sex offender , apitos....

14. Esses dias, um amigo – o Zé –, pessoa do povo, perguntou-me porque queso em flagrante não vai direto cumprir pena? Por que o processo? Respondi tamos, ainda, numa democracia em que o processo como procedimentontraditório (Fazzalari) é o mecanismo democrático para se apurar a responsabilidalguém. Ele me respondeu que não precisa. Entendi a posição dele, até porque

mem pragmático. No Brasil, essa posição de execução antecipada, embora vedada

onstituição, continua sendo a prática. Basta perceber que se homologa flagr



rmalmente em diversas comarcas, nega-se a soltura de meros conduzidos comstificativas mais loucas, tudo em nome da paz da sociedade, como Bush fez para amundo, bem sabem os Iraquianos. Isto bem demonstra a estrutura Inquisitóristema Processual Penal brasileiro que mantém a pose democrática, mas exerce a olenta forma de sequestro preliminar da liberdade. Todavia, quem respira um p

oxigênio democrático, sabe que somente o processo pode fazer ceder, via decnsitada em julgado, a muralha da presunção de inocência , justamente porquerisdição a única que pode assim proceder. Ferrajoli bem sabe da impossibilidade dtinguir as prisões cautelares (Leandro Goernick). Entretanto, mostra-se intolerávepessoas fiquem presas sem culpa, sem processo, presas pelo que são e não peloeram, em processos decorrentes de “furtos de moinhos de ventos”. O processo pretempo, e tempo é dinheiro. No mundo da eficiência, todavia, quer-se condenaçõe

elhor estilo dos Tribunais Nazistas. Imediatamente. Sem direito de defensmitidas ao vivo, com patrocinadores a peso de ouro e muita audiência: plim-pli

rmula é a de sempre: Juvenal dizia: Pão e Circo. E quando aconteisões/condenações como a de Zé Dirceu e/ou Paulo Maluf a coisa fica pior, porq

querda Punitiva é caolha, bem sabe Maria Lúcia Karam, não se dá conta deegitima o sistema penal, indica Juarez Cirino dos Santos. “ Agora até o fulano vai prse Ele vai preso, com mais razão o “ladrãozinho” de frango de Televisão de Cachmbém. Então, quando se fala, na EC/45 de prazo razoável para os processos, mulaudem a novidade, não fosse ela já uma velha disposição Constitucional, aderidrpo dos direitos fundamentais por força do art. 5o, § 2o, da CR/88. Para saber dntudo, seria preciso conhecer os Direitos Humanos, coisa que poucos conhecem..e a barbárie se instaura e dá no que dá! Mediante um giro de sentido, os nazista

antão passaram a dizer que o a Sociedade (e não o acusado) precisa da decisão azo razoável e por isso a sumarização do processo, com a restrição da defesaquimias, como fala Aury Lopes Jr, começaram. Inverte-se a lógica em nome do Bemsto, lugar sempre empulhador.

15. Demora-se muito para julgar porque fora a esculhambação que são os Juizpeciais Criminais , onde vale tudo e se dá um tratamento rápido e inconstitucionestões sociais, a saber, dificilmente um Termo Circunstanciado é crime: pode ser btre parentes, vizinhos, xingamentos, latido de cachorro, direito de vizinhança. mo não se têm acesso ao Judiciário no Cível, resta a “queixa” na Delegacia.

ograma de auditório de mau-gosto, onde os pobres entram com sua fichatecedentes e, até, com o corpo. No juízo comum, denuncia-se falta de pagamentposto, furto de sabonete, calcinha e coisas do gênero. Não sobra tempo, de fato, pe importa numa sociedade em que o Direito Penal deveria ser mínimo (Ferrajoli e Carvalho). Se for mínimo, contudo, não faz o que é sua função oculta (Bara

minalizar a pobreza, os consumidores falhos, mantendo a “hi-Society” nas berturas sociais.

16. Alguma coisa anda fora da ordem, dizia Caetano há um tempo. Hoje as cois

tão dentro da nova ordem neoliberal mundial, inclusive o processo penal: Sum



ciente. De outro lado, o Conselho Nacional da Justiça, órgão criado para ser o Grmão de Orwell. Diretamente de 1984 para 2013, começa a fazer seus estragos, apesau possível papel democrático. Um “denuncismo” sem precedentes, onde não rgem as vaidades afloradas, os narcisismos das pequenas diferenças, diria Frúmeros, eficiência, empulhação... Para que direito de defesa se tenho que baixar o apa? Para que ouvida de testemunhas se o processo vai ficar no mapa? Otrólogo: só quer saber de mapa. Ainda mais quando depende da produtividade nseguir promoção! A pretensão de transparência e eficiência do Judiciário tornuação extremamente ambígua. Por outro lado, defende-se a formação permanenteagistrados via Escolas da Magistratura, as quais escondem o efeito de normatizaçãoristas analfabetos funcionais e, por outro, não se quer pensamento crítico, mprimento das decisões do STF e STJ. Eficiência, facilidade, cursos “rápidos de czer uma decisão” para aprender a posição dominante, controlar as idéias e do acerreira, bem sabia Lyra Filho. Enfim, a docilização, normatização indicada por Fouca

17. O Processo Penal Democrático , assim, parafraseando Dworkin, precisavado a sério. O problema fundamental reside no fato de que a justificativa pa

ceção encontra-se encoberta ideologicamente. Acredita-se, muito de boa-fé, a maique se está realizando o bem. Salvando a Sociedade de um “Terrorista Soc

queceu-se de que para o uso do poder existem pelo menos dois limites: o processco (Dussel). Exercer uma parcela do poder em face dos acusados é muito nquilo para os kantianos de sempre, fiéis cumpridores das normas jurídicas, sejamais forem. Os “acusados-terroristas-sociais” passam a ser uma das faces da vida o é, “homo sacer”, a que é matável, mas não sacrificável. Assim, os rostos do pcontram-se maleáveis, mutantes, em torno de um lugar pensado para não pensar,

ra cumprir acriticamente. Os soldados juízes estão aí para aplicar a regra, nosofia de “Cruz Vermelha” (Cyro Marcos da Silva), rumo a salvação eficiente das astes pobres de espírito. Até quando viverão felizes para sempre? Rever e compreemirada é o desafio, sempre. A tarefa, percebe-se, não é singela, mormente porqcessário abjurar o que se acreditou com tanta fé, além de se expor à crítica viruls iludidos de sempre, cujo véu moral cega qualquer pretensão democrática, járeditam – o Imaginário deslizando – estar comprando um lugar no céu, na Ilhaençoados. Não se pode ter medo de resistir. É preciso resgatar a Constituiginária, na linha de Paulo Bonavides, exercitar o controle de constitucionalid

fuso e deixar de fazer como todo mundo faz. Porque assistir de camarote o que se pm as vítimas do sistema penal não exclui nossa responsabilidade ética com as momos co-autores, do nosso lugar, por omissão. Por isso que ao se defender garanstitucionais, hoje, o sujeito pode ser preso em flagrante, sem liberdade provisante dos “maus antecedentes”...

18. Quando Georg Lukács foi preso, o policial perguntou se estava armado, tte lhe entregue calmamente a caneta. É preciso que as canetas pemocraticamente, mediante processo penal garantista (Ferrajoli) a partir da teoria

gos. É preciso correr-se riscos, porque preferível perecer pelas extremos do que p



tremidades, como aponta Baudrillard.



Capítulo 1°

Para entender o Processo Penala partir da Teoria dos Jogos

e da Guerra

O processo como jogo

1.1. Em texto clássico – O processo como jogo[4] – Calamandrei afirmavacorar as regras de xadrez não torna o sujeito um grande enxadrista[5] , bem como sregras processuais não o capacita, por si, como grande jogador processual. É clarotender de dogmática (crítica) se constitui como pressuposto de atuação adequada.rque o jogo processual se estrutura em 3 (três) níveis: (a) o das normas processuaidiscurso lançado processualmente e seus condicionantes internos/externos e, (

ngularidade do processo (seu julgador e seus jogadores). Ao mesmo tempo em qtrutura é universal (pelo menos normativamente, ainda que se possa disculicabilidade de algumas disposições em face da CR), a singularidade do caso demacampo penal, a especialidade: cada decisão é uma decisão, não se podendo julga

loco” no crime.1. 2. As normas processuais ainda que possam buscar a estabilização pectativas de comportamento processual , na sua dinâmica temporal e singabam ganhando sentidos muitas vezes impensados ou mesmo condicionados a faternos. Esses elementos podem ser vistos desde uma postura estruturalmenttática e (b) dinâmica, com informação (a) completa ou (b) incompleta. Daí qmpreensão idealizada do processo penal não se sustenta porque desconsiderntingências de cada jogo processual e a complexidade da questão hermenêutica[eciso ir adiante e entender o processo penal como jogo dinâmico e de informcompleta. Para além do cumprimento das normas processuais deve existir tnculada à estratégia de conteúdo variado[7] , a saber, por mais que durante a instrocessual a tese acusatória ou defensiva esteja antecedentemente posta, no decoante dos significantes probatórios envolvidos, do contexto processual, dos jogad

acusado, do julgador, cabem novos desígnios[8]. Enfim, as normas processarentemente apresentam elementos de universalidade, embora se saiba quntingências podem alterar os sentidos por diversos fatores (internos e externos)[aginação enleada pela trama processual penal é de fundamental importância. O

ay (jogo democraticamente limpo) decorre da batalha de habilidades entrecortada



tos, não sendo permitido, assim, trapacear[10].1. 3. Estratégia não é apenas o nível operacional do jogo processual. É mais. Cad

jogo processual existe no contexto de um processo singular no qual existem diveicas (meios de produzir provas, selecionar perguntas, temas, etc.). A sucessão de êde terminar na próxima batalha (subjogo), dado que a cada momento a partida po

equilibrar. Há movimento no jogo processual e a batalha não está ganha até o finamicidade. Assim é que as táticas (o que os jogadores fazem no decorrer da parti

estratégia (o uso dos resultados no objetivo do jogo) fornecem dupla articulmunicando-se a todo o tempo.

Teoria dos Jogos

2.1. A teoria dos jogos apresenta nova dinâmica de compreensão do procnal[11]. O pressuposto é que o sujeito racional toma (sempre) decisões que lheais favoráveis, egoísticas, ou seja, as que lhe indicam maiores benefícios. Entretm sempre as decisões aparentemente melhores individualmente o são no context

gos interdependentes , como acontece no Processo Penal, sendo o Dilemaisioneiro o exemplo teórico de tal modelo. Para se entender a proposta é prtabelecer os lugares do jogo: a) julgador (juiz, desembargadores, ministrogadores (acusação, assistente de acusação, defensor e acusado); c) a estratégia de gador (uso do resultado), d) tática das jogadas (movimentos de cada subjogo) e; yoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador com a estratégia e tática.

2.2. Com efeito, a Microeconomia[12] busca indicar as expectativasmportamento dos sujeitos (escolha racional na busca de maximização de utilidad

rtir da relação entre fins (alternativos entre si) e meios (de recursos escassos)ooter e Ulen afirmam: “O direito frequentemente se defronta com situações em que há pmadores de decisões e em que a ação ótima a ser executada por uma pessoa depende do que ente econômico escolher. Essas situações são como os jogos, pois as pessoas precisam decidi

ma estratégia. Uma estratégia é um plano de ação que responde às reações de oussoas. A teoria dos jogos lida com qualquer situação em que a estratégia portante.”[14] No caso no processo Penal pode ser utilizado para fundamentar ttratégia processual como tática específica . Aceitar ou não a suspensão condicionaocesso, transação penal, enfim, cotejar as informações e propiciar a tomada de decmaneira a mais informada possível.

2.3. O Dilema do Prisioneiro foi criado por Merrill Flood e Melvin Dresher, em 1m repercussões em diversos campos do conhecimento, também no direito procesapresentado por Robert Nozik da seguinte forma: “Um delegado oferece a dois prisione aguardam julgamento as seguintes opões. (A situação é simétrica para os prisioneiroso podem se comunicar para coordenar as ações em resposta à proposta do delegado oderem, ele não tem nenhum meio para forçar qualquer acordo que possam desejar). Ssioneiro confessar e outro não, o primeiro é l iberado e o segundo recebe uma pena de 12 an

são; se ambos confessarem, cada um recebe uma pena de 10 anos de prisão; se nen



nfessar, cada um recebe uma sentença de 2 anos.” Pimentel explica: “Qualquer que seja aoutro, cada prisioneiro obtém um resultado melhor para si se confessar, isto é, se não coop

m seu parceiro. Imaginemos que o prisioneiro A confesse. O prisioneiro B pode confesbos pegam 10 anos de prisão, ou não confessar e pegar 12 anos de prisão: o melhor é confeA não confessar, B pode confessar e ficar livre, ou não confessar e pegar 2 anos de prisão. M

ma vez, o melhor é confessar. O que quer que A faça, o melhor resultado individual parnfessar, isto é, não cooperar e entregar o companheiro. O mesmo raciocínio vale para A. O

de paradoxal nesta situação no entanto é que ao buscar o maior benefício indivimbos chegam a um resultado pior do que aquele que teriam obtido se tivessem coope

fato, se ambos confessarem, ambos terão uma pena de 10 anos, e se nenhum dos dois o fião uma pena de 2 anos. Há um conflito entre o cálculo do benefício individual e o multado coeltivo: se julgarmos que a decisão racional é aquela que leva o maior ben

dividual, dois agentes que tomassem suas decisões seguindo um cálculo racionalnseguiriam o melhor resultado. Dito de outro modo, se ambos os jogadores confessarem,

m irá piorar o resultado obtido do que aquele obtido se não confessar, mas é possível atma solução melhor para ambos se ambos desistirem de confessar.”[15]

2.4. A não cooperação entre os agentes leva a um resultado pior individualmente se houvesse a cooperação, isto é, a estratégia dominante é prejudicial. Daí que nde começar ou permanecer numa guerra/jogo por meio de julgamentos aparentemcionais, desprovidos de avaliações contingentes das consequências das consequên

Dilema do Prisioneiro demonstra que o resultado coletivo não decessariamente de escolhas individuais egoístas, mas de contingências e interaerentes ao jogo processual.[16]

2.5.. A teoria dos jogos para fins desse escrito será utilizada exclusivamente a p

noção de “Jogos dinâmicos e de informação incompleta”. Dentre as divassificações, acolhe-se a que se dá em 4 (quatro) modelos: a - jogos estáticos formação completa: analisada todas as possibilidades e informações, a decisão se lo equilíbrio de Nash, uma vez que jogadores racionais fariam a melhor opção pestretanto, tal situação é confrontada pelo Dilema do Prisioneiro, já que não seriamo de Pareto, a saber, a melhor racionalidade individual significa resulejudicial para todos; b – jogos dinâmicos e de informação completa: ao contrári

ma jogada, a sucessão de estágios faz com que etapa – subjogo – exĳa constaliação das possibilidades e antecipações de sentido, mas acabam, em cada subterando a opção individual do equilíbrio de Nash, ou seja estratégias não-cooperatjogos estáticos de informação incompleta; ainda que apenas um estágio de jogo

sabe a avaliação dos demais jogadores, por exemplo, como acontece nos leilões emo sabe o valor que os demais jogadores darão ao bem leiloado. Prevalece a lógicomas Bayes, a saber, depende da crença nas probabilidades pessoais e morais, ebjetivas, não exclusivamente racionais/objetivas, e; d – jogos dinâmicos de informcompleta: é o modelo que se pretende aplicar ao processo penal, pelo qual se prtender que tipo de jogador se está enfrentando e qual o julgador a quem se dir

ormação do jogo. Na fusão de horizontes de informação representando pelo proc



nal, é importante (saber) antecipar as motivações (objetivas, subjetivaconscientes) dos jogadores e julgador, especialmente no tipo de informresentada e nas surpresas (trunfos) ainda não informados. O resultado dependcessão de subjogos e da informação-prova validamente trazida ao contexto do jogo

O Jogo de Guerra Processual

3.1. Se o processo é uma guerra autorizada pelo Estado em que o mais fortecessariamente ganha, mesmo assim, os fundamentos da Teoria da Guerra[17] por invocados para se buscar entender a lógica do processo penal desde que vinculadoria dos jogos[18] , até porque o fundamento da guerra e da pena é o mesmo (tnóstica da pena[19]). A guerra processual busca o confronto e a vitória , muitas vm levar em conta os custos e os recursos necessários e disponíveis, especialmante da escassez[20]. Daí que a existência de uma tática bem sucedida pode gpaço para negociação no iter processual. No decorrer da instrução, diante cessivas jogadas (subjogos), não raro, surge realinhamento dos objetivos possíveis

3.2. A dinâmica do jogo processual entendido pela metáfora da guerra sustentam desequilíbrio. A questão é bem complexa e nessa versão compacta cabe subli

e no processo penal se instaura modalidade de competição (jogo), na qual se pvocar o Equilíbio de Nash e entender o motivo da dificuldade de cooperação. No ocessual, de regra, o julgador e os jogadores[21] tomam decisões egoístas a partálise de custos e benefícios individuais (payoffs) e não levam em consideraçãnsequências das consequências , a saber, as externalidades[22] e prejuízos individos demais jogadores) e à coletividade[23].

3.3. A incerteza e opacidade[24] do campo de batalha processual podemamados de atritos , como queria Clausewitz, ao exigirem a tomada de potratégica e tática , antecipando os movimentos do jogador. A transformaçãoocesso em jogo de guerra possibilita entender a pressão externa de personagpecialmente do populismo penal[25]: a) mídia – vende o produto crime; b) polítie usam o medo como plataforma política; c) máfia, crime organizado , - lavagem

nheiro, tráfico de drogas e pessoas, os quais podem intervir na prova (coaçãolícia – para valorizar seu status; e) magistrados, Ministério Público, defensores. Evos jogos penais viciados pelo populismo não servem para estabilizar, mas

novar o estado de medo e pânico. Se sabe que a pena não resolve, nem encaminestão. A crença no aumento de punições e processos penais céleres, sem garanocessuais, fomenta a sensação de segurança, tão imaginária quanto as histantis, ainda que vendidas pela mídia delivery e manejadas politicamente. Vendeme como o sintoma do mal a ser extirpado[26]. É preciso entender a relação entreocessual e política. Sem isso a leitura do processo penal e dos movimentocrudescimento é ingênua. O processo pode cooperar com o controle social. Não pr um aliado de trincheira. Se assim se postar perde a dimensão coletiva de garantia

razão exige. É necessária certa autonomia do processo penal. Não se pode cond



nguém, em Democracia, em nome de fins políticos ou midiáticos. Daí a funtramajoritária do processo penal: deve ser o jogo democrático pelo qual se podal, se e somente se, cumpridas as normas, aplicar-se uma sanção estatal (Cap. 3ontrário a trapaça prevalecerá[27].

3.4. Daí que o domínio das normas processuais, ainda que importante mpreensão do fenômeno processual, depende, ainda, das noções teóricas (peocessuais e criminológicas) do julgador e dos jogadores envolvidos, não

rmalmente, mas sim materialmente[28]. Poderão ser movidos pela vitória a qualsto – mesmo de provas ilícitas – em nome de um “bem” (dito) maior, por exempminuição da criminalidade, ou pelo acolhimento de função de garantia (defesareitos individuais). Talvez a assunção alienada da noção de guerra seja verificando o jogador, em nome do resultado, aceita mitigar os princípios da própria gu

ma vez que a necessidade de vitória exclui a legalidade impeditiva do êxito. Aindaja vitória, tal qual na trapaça, há mácula democrática. Se o resultado condenar semo leitmov , pouco resta para impedir a fraude e a ilegalidade[29]. Essa tensão egurança coletiva e direitos individuais não é novidade[30]. De qualquer s

penderá de escolhas antecedentes a maneira pela qual o julgador e os jogadorstarão diante da informação probatória trazida.

3.5. O processo judicial possui a tendência de ficar intenso e o momentoodução probatória encontra seu ápice[31]. O atrito como a forma de dificuldadeformação faz com que a prova seja sempre uma exceção e, como tal, inserida ngica singular, sem universalismos. Deve-se, pois, (i) dominar a teoria processual reito penal; (ii) ter-se experiência de jogo (de combate) ou treinamento e (iii) entecaráter cambiante do jogo e das sucessivas rodadas (subjogos).

3.6. Parece inevitável que se possa compreender a ação do julgador e dos jogadprocesso penal como o resultado de uma fusão temporal de horizontes (de

dicial) e perspectivas sobre o(s) mesmo(s) acontecimentos do mundo da mputação). A racionalidade pública pela qual se apurará a responsabilidade penaente (culpabilidade) é o processo penal[32] , pelo qual os jogadores (acusadfensor) lançarão a estratégia (pretensões de validade) nos subjogos , mediados prmas processuais (regulação da informação-prova), com o fim de obter a viecisão favorável do julgador).

A teoria de processo como jogo processual

4.1. O processo penal, assim, é um jogo assimétrico de informação. Os jogado possuem, ex ante , todas as informações que comporão o acervo processual ao finstrução e há necessidade constante de reavaliações das táticas utilizadas. No métrico os jogadores sabem de antemão o conteúdo das informações existentes. Aferentemente, as informações são antevistas, mas somente acontecem na ocessual, a saber, no decorrer dos subjogos. É certo que as provas pericia

cumentais são elaboradas de forma paralela e/ou antecedente. Mesmo assim



loração – atribuição de sentido – será debatida e consolidada somente no momentcisão judicial.

4.2. Nas situações estratégicas, nas quais o jogo não é cooperativo, a situaçãoais complexa, pois o resultado depende das decisões dos demais jogadores sultado é de conteúdo variável. Assim é que o enfrentamento do processo pasileiro depende de posições antecedentes em relação a noções de Direito, nal[33], Constituição, Princípios, Regras, Norma Jurídica, etc., não se podendo

m processo penal idealizado. Embora se tenha regras processuais disposta na CR PP, em cada processo individualizado, com seu julgador e seus seus jogadontecerá jogo único. As diversas compreensões comporão o fenômeno procesma verdadeira fusão de horizontes, naquilo que se chamou de bricolage

gnificantes[34] (Cap. 7o).4.3. No caso do processo penal o jogador-acusador possui o dever legal de ante

informações que pretende trazer ao jogo, enquanto o jogador-defensor organtratégia e táticas a partir dos movimentos do jogador-acusador. Diante de uma açãrte, no campo do discurso, abrem-se 3 (três) movimentos táticos[35]: a) silêncio/in

contra-ataque; c) tangenciar/derivação. Essa dinâmica se divide em diveomentos probatórios e processuais, vinculadas à finalidade. No ponto de partidão penal sabe-se que o jogador-acusador quer a vitória (expectativa de devorável: condenação), enquanto o jogador-defensor pretende também a vixpectativa de decisão favorável: absolvição). Diante da presunção de inocêessuposto do processo penal democrático, a saber, o acusado larga absolvido, a fu

jogador-defesa é evitar a tomada do “forte”, como nos jogos de guerra, ou pedir a tomada dos domínios da presunção de inocência. Daí que ao longo da cor

ocesual os subjogos vão se sucedendo e é preciso antecipar os movimeocessuais[36] , prevendo, ex ante , táticas críveis[37]. A quantidade e a qualidadeformações antes de cada rodada processual (subjogo) implicam em constaerações táticas[38] e de estratégia[39]. Buscar a Verdade Real “do” e “no” procnal é uma forma ingênua e absurda de atuação. O desvelar subjetivo do ocessual[40] apresenta o processo penal dentro do contexto dinâmico e sujeitntingências do mundo da vida[41].

4.4. No estabelecimento da dinâmica ataque-defesa a informação é assimétric

usação como primeiro ataque deve esperar a contra-ofensiva. Nas palavras de gueomada do forte” do jogador oponente é a meta. Nesse objetivo, não raro, precialisar as possibilidades, adiar a ofensiva, alterar os meios probatórios, cotejando a momento as melhores oportunidades. Não se trata de um check-list , nem de protoear. A instabilidade de cada rodada do jogo processual exige jogadores atento

nce do oponente, bem assim a antecipação da antecipação das possíveis jogadacerteza aqui é inerente ao jogo processual e os cálculos permanentes. A informaçmpre parcial e vindoura. Depende das rodadas (subjogos). Ao final haveortunidade de alegações finais, claro, mas isso não impede a existência de surpr

iás, a surpresa , o benefício do terreno (conhecer o lugar e o julgador onde a partid



senrola) e o ataque convergente (focado nos tipos penais objeto da ação penanstituem como elementos necessários à compreensão do fenômeno procesntecipam, por assim dizer, as jogadas possíveis com o objetivo de vitória e a capaci

compreensão do julgador. Esse desenrolar se dará pela “informação” incluída noocessual.

4.5. O controle da prova, dos jogadores, das cartas probatórias (informaçãonteúdo da audiência, da credibilidade, do boato, enfim, dos fatores cambia

gnificantes) da partida (guerra). A diferença no processo penal é que a acusação lofensiva, mostrando as cartas que pretende usar no jogo processual, enquanfesa se posta na espera. A acusação procura antecipar os movimentos da detigando eventual álibi, mas mesmo assim a postura é pro-ativa. No decorrer da baobatória, eventual sucesso parcial não necessariamente conduz à vitória, justamrque o impacto pode ser revertido pelas jogadas posteriores. Daí que a manutes vitórias parciais (subjogos) deve se dar a todo o momento, transformando a atiataque em atitude defensiva. Dito de outra forma, obtidos significantes suficie

ra condenação, a juízo do acusador, a postura passa a de defender o univ

obatório já alcançado. A reciprocidade de lugares (ataque e defesa) variam no decoprocesso. Ainda que a defesa nada tenha que provar, a assunção de postura pas

nora a lógica da guerra. Não se trata de aceitar a carga probatória da defesa na buscmprovação da inocência, a qual é pressuposta – o acusado larga absolvido –, dado qacusação que deve provar, no tempo processual, a culpa. A defesa [42] deve adicas de resistência e atacar em dois campos: (i) coerência e (ii) completuderência e a completude das jogadas em face da acusação formalizada (imputaçãoa, devem no seu todo guardar pertinência narrativa[43] e não deixar lac

scetíveis de inserir a dúvida ( favor rei). A inserção de atrito na narrativa, instauracunas, omissões, contradições, dúvidas, obscuridades, parece ser uma das táfensivas, as quais não jogam com a qualidade isolada das jogadas, mas justamontam as contradições de seu conjunto (CPP, art. 386, VII).

4.6. Estratégia , para acusação , é o uso do processo para objetivo da pena, enqura defesa é o uso do processo para objetivo da absolvição. As estratégias

metricamente opostas. Superada a visão da verdade real, o processo como jospirado pela guerra acolhe pretensões menos idealizadas e mais próximas da realidprocesso penal é o uso do confronto em contraditório para garantia da Democrac

palco onde acontece a guerra de informações , estratégias e táticas com o fim de veogo processual. Esperar pelo momento de ação e não sofrer pela ânsia do golpe fi

o mesmo tempo que cada jogo processual é singular (único), está inserido na dinâprocessos repetitivos. Daí a formação de padrões táticos que podem não funci

la ausência de cuidado com as informações preliminares e as possibilidobatórias. É o meio pelo qual o Estado sustenta o monopólio da força e justifilicação de pena. Significa a estratégia para se evitar os combates reais, substitula metáfora de guerra: jogo processual, no qual as táticas de cada batalha (subjogo

resentam.



4.7. A dinâmica caótica do processo impede a linearidade. A fusão de horizoresentada no processo judicial implica no reconhecimento de versão inventarroborada. Jamais o certificado de acontecimento definitivamente comprovadostinção entre Verdade Formal e Material demanda reconhecer em Kant[44] sua oridistinção entre duas formas de verdade forjou o mal entendido. A verdade for

nculava proposições a leis do pensamento, falseando a realidade, enquanto a segundia essas percepções. A teoria da história mostra que fatos tidos como verdadeo controvertidos e que a versão oficial pode se distanciar no que de fato oco

mbora nunca se possa colocar-se uma última e definitiva versão. É claro que o procser aparentemente retrospectivo[45] implica na escolha dos elementos

eressantes, os quais restam sublinhados. Sempre, contudo, são parciais e represeneresses não ditos. É nos jogos de linguagem[46] que o significante probatório gan

ntido no contexto em que é invocado.4.8. O domínio da informação nos jogos dinâmicos implica na possibilidade d

mar decisões terminativas do processo, ou seja, sem análise do mérito. Restamente na avaliação da prova possível (informação) a aceitação de benef

ocessuais (conciliação, transação penal, suspensão condicional do processo, delemiada[47] , leniência, etc..). Com a informação até então apurada e as expectativasbjogos no horizonte, o jogador pode avaliar quais as implicações de se jogao[48]. Dependendo do quantum da pena e da quantidade de processos em tramitm assim da gestão da Unidade Jurisdicional, pode-se optar pelo processo e se bu

ma prescrição, como aliás, é a tónica nos processos dos Juizados Espeiminais.[49] Na estratégia manejada no caso de jogos repetitivos pode acontecerm a interação continuada os jogadores possam antecipar os sentidos já dad

servar novas estratégias ou concessões. Podem transformar, com isso, o jogo em operativo ou não.4.9. Dito de outra forma, o processo penal é um jogo mediado pelo Estado Juiz

e a fortaleza da inocência, ponto de partida do jogo, é atacada pelo jogador acusadfendida pelo jogador defensor, sendo que no decorrer as posturas (ativa e passivernam reciprocamente, devido ao caráter dinâmico do processo, a cada roobatória (subjogos) e em face das variáveis cambiantes. O jogador-acusador pretmper com a fortaleza da inocência, enquanto a defesa sustenta as muralhas. Rom

antevisto ou rompimento, bem assim a impossibilidade, por que não negoonstitui-se num jogo de táticas processuais no decorrer do jogo processual guiadotratégia dos efeitos pretendidos (pena).

4.10. Em resumo: O processo penal se estrutura como uma modalidade de ocessual no qual há (a) conjunto de normas jurídicas; (b) que estabelecem expectaganho/perda em momentos específicos (recebimento/rejeição da denúncia; absolv

mária; produção probatória (informação), condenação/absolvição – em divstâncias), (c) mediante jogadas temporalmente indicadas (denúncia/queixa, deeliminar, alegações finais, recursos, similares), (d) para os quais o Estado Juiz e

mandos (despachos, interlocutórias, decisões, acórdãos, similares) de vitória/de



tal ou parcial).



Capítulo 2°

Por uma leitura garantistado Sistema de Controle Social

Para introduzir o Garantismo Penal

1.1. Embora tenha sido editada uma nova Constituição em 1988 há inescondficit hermenêutico nos campos do Direito e Processo Penal no Brasil. A compreen

Direito Penal e Processual válido precisa de realinhamento constitucional do senmocrático, uma vez que tanto o Código Penal como o Código de Processo Penacumentos editados, na matriz , sob outra ordem constitucional e ideológica, bem arque houve significativa modificação do desenho político criminal contemporâneo

demais, a Constituição acolheu os Direitos Humanos em patamar capaz de dar efiediata no campo de Controle Social[51]. De sorte que há a necessidade de adequ

própria noção do papel e função do Direito e do Processo Penal diantedemocratização do país. E, esse trabalho ainda está sendo realizado, basicamenterça da (i) baixa constitucionalidade, entendida como a ausência de cultura democr

Direito; (ii) necessária superação do aparente dilema entre sistemas acusatório v

quisitório; (iii) herança equivocada de uma imaginária e nefasta “Teoria Geraocesso”, quando, na verdade, os fundamentos do processo penal democrsumem viés individual e não coletivo, a saber, não cabe “instrumentalidade procesnal pro societate”[52]; (iv) difusão de modelo coletivo de “Segurança Pública”

menta uma certa “Cultura do Medo”; (v) expansionismo do Direito Pencrudescimento dos meios de controle social, a partir da lógica de diminuição dos cutatais; (vi) prevalência de teorias totalitárias, como Direito Penal do Inimigo, atreldiscurso da Lei e da Ordem[53].

1.2. Nesse contexto, parece que se mostra necessário repensar as coordenmbólicas do campo do Direito e Processo Penal adotada perspectiva crítica, mas sescolar da realidadae, ou seja, da possibilidade de diálogo entre o saber produzidmpo da Universidade e o que acontece no plano da prática forense, não na perspeitária, mas sim de um diálogo proveitoso, em que o ponto de partida seja a realizEstado Democrático de Direito[54]. Ainda assim, deve-se superar a noção idealiJurisdição, Ação e Processo (Cap. 4o), partindo-se da teoria dos jogos (Cap. 1o).

Garantismo não é Religião: é limitação do Poder Estatal



2.1. Para o fim de entender a intervenção Estatal se recorrerá ao balizamresentando pelo “Garantismo Penal” de Luigi Ferrajoli[55] , sem que ele se transfo

m Religião[56] , pois é passível de muitas criticas[57]. Partindo de sólida Teorireito[58], Ferrajoli apresenta quatro frentes para compreensão de sua proposta[59

visão da teoria da validade , diferenciando validade/material e vigência/formal das norídicas; (ii) distinção entre as dimensões da Democracia entre formal e substanndo os Direitos Fundamentais como índice; (iii) ratificação do lugar de garantagistrado numa democracia mediante a sujeição do juiz à lei, não mais pela mgalidade, mas da estrita legalidade, na qual a validade da norma (princípio e revem guardar pertinência material e formal com a Constituição da República; evisão do papel critico da ciência jurídica não mais com a missão exclusivamscritiva, mas acrescentando contornos críticos e de projeção ao futuro. Supera, assção meramente técnica, a saber, reconhece a responsabilidade do ator jurídico e nã

ngelo aplicador da norma.2.2. Essa perspectiva teórica encontra esteio na Constituição da República dado

seada na dignidade da pessoa humana[60] e nos Direitos Fundamentais[61] , os q

vem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimação democração. Em face da supremacia Constitucional dos direitos indicados no corp

onstituições rígidas ou nela referidos (CR, art. 5º, § 2º), como a brasileira de 1988, incípio da legalidade , a que todos os poderes estão submetidos, emerge a necessi

garantir esses direitos a todos os sujeitos, principalmente os processminalmente, pela peculiar situação que ocupam. Há filiação à tradição de defesareitos Individuais em face do Estado, na linha Iluminista, sem se descurarntingências históricas[62].

2.3. Nesse pensar, Ferrajoli aponta quatro classes de direitos: (i) Direitos Humaquais são os direitos primários das pessoas e concernem indistintamente a todores humanos; (ii) Direitos públicos , que são os direitos primários reconhecidos soms cidadãos; (iii) Direitos civis , os quais são direitos secundários adstritos a todassoas humanas capazes de agir, tais como a liberdade de contratar, de negociarcolher e trocar de trabalho, vinculados à autonomia privada, na matriz capitalistercado; e (iv) Direitos políticos , os quais são direitos secundários reservclusivamente aos cidadãos, no qual se baseia a representação e a democlítica[63].

2.4. A partir desta matriz e aprofundando a proposta, Ferrajoli propõe quatro m relação aos Direitos Fundamentais: (i) A diferença de estrutura entre Dir

ndamentais e Direitos Patrimoniais, dado que os primeiros são vinculados a todosma classe de sujeitos, sem exclusão dos demais, enquanto os direitos patrimoniais,a formulação, excluem todos os demais que não são titulares. Por certo o acmântico de Direito Subjetivo tem sido utilizado pelo Direito para ocultaraterísticas antagônicas que subjazem a esta classificação aparentemente homogêas que esconde uma enorme heterogeneidade. Para comprovar tal assertiva, b

dicar: direitos inclusivos/exclusivos, universais/singul



disponíveis/disponíveis [64]; (ii) O respeito e implementação dos Direitos Fundamepresentam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parâmetroualdade jurídica, capaz de justificar a aferição da democracia material. Essa dimeo é outra coisa senão o conjunto de garantias asseguradas pelo Estado Democrátireito; (iii) A pretensão supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais, z que com as declarações internacionais, além do direito interno, uma ordem extpõe limites externos aos poderes públicos; (iv) A relação entre direitos e garantiareitos Fundamentais se constituem em expectativas negativas ou positivas, as qrrespondem obrigações de prestação ou proibição de lesão – garantias primáriaparação ou sancionamento judicial constituem em garantias secundárias, decorre

violação das garantias primárias. A inexistência de garantias para efetivaçãoreitos, em suma, leva a uma lacuna que torna os direitos declarados inobservados[

2.5. Esse retorno à Teoria Geral do Direito se mostra absolutamente importsde que acolhidas as quatro teses, eis que implica revisão da estrutura do Disitivo, com reflexos inafastáveis no Direito Penal e Processual Penal. Revisitrtanto, a formulação dos Direitos Fundamentais, restam fixadas as difere

arcantes, consistente a primeira na circunstância de que os Direitos Fundamentaisiversais, enquanto os Direitos Patrimoniais são singulares, excludentes dos dem

qui existe um titular determinado; nos Direitos Fundamentais todos o são. Nãferencia Direitos Fundamentais pela qualidade ou quantidade, como se procedereitos Patrimoniais. Os Direitos Fundamentais são inclusivos e formam a basualdade jurídica, enquanto os Direitos Patrimoniais são exclusivos (se eu oprietário da casa, o outro não é). A segunda diferença é, talvez, a mais relevantereitos Fundamentais são indisponíveis, inalienáveis, imprescritíveis, inviolá

ransigíveis e personalíssimos. Ao contrário, os Direitos Patrimoniais são disponr sua natureza, negociáveis e alienáveis. Estes se acumulam e aqueles permanevariáveis. Os bens se adquirem, trocam se e se vendem. As liberdades não se trom se acumulam. O fato de serem indisponíveis impede que interesses políticos onômicos violem os Direitos Fundamentais; não se pode vender ou trocarerdade. O ser humano os possui como tal, sem que lhe seja acrescido. Resultado d

que se não pode alienar a vida, a liberdade pessoal ou o direito ao devido procgal, por exemplo, mesmo que se queira. Em processo penal não é admitida a confisprovida de outros elementos, como era na Inquisição. A terceira difere

nsequência da segunda, é que os Direitos Patrimoniais são disponíveis, podendoodificados, extintos, por atos jurídicos. Os Direitos Fundamentais, ao revés,conhecidos ex vi legis , por normas gerais, normalmente de status constitucionalma, enquanto os Direitos Fundamentais são normas, os Direitos Patrimoniaisgulados por normas. A quarta diferença consiste em que os Direitos Patrimoniaisrizontais, os Direitos Fundamentais são verticais, em um duplo sentido. Enqu

mas são civilistas, privadas, decorrentes de relações intersubjetivas da esfera privadDireitos Fundamentais são publicistas, do indivíduo para com o Estado. Ademai

e se considerar que os Direitos Patrimoniais são disposições de não lesão entrrticulares; já no caso de Direitos Fundamentais, sua violação repercute na invali



ova e defesa. A ausência de um deles torna a resposta estatal, lida a partiarantismo, ilegítima, constituindo, cada um (dos princípios), condiçãosponsabilidade penal.

São, assim, prescritivas de regras processuais ideais ao modelo garantista sem qu preenchimento in totum obrigue uma sanção; mas o contrário, pois somente coeenchimento (de to)das implicações deônticas do modelo é que o sistema torizado a emitir um juízo condenatório[72].

3.3. A classificação divide-se em: a) garantias penais: “delito”, “lei”, “necessidafensa”, “ação” e “culpabilidade”; e b) garantias processuais: “jurisdição”, “acusarova” e “defesa”. Em sendo a “pena” excluída do rol de garantias, por ser apenas ssibilidade ao cabo do processo, o modelo ideal full é composto por dez axiortidos em latim:

A1 Nulla poena sine crimine/ A2 Nullum crimen sine lege/ A3 Nulla lex (poenalis) sine neceA4 Nulla necessitas sine injuria/ A5 Nulla injuria sine actione/ A6 Nulla actio sine culpa/ A7culpa sine judicio/ A8 Nullum judicium sine accusatione/ A9 Nulla accusatio sine probationNulla probatio sine defensione.

Esses princípios garantistas podem ser vertidos em axiomas, respectivamente:

1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relaçãdelito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito ; 3) prinda necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade oofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípi

jurisdicionaridade, também no sentido lato e no sentido estrito ; 8) prin

acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da provda verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade

3.4. A par disto, cada sistema concreto poderá ser avaliado como de uma tendêncreito penal mínimo’ ou ao ‘direito penal máximo’ , conforme satisfaça as condições adicadas, investindo-o de racionalidade e certeza , na melhor tradição liberal. Garantiscionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretensão de construir a legitimi

sistema punitivo, mediante o estabelecimento de uma tecnologia aptmocraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais. Essa certeza/racionali

scada pelos Sistemas, divide-se, consoante cada modelo – máximo ou mínimo guinte opção segundo Ferrajoli: enquanto para o modelo máximo, a certeza pedir que “nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também a

ocente possa ser punido”[73]; no caso do direito penal mínimo, a atuação se dá no senque “nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado p

ar impune.”[74] Para o modelo penal mínimo , apesar da previsão em lei do tipo pmente se comprovada processualmente a conduta é que poderá se impor uma sanvando a sério a ‘presunção de inocência.’ De outra face, o modelo penal máximo gota garantia, na ilusão de colher nas malhas do direito penal todos os culpados[75].

3.5. Acrescente-se que o Poder Legislativo encontra, ainda, a barreira material



reitos Fundamentais em duplo sentido. Partindo-se do Direito Penal como últimarincípios da lesividade, necessidade e materialidade), a regulamentação de condve se ater à realização dos Princípios Constitucionais do Estado Democráticreito, construindo-se, dessa forma, modelo minimalista de atuação estatal omova, de um lado, a realização destes Princípios e, de outro, impeça suas violamo de fato ocorre com a explosão legislativa penal contemporânea, quer potivações de manutenção do status quo , como pela ‘Esquerda Punitiva’[76]. Discut

contexto, a necessidade de teoria fundamentadora/justificadora da sançãotretanto, a pena, longe de uma fundamentação jurídica, possui somente

stificação política, de ato de força estatal. É afastada qualquer justificação, retribpreventiva , da medida, conforme explicita o Garantismo Jurídico, na pena tupiniqCarvalho[78]. Relegada a discussão abolicionista (Foucault, Mathiesen, Chris

ulsman)[79] , assume-se a postura garantista-jurídico-penal, informada pelo Princípcularização e da Laicização[80] do Estado, da Teoria Agnóstica da Pena . Essa tercebendo a imposição como ato de poder, tal qual a guerra[81] , imputa ao direito pinalidade de redução das violências praticadas pelo Estado[82]. Existiria, portanto,

pla funcionalidade da sanção. Primeiro impedindo a vingança privada (abusipúria), eis que quem é juiz em causa própria se vinga desmesuradamente – baluminista e constante no pensamento do contratualista Locke[83]. Em segundo l

stringindo a manifestação do poder político estatal (pena) se dê sem limites, violaDireitos Fundamentais, nos exatos limites da estrita legalidade. Nada, absolutamda de retribuição ou prevenção (geral ou especial), consoante afirma Ferrajoliradigma do direito penal mínimo assume como única justificação do direito penal o seu plei do mais fraco em contrapartida à lei do mais forte, que vigoraria na sua ausência; porto genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais fraco, que no momento do delitrte ofendida, no momento do processo é o acusado e, por fim, no momento da execuçãou.”[84]

3.6. Para o atendimento desta pretensão necessária a releitura efetuada do ‘PrinLegalidade’ não mais somente verificável pela edição formal da norma jurídica (m

galidade, vigência), mas principalmente pelo preenchimento dos dez axiorantistas (estrita legalidade, validade). O ‘Princípio da Legalidade’ precisa, entãoido, não bastando mais a simples previsão legal do tipo penal, dado que

galidade formal é fonte, em alguns casos, de um direito penal substancialista. Ass

e o Direito Penal secularizado precisa indicar tipos penais regulamentares, isto é, qunculem ao mundo da vida, impedindo, assim, que o processo sirva de mero simulto de outra forma, as adjetivações ou perseguições tópicas, como no caso de ‘bru

ubversivos’, ‘hereges’, ‘inimigos do povo’[85] (ainda presentes formalmente,emplo, na Lei de Contravenções Penais[86]), dentre outros, estão expungidareito Penal Garantista por não se vincularem a condutas possíveis, mas a elemenstitutivos do sujeito[87]. É preciso que o tipo penal prescreva uma proibodalidade deôntica, sob pena de deslegitimação epistemológica do próprio tipo p

ses elementos decorrem da secularização do Estado (e do Direito Pentemporâneo, o qual deixa de lado os aspectos ditos ‘intrínsecos’ da cond



jetivada de imoral , anormal ou abjeta , para se resumir, no Estado Democráticreito, à expressa previsão legal do tipo penal, ou seja: “é aquele formalmente inda lei como pressuposto necessário para a aplicação de uma pena, segundo a clássica fórlla poena et nullum crimen sine lege.”[88] Agrega-se ao primeiro a impossibilidadanalisar o interior (subjetividade do agente) – sempre arbitrária – nem o julgar

us antecedentes ou conduta social, como fazia o ‘direito penal do autor’, restringidemocraticamente o objeto para “ figuras empíricas e objetivas de comportamento, seg

outra máxima clássica: nulla poena sine crimine et sine culpa.”[89] No tipo penator inexiste conduta ‘regulativa’ a ser comprovada, senão situações ‘constitutivasrsonalidade do acusado, independentemente da existência de ‘ação’ e ‘ofensividndo, pois, substancialista[90].

3.7. Partindo-se do Direito Penal como última ratio , ou seja, como o último recmocrático diante da vergonhosa história das penas[91] , brevemente indicadas comrte , privativa de liberdade e patrimonial , excluída a primeira pois desprovida de qual

m ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas de privação de bense, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, segu

térios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrualitário ao Direito Penal. Ferrajoli sublinha: “ A história das penas é, sem dúvida, rrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque uéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sidoduzidas pelas penas e porque, enquanto o del ito costuma ser uma violência ocasionalzes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programnsciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social, nriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gê

mano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superiooduzido pela soma de todos os delitos.”[92] Na sua proposta, Ferrajoli aponta panstrução de um ‘direito penal mínimo’, entregando para outros mecanismosolução de conflito – leia-se extra-penais – cuja necessidade de intervenção,arelho repressor penal não esteja devidamente justificada. Este critério utilita

formado e humanitário procura garantir, também, que o sujeito não seja submetidposições totalitárias de índole moralizante, uma vez que o discurso da reeducaçti-democrático[93]. Assim é que somente nos casos em que os ‘efeitos lesivos’ndutas praticadas possam justificar os custos das penas e proibições, as san

tariam autorizadas.3.8. Consequência direta desse princípio é a redução do número de tipos pena

minuição do tempo das sanções, as quais por serem longas demais, excluem o susociedade e são desumanas, mormente nas condições em que são executadas,

mo a deslegitimidade das sanções pecuniárias e dos ‘crimes de bagatela’, questificam nem mesmo a instauração do processo[94] , além dos de cunho moralizr isto que: “Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos nimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua ‘absoluta necessidade

r sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as estabelecidas para impedir cond



ivas que, acrescentadas à reação informal que comportam, suporiam uma maior violênma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.”[9

licação de uma sanção exige a lesividade mensurável do resultado da ação , lida a partius efeitos. Essa é a carga do princípio da ‘lesividade’. Isto porque as palavras ‘dsão’ e ‘bem jurídico’ demandam uma atribuição de sentido, um preenchimmântico, vinculado aos fundamentos do direito de punir, ou seja, “com os benefíciom ela se pretendem alcançar.”[96] Resumindo a discussão sobre os equívocos da evol

conceito de ‘bem jurídico’, o qual deixou de ter como referencial o ponto de terno, na direção contrária do pensamento ‘Iluminista’, passando a tutelar situaçõedem interna e autoritárias[97].

3.9. Com efeito, resta arredada a possibilidade da fixação, pelo Estado, de moico de comportamente interno, de pensamento, enfim, totalitário, abrindo-se esra a construção da alteridade , dos direitos do cidadão a partir do ‘ princípio da tolerânssibilitando o direito de pensar – liberdade de consciência – conforme as própnvicções morais e éticas[98] , e tendo como parâmetro de atuação penal somenteitos da ação e jamais as potencialidades hipotéticas. Resta tutelada a liberdad

nstrução da singularidade da personalidade (ser perverso, mau, imoral, perigosorque essas ilações jamais poderiam ser objeto de um processo garantista, devipossibilidade de reconstrução da conduta, ademais, inexistente. Não é sem motivorrajoli anota: “Fica, pois, claro que o princípio da materialidade da ação é o coraçãrantismo penal , que dá valor político e consistência lógica e jurídica a grande parte das derantias.”[99] Embora seja fundamental a existência material da ação, desde o séculoas teorias solaparam esta garantia. A primeira fomentadora de um ‘delinqütural’ e de uma ‘Defesa Social’, construída sobre a nefasta e insustentável noçã

ericulosidade’, a qual é aquilatada (!?) por critérios pseudo-científicos e absolutamsustentáveis epistemológica e democraticamente, cujos herdeiros saudosistas aquentam, diariamente, os foros. De outro lado, o ‘tipo de autor’, no qual a aç

duzida ao analisar a personalidade do agente, livre de qualquer ação, com copósitos ideológicos[100].

3.10. Atrelado à concepção de racionalidade e consciência , próprio da Modernidarincípio da culpabilidade’ é entendido como a decisão preliminar e consciente acercntade de agir, de intencionalmente compreender e proceder – elemento subjetivo

ce de uma regra regulativa. Essa decisão consciente contrapõe-se aos modeloseitam a responsabilidade penal sem culpa ou intenção: responsabilidade objeponta como fundamentos políticos externos a ação material, seu caráter intimidatórssibilidade de previsão do agir social conforme as regras e as únicas (condutas)dem ser logicamente proibidas. Suas modalidades são o dolo e a culpa , com as div

assificações doutrinárias possíveis. O importante é que deva ser imputável a cauão decorrente de ato de vontade[101] , dado que há uma necessária diferença eulpabilidade’ e ‘responsabilidade’, dado que esta é a sujeição à sanção cnseqüência da conduta. O dilema metafísico do ‘determinismo’ e do ‘livre-arbí

sta superado, contudo, pelo Sistema Garantista (SG). Para os ‘deterministas’ a pe



o poderia ter agido de outra forma , já que sua ação está condicionada a outros elemee independem de sua vontade; o agente é objetificado. De outra face, os partidário

vre-arbítrio’ entendem que se não há um elemento externo capaz de abalpacidade psíquica do agente, este poderia ter agido de forma diferente. Ambas concepsconsideram o caráter material da ação, abrindo ensejo para práticas antigarantirrajoli sublinha que “a consequência é que no primeiro caso temos um resultado sem cusegundo, uma culpa sem resultado, destituída da mediação, e, em qualquer dos casos, da

lpável.”[102] Corolário do ‘determinismo’ é a objetificação do sujeito e a preparaçãtado na ‘Defesa Social’ das personalidades desviadas e a construção do conceitericulosidade’, o qual vem de encontro à construção histórica da culpabilidade.vre-arbítrio’ deixa espaço para julgamento subjetivo do agente, como se fazireito penal do autor’, isto é, da culpa do homem e não de sua ação[103].

3.11. Para o ‘princípio da culpabilidade’ propugnado por Ferrajoli, são necessáis requisitos: a) que o proibido decorra de uma comissão/omissão verificável não regulativa e não da subjetividade do agente; e b) que ex ante haja possibilidade dmissão/omissão. Esta opção deixa de ser vista desde uma percepção ontoló

ssando a ser deontológica de ‘eleição’ entre possibilidades de ‘ação’ e não de ‘ser’ [redada, pois, a ideia de se imiscuir na personalidade do agente, perdem sentidnstruções sobre a ‘capacidade criminal’, ‘reincidência’, ‘tendência para delinqütras preciosidades totalitárias e anti-democráticas construídas com base ncepções criticadas e marcantemente substancialistas e discricionárias, comrifica nos crimes de associação , por exemplo.

3.12. Nesse contexto garantista é que se pode analisar o panorama do estado daBrasil, tarefa, todavia, para se continuar no cotidiano das violações diárias, palco

emas de infetividade constitucional, desvelando, por um lado, a necessidade de testentadora da praxis e, de outro, que a noção de processo precisa ser lida pela ts jogos.



Capí tulo 3°

Sistemas e Devido Processo Legal Substancial

Para uma noção de Princípio

1.1. A leitura (da maioria) dos Manuais de Graduação apresenta um conjuntincípios que poderiam, em tese, fazer funcionar o processo penal. O contato ocessos penais reais deixa evidenciado que: (a) ou quem opera não sabe da existês princípios , os quais são invocados ad hoc, ou (b), de outra face, sabia-se que não

sim, isto é, o elenco de princípios é insuficiente, mas mesmo assim se ensina err

s princípios, assim postos, serve(ria)m para enganar. Pode parecer forte a afirmaontudo, a sensação é a de que são meras justificações retóricas para o decisionismosua faceta de ativismo[106] punitivista, parecem evidentes. Daí que é preciso ir s aparências. Talvez falte uma nova maneira de perceber os princípios.

1.2. Logo, o primeiro tema a se enfrentar é a própria noção de princípio[ecessário superar-se a noção diferenciadora e simplista da distinçaõ da norma jurtre princípios e princípios para se demonstrar que os princípios devem fecha

gras do jogo processual, ainda que se fundamentem, todos, no “devido processo

bstancial”[108].1.3. De qualquer forma, os princípios surgem da impossibilidade de dizdo[109]. Miranda Coutinho resgata a visão de princípio (do latim, principium) cndo o início, origem, causa, gênese, entendido como motivo conceitual sobre o qunda, por metonímia, a cadeia de significantes.[110] Ainda que este momento prima impossível, porque a verdade é muito – no início era o Verbo –, tal regresso se msolutamente necessário, mesmo que seja um mito; mito necessário para o mund

da[111]. E o mito , uma vez instalado, reproduz efeito alienante por parte dos arídicos, caso não se o desvele como tal, isto é, como uma não-realidade que sustenalidade. Por outras palavras, não é a causa do princípio que está ausente, masplicação que se encontra permeada pela falta , pelo inexplicável onticamente[112]

m diante se estabelece uma cadeia de conceitos.

Princípio Acusatório versus Inquisitório: o falso dilema

2.1. Assim é que o Processo Penal estaria situado numa estrutura que poracterísticas diversas e se divide, historicamente[113] , nos sistemas[114] Inquisitó

usatório , surgindo contemporaneamente modelos que guardam característica



mbos sem que, todavia, possam ser indicados, no que se refere à estrutura, ctemas mistos[115]. São mistos ou sincréticos por acolherem características de amsistemas, sendo incongruência lógica eventual denominação de terceiro gênero[

o porque a compreensão de sistema decorre da existência de um princípio unificapaz de derivar a cadeia de significantes dele decorrentes, não se podendo admiexistência de princípios (no plural) na origem do sistema kantiano. Assim é qustema Inquisitório o Princípio Inquisitivo marca a cadeia de significantes, enquantusatório é o Princípio Dispositivo que lhe informa. E o critério identificador é, porz, o da gestão da prova. Sendo o Processo Penal atividade marcadamente recogniacertamento de significantes , a fixação de quem exercerá a gestão da prova e com

deres se mostra indispensável, no que já se denominou “bricolagegnificantes”[117]. No Inquisitório o juiz congrega, em relação à gestão da prderes de iniciativa e de produção, enquanto no Acusatório essa responsabilidade értes, sem que possa promover sua produção. De outra face, no Inquisitório a libercondutor do feito na sua produção é praticamente absoluta, no tempo em qu

usatório a regulamentação é precisa, evitando que o juiz se arvore num papel que

eu[118].2.2. Cordero[119] demonstra os motivos pelos quais o modelo Inquisitóri

senvolveu, atendendo aos interesses da Igreja e de quem comandava a sociedadece da expansão econômica, exigindo que o poder repressivo fosse centralizado, uação ex officio , indepentendemente da manifestação do lesionado. O juiz passpectador para o papel de protagonista da atividade de resgatar subjetivamenrdade do investigado (objeto), desprovido de contraditório, publicidade, com mdeléveis (cartas marcadas) no resultado, previamente colonizado.[120] Assume,

nto, uma ‘postura paranóica’ na gestão da prova, longe do fair play.[121]2.3. Barreiros deixa evidenciada as características de cada um dos sistemasodelo Inquisitório: a) o julgador é permanente; b) não há igualdade de partes, já qz investiga, dirige, acusa e julga, em franca situação de superioridade sobre o acusa acusação é de ofício, admitindo a acusação secreta; d) é escrito, secreto e

ntraditório; e) a prova é legalmente tarifada; f) a sentença não faz coisa julgada; eisão preventiva é a regra. Já no modelo Acusatório: a) o julgador é uma assemblérpo de jurados; b) há igualdade das partes, sendo o juiz um árbitro sem inicivestigatória; c) nos delitos públicos, a ação é popular e nos privados, de iniciativaendidos; d) o processo é oral, público e contraditório; e) a análise da prova se dá se na livre convicção; f) a sentença faz coisa julgada; e g) a liberdade do acusadgra[122].

2.4. Dentro dessa diferenciação e considerando a indeclinibilidade da Jurisdcorrência do ‘princípio da legalidade’, compete ao Estado organizar a maneira al o Processo Penal tendente à aplicação – ou não – de alguma sanção. A separaçãonções do juiz em relação às partes se mostra como exigida pelo ‘princípio da acusao podendo se confundir as figuras, sob pena de violação da garantia da igualda

rtes e armas. Deve haver paridade entre defesa e acusação, violentada flagrantem



la aceitação dessa confusão entre acusação e órgão jurisdicional, a saber, é vealquer iniciativa probatória do julgador.[123] Entendida nesse sentido, a garanti

paração representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiação às partes que é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juoutro, pressuposto da função da contestação e da prova atribuídos à acusação, quprimeiras garantias procedimentais da Jurisdição. A assunção do mo

minentemente acusatório, segundo Binder[124] , não depende do texto constitucioe o acolhe, em tese, no caso brasileiro, apesar de a prática o negar –, mas sim de uténtica motivación” e um “compromiso interno y personal” em (re)construir a estruocessual sobre alicerces democráticos, nos quais o juiz rejeita a iniciobatória[125] e promove o processo entre partes (acusação e defesa)[126].

2.5. Em resumo: como sistemas históricos, atualmente os ordenamentos nacioardam, por contingências diversas, características de ambos os sistemas, ou existe sistema puro. Daí que se fala equivocadamente de sistemas mistos. Entretar-se de sistemas mistos não pode se dar na modalidade sistemática por ausênci

m significante. Com essa dupla face instaure-se uma dupla legalidade e verda

nfusão sob aparência de sistema. É impossível um sistema misto[127].2.6. Se é impossível um sistema misto, qual o sentido em se continuar insistind

ema acusatório versus inquistório? Nenhum. Trata-se de fantasia a ser desveladnfluência de diversos fatores implica na compreensão de conteúdo variável[128ópria noção de sistema processual. Daí que Aroca[129] está correto ao afirmar quesentido em se invocar conceitos do passado para dar sentido ao presente, no cons sistemas processuais penais, justamente porque a estrutura de pensar se modifi

m face do monopólio jurisdicional e constitucional. Isso implica, assim, na necessi

realinhar a noção a partir da leitura dos documentos de Direitos Humeclarações e Pactos Internacionais) e a Constituição da República. Manter-se a nstórica somente ajuda a obscurecer, confundir e impedir a leitura constitucionalmequada dos lugares e funções do e no processo penal , especialmente quando adota

oria dos jogos.2.7. A própria noção de Constituição precisa ser revisitada. Não se trat

cumento coeso e produto de um sujeito (coletivo) pensante. A Constituiçãopública de 1988 foi o resultado possível da confluência de fatores políticos, econôm

ociais marcado no tempo[130]. Buscar pela leitura isolada dos dispositivos a definqual sistema (acusatório ou inquisitório) teria sido acolhido é irrelevante – aindassa ser útil para quem não supera o falso dilema. Há características de ambotemas. O que se deve buscar, assim, é a diretriz global , cotejando os documeernacionais, a jurisprudência das cortes internacionais[131]. Para tanto se deve buarida e pertinência formal e substancial no processo civilizatório democrático advs conquistas históricas, em especial com o devido processo legal substancial[132].

2.8. A Constituição da República embora se apresente como um documento úresenta-se como fusão de horizontes diversos. É o resultado histórico. Na Constitu

tão representados os direitos reciprocamente reconhecidos e os procedimentos el



ra justificar a intervenção na esfera privada por imposição pública. Assim é qnção do Direito de estabilizar expectativas de comportamento somente aconediante o devido processo legal substancial[133]. Pode-se falar em tesão entre o tnstitucional idealizado e a realidade a partir de Habermas[134] mediante o abandteoria do dois mundos (metafísica) e mediado pela linguagem, a qual irá operar, n

crito, a partir da teoria dos jogos e da noção de guerra.

Devido processo legal substancial3.1. “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido proc

gal” (art. 5o, LIV, da CR/88). Essa disposição, ausente nas Constituições anterioouxe o significante para o contexto brasileiro. Entretanto, longe de se buscar a von

norma ou a vontade do legislador (discussão para quem desconrmenêutica[135]), cabe sublinhar que a história do significante é secular e já presart. XI, nº1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem[136].

3.2. Discute-se sobre o conteúdo do “devido processo legal” , pelo menos, des

glaterra de João Sem Terra (1215)[137]. Mais: Não se trata de significante desprohistória e tradição. Logo, parece abusivo e até ingênuo, como fazem, de regr

anuais de direito constitucional e processo penal, ao apontar simplesmente qevido processo legal é o procedimento estatal para restrição de direitos”. Essa lesconsidera toda a discussão histórica e por ela, quem sabe, possa se buscar uma cinterpretação para o processo penal brasileiro[138].

3.3. É verdade que não se trata apenas trazer seus postulados. Preciopicalizar” o instituto. Não para se adotar a mesma razão abstrata , nem muito m

ra termos a construção havida na Inglaterra medieval, depois transposta o atlântisenvolvida nos Estados Unidos da América. Contudo, há evidente diálogo edições e o Direito Continental não pode ser alheio ao que se passou no Direito An

xão, até porque influencia o direito brasileiro[139]. É preciso certa tolerância paraperceba a dimensão da cláusula do devido processo legal , especialmente o qualifi

e substantivo , construída em mais de 800 anos (substantive due process of law)ajetória de coerência na sua construção, não sendo fórmula desprovida de contmocrático, nem muito menos mera formalidade procedimental. Hoje em dia ems ativismos discutidos, bem como as novas formas de controle de constitucionalidrece alienado desconsiderar essa contribuição[140].

3.4. Ainda que rapidamente, cabe dizer que a imposição de cartas aos Reiglaterra – mesmo não se confundindo com a noção moderna de lei – foi o nasced

reconhecimento de que os direitos do soberado não eram mais absolutos, a sabi também se submetia ao regime universal e seu poder não era mais plenopotenciTerceira Carta Confirmatória de Henrique III preconizou: “Nenhum homem livreido ou aprisionado ou despojado de seus meios de vida, de suas liberdades, nem de

anças livres, nem banido ou exilado, nem de modo algum molestado, e nós também n

acaremos nem mandaremos alguém atacá-lo, exceto pelo lícito julgamento de seus par



o direito da terra.”[141] No ano de 1610, durante o reinado de Jaime I, Sir Edward Cindicava a importância, na linha de Locke[142] e sua tríade, ou seja, da garanti

da, propriedade e liberdade. Aliás, o pensamento contratualista de Locke ndamental para se compreender que o contrato social não significou a alienaçãoreitos inerentes ao sujeito, mas o contrário[143]. Há um resto de liberdade pressupintervenção estatal, a qual não foi, nem pode, ser alienada. É justamente a partir d

ade – vida, propriedade e liberdade – que se deve buscar a matriz do significante.doutrina de Coke foi revigorada com a subscrição da Petition od Right , em 1628rlos I, não se podendo mais: (a) aprisionar sem dizer-se as causas (Decorrente dos Five Knights), b) vedar Habeas Corpus contra atos reais; c) aplicação da lei marcuartelamento em propriedades privadas. Faltavam, entretanto, instrumentos paraetivação.

3.5. É incerta na doutrina a recepção do devido processo legal nos EUA. De qualrte a supremacia da Constituição é noção que fundamenta a possibilidade de con

constitucionalidade. A Constituição de 1791 estabeleceu na 5a Emenda: “Nenhssoa pode ser obrigada a responder por um crime capital ou infamante, salvo por denúnc

onúncia de um Grande Júri, exceto em casos que surjam nas forças terrestres ou navais, olícia, quando em serviço ou em tempo de guerra ou de perigo público. Nem se pode sujalquer pessoa, pelo mesmo crime, a ser submetida duas vezes a julgamento que lhe pusar a perda da vida ou dano físico; nem será obrigada de forma alguma a depor com mesma, nem será privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido procgal ; nem pode uma propriedade privada ser tomada para uso público sem justa compensaçã

3.6. Apressando o passo – para os fins desse Guia Compacto – cabe apontar qjeto não foi o de acolhimento do mérito do produto legislativo. A noção de le

visitada pelo reconhecimento do direito dos Tribunais em controlar a razoabilids atos do poder público (legislativo e executivo) quando violadores dos direitoda, propriedade e liberdade[145] , com a extensão da 5a Emenda aos Estados Membla 14a Emenda: “Seção 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidjeitas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado no qual residem. Nentado deve editar ou executar qualquer lei que possa violar os privilégios e imunidadeadãos dos Estados Unidos. Nem pode qualquer Estado privar nenhum pessoa da erdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem recusar a qualquer pessoa jurisdição a igual proteção perante a lei. (...) Seção 5. O Congresso deve ter poderesforçar, por legislação apropriada, as provisões deste artigo.” Abriu-se, com issssibilidade de intervenção do Judiciário Federal nas legislações Estaduais. Em 180gamento, já nos EUA, MARBURY v. MADISON, sabe-se, o Juiz Marshall apontcessidade de contenção do poder Legislativo, a saber, a possibilidade democráticdicial Rewiew. Muito se poderia discorrer sobre o devido processo legal substantretanto, o que cabe marcar para os fins desse Guia Compacto é que a tradição e

versos momentos, todos fundados na discussão da garantia da vida, propriedaerdade contra as ingerências do Poder Público[146].

3.7. Nesse contexto não se pode depois de 05.10.1988 permanecer-se alheio ao de



ocesso legal substancial, até porque há disposição expressa para seu manejo, consosponta, por exemplo, do art. 282 do CPP. Na grande maioria dos Manuais e For

áusula é ignorada, como se fosse mero procedimento (aspecto formal). Cuida-smpliação da tutela da vida, propriedade e liberdade modulados a partir do Garantição 2) e vinculados à tradição democrática[147].

3.8. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre sua aplicabilidade ao canal: “O exame da cláusula referente ao “due process of law” permite nela identificar al

mentos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucistacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativasreito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação nhecimento prévio do teor da acusação ; (c) direito a um julgamento público e célereações indevidas ; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodef

defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex cto” ; (f) direito à igualdade entre as partes ; (g) direito de não ser processado ndamento em provas revestidas de ilicitude ; (h) direito ao benefício da gratuidadreito à observância do princípio do juiz natural ; (j) direito ao silêncio (privilégio con

to-incriminação); (l) direito à prova ; e (m) direito de presença e de “participação as atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quistentes.[148]

3.9. A ampliação das garantias contra o arbítrio do Estado[149] é decorrêncimpreensão autêntica do devido processo legal substancial[150]. Dialeticamentalisa, caso a caso, as consequências da ação Estatal a partir dos efeitos sobre aopriedade e liberdade do sujeito, tanto na perspectiva formal como material[151].

3.10. Para operacionalizar o devido processo legal substancial se recorre ao prin

proporcionalidade (razoabilidade)[152] , o qual deve sempre ser aquilatado em facmpliação das esferas individuais da vida, propriedade e liberdade, ou seja, não se pvocar a proporcionalidade contra o sujeito em nome do coletivo, das intervensnecessárias e/ou excessivas. No processo penal, diante do princípio da legalidalicação deve ser favorável ao acusado e jamais em nome da coletividade, especialm

m matéria probatória e de restrição de direitos fundamentais.3.11. Não se pode, todavia, cair-se na armadilha da ponderação de princípios ,

e se trata de mero recurso retórico, consoante afirma Daniel Sarmento: “E a outra

moeda [do uso desmesurado dos princípios] é o lado do decisiocismo e do ‘oba-oba’. Acoe muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, atráves dscarem justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu devndamentar a racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriupaço muito maios para o decesionismo judicial. Um decisionismo travetido sob as vest

iticamente correto, orgulhoso de seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflams sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, convertem-s

rdaderias ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador consegue fazer quase tudo oiser.”[153] Assim é que a utilização da proporcionalidade, na via do devido proc

gal substancial, não pode acontecer contra o sujeito[154].



3.12. De qualquer maneira, para aplicação do princípio da proporcionalidade enecessidade , adequação e proporcionalidade (em sentido estrito). Por necessida

rtir da intervenção mínima do Estado na esfera privada, proibindo o excesivilegiando a alternativa menos gravosa, a qual menos violará os Dirndamentais do afetado (especialmente liberdade[155] e intimidade[156]) e porar efeitos equivalentes[157]. Já adequação significa a relação positiva (apta) eneio e o fim da medida , ou seja, o meio empregado deve facilitar a obtenção domejado. Não há sentido em se manter alguém preso cautelarmente se a pena alicada, ao final, não significar a privação da liberdade: o meio não se relaciona co

m. E, proporcionalidade em sentido estrito implica em juízo acerca do custo-benemedida imposta, isto é, quais os princípios em jogo. Não se trata, como já visto

era ponderação. A prevalência dos Direitos Fundamenais, no campo do procesreito penal, impede juízos em favor da coletividade, dado que invertem a lógictado Democrático de Direito. Assim, não se pode em nome da dita Segurança Colexionar de forma excessiva e desproporcional, os Direitos Fundamentais.

3.13. Aqui também deve-se invocar, desde outra tradição, a dupla face dos Dir

ndamentais, ou seja, a possibilidade de se analisar, no contexto do devido procgal substancial, tanto o excesso de proibição , como a proteção deficiente.[158]

A Presunção de Inocência

4.1. Santo Agostinho narra, em suas “Confissões” [159] , algo que pode situálogo a partir das desventuras de Alípio: “ Alípio, pois, passeava diante do tribzinho, com as tábuas e o estilete, quando um jovem estudante, o verdadeiro ladrão, lev

ondido um machado, sem que Alípio o percebesse, entrou pelas grades que rodeiam a runqueiros, e se pôs a cortar o seu chumbo. Ao ruído dos golpes, os banqueiros que estabaixo alvoraçaram-se, e chamaram gente para prender o ladrão, fosse quem fosse. Masvindo o vozerio, fugiu depressa, abandonando o machado para não ser preso com ele. ípio, que não o vira entrar, viu sair e fugir precipitadamente. Curioso, porém, saber a ctrou no lugar. Encontrou o machado e se pôs, admirado, a examiná-lo. Bem nessa hora chguardas dos banqueiros, e o surpreendem sozinho, empunhando o machado, a cujos gormados, haviam acudido. Prendem-no, levam-no, e gloriam-se diante dos inquilinos do

r ter apanhado o ladrão em flagrante, e já o iam entregar aos rigores da justiça .” Onde fi

esunção de inocência na prisão em flagrante? Existe, de fato, processo penal nesos? Tudo não passa de um jogo de cena? Enfim, até que ponto a “Inocência” podvada? Como isto funciona depois de mais de 20 anos de Constituição? Articusposta parece ser o desafio[160].

4.2. Presumir a inocência, no registro do Código de Processo Penal em vigor, é tarcúlea, talvez impossível, justamente pela manutenção da mentalidade inquisitórresunção de Inocência”, embora com alguns antecedentes históricos, enconconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocide

gundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhe



m sentença condenatória definitiva[161]. Nesse sentido a Constituição da RepublR, em seu art. 5o, inciso LVII, dispôs: “ Ninguém será considerado culpado até o trânsigado de sentença penal condenatória.” Mesmo que se possa exclusivamente discumpatibilidade deste dispositivo com a prisão cautelar, no caso, pretende-se setro caminho não excludente: o de entender qual o motivo porque, desde a matrnsamento está condicionado pelo modelo de pensar inquisitório, incompatível co

onstituição, lendo sua aplicabilidade via teoria dos jogos.

4.3. No que interessa para esse Guia Compacto , cabe relevar que o processo pmo garantia, precisa ser levado a sério, sob pena de se continuar a tratar a “Inocênmo figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção elica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todoas[162]. Por isso é necessário mudar as coordenadas em que se analisa a lógicocesso, o papel do julgador e de cada julgador, especialmente no que toca à prutelar, via teoria dos jogos.

4.4. Dito isso, de se relembrar que o direito ao devido processo legal substanciaica garantia à defesa efetiva. E, conforme a nova sistemática processual determiisão cautelar apenas se mantém em caso de extrema necessidade (CPP, art. 282,

PP), de que se pode inferir a própria exigência do “periculum libertatis”. Nesse senle destacar: “Trata-se de habeas corpus contra decisão proferida pelo tribunal a quooveu o recurso do MP, revogando o relaxamento da prisão cautelar por entender que a ausadvogado na lavratura do auto de prisão em flagrante não enseja nulidade do ato. Alegapetrantes não haver justificativa para a mantença do paciente sob custódia, uma vez que,tuada a prisão, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado, o que gerarilidade na lavratura do auto de prisão. Além disso, sustentam inexistirem os pressup

torizadores da prisão preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmrdem pelos fundamentos, entre outros, de que a jurisprudência do STF, bem como a doeiterada no sentido de que , sem que se caracterize situação de real necessidade, nã

gitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes rnecessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistêncsão cautelar. Ressaltou-se que a privação cautelar da liberdade individual reveste-s

ráter excepcional, sendo, portanto, inadmissível que a finalidade da custódia provisdependentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de configtecipação do cumprimento da pena. Com efeito, o princípio constitucional da presunç

ocência se, por um lado, não foi violado diante da previsão no nosso ordenamento jurídicsões cautelares, por outro não permite que o Estado trate como culpado aquel e que não s

ndenação penal transitada em julgado. Dessa forma, a privação cautelar do direitomoção deve-se basear em fundamento concreto que justifique sua real necessidade. Ddo, não obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da pflagrante, assim não procedeu ao manter a custódia do paciente sem apresentar qua

tivação sobre a presença dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, mormente quas condições pessoais o favorecem, pois é primário e possui ocupação lícita. Precedentes ci

STF: HC 98.821-CE, DJe 16/4/2010; do STJ: HC 22.626-SP, DJ 3/2/2003.” (STJ, HC 155



a. Min. Laurita Vaz,).4.5. Conta Warat que se todos acreditassem, piamente, em Papai Noel, na noit

de dezembro não haveria presentes a se distribuir. Há necessidade de que pelo mm saiba do embuste, do mito, da farsa, para que ele possa fazer sentido. Todos mm precisa saber que há um furo na totalidade natalina. Para além do velho Noel teia. Na presunção de inocência inautêntica do Sistema Inquisitório também. Nãde ficar como os mocinhos dos filmes, um segundo antes do tiro fatal, sob pena d

anter, por exemplo, a prisão cautelar do curioso Alípio, cuja versão em errogatório, por certo, seria considerada fantasiosa. A pergunta inocente é: fantasiem?

4.6. Daí que a presunção de inocência deve ser colocada como o significimeiro, pelo qual, independemente de prisão em flagrante, o acusado inicia o solvido. A derrubada da muralha da inocência é função do jogador acusador. Ascabem presunções[163] de culpabilidade. O processo, como jogo, deverá apolas informações obtidas no seu decorrer, a comprovação da hipótese acusatória, obr decisão judicial fundamentada.



Capítulo 4°

Para um Processo Penal Democrático

Nova leitura do Processo Penal: o discurso da eficiência

1.1. O modo de produção capitalista foi o pano de fundo da Criminologia Crítical do século passado e precisa, talvez, de uma atualização decorrente da mudançradigma econômico, a saber, depois da proeminência do Neoliberalismo é necess)pensar as coordenadas de um saber que não pode responder mais aos siste

nários em que Estado versus indivíduo aparecem em posições antagônicas. Nos

tremos encontravam-se o projeto liberal de extensão de direitos e garantais individde outro, uma perspectiva coletiva em que a compreensão é coletivizada, flexiondo em nome do interesse coletivo. Logo, em ambos pólos há uma tensão enetivação dos direitos e garantias individuais. A novidade é o surgimento do discursciência , manipulado pelo critério do custo benefício, articulado pelo discurs

nálise Econômica do Direito. Nesse contexto, convida-se para cena um novo e sedotagonista: o Mercado[164] e sua aparente autonomia ideologicamente provida deensamento único”[165]. Dito de outra forma: como a estrutura econômica promov

ro na compreensão do Direito e Processo Penal, não mais situado na tensão Sujtado, mas garantidor da estabilidade econômica e da possível previsibilidadstema. O crime como componente da realidade passa a ser um mero elemento con

“custo país”, sem que os dilemas modernos tenham mais a relevância de antes[16ciência , agora, é medida por meio de resultados economicamente mais vantajosos

1.2. Desta forma, há uma tendência rumo ao Direito Penal do Inimigo[167] , basfomento de um “perigosismo generalizado” impregnado no imaginário coletivo

manda, assim, por segurança. Abre-se caminho para que Jakobs, fundamenoricamente no contrato social possa defender que o ‘inimigo’ seria aquele que rom

m as regras contraídas, justificando a visão de não-membro e, por via de consequêntervenção penal busca evitar os perigos que ele representa, podendo, assim, o Esstringir para o ‘inimigo’ as normas – garantias – conferidas ao cidadão. A Defesa So direito penal do autor retornam, sob nova fachada. Estabelecida a distinção etre “cidadão” e “inimigo”, para estes, na defesa dos bons cidadãos, deve-se, kobs, restringir as garantias penais e processuais, por isso ‘Direito Penal do Inimualquer aproximação, pois, com os discursos da ‘Lei e Ordem’ não é mera coincidêdo que reeditam a necessidade de Defesa Social redefinindo os tipos penais

fusos bens coletivos, cuja densidade se mostra epistemologicamente impossível[mbora sejam eficientes do ponto de vista da Análise Econômica do Direito. A disti



tre inimigo e cidadão, contudo, é dada a priori e, como tal, não se sustenta, tegoriza, por qualidades etiquetadas socialmente, o grau que o sujeito pode usufruciedade. Apresenta-se como uma tarifação da cidadania, a qual exclui, de antedos os que se apresentam, de alguma maneira, envolvidos pelo sistema de concial. Desde o batizado no sistema, com novos sentidos da velha “periculosidadecola Positiva, surgem tarifações onde a dignidade da pessoa humana não tolera[fim, não se mostra possível dentro de uma perspectiva democrática a adoção

scurso que module a cidadania ou mesmo promova restrições aos Dirndamentais (pois Direito Penal e Processo Penal são Direitos Fundamentais)[170]

1.3. Segue-se, assim, um movimento que se pode chamar de “NeoPenalismo”rque o estabelecimento da Criminologia como campo de estudo do sujeito humarda vinculação direta com o paradigma da Modernidade e do modelo de sujeito

e informa. De um lado se construiu uma análise baseada nas características internaeito - paradigma etiológico -, no qual as causas intrínsecas eram vasculhadderiam ser verificadas e tratadas, via pena. Por outro lado, diante das observaciológicas, principalmente da denominada Criminologia Crítica, as condições do

m que o sujeito se encontrava passaram a ganhar força. Surgiu, assim, a compreeincidência de criminalizações (primária e secundária), pelas quais o sujeito-foc

tema Penal é selecionado e etiquetado. Tudo isto até a última década do séssado guardava muito sentido. Atualmente o foco modificou-se justamente porqodelo de sujeito e de seu vínculo social restaram alterados, fundamentalmente, ro econômico operado pelo Neoliberalismo. Não se trata aqui de reiterar o que foila Criminologia Radical, nem de demonstrar que a existência de classes oecionando os “criminosos”. A pretensão é a de apontar a superação dessas distin

mundo globalizado, de risco, em que o discurso único do Mercado transformeitos (ricos e pobres) em sujeitos descartáveis. Sujeitos Mercado-De(sa)gradámples mercadorias de consumo do Processo Penal do Espetáculo. Parece, assim, qlicação das categorias da Criminologia Crítica, embora possa explicar pa

gnificativa da criminalização dos tipos penais e, principalmente, como o Sistema oproteção da propriedade privada e do contrato, com a sofisticação do disc

eoliberal, pode procurar nova forma de compreensão.1.4. O Proprietário do Século XXI é difuso, ou seja, não é uma categoria estabele

r uma classe social específica, basicamente porque (i) o “crime” passou a seroduto e, (ii) a propriedade que interessa não é mais de um sujeito, mas de estrututonômicas. A fusão de horizontes destes condicionantes gera, no seu cúmulo, um cucuito nas categorias criminológicas. Ainda que se possa falar em sujeito criminosoocesso de criminalização, no eterno dilema das causas, no paradigma Neolibstamente pelo câmbio epistemológico operado (da relação causa-efeito para a ciente), a intervenção penal se situa na contenção dos efeitos das ações individua

enor custo. Não se trata de “recuperar”, nem de “punir”. A intervenção busca maregras do jogo formal do Mercado, pouco importando o que se passa com os suje

es são convocados a fazer a máquina funcionar... Por isto pode ser dito que houve



peração das categorias da Criminologia. Para se entender o que se passa, atualmo basta conhecer o que as Escolas preconizam; é preciso entender que o Estendido desde Weber como o titular indelegável do poder de punir, passou ocuração aos entes privados, ou seja, foi vendido no mercado de ilusões. A prisão vercadoria, trocada, claro, por seu valor de face, com direito a ações na Bolsa de Valrrajoli é preciso ao dizer que: “Infelizmente, a ilusão panjudicialista ressurgiu em n

mpos por meio da concepção do direito e do processo penal como remédios ao mesmo tclusivos e exaustivos para toda infração da ordem social , desde a grande criminalidade liggenerações endêmicas e estruturais do tecido civil e do sistema político até as transgreis minúsculas das inumeráveis leis que são cada vez mais frequentemente sancion

nalmente, por causa da conhecida inefetividade dos controles e das sanções não penais. Reso um papel de suplência geral da função judicial em relação a todas as outras funçõtado – das funções política e de governo às administrativas e disciplinares – e um aummpletamente anormal da quantidade dos assuntos penais.”[171]

1.5. Ao mesmo tempo em que houve recrudescimento do Sistema de Controle Slo agigantamento do Sistema Penal[172] , percebeu-se que haveria avalanch

ocessos, cujos custos eram inviáveis. Assim é que a flexibilização do proceediante “informalização” e “eficiência”, com a imediata redução dos custos, podrificada nos Juizados Especiais que são equipados com para-juízes , ou seja, mnte de boa vontade, mas que não responde ao mínimo de garantias que o suocessado faz jus, democraticamente. Guardadas as devidas proporções, hourodução da lógica anglo-saxã do plea guilty/ not guilty , pelo acolhimento imediat

nção, Contudo, no modelo americano, sem verdade substancializada, negocia-se senquadramento jurídico da conduta, sobre o período da prisão, bem assim sobr

stos do julgamento[173]. Assim, tendo por fundamento lógica diversa, abre-se estransação para além da pena, por envolver a própria definição jurídica dos fatosrodução disto se deu com a transação penal no âmbito dos Juizados Espeiminais[174].

1.6. Não se trata de reconhecer que a tradição Continental é melhor ou pior, de esta discussão é inoperante. O que importa é que as tradições implicam em práti

odos de pensar diferenciados. Ainda que não dito, muitas das reformas recentedenamento se deram pela fusão equivocada e irrefletida de tradições jurídzendo-se, não raro, institutos estranhos ao Direito Continental. Esse comérci

stitutos do direito anglo-saxão, todavia, não acontece sem o estabelecimento de nsão decorrente da diferença de tradições filosóficas, isto é, de matriz causa-efrte-se, sem muita aproximação, ao panorama pragmático, no qual a eficiêepondera. Nessa perspectiva de diálogo entre tradições diversas é que surssíveis justificações teóricas para, dentre outras reformas[175] , a (i) sumarizaçeleração[176] de procedimentos; (ii) mitigação da obrigatoriedade da ação penalssibilidade de negociação monetária (conciliação) e inclusão equivocada da vítimocesso penal[177]; (iv) suspensão condicional do processo; (v) aplicação de discu

nsequencialistas no campo do direito e processo penal; (vi) discussão sobre os cu



processo e da pena; (vii) restrição recursal.1.7. O que se precisa superar, de alguma forma, é a compreensão de que o Sist

Controle Social dará conta dos problemas gerados pela alteração do mododução, bem como do discurso expansionista do Direito Penal e de flexibilizaçãorantias processuais. É necessário superar o que se pode chamar de “Processo Penapetáculo”, movido pela junção equivocada e iludida de esforços. De um laquerda Punitiva (Karam) e de outro a Direita de sempre, defendendo cinicamen

lores da sociedade. O resultado disto é a evidência de uma vontade de punirecisa, sempre, de novos protagonistas. O produto crime interessa, ainda mais quam “graúdo” passa a ser o acusado, pois relegitima todo o Sistema. A discussãgurança pública no contexto democrático precisa rever alguns conceitos que ssaram pela oxigenação democrática advinda da Constituição da República de 19e continuam fazendo vítimas. Não se trata, como querem alguns, de enjeitar toreito Penal, cuja importância simbólica de limite precisa ser reiterada, nem deusar como a salvação das mazelas sociais. Cuida-se, sim, de respoequadamente ao conclame democrático de um direito penal que respeite os Dir

ndamentais, a partir da tão falada e pouco compreendida “dignidade da pemana”. Somente assim pode-se buscar reconstruir a cidadania brasileira, nesta lu

ais de vinte anos de Constituição.1.8. A compreensão do Direito em disciplinas com fronteiras bem definidas nã

stenta no contexto atual. Não há mais sentido em que estudar a Criminossociada do que se passa no Direito Penal, bem assim com os influxos que resenta no Processo Penal e do modo de produção Neoliberal. É preciso, assim, qfrentamento da questão genericamente englobada no campo penal possa se dar ab

ra um diálogo que não se superponha, mas não se acredite desprovido de vínculosdemais saberes. Essa ausência de diálogo entre os saberes compostos de discipplica hoje na ausência de coerência entre os temas debatidos nos respectivos lo

ão significa, claro, que se deva buscar a uniformização do ensino jurídico penal. Odeve ter em consideração é que o conteúdo ministrado em Criminologia p

cilitar/complicar a compreensão do Direito e do Processo Penal e vice-versa.1.9. Até porque a representação Simbólica compartilhada da noção de Estado pe

u caráter de Referência, ou seja, não se trata mais de um centro, sob o qual gira

mais instituições[178] e pessoas, pois o centro – Estado – foi deslocado e bstituído pelo Mercado, justamente porque suas características, fundadas na libertremada, sem regras, impede qualquer autoridade central[179]. Sem ela, já se sabelimite. E sem limites, não há ilícito, nem ética que se sustente no espaço público

o Boaventura de Souza Santos dirá: “ A erosão da soberania do Estado acarreta consigoeas em que ocorre, a erosão do protagonismo do poder judicial na garantia do controalidade.”[180] Acrescente-se, de outro vértice, que a fusão “forçada” de trad

rídicas incrementa esta perda de referentes. A doutrina e jurisprudência de ptrangeiros, acompanhada dos órgãos internacionais, passam a influenciar, cada

ais, a hermenêutica interna. Os protagonistas do processo decisório se valem



gumentos expendidos noutras tradições para decidir temas internos. A internet cilidades de pesquisa atuais, acrescidas da difusão acadêmica de algumas teornecem os meios para que sejam convocadas construções de outras tradições mpor o sentido interno. De um lado há atitude complementar e, por outro, subveordem posta pela inserção de pressupostos filosóficos distintos, como é o caso da

d Economics. Assim é que nesse espaço paradoxal, pois, resta apontar para o limite,conta do que se passa e, de alguma forma, resistir.

1.10. O que se pode fazer diante deste quadro, desde o ensino jurídico? Nãssui, nem se pode, apresentar receituário pronto. O espaço da sala de aula precisoblematizado com os diversos matizes ideológicos, justamente para propiciar colha por parte do acadêmico e não mera adesão irrefletida a posição dada. Umemas atuais do ensino do Direito é relegitimar a característica do sujeito , isto

pacidade de analisar, refletir e escolher, com a responsabilidade daí advipecialmente no contexto atual em que houve significativa mutação em que resta pgar à reflexão e, principalmente, pela assunção de responsabilidades. Há sempreeito implicado nas escolhas e não se pode mais aceitar puro normativism

licação neutra[181] da norma jurídica, como se a aplicação aparentemente sresponsabilizasse o sujeito por sua compreensão (autêntica ou não). Esse dintemporâneo implica em sublinhar a necessidade de que o sujeito ao enunciar oposição - se há enunciação e não mero despejar de enunciados - possa lembrar-sa categoria de sujeito e não de mero aplicador universal da norma. Esse é o desafi

m ensino jurídico que ao mesmo tempo que dialogue com a crítica não perca de viráter operacional do discurso jurídico. Enfim, a construção de uma dogmática críto alienada parece ser o pressuposto da visão unitária do Direito Penal. Nesta v

is, os saberes de intercruzam, relacionam-se, inexistindo feudos teóricos. De qualrma, para o Processo Penal Eficiente desprovido de garantias, deve-se dizer: rigado.

1.10. Se a Constituição , de fato, possui este papel de protagonismo , o desenhreito e do Processo Penal deveria guiar-se por suas disposições. Entretanto, o smum teórico[182] permaneceu, no pós 88, manietado pelo discurso dos Código Peocessual Penal editados anterioremente, a saber: leu-se a Constituição pelo Cónal e Processual Penal, quando, na verdade deveria ser justamente o contr

pegados à legalidade mal-entendida, ou seja, a um legalismo pedestre, estes camporeito não fizeram a devida oxigenação constitucional . Cabe dizer, também, q

onstituição, como documento histórico e fruto de um acirrado processo legislaresenta em seu corpo forte conteúdo punitivo[183]. Isto não pode ser desconsider

nto que ela criou a denominação de crimes hediondos, restringindo direitrantias, mas nem por isto aceitou o Direito Penal do Inimigo. É da leitur

onstituição como unidade (contraditória) e seus reflexos no discurso innstitucional que se pode aquilatar o baixo grau de eficácia dos Direitos Fundamensde que entendida na tradição do devido processo legal substantivo e da teoria

gos. Não se pretende reconstruir as discussões sobre Jurisdição, Ação e Processo. A



ste momento é reiterar noções absolutamente necessárias ao encadeamentompreensão de processo como tarefa democrática inafastável. Essa compreensãoa vez, não se aproxima, em nada, da rançosa visão explicada a partir de uma imposoria Geral do Processo. É preciso, pelo menos, superar Dinamarco em favor de Fazz

do pela teoria dos jogos.1.11. O lugar e a função do processo no Brasil ainda se encontra escorada

ncepção ultrapassada, solo fértil para a aceitação acrítica dos modelos totalizadore

reito e do Processo Penal. Talvez possa o Processo Penal Democrático se constmo verdadeiro limite democrático. Buscando-se dialogar com a obra de Fazzalari szidos aportes de outros discursos justamente na pretensão de tornar o processo pasileiro a tarefa democrática inafastável. Rompendo-se com os “escopos” hegemônonta-se para uma nova maneira de o entender, no qual o contraditório passa a dra de toque. As reflexões que seguem, pois, estão por aí, abertas ao diálogo daque se encontram, de certa forma, incomodados pela maneira exclusivam

etodológica – com fundamento ideológico – do processo. O processo penal, entenmo jogo democrático, é o único lugar para verificação das condutas penais[184]

o há necessidade de informações adequadas para que a decisão possa acontecerrque superada a Verdade Real.

1.12. A denominada Verdade Real é mito sedutor, conveniente e ilusório. É a frla qual os envolvidos acreditam que, mediante alguns depoimentos e prformações), podem reconstruir os fatos tal como se deram. O acontecimentossado é trazido ao presente com a força de um replay. Entretanto, nem o rnsegue mostrar o acontecimento por vários ângulos. Ainda que se tenham vmeras de televisão, por exemplo, em um jogo de futebol, algo escapa. Mas a ver

al engana e funciona como mecanismo retórico para que se aceitem práquisitórias e autoritárias. Além disso, faz com que o julgador possa dormir o “sonostos”, não fosse esse o sono do iludido. Inexistem condições de se reconstrussado. O que há, no processo penal, no momento da decisão, é acertamento temp

discursos (fusão de horizontes), nos quais deverão ser fundados na tradmocrática e serão sempre da ordem do parcial , do contingente.

Jurisdição revisitada: o lugar do julgador

2.1. As discussões sobre o conceito de Jurisdição são ainda vivas[185]. Roman Boz o histórico das querelas envolvendo o conceito, lembrando com Chiovenda qrisdição “é o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente”[aterializada pela coisa julgada[187]. A Jurisdição , assim, está ligada indissociavelmpoder[188]. De qualquer forma, na perspectiva de se construir a alteridade (Duss

risdição precisa se aproximar de La Boétie e sua proposta de amizade. Lido a partcanálise , o submetimento à Jurisdição decorre do desejo de onipotência, de tirania,iva em cada sujeito[189]. Roman Borges sustenta que se “ pode concluir com La Boéti

poder de um só sobre os outros foi dado ao tirano por nosso desejo de sermos tiranos tam



ém disso, o autor acrescenta que esse desejo de ser tirano vem do desejo de ser proprietárbens e riquezas e, portanto, do desprezo que temos pela liberdade.”[190] Então, o argumLa Boétie de que não existe fundamento em se submeter incondicionalmente a

nhor, sem garantias de que será bom ou mau[191] , por não possuir limites, podplicado. Não se trata de encantamento ou de feitiço, mas de desejo de ser inipotente), esperando que, no futuro, detenha-se (todo) o poder[192] (Pai da Hoa perplexidade diante da ‘servidão voluntária’, naturalizada – introjetada rseguida pela população, na lógica do poder e do senhor, impõe uma postura divnte ao poder da opressão, rompendo com a base de servidão[193] , ou seja: onheçamos uns aos outros como companheiros, ou antes, como irmãos. (...) Para que cadadesse mirar-se e como que reconhecer-se um no outro.”[194] Miranda Coutinho lembratienne de La Boétie tinha razão: obedecemos a vontade de um porque queremos ser que nemseja, tiranos. Rei morto, rei posto: e viva o Rei! Bastaria, contudo, diz o próprio La Boétie

r o que ele quer para a casa vir abaixo, ou seja, não dar a ele nossa razão (que é só imagessa liberdade, isto é, nosso desejo de posse e poder.”[195] A partir deste reconhecimtre iguais, a ‘servidão voluntária’ deixaria de ter fundamento, já que ela foi constru

o invés de ser naturalizada[196] , deve-se resgatar o fundamento de liberdaderigação de a defender, precisando-se, de qualquer maneira, desalienar os sujerque “do gosto da liberdade, de como é doce, nada sabes.”[197] Roman Borges conclui: “o, La Boétie quis dizer que a única forma de se derrubar a tirania é não consentir cvidão, não dar o tirano mais do que lhe é devido.”[198] Esse conteúdo da Jurisdição

mizade (La Boétie), portanto, constitui-se como condição de possibilidadestrumentalização da factibilizçaão do fair play no processo penal entendido como j

2.2. Além disso, pode-se dizer que a noção contratualista e civilista de Jurisd

mo substituição da vontade privada, no campo do direito penal, não se sustentonopólio penal é do Estado e não pode ser delegado. Daí que não há sentido evocar a noção contratualista, apontando Roman Borges que a Jurisdição no procnal “tem como finalidade o acertamento irrevogável dos chamados casos penais, isto éuações de dúvida quanto à aplicação ou não da sanção penal.”[199] Em face do monop

Estado na imposição de penas, somente o Estado Juiz pode reconhsponsabilidade penal, impor sanções, analisar as questões, sem possibilidade deabertura eterna, mediante a fixação da coisa julgada. Vale dizer: julgado o caso pelvo na hipótese de retomada pela defesa em Revisão Criminal, a porta da acus

sta fechada.2.3.. Em resumo: A intervenção e fundamento da Juridição Penal é o mesm

erra, a saber, exclusivamente político, com o fim de sustentar o controle social e áticas (des)nomalizadoras, acertando discursivamente, por decisão judicialndutas criminalizadas[200].

2.4. Pode-se indicar, com Miranda Coutinho[201] , que os princípios da Jurisdiçesmo que genericamente – são:

(a) Princípio da Imparcialidade: o Juiz ignora os fatos, mas não é neutro , já

ssui suas conotações políticas, religiosas, ideológicas, etc.., mas deve ser impa



astamento subjetivo dos jogadores e do objeto da ação penal. Os jogadores podpugnar o julgador por exceção de suspeição/impedimento (CPP, art. 95 e sgts). Prantir a imparcialidade (objetiva e subjetiva), o CPP indica que o julgadornistério Público (CPP, art. 258, STJ, Súmula n. 234) não podem ser impedidos (C. 252-253) e/ou suspeitos (CPP, art. 254). Anote-se que a intervenção de um impedclui a dos demais. Por exemplo, se o defensor atuou no APF ou no IP, ele excllgador e vice-versa. Entretanto, ainda que um dos envolvidos no processo (jogadacusado) injurie ou promova qualquer ato com a finalidade de criar a suspeição

gada será considerada ilegal, não excluindo o julgador (CPP, art. 256). Estendem-spóteses de impedimento e suspeição aos servidores e auxiliares da Justiça (CPP,4). Difunde-se que a autoridade policial (Delegado de Polícia), por exercer ativideramente administrativa, não sofreria as limitações previstas no CPP. Contudo, pesim é desconhecer que no devido processo legal substancial a intervenção do Eso pode se dar de maneira pessoal por força dos princípios da administração púR, art. 37), em especial o da impessoalidade. Há, pois, extensão das causapedimento, por analogia, à fase pré-processual.

(b) Princípio do Juiz Natural: Conquista democrática, o Juiz Natural busca eviiz de ocasião. Ferrajoli atribui ao princípio do juiz natural três significados disti

mbora correlatos: (i) juiz pré-constituído pela lei e não concebido após o fatopossibilidade de derrogação e indisponibilidade de competência; e, (iii) proibiçãzes extraordinários e especiais. Assim é que não se podem criar juízos de ocavendo-se analisar a competência em face dos juízos existentes no momentoputação. Na tradição constitucional brasileira (CR, art. 5º, LIII), o princípio dotural emprega dupla finalidade, proibindo tribunais de exceção e não consentindo

ransferência da competência para outro tribunal (avocação)[202]. É aquele previstoi em sentido estrito, antes do fato imputado, não se podendo o alterar posteriormr fim, cabe sublinhar que o Princípio da Identidade Física do Juiz foi reconhecid

PP, a saber, o que presidir a audiência de instrução e julgamento deverá profercisão (CPP, art. 399, §2º).

(c) Princípio da Indeclinibilidade: Não pode o julgador, depois de fixada ampetência, determinar a prorrogação e/ou a delegação da competência. O Eslgador não pode declinar aos particulares o acertamento do caso penal. Isto é, a de

mérito, absolutória (CPP, art. 386) ou condenatória (CPP, art. 387), não podelegada a terceiro[203].

(d) Princípio da Inércia da Jurisdição: Se no jogo não houver juiz, os lugaresdistintos. Não se pode confundir o papel do julgador com o dos jogadores. As dec

julgador estão vinculadas às jogadas. Não pode ele, assim, tomar um lugar que nu, cabendo-lhe garantir o fair play , isto é, o jogo limpo (CPP, art. 251). A Constitu

República desenha Instituições (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensodvocacia) com atribuições específicas. Assumir a função processual que não é sua vjogo. Na condução da partida processual deve o julgador evitar procrastinaçõ

gadas ilegais, advertindo os jogadores e declarando nulas as jogadas ilegais. En



be-lhe garantir direitos processuais, sem participação na gestão da prova ou em nilusória Verdade Real. Diversas disposições do CPP não foram recepcionadas

R/88 e disposições das reformas parciais são inconstitucionais. Exemplificativamdicam-se: a impossibilidade de (i) iniciar a ação penal de ofício; (ii) promigências não requeridas pelas partes; (iii) formular perguntas temunhas/informantes (CPP, art. 212); (iv) condenar sem requerimento (CPP, art. 3 modificar a imputação penal de ofício, salvo no limite da leitura conformnstituição (CPP, arts. 383-384); (vi) não aceitar o arquivamento (CPP, art. 28), cretar prisão sem requerimento do jogador acusador (CPP, art. 310); (viii) recorrecio (CPP, art. 574), dentre outros dispositivos.

Ação: nova leitura

3.1. É impossível, aqui, retomar-se o questionamento sobre a ação[204] , bem centrar-se no exame de sua autonomia em face do direito (dito) objetivo. Reconhecntudo, sua densidade[205]. A polêmica sobre a actio (Windsheid e Muther), sob

ráter abstrato ou concreto do direito de ação no campo penal, diante do princípigalidade , perdeu grande parte da importância teórica. Isso porque o exercício da nal depende da (a) denúncia/queixa apta; (b) pressupostos e condições da aç

gitimidade e interesse -, e (c) análise de sua justa causa[206] e sua tipicidade aparen3.2. Para o recebimento da ação penal é necessária a existência de tipici

arente , a saber, a conduta descrita na denúncia deve corresponder, pelo menose, ao tipo penal indicado. Isso porque não se pode acolher no campo do procnal o excesso de acusação , bem assim a instauração de ação penal – mesmo para

suspensão condicional do processo – com base em provas inservnstitucionalmente. Miranda Coutinho[207] já apontava a necessidade de se eviuso de acusação via controle jurisdicional, por oportunidade do recebimentnúncia. Nunes da Silveira[208] produziu monografia na mesma linha: “A tipicidnal, em relação ao meritum causae, deve ser vista através da diferenciação enicidade aparente (condição da ação) e a tipicidade (matéria de mérito), ou seimeira, condição da ação penal, refere-se à demonstração, pelo autor, de que os fputados gozam, aparentemente , de credibilidade tal, a ponto de serem considericos, e a segunda (a tipicidade), em qualquer momento que seja perquirida

cebimento da inicial, ou ao final da instrução processual -, ensejará uma decisãérito, com análise profunda do material probatório.” A razão disso se moidenciada: evitar a instauração de ação penal em face de condutas que embora posr reprováveis do ponto de vista coletivo, no campo penal carecem de tipicidadssuem excesso de capitulação. Silva Jardim[209] sustenta que “na verdade, não sãondições para a existência do direito de ação, que, por ser abstrato, existirá sempre,

m condições para o seu regular exercício. A falta de uma destas condições nos remoria do abuso do direito de ação e não poderá, logicamente, admitir a sua existên

sta maneira, no momento do recebimento da ação penal é necessária a verificaçãrametricidade entre a imputação da denúncia e a descrição fática analisada em



s elementos probatórios justificadores da ocorrência de justa causa. Não se pode nericamente no direito ilimitado de acusar, dado que isso significaria abusreito[210] , especialmente no mundo de escassez de recursos , no qual se deve verifide-off da ação proposta. Dito de outra forma: o Direito de Ação abstrato do Eso se confunde com as condições para o exercício. Pretende-se deslocar a teoria vigação para se demonstrar que o exercício da ação deve levar em conta o cenário

ntexto em que a ação é proposta, tanto em relação ao direito penal quanto à capaciassimilação da unidade jurisdicional, especialmente porque se pensa a partir da ts jogos.

3.3. Como a Jurisdição não pode atuar de ofício, o jogador-acusador é o únicode começar uma guerra , via ação penal. E para isso ele deve saber necessariamee pretende e qual a estratégia processual para obter êxito. O processo penvidade direcionada a um fim ! Não pode ser apenas uma lógica de reproduçãnúncias/queixas porque atenderiam ao tipo penal. Esse juízo deve levarnsideração a dimensão do crime, o contexto probatório, a capacidade de assimilaçãidade, enfim, não se trata de receber os documentos, Inquéritos Policiais e Auto

isão em Fragrante, iniciando uma guerra processual. É algo muito mais sério ensiderado na maioria dos foros. Cada processo é uma guerra distinta e quando se

m muitas batalhas a possibilidade de se perder uma importante é maior. Guerra étimming , a saber, precisa ser imediata e a extinção da punibilidade (prescrição,

emplo – CP, art. 107 c/c art. 109) é uma possibilidade que desfaz a possibilidade vitória, que de derrota. Assim, longe de se defender a impunidade (embora

crito seja manifestamente minimalista) as contingências singulares do ambrense devem ser consideradas pelos jogadores, sob pena de se instaurar a inefi

risdicional.3.4. Nesse pensar, embora exista a Súmula n. 438 do STJ [211] , sem canculante, não faz sentido continuar com o processo. É necessária a aplicaçãescrição Antecipada/Hipotética por ausência de trade-off . Verificando-se, à evidêe a pena a se aplicar será atingida pela prescrição torna-se inviável e inócuo quossiga até sentença final, a qual, mesmo sendo condenatória, nenhum efeito concoduziria, porque já caracterizada a prescrição, da qual resultará a extinçãonibilidade[212]. Assim, até mesmo por uma questão de política criminal, evita-osseguimento de ação inútil e com custo exorbitante, além de estigmatiz

ombater o crime genericamente é afirmação ingênua. Há estreita relação entmensão política e a persecução penal. É preciso reconhecer que os objetivos devemaros e a força estatal é limitada. Não se trata de mitigar a indisponibilidade da nal, como alguns apressados podem invocar. Trata-se de se demonstrar racionalme o exercício da ação penal, seus custos e resultados no caso de ganho da batalha, s

servíveis ao fim político. A vitória aqui seria de Pirro , a saber, inútil. Cumpre, asconhecer, por antecipação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com basna hipotética em concreto.

3.5. A punição da bagatela precisa ser vista na perspectiva das guerras já declar



ções penais em andamento e as batalhas que se avizinham). Com escassez de recuizes, ministério público, dinheiro, pautas, etc) a decisão sobre iniciar mais uma guocessual ou se focar nas mais relevantes depende do domínio das trmpensatórias, ou seja, trade-off , entendido como a escolha por um das alternacompatíveis de se obter[213]. As condições de efetivação das alternativas são inviáaí que no ambiente forense os cenários de cada unidade devem ser levadosnsideração. Receber o IP e oferecer denúncia sem analisar o cenário é próprigadores-acusadores que não entendem a dimensão da sua função e depois reclame as ações demoram.

3.6. Pode-se indicar, com Miranda Coutinho[214] , que os princípios da Açesmo que genericamente – são:

(a) Princípio da Oficialidade : Embora a tutela penal seja monopólio do Estadexercício do direito de ação vincula-se ao bem jurídico tutelado, o qual podpúblico, semi-público ou privado. No primeiro caso tendo ciência da ocorrêncpossível infração e com os demais elementos necessários, o Estado deve prom

a ação penal. No segundo caso depende de manifestação expressa da vítima seu representante), no prazo legal – de regra o prazo de decadência (perddireito de ação) é de seis meses (CPP, art. 38 c/c art. 10 do CP, incluindo o diaconhecimento do fato, diferente do prazo processual). Na terceira hipótese – privada – a legitimidade para ação é do ofendido ou de quem tenha qualidade representar (CPP, art. 30). Entende-se que a representação não exige formalidaddeve conter a manifestação inequívoca da vontade em prosseguir na ação p(CPP, art. 39). Cabe ainda sublinhar que o Ministério Público ao receber elemepara análise da ação penal possui prazo (5 dias para preso e 15 dias para so

CPP, art. 46). Não formulando a ação penal no prazo legal, nem requerediligências, declinando da competência ou determinando o arquivamento, surpossibilidade da legitimação extraordinária da vítima/representante legal (CPP37), na modalidade de ação privada subsidiária da pública (CR, art. 5º, LIX e Cart. 29)[215]. Ocorrendo morte o direito se transfere ao cônjuge, ascenddescendente ou irmão (CPP, art. 31 e 36). Sendo o ofendido menor de 18 aportador de necessidades especiais, não tiver representante ou os interessecolidirem, será nomeado curador especial (CPP, art. 33).

(b) Princípio da Obrigatoriedade – Legalidade: Preenchidos os requisitos lepara o exercício da ação penal não pode o jogador-autor negar-se a iniciar a papor questões privadas. Decorrência do devido processo legal substancidescabido o tratamento não isonômico, inexistindo disponibilidade sobconteúdo da ação penal. Claro que nesse juízo deve ser ponderada a existênciasuas condições, dentre elas a justa causa , a qual enbloga a tipicidade aparAbrir-se mais uma guerra processual depende do cotejo da condiçõespossibilidade do jogo.

(c) Princípio da Indivisibilidade: Embora previsto somente nos casos de ação p



privada (CPP, art. 48), entende-se que não pode – como decorrência do princípiobrigatoriedade/legalidade – o Ministério Público escolher dentre os possautores da infração somente alguns para figurar no processo. Pode manifestapelo arquivamente em relação a alguns dos investigados e denunciar os demaque é vedado é imotivadamente deixar de promover a ação penal por critoutros que não decorrentes da investigação preliminar. Havendo condições da o processo deverá ser proposto contra todos os envolvidos.

Processo como procedimento em contraditório

4.1. A função do jogo denominado processo é a de acertamento do ‘caso penal’ [metida a conduta imputada, a pena somente será executada a partir de uma decrisdicional, presa ao pressuposto: a reconstituição significante da conduta imputadesente, acolhida por decisão fundamentada, a partir de uma visão de verocessual decorrente de processo em contraditório e com julgador sem funçãgador.

4.2. Apesar de o Direito Penal ainda trabalhar, na sua visão hegemônica, snominação de processo como algo mais que procedimento , grosso modo, a maneiraal o processo caminha , na linha do legado de Liebman, esse escrito deslompreensão para a proposta de Fazzalari e, ao depois, conjuga, em certa medidoria do discurso de Habermas para, então, situando o local democrático do juiocesso Penal, longe de qualquer função probatória, própria dos jogadores. A conceprocesso manejada pelo senso comum teórico dos juristas é a de entender o processo c

njunto de atos preordenados a um fim, ou seja, a atividade exercida pelo jui

ercício da Jurisdição , sendo o procedimento seu aspecto puramente formal, o rito presso. O processo, assim, acaba se burocratizando em formas, modelos e ruitas vezes tido como acessório do Direito Penal, redundando em flagrantes equívozer que o Processo Penal possui papel acessório, de fazer acontecer a lei, na liçãnder[217] , é insuficiente e superficial, dado que o que se denomina “tipo” poflexos inexoráveis na compreensão da norma processual, não se podendo falarena autonomia, havendo, ao contrário, uma ‘estrecha relación’ entre o “tipo” ocessual Penal, até porque a atribuição de sentido é realizada num ambrmenêutico desprovido de metalinguagem salvadora (Lenio Streck). Apesar d

nhecimento das formas processuais ser importante, o isolamento formalsaparecer a estrutura democrática – diferenciando julgador e jogador – do Procnal. É preciso mais, invertendo-se, por primeiro, a própria compreensão de process

4.3. A visão prevalecente, a la Dinamarco, demonstra o desconhecimento da mpreensão de processo , já apontada por Cordero[218] , dado que o processntemporânea configuração da relação jurídica , segundo Fazzalari[219] , é o procedim

contraditório. Até porque existem outros procedimentos, como o tributministrativo, nem sempre em contraditório. O contraditório é, pois, a característica

ferencia o processo do procedimento[220]. A legitimidade na imposição de atos coge



correntes do poder de império, com consequências no âmbito dos jurisdicionadcaso do Processo Penal, dos acusados, precisa atender aos princípios e regras prevordenamento jurídico de forma taxativa. As regras do jogo democrático devem

rantidas de maneira crítica[221] e constitucionalizada , até porque com Dindamental (e as normas processuais o são), não se transige, não se negocia, defeDito de outra forma, as regras do jogo devem ser constantemente interpretadas a pmatriz de validade Garantista[222] , não se podendo aplicar cegamente as norma

ódigo de Processo Penal, sem que se proceda antes e necessariamente, oxigennstitucional[223]. Nesse caminhar procedimental, preparatório ao ato de impéristência efetiva de contraditório consiste em sua característica fundamental[224]. Aque a teoria do processo precisa ser revista, a partir do contraditório , implicandodificação da compreensão de diversos institutos processuais vigorantes na processual brasileira.

4.4. Em relação ao direito subjetivo , Fazzalari propõe que este seja entendido a prelação entre o sujeito e o objeto do comportamento indicado pela norma jurídi

al o coloca numa posição de vantagem pelo exercício de uma faculdade ou de

der[225]. Não se trata mais de poder sobre a conduta da parte adversa ou mesmestação, senão sobre os efeitos processuais da norma[226] , da jogada processual vá atos processuais lícitos (jogadas) se mostram como poderes decorrentes do exervontade, regulados por normas processuais, perante as quais o sujeito possui o agir (confissão judicial), a faculdade (arrolar testemunhas) e o ônus , (no cas

posição de consequências pelo descumprimento da norma). A faculdade e o dem, também, gerar circunstâncias desfavoráveis ao sujeito caso não exercid

mpo e modo. O procedimento – jogo processual – desenvolve-se a partir de

rídicos lícitos, componentes do desenrolar procedimental até a decisão final, masma compreensão de oposição aos atos ilícitos[227]. Destarte, até a decisão finocedimento, apesar de guardar unidade, deve ser visto como uma sucessão derídicos – subjogos – determinados por normas processuais que regulamentaaneira pela qual se dará a sequência de atos e posições jurídicas: “O procedimento vidade que se esgota no cumprimento de um único ato, mas requer toda uma série de a

ma série de normas que os disciplinam, em conexão entre elas, regendo a sequência dsenvolvimento. Por isso se fala em procedimento como sequência de normas, de atos sições subjetivas.”[228]. É a perfeita vinculação das etapas antecedentes que legitim

ocedimento[229] como condição preparatória ao provimento final[230] , consoonta Cordero: “El antecedente invál ido contamina a los siguientes.”[231] A posição subj

o vínculo do sujeito para com a norma , a qual lhe valora suas manifestações de vonmo lícitas, facultadas ou devidas, com as consequências daí advindas[232] , verificaa ocorrência de preclusão das decisões interlocutórias, salvo nulidade, passível d

scutida, inclusive em sede de Habeas Corpus. Desta feita, a legitimidade do provimdicial dependerá do desenrolar correto dos atos e posições subjetivas previstos emfair play. E a perfeita observância dos atos e posições subjetivas dos atos antecede

ondição de possibilidade à validade dos subsequentes. Logo, a mácula procedimorrida no início do processo – subjogo – contamina os demais, os quais para



lidade precisam guardar referência com os anteriores[233]. O ato praticadosconformidade com a estrutura do procedimento é inservível à finalidade a qustina[234]. A decisão final, preparada pelo procedimento, também se constitui crte deste, ou melhor, sua parte final, o resultado.[235]

4.5. Então, invertendo-se a lógica do senso comum teórico dos juristas, o procesocedimento realizado por meio do contraditório e, especificamente no Processo Ptre os jogadores Ministério Público[236] e/ou querelante, e efetiva presenç

usado com defesa técnica, mediados pelo julgador. Por isso a necessidade dtender o exercício da Jurisdição a partir da estrutura do processo como procedimentntraditório , com significativas modificações na maneira pela qual ele se instaura senrola, especialmente no tocante ao princípio do contraditório e o papel do juindução do feito[237]. Nesse pensar, o contraditório precisa ser revisitado, uma vezo significa apenas ouvir as alegações das partes, mas a efetiva participação, ridade de armas, sem a existência de privilégios, estabelecendo-se comunicação ejogadores, mediada pelo Estado julgador[238]. Rompe-se, outrossim, com a visãe a simples participação dos sujeitos (juiz, auxiliares, ministério público, acus

fensor) do processo possa conferir ao ato o status de contraditório. É preciso maeciso a efetiva participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento fiurando-se o melhor argumento em face do Direito e do ‘caso penal’, naersubjetiva.

4.6. A figura do juiz, desde o ponto de vista de sujeito do processo entendido cgo, demonstra que sua participação não é de mero autômato, mas está vinculadcisões proferidas no curso do procedimento (subjogos) e no seu final, no exercícia função jurisdicional[239] , sem olvidar os princípios informadores de sua atu

sim é que apesar dessa participação – sujeito do processo –, não se pode confunnção do julgador com a dos jogadores, eis que não assume a condição de contradgador , a qual é exercida pelos interessados , mas de terceiro-julgador , responsável, todla sua regularidade na produção dos significantes probatórios. Sua função é tambexpedir, em nome do Estado, o provimento com força imperativa, atendido o d

ocesso legal substancial, levando em consideração os argumentos construídoocedimento, em decisão motivada, mesmo[240].

4.7. A exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de Fazzalari , s

m dois momentos. Primeiro com a informazione , consistente no dever de informra que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, gundo momento, a reazione , manifestada pela possibilidade de movimento procesm que se constitua, todavia, em obrigação[241]. Logo, no caso do Processo Penntraditório precisa guardar igualdade de oportunidades, exigindo, assim, a revisãversas regras do Código de Processo Penal brasileiro, mormente no tocante à gestãova e ao (dito) objeto do processo, deixando-se evidenciada qual a conduta arificada, via denúncia/queixa apta, os meios para sua configuração e as posiocessuais de cada envolvido, no que a epistemologia garantista se associa.

4.8. Acrescente-se, de outro lado, que o senso comum teórico dos juristas preten



equação do processo às finalidades do Estado do Bem Estar Social . Para tnamarco revisita a teoria processual para a adaptar aos resultados exigidos pulação, mediante a otimização do sistema rumo à efetividade do processo[242]. Partautonomia do Direito Processual, Dinamarco indica a necessidade de, pela razãoa consciência da instrumentalidade do processo em face da conjuntura social e poseu tempo, demandando um “aspecto ético do processo, sua conotação deontológica.”

se chamado exige que o juiz tenha os predicados de homem do seu tempo, imbm reduzir as desigualdades sociais e cumprir os postulados processuais constitucionculando-se aos valores constitucionais , em especial o valor Justiça. A proposta seada nas modificações do Estado Liberal rumo ao Estado Social[244] , mas vinculasição especial do juiz no contexto democrático, dando-lhe poderes somanos[245] , na linha de realização dos ‘escopos processuais’ , com forte influênciperada Filosofia da Consciência , deslizando no Imaginário e facilitando o surgimentzes Justiceiros da Sociedade. Entretanto, este paradigma, informado pelo modelm-Estar Social e da jurisprudência de valores não mais se sustenta, como bem afittoni[246] , mormente em face do paradigma habermasiano , acolhido de forma pa

ste escrito. Não se trata mais de realizar os valores sociais , quer via escopos (Dinamessencialismos dicotômicos, que em certa medida concedem um conforto Metafas acolher no campo das práticas jurídicas a viragem linguística , cujos efeitos retalquer carga axiológica do processo. O processo precisa de nova postura. A pretensãnamarco de que o juiz deve aspirar os anseios sociais ou mesmo o espírito das

ndo em vista uma vinculação axiológica, moralizante do jurídico, com o objetivalizar o sentimento de justiça do seu tempo, não mais pode ser acolmocraticamente[247] , sob pena de se abrir espaço para julgamentos sem pr

endendo anseios de linchamento e/ou midiáticos.4.9. Advirta-se, por fim, que a atuação do juiz, no procedimento, não pode ser

alizar os anseios sociais, devendo se postar de maneira imparcial, garantinduilíbrio contraditório, ou seja, a verdadeira democracia processual[248]. Todavia, ncisório , a pretensão habermasiana não pode ser acolhida como se mostra. Evidenteargumentos formulados pelas partes devem ser levados em consideração no momdecisão, fundamentando-se as pretensões de validade, mas não se pode negar,

nstrução até aqui realizada, que o um-julgador esteja informado por fatores extendicionantes ideológicos , criminológicos , midiáticos , inconscientes , enfim, subjetivos

mpre são co-produtores da decisão, mesmo que obliterados retoricamenteportante é que sua atuação do juiz no decorrer do processo como procedimentontraditório não deve pender para a realização antecipada de suas opções ideológminológicas , sob pena de macular a legitimidade de sua decisão. É somente na dee elas devem aparecer de maneira fundamentada.

4.10. No recorte desse escrito, a imensa obra de Habermas é acolhida de manntual, especificamente no tocante ao discurso a ser instado intra-processualm

omo já se afirmou anteriormente, o Direito Processual possui balizas democráticas,

podendo mais aceitar a decisão isolada e sem fundamentação do Juiz, devendo



cessariamente, considerar as pretensões de validade enunciadas pelas partescurso comunicativo instaurado. Neste paradigma não há espaço scricionariedade judicial (Hart[249]), como a interpretação não atende a uma molpossibilidades (Kelsen[250]). Pelo contrário, a decisão judicial, naquilo que Haber

idencia como tensão entre faticidade e validade[251] , exige uma nova postura dos arídicos embrenhados no processo (sempre) constitucional e intersubjetivoibuição de sentido[252]. A autonomia do Direito Processual não pode signific

tabelecimento de feudos decisórios dos magistrados[253] , inseridos desde semprmpo comunicacional e regulados, no caso do Processo Penal, pelas respectivas norm

4.11. Consequência disso é a assunção de nova postura por parte do juiz (julgado jogador), ganhando relevo, por conseguinte, a teoria da decisão judicial. Para tannto de partida deve se constituir na crítica à maneira pela qual o senso comum teórnde e a massa histérica pelo gozo dos atores jurídicos compra a verdade fundometida apocalipticamente, e entregue sob a tutela de uma nova dinastia

Monastério de Sábios’ – Warat –, os guardiães das promessas da modernidade – Garaponem especial a figura do Juiz, do Super-Juiz , sujeito cheio de predicados (serenid

bedoria, sapiência, moralidade, hombridade, etc), um Juiz Hércules , como workin. A discussão, portanto, sobre o instituto da decisão judicial é fundameonquanto não se acolha o procedimentalismo habermansiano no que se refere à pos

Poder Judiciário[255] , a razão comunicativa mostra-se, no âmbito procesportante. Para Habermas, o poder da razão se fundamenta no processo de reflexão

vés da ciência positivista e a postura cognitivista , sendo necessário o abandonjetividade do pensamento monológico. Essa teoria implica redefinição do caiversal da verdade. Assim é que Habermas pretende que a teoria crítica cumpr

jetivos de uma sociedade, consistente no fim da coerção e da injustiça tabelecimento de autonomia através da razão e harmonia consensual de interessesma administração racional da Justiça. Partindo da Teoria da Opinião Públicaabermas, a linguagem é concebida como a garantia da democracia , tendente a conseordos consensuais das decisões coletivas. Com efeito, o Estado Democrático de Dir

visão procedimentalista, seria um projeto constante de acordos sobre os melhgumentos, historicamente escolhidos pelos concernidos, em situação ideal da fala[staca Leal que: “Nesse ponto, a teoria do processo como procedimento em contrad

azzalari) é que nos habilitou saltar de uma subjetividade apofântica milenar para

ncepção processual expressa numa relação espácio-temporal internormativa como estruturídica do agir em simétrica paridade e instaladora do juízo discursivo preparatóriovimento (decisão).”[257]

4.12. A Teoria da Ação Comunicativa parte da estrutura de que quem argumesume que ela pode ser justificada em quatro níveis: (a) o que é dito é inteligívelgras semânticas compartilhadas; (b) o conteúdo do que é dito é verdadeiro;

missor justifica-se por certos direitos sociais ou normas que são invocadas no usoma; (d) o emissor é sincero no que diz, não tentando enganar o receptor. Em su

o pode ser uma comunicação distorcida. O princípio ‘D’ confere à prop



bermasiana a possibilidade de verificação da validade dos argumentos , desde que sscetíveis de serem justificados e obtenham o livre assentimento de todos os concern

condição de participantes – atuais ou potenciais – de discurso público senvolvido conforme as normas de uma comunidade ideal de comunicação ou situal da fala , entendido este último como princípio ‘U’[258]. Na teoria da democ

bermasiana não se trata da escolha promovida pelo juiz[259] , em seu feudo soberheio e descomprometido com o debate processual argumentativo efetuadontraditório, com ampla defesa e isonomia, mas o contrário, acolhendo, ademais, o guístico’, ou seja, é pós-metafísica. As metodologias, pois, não concedem marteza de antes. Com isto, as rançosas percepções da ‘Filosofia da Consciência’ (do suo) são expungidas do campo processual, abrindo-se espaço para a demococessual discursiva, abjurando-se, dentre outras, a legitimidade formal kelsenianz.

4.13. Com efeito, esse processo democrático precisa garantir a isonomia , publicidmpla defesa e contraditório , princípios fundamentais sem os quais a

slegitimidade aflora e macula a decisão. No decorrer do processo os Dir

ndamentais serão invocados e debatidos argumentativamente (discurso proposicnão autoritário). O processo é quem mediará, pelo discurso, a decisão, não litária do juiz[260] , mas co-produzida democraticamente. Enfim, diante das preten

validade trazidas pelas partes no procedimento em contraditório, que o um-jugitima a emitir o provimento estatal, fundamentando tanto no acolhimento quanteição das alegações, não podendo buscar a legitimação apenas por sua condrmal de emissor reconhecido. As partes possuem o direito de enunciar gumentos, produzirem provas e os verem devidamente analisados pelo Est

iz[261].4.14. Quanto ao Processo Penal, relativamente aos direitos dos acusados, a postur adotada é aquela professada pelos mais ferrenhos legalistas: respeito às regras domaneira transparente[262]. Nada mais do que isso. Todavia, quando as regras do

ssam a ser o entrave para a turba sedenta pelo gozo sádico – mormente em temoliberais de encarceramento total da pobreza –, os argumentos jurídicos transcendecondenação em nome da paz social , da segurança jurídica , do interesse social em form

apenado subvertem a lógica de garantias e se constituem no fundamento retórslegitimado da condenação[263]. Não se trata, assim, de aplicar uma pena no inteapenado, consoante o senso de Justiça[264] do julgador, porque esta visão é totalitregras do jogo são esquecidas por discurso empolado, bonito, valorativo, emitido p

aginariamente ‘bons’, por aqueles que sabem o que é melhor para a sociedausados[265] , afinal, exercem as funções de juízes na sociedade em nome da limcial. O princípio da legalidade é desterrado e as concepções criminológicas e infracioraigadas no inconsciente do um-julgador afloram. O problema é que, como diz Miroutinho: “O enunciado da ‘bondade da escolha’ provoca arrepios em qualquer operadoeito que frequenta o foro e convive com as decisões. Afinal, com uma base de sustentaçã

bil, é sintomático prevalecer a ‘bondade’ do órgão julgador. O problema é saber, simplesm



al é o seu critério, ou seja, o que é a ‘bondade’ para ele. Um nazista tinha por decisãodenar a morte de inocentes; e neste diapasão os exemplos multiplicam-se. Em um lugago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos ‘justiceiros’, sempre lotados de ‘bond

geral querendo o ‘bem’ dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, há aí rcisismo; gente lutando contra seus próprios fantasmas. Nada garante, então, que a ndade’ responda à exigência de legitimidade que deva fluir do interesse da maioria. Nmento, por elementar, é possível indagar, também aqui, dependendo da hipótese, ‘quemva da bondade dos bons?’, na feliz conclusão, algures, de Agostinho Ramalho Mato.[266] Ocupam, em uma palavra, o lugar do impostor.

4.15. Não obstante as críticas que se possa fazer ao paradigma procedimentalija proposta é inviável ser realizada na prática, abaixo do Equador, mormente nalidade de exclusão[267] , e, também, por desconsiderar que o inconsciente opera –olhida pode ocorrer de forma mitigada, sem o universalismo que pretendeminho aqui defendido, a razão comunicativa pode ser situada para se fixar o lugaz no processo em contraditório (Fazzalari) como sendo aquele que no decorrer derantir as regras do jogo[268] , sem prejuízo de seu papel específico no ato decisór

al deve se fundamentar no critério material proposto por Dussel.4.16. O devido processo democrático proposto por Habermas, entretanto, é parad

o mesmo tempo em que rejeita o solipsismo do julgador, agora envolvido pelo meguístico, considera que o discurso consciente é seu fundamento. Para ele, a legitimiDireito e da decisão estariam jungidas à aceitação pelos concernidos das normas e

cisões, como se isso pudesse ocorrer no plano consciente do sujeito único. A crderia ser formulada a partir de Heidegger ou mesmo de Dussel, como já se pont

as para o fim deste escrito, contudo, é Lacan que será trazido à baila. Para além

sentimento sincero, existem mecanismos inconscientes que roubam a cena, confoixa evidenciada a psicanálise. Por isso procedem as críticas de Prado Jr. acercojeto habermasiano , no sentido de que a leitura da psicanálise a partir da psicologia etuada por Habermas, renegou o silêncio e o inconsciente na formulação do consersubjetivo[269]. De maneira que o inasfastável buraco é de ser apontado com Mar

eto: “Há essa dimensão que ultrapassa tudo aquilo que o sujeito pode pôr de intencionalseu discurso. O inconsciente é uma referência a esse ultrapassamento, a isso que está m do discurso. Toda a fala é acompanhada de um cortejo de silêncios, que tem uma enquência. O que não se diz é frequentemente mais significativo do que o que se diz.”[270]

Dews[271] , contrapondo a ‘verdade do sujeito’ em Lacan e Habermas, afirmara Lacan a cadeia de significantes impede o encontro definitivo com o Real , popossível, sendo que, rompendo com as concepções racionalistas , a (poss

presentação pelo significante não é a coisa; o que há é linguagem talinguagem.[272] A crítica formulada por Lacan, portanto, detona com a pretensãe o ‘entendimento semântico’ possa ocorrer de forma plena, fraturando, de vez, coírculo de Viena’ – não obstante a parcial importância deste –, impedindo, de outra dentidade do sujeito consciente, entre suas asserções conscientes e o inconsciente[

sorte que a ‘rede de significantes’ reage historicamente e não é possível mant



iversalidade das pretensões de validade do discurso habermasiano diante da ‘verdadeito’ imbricada com o inconsciente , e garantidas pelo Outro[274]. Repita-se qoposta habermasiana , principalmente no âmbito processual, é acolhida no conste escrito, especialmente nas quatro pressuposições mais importantes, destacadas

abermas, consistentes no: “a) carácter público e inclusión: no puede excluirse a nadie quación con la pretensión de validez controvertida, pueda hacer una aportación relevant

ualdad en el ejercício de las faculdades de comunicación: a todos se les conceden las miortunidades para expresarse sobre la materia; c) exclusión del engaño y la ilusiónrticipantes deben creer lo que dicen; y d) carencia de coacciones: l a comunicación debe estarrestricciones, ya que éstas evitan que el mejor argumento pueda sal ir a la luz y predetermresultado de la discusión.”[275] E, ademais, não se perca de vista, que o ‘sujeitocanálise , por ser clivado e construído pelos significantes que se inscreveram duran

mpo, passa sua vida questionando o sentido de sua própria existência[276].4.17. Portanto, conquanto sua proposta de democracia processual – no qua

etensões de validade são acolhidas ‘in the long run’ , por mecanismos de consenso discupossa representar uma tentativa de continuidade do projeto do sujeito da Moderni

a perspectiva de destranscendelizar o sujeito navega sem a dimensão do desejorepio da fenomenologia heideggeriana e a barra imposta pelo sujeito clivado da psicanacan), deixando à descoberto os mecanismos de ligação da proposta ao sujeito, de: “Lacan não nega, evidentemente, que esse questionamento será formulado em funç

pertório simbólico de uma cultura determinada, mas suas formulações deixam implícito e está em jogo – ao menos em parte – é a relação entre o sujeito e qualquer reposi

mbólico em geral, e portanto o problema da finitude de sua realização de si enqueito.”[277] Por isto, neste escrito, o acolhimento da proposta habermasian

ntingente, como horizonte possível de assentimento dos concernidos, sem davia, constitua-se em algo plenamente factível diante dos obstáculos apontados. vida que os pressupostos do discurso indicados por Habermas podem e devem noatuação processual num Estado Democrático de Direito , desde que ciente de qcionalidade proposta é suscetível de críticas intransponíveis. Possui, ademais, o m

rejeitar o solipsismo do julgador decisionista , o qual não se sustenta mocraticamente. No entanto, nem por isso o processo como eixo democrático p

mponar o que salta do insconsciente das partes nas suas argumentações e do segador[278]. De qualquer forma, aproveita-se sua proposta para o encadeam

ocedimental necessário à legitimidade da decisão a ser proferida, eis tecedentemente já se agregou ao projeto em construção a ‘viragem linguística’, cnsequente rejeição da Filosofia da Consciência . De outra parte, é impossível qoposta seja ultimada consoante Habermas pretende por desconsiderar faervenientes na prolação da decisão e nos próprios argumentos lançados no procersubjetivo[279]. É que a pretensão de sinceridade consciente dos argumentos é valo inconsciente que atravessa no Simbólico. Enfim, a psicanálise , com o desvelaonsciente deixa à céu aberto a sinceridade pressuposta por Habermas. A sinceri

tão, no máximo pode ser vista como objetivo a ser alcançado na corrida, e rificabilidade se mostra impossível de ser aferida, ou seja, é pressuposta a sinceri



as impossível de a controlar. Esses obstáculos tornam o discurso habermasiano , narsão ideal, irrealizável no plano fático, onde o inconsciente – repita-se mais uma vrge. Por isso a necessidade do reconhecimento parcial do paradigma habermasiano,zzalari, na construção da proposta do processo como tarefa democrática inafaststificando-se o aproximar deste juiz (in)consciente , ou do inconsciente do um-juiz.

4.18. Resta evidente, portanto, que o processo penal possui destacado lugar e fudemocracia, a saber, é o espaço de diálogo em que o contraditório deve ser garan

a partir do contraditório que se estabelece a legitimidade do provimento judicial. Ce o conteúdo da decisão estará vinculado a outros fatores, dado que inexiste deutra. Há sempre a aderência – mesmo alienada – a um modelo ideológico. Oporta é (re)estabelecer um espaço democrático no processo penal brasilperando a visão prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitória ceifam qualssibilidade de democracia processual, no que Fazzalari pode ser um sendero[280]o a importância de seu estudo, acompanhado de reflexões sobre a linguagem e a oca que subjaz a decisão judicial, quer consciente ou inconscientemente.



Capítulo 5°

ubjogos Pré-Processuais e Incidentais (Cautelares, PrisãLiberdade, Inquérito Policial, Flagrante)

Aspectos Preliminares (Denúncia Anônima, Testemunha

rotegida, Investigação e Legalidade)

1.1. No pré-jogo processual podem ser realizadas jogadas táticas importanculadas à estratégia. Nesse Guia Compacto se irá demonstrar o lugar (pré

ocessual) e a função (elementos de materialidade e autoria) do Inquérito Policiace da normatividade brasileira, bem assim das questões preliminares. Depois, tamfase pré-jogo, será indicada a função do Auto de Prisão em Flagrante, da p

eventiva, e das medidas cautelares, especificando a Busca e Apreensão, a Interceptlefônica e a Quebra de Sigilo.

1.2. Não há poder geral de cautela no CPP. A função do Poder Judiciário é rantir os Direitos Fundamentais do sujeito em face do Estado, a saber, as interven

esfera privada somente se justificam se houver relevância coletiva e, no caso

vestigações criminais, os fundamentos precisam ser firmes nos exatos limrmativos. Assim é que, vigorando o princípio da legalidade, não pode o juiz invoder geral de cautela e inventar novas modalidades. O poder geral de cautela é estrprocesso penal , até porque coloca o juiz no lugar de jogador. Os limites da interve

utelar são as previstas no CPP e na legislação extravagante, lendo-as a partir da ndevido processo legal substancial e da teoria dos jogos.

1.3. Necessário Inquérito Policial instaurado: Não existe investigação no “arutoridade Policial, ao tomar conhecimento de um fato criminoso, nos termos dos e 6º do Código de Processo Penal, deve instaurar o Inquérito Policial. Sempre. Nãceção. Constitui-se em prática reprovável e ilegal a investigação sem formalizaçãoos. É requisito obrigatório à análise dos pedidos cautelares a formalizaçãoocedimento administrativo – Inquérito Policial, não mero Boletim de Ocorrência -,ndiciamento, se possível. Isso é da democracia. É indispensável a prévia instaurinvestigação.

1.4. Denúncia anônima: Para se investigar alguém, numa democracia, não se pciar com o “denuncismo anônimo” contemporâneo em que a polícia recebe a denúônima e se dá por satisfeita. Tanto assim que agora se fomentam programas ile

mo o do “Informante Cidadão”[281]. É preciso que as investigações aconteçam



mite da legalidade. O processo da Inquisição acontecia com testemunhas sem rm face, sem nome, num denuncismo sem limites. Para isso a Constituiçãopública, em vigor há mais de vinte anos , estabeleceu claramente no art. 5º, IV: “é linifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.” Paulo Rangel, sem ac

vestigar a qualquer preço, pontua: “Pensamos que autoridade que determinar a instauprocedimento criminal ou administrativo, tendo como base a denúncia anônima, fi

eita, em tese, à responsabilidade criminal, nos exatos limites do art. 339 do CP. O denuncônimo se esconde atrás das vestes da impunidade, pois, se sua denúncia for falsa, ele nãoponsabilizado. (...) O ‘denunciado’ tem o direito de demonstrar os motivos pelos quais qu

nuncia o faz: vingança, perseguição política, inveja, despeito, falta do que fazer etc. Sônima a denúncia, não há como reagir contra o denunciante. Ele fica refém.” [282] Tourho sustenta: “se o nosso CP erigiu à categoria de crime a conduta de todo aquele que dá cnstauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputandme de que o sabe inocente, como poderiam os ‘denunciados’ chamar à responsabilidade o delatio criminis, se esta pudesse ser anônima? A vingar entendimento diverso, será m

modo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, à porta

legacias, seus informes pérfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, absolutamguros da impunidade. Se se admitisse a delatio anônima, à semelhança do que ocorrineza, ao tempo da inquisitio extraordinem , quando se permitia ao povo jogasse nas famocas dos Leões’ suas denúncias anônimas, seus escritos apócrifos, a sociedade viverinstante sobressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrer o vexame de uma injsurda e inverídica delação, por mero capricho, ódio, vingança ou qualquer outro sentimbalterno.”[283] Assim é que a denúncia anônima não pode ser tida, a priori , cndamento suficiente, nem justifica qualquer medida direta pela autoridade policiao a investigação preliminar e o requerimento ao Judiciário das medidas cautelaresfizerem necessárias, apresentando as investigações realizadas[284].

1.5. Um dos grandes desafios é o de se garantir o processo como procedimentontraditório, no qual as restrições ao direito ao confronto , materializador do deocesso legal substantivo , seja baseada em fundamentos legais e compatíveis co

onstituição. Especificamente sobre o “Direito ao Confronto” Rudge Malan é expldireito fundamental indissociável de qualquer noção civilizada de devido proc

nal, motivo pelo qual ele deve ser levado a sério pelo Estado.”[285] E isto não ime, em situações específicas, como no caso de temor, violência, desde

stificadamente motivada, possa o acusado ser retirado da sala de audiêntretanto, no exercício de seu pleno direito de defesa, especialmente o de impugnlidade do testemunho, não se pode impedir que tenha conhecimento de quemtemunha, até para poder a contraditar, aponta Antônio Scarance Fernandes:esença do acusado no momento da produção da prova testemunhal é essencial, seigência decorrente do princípio constitucional da ampla defesa. Estando na audiêde ele auxiliar o advogado nas reperguntas a serem dirigidas à testemuvida.”[286]. Exceção há no caso de testemunha sob a égide da Lei. nº. 9.807/99, situ

versa da produção normtiva ilegal produzida pelos Tribunais, sob o nome genéricestemunha protegida”. Para que a vítima e/ou testemunha seja colocada sob o páli



oteção é necessário que o Conselho Deliberativo (art. 4º) tenha aceito o pleito (artm as medidas previstas no art. 7º, dentre elas “IV – preservação da identidade, imadados pessoais.” No caso, a testemunha “X” não se encontra sob o regime de proteconizado legalmente! De qualquer sorte, mesmo nessa hipótese, a Lei de Proteçstemunhas não estabelece o procedimento específico para a testemunha com res

identidade prestar depoimento em Juízo, lacuna legislativa essa que, como onta Rudge Malan, impede tal produção probatória, à míngua de procedimificado em lei. Lembre-se mais uma vez que em processo penal incide o princípi

galidade. Para preencher esta lacuna legislativa, entretanto, os Tribunais, torização constitucional para tanto, uma vez que a competência legislativa sciplinar atos processuais penais é da União (CR, art. 22, I), produziram rmativos. Não podem os Tribunais, por Regimento ou mesmo Provimento, modifimpletar, regulamentar, lacunas legislativas, por violação ao Devido Procgislativo[287]. Assim, inconstitucionais todos os depoimentos tomados temunhas sem nome, rosto ou identificação. Por fim, ainda com Diogo Rudge Mve ser marcado que: “Prepondera nos paises da família jurídica do common

ndência no sentido de se repudiar a admissão do anonimato testemunhal em juíz do right of confrontation. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana risprudência consolidada nesse sentido, desde a década de 1930 (v.G. Casos Alfonited States e Smith v Ilinois).”[288] Ainda que válido, como acontece na legislolombiana, com expressa disposição legal para sua realização, não pode ser o úemento probatório, como bem aponta Choukr “Sensível a tal entendimento, a Constitucional colombiana, ao analisar a validade dos depoimentos dessas testemuncidiu que: Admitir que se pueda condena com fundamento únicamente timonios de personas de identidad reservada, seria desconocer la Constitulítica, cuyo artículo 29 reconoce el derecho fundamental de toda persona a um deoceso, tanto em las actuaciones administrativas como judiciales. Se vulnerarbido proceso, toda vez que, se desconocería el derecho de toda persona a controv pruebas que se presenten em su contra, em atención a que sin conocer al declare lo inculpa y consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar emrcibió los hechos, no puede contradecir la respectiva declaración. Los testimocretos no constituyen fundamento único com base em el cual se pueda dictar sentendenatória, sino que esta modalidad de la llamada por algunos justicia secret

mplesmente, um instrumento o guia técnica para adelantar la investigación criminra proteger la vida e integridad de los testigos dentro del proceso penal. Las norbre reserva de la identidad de los intervinientes em el proceso penal, son expresirmativas fundadas em la idea de rodear de garantias y seguridades a los juncionarios empleados de la rama judicial, familiares, miembros de la fuerza púe colaboran en el ejercicio de lãs funciones de policía judicial, ,testigos y colaboradcaces de la administración de justicia (Corte Constitucional, Sala Plena

onstitucionalidad, C-275-93, Barrera Carbonell Antonio, Processo de 16/7/1993).”[28



Inquérito Policial (CPP, art. 4o – 23)

2.1. A partir da notícia de possível crime, o Estado precisa realizar a apureliminar com o fim de levantar elementos mínimos de materialidade e indíciotoria. Do contrário, corre-se o risco de se iniciar a ação penal sem elementos míni

ão se irá aqui discorrer sobre as diversas modalidades de investigação existenteundo, ou seja, se quem deve investigar é o Ministério Público, o Magistrado lícia[290]. Nesse Guia Compacto se irá demonstrar o lugar (pré-jogo processualnção (elementos de materialidade e autoria) do Inquérito Policial em facermatividade brasileira.

2.2. A função do IP é levantar elementos de materialidade e autoria da conminosa (meios probatórios, informantes, testemunhas, perícias, documentos,

stificando democraticamente a instauração de ação penal (CPP, art. 12), ou seja, e o jogo processual possa ser iniciado a partir da autorização do Estadocebimento motivado da denúncia e/ou queixa crime)[291]. Para instauração de nal é necessária a existência de justa causa (elementos de materialidade e autoria)

erida por investigação e/ou documentos preliminares. De regra, realiza-se quérito Policial (CPP, art. 4o, sgts.), o qual é procedimento administrativo, risdicional, a cargo da Polícia Judiciária – Estadual ou Federal (art. 144, § 4º, bmetido aos princípios da administração pública (legalidade, publicidpessoalidade, moralidade e eficiência – CR, art. 37[292]). Evita-se que a ação pssa ser instaurada como aventura processual, dado que o simples fato de ser acu“etiqueta”[293] o sujeito para todo o sempre, mesmo que absolvido ao final. De se é necessário o controle, por parte do Judiciário, dos requisitos para o exercíci

ão penal.2.3. O Ministério Público (não) pode investigar. Controversa é a possibilidade nistério Público investigar, dado que não previsto na Constituição. Há posiçõe

mbos os lados. Os argumentos que defendem a possibilidade de investição nãstentam por um princípio básico: o Ministério Público não pode escolher em que c

investigar , dada a existência dos princípios da impessoalidade e da legalidade . 37), até porque o art. 129, VI e VII, da CR, art. 8º, LC 75/93 e art. 26 da Lei 8.62

dicam ao Ministério Público o lugar de jogador titular da ação penal e nãvestigação. Não se pode transformar substantivo em adjetivo – exclusivamente –, c

ontece com o art. 144, § 4o, da CR, por exemplo[294]. O lugar do Ministério Públicogador da partida processual penal. A fase pré-jogo não lhe compete.

2.4. A Polícia Militar é órgão da segurança pública e compete a polícia ostensieservação da ordem pública, sem qualquer competência para instaurar ou condvestigações policiais, salvo nos crimes militares, mesmo no âmbito dos Juizpeciais (CR, art. 144, § 5º). Assim também a Polícia Rodoviária Federal (CR, art. 1

e a Polícia Ferroviária Federal (CR, art. 144, § 3º). Decorre disto que não poquerer medidas cautelares (interceptação telefônica, mandado de busca e apreen

c...).



2.5. A Guarda Municipal é órgão criado para o fim de proteção dos bens, serviçstalações dos Municípios e não como substituto da Polícia Militar ou Civil (CR, art8º). Não pode realizar atos próprios de investigação, nem de policiamento ostenm apurar denúncias anônimas ou perseguir para investigação. Como qualquevo, pode prender em flagrante delito posto, não pressuposto. Toda atuaçãosconformidade com a sua competência levará à ilicitude da prova (CR, art. 5º, LVI)

2.6. A instauração do Inquérito Policial se dá por Portaria lavrada pela autori

licial , de ofício ou a requerimento da parte interessada (CPP, art. 5o, II e art. 27,ndo sido recepcionado o art. 26 do CPP). Para tanto deve existir “tipicidade apareno é, as informações devem indicar a violação de tipo penal, sob pena de arquivame

qual cabe recurso (CPP, art. 5º, § 2º). A presidência do IP não se confunde bitrariedade. A autoridade policial pode eleger as linhas de investigação. Deve, todtar vinculado ao disposto no art. 6o (comunicação do crime, preservação de locame, oitiva de pessoas, requisição de perícias, realização de acareação, reconstituentificação criminal, indiciamento e interrogatório), bem assim impedido de reaedidas restritivas de direitos fundamentais (prisão preventiva ou tempor

erceptação telefônica, quebra de sigilo fiscal/bancário, busca e apreensão, sequec...), dada a reserva de Jurisdição. Podem ser requeridas diligências e produçãementos preliminares tanto pela vítima , como pelo indiciado , suspeito e nistério Público, mas o Delegado tem a prerrogativa de não as acatar (CPP, artsde que motivadamente.. Pode inclusive ser sigiloso , se a autoridade policial justinecessidade (art. 20), mas vinculada ao interesse público, não se podendo excluvogados dos indiciados (EOAB, art. 7º, XIV), conforme a Súmula Vinculante n. 1reito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elemento

ova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão mpetência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesaposição dos conduzidos à imprensa, longe de ser forma de publicidade , sem o pnsentimento expresso do agente, configura abuso de autoridade da autoridade polsponsável (Lei n. 4.898/65, art. 4o, “b” – submeter pessoa sob sua guarda ou custóxame ou a constrangimento não autorizado em lei”). A imagem e intimidadeibutos do sujeito conduzido e somente podem ser flexibilizadas na hipótese declar escrito e nos autos, nos termos do art. 20 do Código Civil (Art. 20. Salvtorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da or

blica, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a expoa utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimen

m prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama speitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.). A exposição do preso comsse “caça” ou produto comercial é abusivo e ilegal. A justificativa democrática paraa exposto se dá no âmbito da investigação criminal, ou seja, se a imagem ou dssoais forem necessárias para elucidação do crime ou de outros fatos criminosoima também pode requerer ao juiz a garantia dos seus direitos fundamentais (C

. 201, § 6o)[295]. O direito à informação é o de saber que alguém foi preso por talm precisar dos dados pessoais. A exposição de seus dados, sem justificativa



rversão democrática e crime.2.7. O suspeito ou indiciado possui o direito de não produzir prova cont

esmo[296]. Logo, não poderá ser obrigado a participar de reconstituição, forndrões vocais (STF, HC 83.096), padrões gráficos de próprio punho (STF, HC 77.ngue, esperma, etc... Essa negativa não impede que a autoridade policial pvestigar por outros meios lícitos (p.ex. o lixo do investigado, requisição de docume

m repartições públicas, colégios, etc..). Além disso o conduzido deve

cessariamente advertido do direito ao silêncio. A famosa advertência de Mirandconhecida pela Corte Suprema dos Estados Unidos, em 1966, no caso Miranizona, reconheceu que é pressuposto à validade das declarações que o acusado tenssibilidade anterior de se consultar com um defensor (daí a inconstitucionalidadt. 21 do CPP) e tenha sido advertido do seu direito de não se autoincriminar.[297]

2.8. O indiciamento é ato formal pelo qual o sujeito passa a ocupar o lugadicado, isto é, a declaração pelo Estado de que há indicativos convergentes sobresponsabilidade penal, com os ônus daí decorrentes. A presunção de inocência vediciamento arbitrário. Não pode ser considerado como mero ato automático. Pressuapuração da materialidade da infração e informação suficiente de autoria. Diferencaveriguado/suspeito do indiciado. Diante da legalidade, havendo indicativo

diciamento é obrigatório e traz como consequência o interrogatório, pregressamentificação criminal, acesso às informações já coletadas, via defesa técnica, dando

m lugar na investigação preliminar[298]. A nomeação de curador (CPP, art. 15) perdntido em face da maioridade civil (Código Civil, art. 5o).

2.9. O prazo para encerramento das investigações regido pelo CPP é o de 10 as se estiver o investigado preso e 30 (trinta) dias se estiver solto, podendo

orrogado, desde que justificada a necessidade. Diante da duração razoáveervenção estatal, mesmo na hipótese de investigação por fato de difícil elucidPP, art. 10, § 3o), não é possível estender-se por diversos anos (STJ, HC 96.666lícia Federal , por sua vez, possui o prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por azo (Lei n. 5.010/66, art. 66). Nos crimes da Lei de Drogas , o prazo é de 30 (trinta)ra preso e 90 (noventa) para solto (Lei n. 11.343/06, art. 51). A demora na finalizaçãto de prisão não pode se dar por ausência de condições materiais, mas siclusivamente pela pendência justificada de alguma diligência policial.

2.10. Não pode a autoridade policial arquivar o inquérito por si mesma (CPP,). Os autos serão remetidos ao titular da ação penal para que este se manifeste (C. 19). O MP poderá determinar a devolução dos autos à autoridade policial

alização de diligências extras, se imprescindíveis (CPP, art. 16). Se assim não ocoapós cumpridas as diligências requeridas, deverá decidir o MP pelo ofereciment

núncia ou pelo arquivamento , que não fará coisa julgada , podendo ser reaberocedimento se apurados novos elementos (art. 18). O desarquivamento pressova materialmente nova , isto é, a não existente nos autos (STF, Súmula n. 524). A pexistente nos autos e não considerada é formalmente nova e impede a reaber

mbém impede a nova compreensão dos fatos por outro órgão do Ministério Públic



2.11. Ao julgador descabe contrariar a jogada do acusador , isto é, se requeotivamente o arquivamento, a postergação do jogo diante das informações que poscabe qualquer função do juiz. Adotada postura antidemocrática, poderá o julgadler da regra do art. 28 do CPP para o fim de recorrer ao Chefe do Ministério Público

2.12. Em relação à validade dos elementos colhidos no Inquérito Policial , diantas peculiaridades (sem garantia da Jurisdição, do Contraditório, da Ampla Defesotivação dos Atos), cabe distinção: a) em relação às provas periciais o contraditório

ferido , a saber, no decorrer da instrução processual as partes poderão impugnaudos, pareceres, perícias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovação; bcante aos depoimentos testemunhais a renovação é obrigatória. Cuida-se de mer

investigação[299] , sem que o indiciado tenha participado da produção ormações, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz. A validade, portanto, é somra análise da justa causa e cautelares pré-jogo, como explica Lopes Jr: “O inqulicial somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigssa limitação de eficácia está justificada pela forma mediante a qual são praticados

ma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita

sência ou excessiva limitação do contraditório. Destarte, por não observar os inII, LIV, LV e LVI do art. 5o e o inciso IX do art. 93, da nossa Constituição, bem comt. 8o da CADH, o inquérito policial jamais poderá gerar elementos de convloráveis na sentença para justificar uma condenação.”[300]. Anote-se, por fim, qo realização de provas periciais por deficiência do aparato de investigação não é cindiciado. Nos crimes que deixam vestígios (CPP, art. 158), é indispensável. Ause

o pode ser suprida por prova indireta (STJ, HC 131.655).

Prisão em Flagrante3.1. A prisão em flagrante é a exceção à necessidade de ordem escri

ndamentada da autoridade judiciária (CR, art. 5º, LXI , CPP, art. 283). Pode ser realizr qualquer do povo (facultativa) e por autoridade policial e seus agentes (obrigatós termos do art. 301 do CPP. É prisão realizada antes do inicio da partida processuo prende por si, demandando controle jurisdicional. Logo, vinculada expressamenpóteses legais. Com fundamento em Carnelluti, Lopes Jr. invoca a metáforgueira para que se possa entender o flagrante: “Essa chama, que denota com certe

istência de uma combustão, coincide com a possibilidade para uma pessomprová-lo de mediante a prova direta. Como sintetiza o mestre italiano: a flagrâo é outra coisa que a visibilidade do delito.”[301]

3.2. Nos termos do art. 302 do CPP, considera-se em flagrante delito quem: a)metendo a infração penal; b) acaba de cometê-la; c) é perseguido (CPP, art. 290, §go após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação queesumir ser autor da infração. Se a perseguição (sem interrupção, mesmo perdendsta ou por informações aptas) transpassar os limites territoriais da comarca, efetiva

isão, deve ser o conduzido apresentado à autoridade policial do local da prisão (C



t. 290 e § 1º); d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou pae façam presumir ser ele autor da infração. Embora seja controversa a classificaçãutrina, pode-se distinguir flagrante; a) próprio (incisos I e II); b) impróprio (in) e, c) presumido (inciso IV). A Lei n. 9.034/95 (Lei das Organizações Criminosasu art. 2º, II, bem assim o art. 53, II, da Lei n. 11.343/06, estipulam o denomingrante postergado (diferido, prorrogado), o qual somente poderá ser realizad

mbito de organizações criminosas ou tráfico, mediante prévia autorização, sostificativa de que auxiliará na obtenção de provas sobre a organização criminonstitui-se em prática ilegal a iniciativa isolada da autoridade policial na postergaçãgrante sem a respectiva autorização legal, especialmente quando ausente seferência à organização criminosa, via IP instaurado.

3.3. O flagrante preparado ou provocado é o induzido/instigado pela autorilicial, portanto, ilícito. (STF, Súmula n. 145: Não há crime, quando a preparaçãgrante pela polícia torna impossível a sua consumação.) Diferencia-se do espelo qual a autoridade possui informações de que o crime pode acontecer e o agundo lícito. Já no forjado a situação é criada pelos agentes realizadores da prisão, as

cita.3.4. Nos crimes permanentes há confusão lógica na interpretação prevalente

o, o art. 303 do CPP, autoriza a prisão em flagrante nos crimes permanentes enquo cessar a permanência. Entretanto, a permanência deve ser anterior à violaçãreitos. Dito diretamente: deve ser posta e não pressuposta/imaginada. Não bastaemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia cheoga, na casa “x”, bem como que “acharam” que havia droga porque era um trafic

nhecido, muito menos que pelo comportamento do agente “parecia” que havia drpreciso que hajam evidências ex ante. Assim é que a atuação policial será abusiconstitucional por violação do domicílio do agente quando movida pelo imagin

mbora seja uma prática rotineira a violação da casa de pessoas pobres, porque a poo entra assim em moradores das classes ditas altas, não se pode continuar toleranbitrariedade. Desde há muito se sabe – e os policiais não podem desconhecer a e não se pode entrar na casa de ninguém (CPP, art. 293)– pobre ou rico – sem man

dicial, salvo na hipótese de flagrante próprio, o qual não existe com denúncia anônem se diga que depois se verificou o flagrante porque quando ele se deu já hntaminação pela entrada inconstitucional no domicílio. Castanho de Carvonta: “Em conclusão, só é possível o ingresso em domicílio alheio nas circunstânguintes: à noite ou de dia, sem mandado judicial, em caso de flagrante próprio (Ct. 302, I e II), desastre ou prestação de socorro; e durante o dia, com mandado jud

m todas as outras hipóteses de flagrante (CPP, art. 302, III e IV). Reconheço que a estrutura do sistema investigatório brasileiro, tornando inviável o contato próxim

mpo com a autoridade judiciária, possa fazer com que o entendimento expostnsforme em mais um entrave burocrático à persecução penal. Não é essa a inten

as não se pode aceitar que a doutrina fique à mercê da boa-vontade dos governa



ra dotarem a polícia dos recursos técnicos e humanos necessários para o desempfunção.”[302] Assim é que não se pode tolerar violações de Direitos Fundame

m nome do resultado , pois pelo mesmo argumento seria legítima a “tortura”, a quando não é tão diferente da ação iniciada exclusivamente por “denúncia anônimargem da legalidade e com franca violação dos Direitos Fundamentais. Claro qgumento seguinte é: mas o proprietário autorizou a entrada! Será que alguém acresmo que o conduzido autorizou? Não há verossimilhança, ainda mais com a consolhimento jurisdicional dessa prática, mormente em se tratando de crime permanmo de tráfico. A prevalecer essa lógica, a garantia do cidadão resta fenecida. Tôstenta: “Ora, sabendo que alguém tem em depósito drogas, vende droga, ou ouuações de permanência é que pode, conforme a Constituição, penetrar em domm o consentimento do morador. Sabe, logo tem indícios que permitam solicitar aomandado, imprescindível contra o abuso. Não basta a mera desconfiança, pois coco de responder por descumprimento da lei, logo, impossível considerar válireensão nesses casos, sem ordem judicial. Seria, como o é de fato, fazer vista grs abusos policiais (..) Como entender urgente o que se protrai no tempo? É poss

aças à presença diuturna do judiciário guardião da lei, requerer e ser atendidouco tempo, o direito constitucionalmente previsto de entrar em domicílicilidade do arguir-se urgência é forma espúria de desconhecer direitos, é subterfra o exercício de força, é descumprimento do dever de acatar as diretrizes polísumidas pelo Estado. Impossível legalizar o ilícito. Deve, nestes crimes chamrmanentes, especificamente por durarem, não se reconhecer a urgência do flagróprio, pois nem se evita sua consumação, nem se impede maiores consequênciabretudo, arrisca-se sequer determinar a autoria, interesse maior nesses casogumento de urgência deve fundamentar pedido à autoridade judiciária, incluodos legais de realização. Nada impede o respeito à intimidade nessa hipótese. (...so do flagrante em crime permanente, vê-se com muita frequência não sscumprimento da lei, mais que isto, um caminho perigoso a permitir retornem astoridade o modelo inquisitorial, buscando provar a qualquer custo, nãoeocupando com mais nada, senão com a punição pela punição.”[303] Cabe desgado relatado pelo Des. Geraldo Prado, do Tribunal de Justiça do Rio de Janpelação Criminal n. 2009.050.07372, verdadeira aula de como se deve procederantia de Direitos Fundamentais:“APELAÇÃO. PENAL, PROCESSO PENA

ONSTITUCIONAL. ARTIGOS 171, § 2.º, INCISO V, NA FORMA DO ARTIGOCISO II, 299 E 340, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. PROVA ILÍCVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO, INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E DIREITO

LÊNCIO. CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO. Apelantes condenadas pela prática mes definidos nos artigos 171, § 2.º, inciso V, na forma do artigo 14, inciso II, 299 e

dos do Código Penal. Prova ilícita. Ingresso indevido no quarto de hospedagemusadas. Inviolabilidade de domicílio, da intimidade e da vida privada (artigo 5.º, ine XI, da Constituição da República). Rés que não foram informadas de seu direiêncio (artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República). Apreensão dos samente furtados, portanto, ilícita. Prova oral que, decorrente exclusivamente d



reensão, também se revela ilícita. Desaparecimento da materialidade do crbsolvição.” Consta do voto: “O ingresso não pode decorrer de um estado de ânimente estatal no exercício do poder de polícia. Ao revés, é necessário que fimonstrada a fundada – e não simplesmente íntima – suspeita de que um crime endo praticado no interior da casa em que se pretende ingressar e que o ingresso tstamente o propósito de evitar que esse crime se consume. Se assim não fosse, rmitido ingressar nas casas alheias, de forma aleatória, até encontrar substrato fánsistente em flagrante delito, capaz de ensejar a formal instauração de procedimvestigatório criminal. Mais que isso, seria incentivar que a autoridade policial aesse e, com a intenção de se livrar de uma eventual imputação de abuso de autoridncontrasse” à força o estado de flagrância no domicílio indevidamente violado.”s razões, diante das condições em que a materialidade continua sendo apreenste país, em franca violação dos direitos fundamentais, a prova deve ser declacita, especialmente nos casos de ilegal denúncia anônima, bem assim quando a atus policiais acontece sem mandado judicial, implicando, pois, na ilegalidadereensão da droga e, por via de consequência, da ausência de materialidade. Agora

pode é se acovardar em nome do resultado. A função do Judiciário é de garantia!3.5. Nos Juizados Especiais Criminais não será imposto flagrante,

caminhamento para audiência (Lei nº. 9099/95, art. 69), especialmente pelo monts penas a se aplicar.

3.6. O uso da força (CPP, art. 284) deve ser a necessária para manutenção dosistência à prisão ou receio justificado de fuga), inclusive contra terceiros (CPP,2), salvo se precisar adentrar em residência, diante da inviolabilidade (CR, art. 5ºendido o disposto no art. 293 do CPP. O excesso é punível. A utilização de algem

strito, nos termos da Súmula Vinculante n. 11: “Só é lícito o uso de algemas em cresistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própriheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escritona de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade lidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo

sponsabilidade civil do Estado.”3.7. No aspecto formal o Auto de Prisão em Flagrante, deve ser escrito, com a o

condutor, das testemunhas e do conduzido, verificação da hipótese de prisão

grante (CPP, art. 302 ou 303), lavratura do auto, com deliberação sobre a prisão ltura (CPP, art. 309). Deverá avaliar a possibilidade de fiança, a qual recolhida, impliberação do conduzido. Anote-se que diante das condições pessoais do conduzid

PP estipula prisão especial (CPP, art. 295 e 296). Os presos cautelares , ademais, dear separados dos definitivos (CPP, art. 300).

3.8. Lavrado o APF, nos termos do art. 306, do CPP, no prazo de 24 (vinte e quras , deverá ser comunicado o juiz competente, o Ministério Público, a famílinduzido (CR, art. 5º, LXII), seu advogado e, na falta desse, da Defensoria Pública (Ct. 306, § 1º), bem assim entregue nota de culpa. Diante da função de julgador e nã

gador, descabe a prisão de ofício, ou seja, o juiz não pode se antecipar na jogada



mpete ao acusador, até porque o art. 311 do CPP impede a prisão – para aquelestendem ser possível de ofício – na fase de investigação, mas somente na ação pexistente, por óbvio. Assim é que no prazo de 24 horas deverá ser requerida, usador (Ministério Público/querelante) as razões da decretação da prisão preventiv

aplicação de alguma medida cautelar (CPP, arts. 312 c/c art. 319), analisando-erdade provisória, com ou sem fiança (CPP, art. 321 e sgts.) ou medidas cautelPP, art. 319 E sgts).

Prisão Cautelar como Tática (de Guerra) no Jogo Processu

4.1. A partir da teoria dos jogos as medidas cautelares podem se configurar cecanismos de pressão cooperativa e/ou táticas de aniquilamento (simbólico e das as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A pindiciado/acusado é modalidade de guerra com “tática de aniquilação”, uma vezmovimentos da defesa estarão vinculados à soltura. Clausewitz deixou herdeiro

ocesso penal ao apontar que a pressão pela liberdade ou por finalizar o processo a

estratégia, uma vez que atua no centro de gravidade: a liberdade. Além discilidade probatória (testemunhas e informantes com memória mais próximanduta, mídia acompanhando, etc..) e redução da condição do acusado a oubjugação psicológica do acusado, defensor, familiares etc...)[304] podem ser útusação, como já apontava o Manual dos Inquisidores[305].

4.2. Isso porque a tradição ‘Inquisitória’ herdada solapa a Presunção de Inocêrtindo da prévia contenção do agente que é ainda mero investigado/acusadoelhor perspectiva da ‘Criminologia Positiva’, segundo a qual o desviante, dada

riculosidade , deve ser objeto de atenção estatal, para evitar hipotética violmaginária) da sociedade, tudo em nome da ‘Defesa Social’. Apesar da impossibilidica da extinção das ‘prisões cautelares’[306] , é possível se defender que paracretação ou manutenção devem concorrer os requisitos legais para tanto, não sestante a mera referência à capitulação, em tese, da conduta, havendo necessiafastável da demonstração, fundamentada, de sua excepcionalidade, a partir da n

e devido processo legal substancial , ou seja, necessidade, adequaçãoporcionalidade em sentido estrito. Não serve, portanto, a mera transcrição dos tergais, devendo-se comprovar argumentativamente as condições fáticas de tal med

ndo imprestáveis, também a mera gravidade da infração imputada[307] , o clablico[308] e os antecedentes[309]. A garantia da ‘presunção de inocência’ precis

vada a sério , evitando-se prisões anteriores ao julgamento definitivo, sob pena dnsformar – diz Ferrajoli – a “ presunção de inocência a um inútil engodo, demonstrand

uso deste instituto, antes ainda de um abuso, é radicalmente ilegítimo e além disso apovocar, como a experiência ensina, o esvaecimento de todas as outras garantias penocessuais.”[310]

4.3. A tentação ‘criminológica’ de ‘Defesa Social’ [311] , ou seja, de julgar o acusa

o a hipotética conduta, escorrega – via (in)consciente – na cadeia de significa



evistos na lei, até poque a legislação utiliza-se de termos claramente ‘vagombíguos’ para acomodar matreiramente em seu universo semântico qualquer ticulando-se singelos requisitos retóricos, valendo, por todos, a anemia semântica do2 do CPP: ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução crimsegurar a aplicação da lei penal. De fato, àquele que conhece um pouquinhtrutura linguística pode construir artificialmente tais pseudo requisitos, cuja falsifipressuposto –, diante da contenção, será inverificável. Em outras palavras, se deferisão, os argumentos se desfazem. Afinal, o acusado estará preso e não se podrificar os ditos motivos da prisão[312]. De outro lado, as ‘prisões obrigatórias’, mos da lei’[313] , violam expressamente a garantia da ‘presunção de inocência’[

note-se que se o magistrado assume a postura de julgador e não jogador, jamais pocretar a prisão de ofício. Somente assim há respeito ao processo penal democrás termos propugnados pela Constituição da República, dado que foram delinegares próprios, como visto: a) julgador: magistrado; b) jogador-acusador: Minisblico ou querelante e assistente de acusação; c) Jogador-defensor: acusado (d

reta) e Defensor (defesa indireta).

4.4. Até a edição da Lei n. 12.043/11, o julgador possuía apenas duas opções: pliberdade provisória. Salvo no regime da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), a

spunha de medidas cautelares específicas[315] , por ausência de previsão legpossibilidade de aplicação de cautelares atípicas (isto é, não previstas expressam

m lei), não havia modulação: ou preso ou solto[316]. Prado demonstra a importânciacisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por seu Informe n. 35/2007,al, pelo menos desde o julgamento López Álvarez x Honduras, destacou: “... no itecitada sentença, que há obrigação do Estado membro consistente em não restrin

erdade do preso mais além dos limites necessários para assegurar que, em liberdaputado não prejudicará a colheita da prova ou embaraçará a ação da Justiça. E a Cncluiu que esta mesma obrigação exclui a possibilidade de se considerar suficiera a decretação da prisão, as características pessoais do imputado e a gravidadee, do crime que se lhe atribui. Reafirma a Corte que ‘la prisión preventiva es

edida cautelar y no punitiva’.[317] Por decorrência do Informe 35/2007 e, diantnsequência da política criminal de recrudescimento das penas, isto é, Sistema Pado, sem capacidade de assimilação, cultura inquisitória[318] , o projeto de leiutelares foi resgatado e aprovado. Como bem apontam Barros e Machado[31

ojeto sofreu emendas e perdeu sua (possível) organicidade. Há paradransponíveis no projeto, como por exemplo, ao determinar no art. 282 (As med

utelares previstas neste Título deverão ser aplicadas, observando-se: I – necessira aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos cpressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais), deixar a redaçãt. 312 inalterada. Assim é que a redação proposta do art. 312 do CPP (A preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indficientes de autora e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado ven

as obstáculos à instrução do proceso ou à execução de sentença ou venha a prafrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à or



onômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameassoa) foi vetada e se manteve redação atual. Ausente lei que explicite as imputae ensejam a prisão cautelar por ordem pública, mostra-se ilegal qualquer prisão ndamentada. Mesmo assim, com muito contorcionismo[320] , baseados mpreensões que simplemente ignoram o disposto no art. 282, I, do CPP e o art. 5

R/88, continua-se decretando prisão cautelar pela ordem pública. Somente se pender cautelarmente para garantia da instrução criminal e aplicação da lei pnote-se que a prisão cautelar deverá ser justificada também na decisão judicial, de a presença dos requisitos para condenação em nada se vinculam à antecipaçãna.

4.5. Por isto a importância da manifestação do Supremo Tribunal Federal (STFgamento do HC 91.232. relator Ministro Eros Grau, no qual, até que enfim, de

ntido democrático ao processo penal e à presunção de inocência: “HABEAS CORCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA NA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabee “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados

corrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execsentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativ

erdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Bras88 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado ansito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí a conclusão de queceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucgente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPsso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pod

cretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo resgloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordináriao a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, tamb

strição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatalicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. A antecipaçãecução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas por justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penaestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sundados por recursos especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e emba

ém do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitaurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amrantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamSTF não pode ser lograda a esse preço. 6. Nas democracias mesmo os criminoso

jeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em obocessuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmnstitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que snsideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração pen

e somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenaçãda qual Ordem concedida.” Pode-se discorrer sobre muita coisa deste voto, o qual



r si mesmo. Cabe relevar que o processo penal, como garantia, precisa ser levario, sob pena de se continuar a tratar a “Inocência” como figura decorativo-retóric

ma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penaedievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias[321]. Por isto a necesperação da farsa da mentalidade inquisitória!

4.6. Nesse sentido, Lopes Jr. Indica: “A conversão da prisão em flagranteeventiva não é automática e tampouco despida de fundamentação. E ma

ndamentação deverá apontar – além do fumus commissi delicti e o periculum libeos motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medutelares diversas do art. 319, cuja aplicação poder ser isolada ou cumulativaualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de pzoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do impuve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão graedida. Sem periculum libertatis, a prisão não poderá ser decretada (ainda que se tfumaça do crime). Mas, mesmo que se tenha situação de perigo a ser cautelarm

telada, é imprescindível que o juiz a analise à luz dos princípios da necessidcepcionalidade e proporcionalidade, anteriormente explicados, se não existe meutelar diversa, que aplicada de forma isolada ou cumulativa, se revele adequaficiente para tutelar a situação de perigo. não se trata de crime cometido com violêgrave ameaça e o deve ser levado em conta o estado constitucional de inocência.”previsão do artigo 282, § 6º, dispõe expressamente que a prisão preventiva terminada quando não cabível sua substituição por outra medida cautelar. (T

abeas Corpus n. 2012.073724-5, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco; STJ,

5.665). Demonstrado, pois, que, a despeito de haver indícios de autoria e provaterialidade, o periculum libertatis não está configurado, deve ser concedida liberdm ou sem medidas cautelares ou fiança[323]. Lembre-se da hipótese em que hovida fundada sobre a identificação criminal do acusado (CPP, art. 313, parágrafo úLeis n. 12.037/09 e 12.654/12).

4.7. Reconheça-se, a questão aqui é ideológica! Parcela majoritária da magistratende que a prisão cautelar torna as cidades seguras, o acusado deve permanecer ptecipadamente, quem sabe cumprir toda a pena, até que se confirme a decisão. Pennforme a matriz inquistória. Uma outra parcela compreende que a presunçãocência prepondera, o acusado deve aguardar a definição de sua culpa até o trânsitgado para somente depois iniciar-se o cumprimento da pena (STF, Habeas Corpu0.430, Min. Celso de Mello). Imputações sem violência nem grave ameaça, frases fmedo, terror, pânico, escalada de criminalidade não deveriam seduzir. A pertinêcada prisão deve ser demonstrada argumentativamente na hipótese singular. Tam

o serve, pois, a vedação genérica da liberdade provisória, como na lei de drogas omas, pois isto é flagrantemente inconstitucional. A lei não pode restringir o acesstiça, ou seja, o art. 5º, XXXV, da CR, preconiza que o pedido de liberdade, pressup

democracia, deve ser analisado. Sempre. A restrição genérica vincula-se a



mpreensão inquisitória de processo, da qual se deve passar longe[324].4.8. O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com reclusão, p

o pode ser óbice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa orblica, até porque, como bem aponta Lopes Jr: “Muitas vezes a prisão preventiva

ndada na cláusula genérica ‘garantia da ordem pública’, mas tendo como recheio gumentação sobre a necessidade de segregação para o ‘reestabelecimentoedibilidade das instituições’. É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a p

se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para m, em caso de eventual necessidade de proteção. (...) Noutra dimensão, é preocupab o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituirídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam laão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso patado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançadoais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um omprometido com a verdade’, ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e nãscutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o

de mais digno da magistratura, que é o papel de garantidor dos direitos fundameimputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) ‘o comb

minalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário). (...e tange à prisão preventiva para em nome da ordem pública sob o argumento de reiteração de delitos, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma fupolícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo p

ém de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os cvidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presu

e a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a turos. (...) A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de ‘perigteração’ bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos protee pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo,

gitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Ainexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARON

m argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanhã, se permalto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível cormação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes vide

is ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal...”[325]4.9. Anote-se, no contexto, que a comprovação de ocupação lícita é her

alitária, a saber, quando o CPP foi editado, na sua versão original, era vedancessão de liberdade provisória para o acusado considerado “vadio”, exigindo-se, nto, o então denominado atestado de ocupação lícita. Entretanto, sendo o trabreito e não dever (CR, art. 7º), tal exigência é incompatível com a democracia,ntar que, diante da quantidade de pessoas desempregadas, estes seriam penalizr não terem emprego![326]

4.10. A imposição de medidas cautelares (CPP, art. 319), vincula-se ao resultad



ocesso, não sendo aplicação antecipada da pena. Para Pacelli, a prisão preventiva ba justificativa e fundamentação “na tutela da persecução penal, objetivando impe eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam co

m risco a efetividade do processo”.[327] A presunção de inocência (o forte a ser tomla acusação) milita em favor da defesa. Daí que a jogador acusador pode utiliz

gada da prisão cautelar como mecanismo de pressão e também, embora não devr possível, como pena antecipada. Parece que ninguém aceitaria reconhecer que diConstituição da República há prisão sem trânsito em julgado. Entretanto, com os

riados fundamentos, as pessoas continuam presas cautelarmente no Brasil sem andevido processo legal substantivo[328].

4.11. Cabe sublinhar, também, que as medidas cautelares (CPP, art. 3mparecimento periódico em juízo; proibição de acesso ou frequência a determingares; proibição de matner contato com pessoa determinada; proibição de ausent

comarca; recolhimento domiciliar; suspensão do exercício de função públicvidade econômica ou financeira; internação provisória; fiança e monitoram

etrônico[329]) e a prisão domiciliar (CPP, art. 320), devem guardar pertinência co

putação formalizada, isto é, descabe a aplicação genérica como prevenção geral.4.12. Embora o Brasil não tenha adotado o prazo máximo de duração do proc

ante da cláusula do julgamento sem demoras (prazo razoável), antes da reform08, apontava-se o prazo máximo de 81 (oitenta e um) dias o limite da prisão cautelJ editou as Súmulas n° 52 (Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegaçãnstrangimento por excesso de prazo.) e n° 64 (Não constitui constrangimento ilegcesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.), rejeitando o excesso de ppois de finalizada a instrução ou por ação defensiva. Entretanto, com a n

nformação dos procedimentos (CPP, art. 394, §§ 2º e 5º, art. 400 c/c art. 403), medidiência única e julgamento oral no próprio ato, a Súmula n. 52 perdeu o sentido e um dia teve). Computando os prazos do novo procedimento, o Conselho Nacionstiça editou o Plano de Gestão para o Funcionamento de Varas Criminais ecução Penal e, depois, o Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais ecução Penal , pelos quais, “ultrapassado o prazo estimado para a duração razoávocesso”, fixado em 105 (cento e cinco) dias[330] , prorrogados por mais 26 dias, no

aplicação do § 3º do art. 403, do CPP , desde que justificada a necessidade[tejadas com as cláusulas indicadas pela Corte Européia dos Direitos do Homalisáveis no caso de demora - a) complexidade do assunto; b) comportamentusação e da defesa; e c) a atuação do órgão jurisdicional[332] – diz o CNJ “a peventiva, em tese, passa a ser considerada ilegal, devendo ser providenciado oaxamento.” Os critérios devem ser justificados , não bastando a alegação, dado que

houkr: “conseguir um limite claro a partir do qual não há mais como se falarzoabilidade da dilação”[333] , passa a ser elemento do devido processo bstancial[334]. Lopes Jr. e Badaró, parafraseando Daniel Pastor, sustentam que eligentemente, não confiamos nos juízes a ponto de delegar-lhes o poder

terminar o conteúdo das condutas puníveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou



ração sem limites mínimos e máximos, nem as regras de natureza procedimentalmotivo algum para confiar a eles a determinação do prazo máximo razoáve

ração do processo penal.” [335]4.13. A prisão temporária , convertida que foi da Medida Provisória nº 11

gulada pela Lei nº7.960/89, é manifestamente inconstitucional. O Supremo Tribderal analisando (ou melhor, tergiversando) a questão, entendeu (Medida Cautel2, julg. 14.12.89) que a prisão não era obrigatória, devendo, de qualquer sorte

ndamentada. Entende-se diversamente, dado que nem no período do Regime Mmanha petulância ocorreu, uma vez que o Decreto Lei não podia suplantmpetência legislativa originária. Não há lavagem-da-legalidade depois por ter lidada pelo processo legislativo, pois há vício de origem. Dito de outra forma: nega que pela catarse da conversão em lei estaria legitimando a Medida Provisórocesso legislativo está viciado por sua origem. Por isso remanesce a irresignação. Fassan Choukr afirma, com razão: “No julgamento anunciado, a Corte Suprngenciou os temas fundamentais da matéria, e corroborou uma vez mais a inequícação legislativa do Poder Executivo, desta vez acobertando-a com o manto da

rigatoriedade da aplicação da medida pelo magistrado no caso concreto, que apmaria a medida com a devida fundamentação. Verdadeiramente não é este o pntral do descumprimento da cláusula constitucional que determina ser a meovisória empregada apenas em casos de extrema urgência e relevância.” [336] Apes Jr indica que: “nasce logo após a promulgação da Constituição de 1988, atendemensa pressão da polícia judiciária brasileira, que teria ficado ‘enfraquecida’ no nntexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles ender para ‘averiguações’ ou ‘identificação’ dos supeitos. Há que se considerar q

ltura policial vigente naquele momento, onde prisões policiais e até a busreensão eram feitas sem a intervenção jurisdicional, não concebia uma investiglicial sem que o suspeito estivesse complemente à disposição da polícia. (...) Entãopode perder de vista que se trata de uma prisão cautelar para satisfazer o interesslícia, pois, sob o manto da ‘imprescindibilidade para as investigações do inquérite se faz é permitir que a polícia disponha, como bem entender, do imputado. (.isão temporária cria todas as condições necessárias para se transformar em uma pra tortura psicológica, pois o preso fica à disposição do inquisidor. A prisão tempor

um importantíssimo instrumento na cultura inquisitória que ainda norteia a ativi

licial, em que a confissão e a ‘colaboração’ são incessantemente buscadas. Não se pquecer que a ‘verdade’ esconde-se na alma do herege, sendo ele o principal ‘objetovestigação.”[337] Nesse contexto, até porque se assume postura democrática, devclarar inconstitucional a Lei (sic) n. 7.960/89, deixando-se bem claro que se elemera preventiva se fizerem presentes, que se a requeira. Temporária não se decreto.rque a mentalidade inquisitória da prisão para averiguações, para esclarecimentoscompadece com o processo democrático. Deveria ter acabado o tempo em qu

ssoas eram presas para se investigar, embora, reconheça-se, seja a mentalidad

uita gente que opera no direito penal, em regra, porque foram formados – ou seduzpelos discursos fáceis da lei-e-da-ordem, para os quais a tolerância deve ser zero!



Medidas Cautelares Assecuratórias

5.1. No subjogo das medidas cautelares assecuratórias , as quais servirão cidentalmente garantir o efeito útil do processo em relação às provas, inteonômico da vítima e do Estado, a confusão de finalidades é evidente. Anote-se q

usca e Apreensão é regulada em local diverso, no campo das provas (CPP, art. olhendo-se a divisão do CPP pode-se indicar: a) sequestro de bens móveis óveis; b) hipoteca legal de bens imóveis, e; c) arresto prévio de bens móveis óveis.

5.2. Somente podem ser deferidas pelo magistrado (reserva de Jurisdiferenciando-se das cautelares do âmbito do Processo Civil. Não podem ser nominmo ações cautelares, dada a diferença marcante entre crime e cível, constituindo-sedidas cautelares[338]. Equivocada a compreensão de que é a mesma cautelar ondições e requisitos) a ser julgada pelo juiz criminal. É necessária, no campo penncorrência de elementos relativos à autoria , materialidade e urgência no tocanteito útil do processo. Não basta a mera acusação para que se defira as med

securatórias, nem deslizar no imaginário, dada a presunção de inocência. Demandmbém, a comprovação de que os demais meios são inaplicáveis, como por exemões cautelares em improbidade (Lei n. 8.429/92). Logo, devem ser excepcioovisórias e atender ao comando da proporcionalidade (adequação, necessidoporcionalidade em sentido estrito).

5.3. A partir da teoria dos jogos as medidas de indisponibilidade servemtratégia de aniquilamento midiático e patrimonial[339]. Desestabilizam a possibili

defesa direta mediante o massacre nos meios de comunicação e, por outro

oqueiam o patrimônio do acusado o qual resta imobilizado na sua dispotrimonial, inclusive com o eventual defensor. Daí que devem sempre de excevendo-se demonstrar os requisitos legais, partindo da presunção de inocênforme Aury Lopes Jr: “Incumbe ao acusador demonstrarm efetivamente, o riscapidação do patrimônio do imputado, com a intenção de fraudar o pagamento da indenizcorrente de eventual sentença condenatória”[340]. O procedimento é o previsto nos 5-144.

Busca e Apreensão6.1. A busca e apreensão (CPP, art. 240) é restrição à direito fundame

violabilidade do domicílio, dignidade da pessoa humana, intimidade e a vida privcolumidade física e moral do sujeito) e, como tal, deve ser deferida somente no li

sua autorização legal, a saber, em que os requisitos legais estejam cumpridammonstrados[341]. Embora denominada de Busca e Apreensão conjuntamferencia-se a busca da apreensão. A busca possui a função de obter a prova mediacalização de pessoas ou coisas, enquanto a apreensão tenciona garantir a prov

stituição do patrimônio. Pode ser deferida tanto na fase pré-processual como



ocessual, exigindo, todavia, a instauração de Investigação Criminal. Para sua concevem concorrer elementos de urgência e necessidade, vinculados ao devido proc

gal substancial, não bastando mera suspeita ou ilações desprovidas de elemeobatórios, mesmo que preliminares.

6.2. Pitombo aponta que: “O direito fundamental só pode sofrer diminuição deestrita legalidade. A hipótese de restrição há que estar prevista, modelada, em

dinária, consoante a Constituição; ainda, ter fins legítimos e possuir justific

cialmente relevante. Devem ser considerados, também, os concretos meios, colocdisposição, da justiça pública, para se atingir o fim desejado.”[342] Luciano Dstenta: “A autoridade judicial quando determinar a realização de busca domicve, efetivamente, motivar a imprescindível necessidade da diligência, demonstrforma cabal os motivos justificadores que autorizam a violação daquilo que a pró

onstituição Federal chama de ‘asilo inviolável’”[343]. Em cada hipótese deverámonstrada a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estritoedidas requeridas.

6.3. Em relação ao controvertido conceito de casa, pode-se indicar que abrangbitação definitiva (própria ou alugada); b) moradia ou ocupação de caráter provise temporada, hotel, motel, hostel, barraca de camping e similares – STF, RHC 90.376dependências da casa; d) estabelecimentos comerciais, industriais e condomònioesso restrito ao público; e) meios de transporte providos ou transformados em “cseja, quando parados - barco, trailer, cabine de caminhão.

6.4. No caso de Busca Domiciliar o consentimento fornecido por morador somderá ser válido quando se der pelo responsável pela casa, desprovido de prelicial, observado o disposto no art. 293, do CPP. Assim, estando os policiais farda

rtemente armados, acreditar-se em consentimento é cinismo, como tambémusado já preso, lembrando Lopes Jr a decisão do Tribunal Supremo da Espanha, da

1992: “O problema radica em saber se um detido ou preso, está em condiçõepressar sua vontade favoravelmente a busca e apreensão, em razão precisamentivaão de liberdade a que está submetido, o que conduziria a afirmar que se trata d

ma vontade viciada por uma intimidação sui generis... e dizesos sui generis porqmor racional e fundando de sofrer um mal iminente e grave em sua pessoa e benssoa e bens de seu cônjuge, descententes ou ascententes, não nasce de

mportamento de quem formula o convite ou pedido de autorização para realizsca com o consentimento do agente, senão da situação mesma de preso, isto é, de imidação ambiental.” Logo, salvo em hipoteses de ausência de pressão, exceção,

conhecer a regularidade da ação. Aliás, em crimes permanentes, consoante seteriormente, segue-se o mesmo raciocínio.

Interceptação Telefônica

7.1. A função do Poder Judiciário é o de garantir Direitos Fundamentais do su

m face do Estado, a saber, as intervenções na esfera privada somente se justificam



uver relevância coletiva e, no caso de investigações criminais, os fundameecisam ser firmes. A restrição a direitos fundamentais, avivada pela interceptefônica[344] , demanda o preenchimento dos requisitos do art. 2º da Le96/96[345] , demonstrando-se, minudentemente, a necessidade , adequaçã

oporcionalidade em sentido estrito.[346] A Constituição da República, precisamm seu art. 5º, XII , assegura a todos a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e

municações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses rma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução procesnal”. Estabeleceu, pois, com tal previsão, o sigilo das comunicações telefônicas creito fundamental, compreendido na cláusula de inviolabilidade da intimidade, ivada, honra e imagem das pessoas , sob pena de indenização material ou mcorrente de sua violação. Por evidente, tal inviolabilidade comporta excepciervenção, segundo a própria previsão literal da CRFB, para fins de instrocessual penal ou investigação criminal. A Lei nº 9.296/96, que regula o incisorte final, do artigo 5º, da CR, trata da “interceptação de comunicações telefônicaalquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual p

servará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da incipal, sob segredo de justiça”, e vem permitir, em casos como estes, a quebrgilo das comunicações telefônicas.

7.2. Para demonstração da necessidade, imprescindível Inquérito Policial, stando mero Boletim de Ocorrência. Isso porque o deferimento da interceptpende da comprovação da inexistência de outros meios de investigação. Se elatá instaurada, como se pode a justificar? O Conselho Nacional de Justiça editsolução n. 59, complementada pela Resolução n. 84, exigindo o seu deferimento

ocedimento policial regular, a saber, Inquérito Policial, inexistente na espécieciso acabar-se com a investigação sem IP ou no semblant de “procedimministrativo”. Sem Inquérito Policial é inviável sequer analisar-se o pleito.

7.3. Do apurado deve-se apontar o liame lógico entre os terminaris que se terceptar , seus titulares – os quais devem necessariamente ser indicados no peNJ, Res. 59, art. 10) -, bem como de onde surgiram. Dito diretamente: é necessáclarecimento, por elementos probatórios, das condições em que os indigitados agetariam vinculados.

7.4. Ainda que exista controvérsia, o prazo para deferimento é o de 15 orrogáveis, justificadamente, por mais 15 dias (STJ, HC n. 76.686). Não cabferimento de 30 dias. Qualquer restrição feita em desconformidade é ilegal. C

mbrar que para garantia do contraditório diferido , as interceptações devem ser junlas partes aos autos, na via em apenso e em sigilo , nos termos do art. 8o, da L

296/96. Podem ser transcritas (STF, AP n. 508). No caso de arquivamento stauração de ação penal, deve-se dar ciência aos que tiveram o direito restringidoso de compartilhamento , modalidade de prova emprestada , via encontro fortcessária a verificação do liame probatório e da posssibilidade excepcional de

lidação democrática, quase sempre impossível.



Quebra de Sigilo Fiscal e Bancário

8.1. O direito a intimidade é garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso Xonstituição da República. Sua desobediência representa severo ilícito contra garnstitucional, constituindo-se, portanto, em uma impossibilidade. Entretanto, a L5/2001 dispõe sobre as hipóteses em que a quebra de sigilo bancário podecretada, mais especificamente no caput do § 4º, de seu art. 1º, que assim dispõe: “§ebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrêncalquer ilícito , em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialms seguintes crimes: I – de terrorismo; II – de tráfico ilícito de substântorpecentes ou drogas afins; III – de contrabando ou tráfico de armas, muniçõeaterial destinado a sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V – contema financeiro nacional; VI – contra a Administração Pública; VII – contra a orbutária e a previdência social; VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de breitos e valores; IX – praticado por organização criminosa.”

8.2. Belloque[347] acerca dos limites da medida correspondente à quebra de s

ncário: “Consubstancia-se a quebra de sigilo financeiro em medida de coação poporta em restrição a direito fundamental. Como todas as medidas desta natureza,ita – e, então processualmente admissível e valorável – quando a sua realizedecer aos pressupostos e requisitos exigidos pela Constituição e pela lei. De orma, representará ilícito penal, civil, e, eventualmente, administrativo – ssolutamente imprestável à persecução penal, por força do comando constitucserto no art. 5.°, LVI, irredutível quando se tratar de prova para fundamentar ndenação.” Entretanto, para o seu deferimento, deve-se demonstra

prescindibilidade da produção, especialmente a ausência de outros meios[348].



Capítulo 6°

O Jogo Processual: Lugar, Procedimentos e Nulidades

Lugar do Jogo: Competência

1.1. A Jurisdição será exercida por Tribunal ou Juiz com competência, ex annduta imputada, ou seja, em atendimento ao Juiz Natural. Uma vez fixado oatural descabe manipulação de competência. O que se garante não é a pessoa físicgador, mas do órgão. Assim, eventual transferência, opção, aposentadoria, promomagistrado, não impede o julgamento pelo substituto. O que importa é a fixação

do procedimento para se chegar ao Juiz Natural. Dito de outra forma, distinguuivocadamente , a competência absoluta (pessoa e matéria) da relativa (lugar). Adabusivamente modelo civil de fixação de competência, próprio de direito disponícampo do processo penal (indisponível). Se o Juiz Natural é garantia do de

ocesso legal substancial, não podem os jogadores eleger outro, nem mesmo a demá-fé de algum destes, implicar na alteração/manutenção do julgador. Normalmfala em convalidação ou mesmo prorrogação pela ausência de invocação oportunceção de incompetência. Entretanto, essa compreensão desconsidera o processo c

reito fundamental. Os jogadores não podem ter disponibilidade quanto ao ógador.1.2. A partir da leitura do devido processo legal substancial descabe a manuten

pós CR/88 (arts. 102, 105, 109, 118, 121 e 125), da distinção entre competência absorelativa. A competência será sempre absoluta e deve ser declarada de ofícioediante exceção (CPP, art. 95, II c/c art. 113 e segts). A fixação da competência se d

m face da (i) pessoa; (ii) matéria , e; (iii) lugar. As possíveis Justiças Competentes sãostiça Militar (Federal e Estadual); (b) Justiça Eleitoral; (c) Justiça Comum - Federtadual; (d) Juizados Especiais Criminais – Federal ou Estadual.

1.3. A competência será fixada em face do lugar, domicílio ou residência do acustureza da infração, distribuição, conexão ou continência, prevenção ou prerrogativnção (CPP, art. 69). Ainda que não haja hierarquia, conforme Lopes Jr [349] , podzer 3 (três) perguntas em série: a) Qual é a Justiça e o órgão competente? a1) Juspeciais: Militar (Federal ou Estadual) ou Eleitoral; a2) Justiça Comuns: Federatadual. b) Qual é o foro competente? (CPP, arts. 70, 71, 88 a 90); c) Qual é a Varízo? (nas hipóteses de mais de um juiz compentente, normalmente por prevençãstribuição). Diante da imputação apresentada cabe perfilhar o seguinte trajeto:

me militar? Se sim: a1) Federal ou Estadual? Se sim: a2) Qual órgão competente? (S



ibunais Militares ou Auditorias Militares). Se não: b) É crime Eleitoral? Se simual o órgão competente? (TSE, TRE ou Zona Eleitoral). Se não: c) Justiça Comumstiça Federal (TRF, Júri, Vara ou Juizado Especial); c2) Justiça Estadual (TRF, Júri, VJuizado Especial)[350].

1.4. As controvérsias são grandes e para o fim desse Guia Compacto , o que impsuperar a visão exclusivamente civilista, isto é, superar-se a disponibilidade doatural.

Regras da Partida: Procedimentos (ordinário, sumário,

umaríssimo, júri, especiais)

2.1. O devido processo legal substancial se manifesta pelos procedimepecíficos, atendido o processo como procedimento em contraditório. A partida se im o movimento do jogador acusador (denúncia ou queixa[351]), pelo qual o jogfensor é convocado (citação – CPP, art. 351-369 [352]), para que a partida proba

gnificantes), mediante subjogos , possa se estabelecer a partir do contraditório e doay, tendentes à decisão final.2.2. A lógica dos procedimentos é da superação dos subjogos em etapas. Daí q

ácula ocorrida num subjogo contamina os posteriores. Desde 2008, com a reform. 394 do CPP, a distinção se dará entre procedimento: a) comum (ordinário, sumámaríssimo), ou b) especial (júri, honra, propriedade imaterial, falimentares, lavadinheiro, eleitorais, competência originária, drogas). A competência em decorrêpessoa acusada pode alterar o rito (Lei n. 8.038). No caso do procedimento comu

ação do rito entre ordinário, sumário ou sumaríssimo, decorre do quantum da per imposta, conforme a denúncia/queixa (CPP, art. 394, § 1o). Será ordinário se a saáxima for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (CPP, 5-405), sumário quanto inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (Cts. 531-538) e sumaríssimo nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099o regime do CPP, o Júri possui procedimento específico (CPP, arts. 406-497), amo o crime contra honra (CPP, arts. 519-523), servidor público (CPP, arts. 513-51opriedade imaterial (CPP, arts. 524-530).

2.3. Por força do art. 394, §§ 2º, 4º e 5º, do CPP, as disposições do procedim

dinário são aplicáveis em todos os processos , salvo disposição em contrmpatibilizando com as regras dos arts. 395-398, do CPP, de observância cogervindo supletivamente aos procedimentos sumário e sumaríssimo. Dai quocedimento comum ordinário será descrito em maior extensão. Anote-se, desde já,reforma parcial é sempre problemática, tanto assim que determina a apliciversal dos art. 395-398, mas esse último foi revogado pela própria lei! Enfim, co

mendas parlamentares, a confusão chegou ao ponto de indicar dois momentos pacebimento da denúncia (CPP, art. 395 e 399). Isso porque no projeto orignário

evisto o estabelecimento de contraditório preliminar ao recebimento da denúperado pela alteração parlamentar havida. Manteve-se, pois, o recebimento



núncia e posterior contraditório.2.4. O procedimento ordinário inicia-se com: (a) apresentação de denúncia ou qu

ta (CPP, art. 41), podendo-se arrolar, no máximo, 8 (oito) testemunhas (CPP, art. que os informantes não entram no cômputo, baseado no Inquérito Policial, Autisão em Flagrante ou documentos respectivos; (b). uma vez reconhecida como apusação é recebida ou rejeitada (total ou parcialmente) por decisão do julgador, fixa

limites da acusação[353] , determinando-se, ainda, a citação do acusado para

resente resposta, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396); (c) no prazsposta o acusado poderá apresentar as exceções (CPP, art. 95), as quais socessadas em apartado), bem assim terá a oportunidade de articular a tática defenomento em que poderá suscitar preliminares, arrolar testemunhas (máximo de ontar documentos, requerer perícias, etc.... A defesa preliminar é ato obrigatório na de nulidade. É a manifestação da tática defensiva, sem que se possa etecipação da respectiva estratégia. Daí que, por ser obrigatória, se o acusado citadoresentar resposta, o juiz nomeará defensor. (d) Apresentada a defesa preliminarcisão fundamentada, o julgador poderá finalizar o jogo pelo reconhecimento de c

cludente da ilicitude, existência manifesta de causa de excludente de culpabilidvo inimputabilidade, atipicidade e extinção da punibilidade (CPP, art. 397).

conhecida a absolvição sumária, o julgador designará audiência de instruçlgamento , no prazo de 60 (sessenta) dias, ocasião em que será coletada a provaPP, art. 400), na seguinte ordem, se houver: 1) ofendido; 2) testemunhas/informausação; 3) testemunhas/informantes defesa; 4) esclarecimento dos peritos (CPP,0, § 2o e art. 159, § 5º, I); 5) interrogatório. Lembre-se que as testemunhas/informaresidentes fora da comarca, serão ouvidas por carta precatória (CPP, art. 222

gatória (CPP, art. 223), não se suspendendo o processo, salvo se disponível sistemdeo-conferência. (CPP, art. 222, § 3º); (e) encerrada a produção de informaobatórias, é possível que os jogadores requeiram diligências, as quais devemncular ao que se produziu em audiência (CPP, art. 402), não se prestando a reassibilidades probatórias que poderiam ser requeridas anteriormente[354]; (f) segualegações finais orais ou por memorais (CPP, art. 403); (g) proferindo-se sentença.

2.5. O procedimento sumário (CPP, art. 531-538) diferencia-se do ordinsicamente pelo prazo da audiência, 30 dias; bem assim o número menotemunhas a se ouvir: 5 (cinco).

2.6. No sumaríssimo , no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (crime com a áxima de dois anos; STF, Súmula n. 723 e STJ, Súmula n. 243), o procedimegulado pela Lei n. 9.099/95, inicia-se pela audiência de conciliação , com a posibili

composição dos danos civis (arts. 74 e 75), seguida, se for o caso, de transação pt. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89, STF, Súmula n. 723 e STJ, Súmu3). Necessária a instrução, será ofertada denúncia (art. 77), sendo o autor citado ), desgignando-se audiência de instrução e julgamento, na qual sera oferecida deeliminar que, rejeitada, implica na efetivação da instrução (oitiva da vit

temunhas de acusação, defesa e interrogatório.) O número de testemunhas será o



nco) , na forma do art. 394, §§ 2o, 4o e 5º, do CPP[355].2.7. O procedimento do Júri (crimes dolosos contra a vida, CPP, art. 74) se ori

los princípios previstos no art. 5o, XXXVII, da CR (plenitude de defesa, sigilotações e soberania dos veredictos). A regulamentação normativa (CPP, art. 406-497por duas fases (instrução preliminar e julgamento em plenário). Na primeira fas

mpetência do juiz de direito, será apresentada denúncia, citação, defesa prelimsta ao Ministério Público, audiência e decisão (pronúncia, impronúncia, absolv

mária ou desclassificação). Sem recurso pendente, abre-se a possibilidade de se artemunhas ao plenário, no máximo 5 (cinco), ocasião em que acontece o julgamlo corpo de 7 (sete) jurados, presidido pelo julgador.

2.8. No caso de crimes contra a honra (calúnia, injúria ou difamação, CP, art. 0), salvo se aplicável o procedimento sumaríssimo, deverá ser designada audiêévia de conciliação (CPP, art. 520). Nos crimes contra servidores públicos , emboevisão do art. 514, do CPP, bem assim da Súmula n. 330, do STJ, diante da redaçã. 394, § 4º, do CPP, desnecessária a providência. No procedimento da lei de drogas11.343/06), há fase de defesa preliminar, via notificação (art. 55)[356].

Subjogo de Nulidades

3.1. A legitimidade do provimento judicial dependerá do desenrolar correto dosposições subjetivas previstos em lei, do fair play. E a perfeita observância dos asições subjetivas dos atos antecedentes (subjogos) é condição de possibilidalidade dos subsequentes. Logo, a mácula procedimental ocorrida no início do proc

partida – contamina os demais, os quais para sua validade precisam guardar referê

m os anteriores[357]. O ato praticado em desconformidade com a estruturaocedimento é inservível à finalidade a que se destina[358]. A decisão final, prepalo procedimento, também se constitui como parte desse, ou melhor, sua parte finrolário.[359]

3.2. A doutrina diferencia a mera irregularidade (sem violação do conteúdo do a inexistência (por ausência de requisito de sua validade – alegações finais porvogado ou sentença por não juiz), nulidade relativa e nulidade absoluta. Em relaçsa distinção, também com Lopes Jr, pode-se afirmar a insuficiência das categorias

rtir do processo como procedimento em contraditório, bem assim da reservrisdição, só há nulidade por decisão judicial. Entretanto, o regime de nulidades dots. 563-573), além de ultrapassado, é confuso[360]. Adota a compreensão da verbstancial (CPP, art. 566), possui dispositivos revogados noutros locais do próprio t. 564, III, “a”, “b”, “c”, III), bem como indica compreensão civilista, incompatível

devido processo legal substancial, da ausêcia de prejuízo – pas nullité sans grief (t. 563)[361]. Assim é que, superada a distinção arbitrária e sem sentido, todapóteses de violação ao devido processo legal substancial , serão declaradas nulas.

3.3. Nesse Guia Compacto , para fins exemplificativo, ainda que o art. 212 do clua o juiz da gestão da prova, ou seja, descabe o papel de jogador[362] (art. 212



rguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitinz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causportarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos

clarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.), parte significativa lgadores permanece atrelada ao modelo presidencialista e inquisidor. A atual redo deixa dúvida acerca do papel do juiz no desenrolar da colheita da prova testemulocando-o no papel de mero espectador , sendo atribuída aos jogadores a formulreta das perguntas à testemunha (nos moldes do cross-examination[363] n

mericano ou do esame incrociato[364] italiano). Tal mudança, pois, é decorrente da badequação da norma processual penal à Constituição da República[365] , eis qu

andonar o modelo presidencialista de condução da colheita da prova testemunua o magistrado no lugar de garantidor da forma da informação oral[366]tratégia processual a tática das perguntas é dos jogadores, inclusive quandetende inserir a dúvida[367]. Daí que não há sentido sequer na alegada produçãova em favor da defesa, uma vez que o esclarecimento só acontece no caso de dúvir evidente, a dúvida absolve (CPP, art. 386, VII). De sorte que evidenciada a mácu

vido processo legal substancial , é de se reconhecer a nulidade pretendida pela deé mesmo porque, não obstante a Teoria do Prejuízo ( pas nul litè sans grief e encamlo CPP, art. 563), como hoje posta, encontra-se ultrapassada (neste sentido tampes Jr., Tovo Loureiro [368] , Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[369] , dentre out

a desconsideração do lugar de julgador é a manifestação inequívoca de dano à prquanto a condução do processo por juiz imparcial e equidistante restou atingida.



Capítulo 7°

Prova e Decisão: o Resultado do Jogo

Subjogo Probatório

1.1. A produção das informações relevantes, para efeito da decisão, é funçãogadores , descabendo qualquer atribuição ao julgador. O regime da prova, desta foo pode ser lido conforme as disposições equivocadas do CPP (art. 155 e segts), de precisa de leitura constitucionalizada. O processo precisa ser entendido com

ecanismo apto à inserção da informação no campo da decisão judicial. É o regime

al o Estado estipula quais as modalidades e a forma de produção da informação.1.2. O resultado da produção válida de significantes será composta pela de

dicial , a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade rerdade real é empulhação ideológica que serve para “acalmar” a consciênciusadores e julgadores. A ilusão da informação perfeita no processo penal receme de Verdade Real. Para que se possa tomar a melhor decisão no processo pveria ser possível obter-se toda a informação da conduta imputada. Entretantogra, os jogadores (Ministério Público, Querelante e Defensores), além do julgador

r definição, é ignorante em relação à conduta – imparcialidade objetiva –, possmpo e normas processuais para obtenção da informação. Daí que a informaçãmpo do processo penal adentra por meio da prova , cujo regime possui quomentos (requerimento , deferimento , produção e valoração). Em todos eomentos há possibilidade de perda ( gaps). A testemunha pode não comparorrer, a filmagem não funcionar, o laudo não ter sido feito, etc..., enfim, todssibilidades processuais atinentes à prova, por definição, impedem a informrfeita[370]. Além disso o processo penal trabalha com a prova testemunhal a qutremamentente falível e sugestionável[371]. Contudo, para o fim ideológico

anutenção da crença na melhor qualidade na decisão penal, por herança do moquisitório, ao julgador se atribui a função de gestor da prova em nome da Verdrdadeira. Para além do grau imaginário de se acreditar que processo penal possaas testemunhas, laudos, material probatório, reproduzir o passado (a conduta semdeu ontem...), o discurso filosófico e hermenêutico superou as verdades fundante

etade do século passado. Sublinhe-se, também, a aposta ultraracional na pocessual, a qual desconsidera o que Martins denomina de ponto cego: “Diz-se evique dispensa a prova. Simulacro de auto-referencialidade, pretensão de

stificação centrada em si mesmo, a evidência corresponde a uma satisfação demaspida perante indicadores de mera plausibilidade. De alguma maneira, a evidê



stara um desamor do contraditório.”[372]1.3. Há contingência inerente ao jogo processual dinâmico e de inform

completa , o qual, mesmo ao final, não consegue promover a inserção de todaormações[373]. Em cada subjogo probatório as coordenadas estratégicas precisam

visão, até porque as finalidades probatórias estarão mais ou menos próximamprovação do julgador[374]. Mas o paradoxo é que o jogador não deveria sabetemão, até o final do jogo, se o julgador está ou não convencido da comprovação.

nto, como se mostrou, há intrincada antecipação de sentido e apuração antecedententidos já dados pelos julgadores. É preciso saber qual a tradição em que o julgadosere, quais suas opções ideológicas e trajetória individual[375]. Continuar acredit

m decisões universais é se abraçar com seres mitológicos e conceber que todogadores decidiriam igualmente em qualquer situação. O julgamento em colegm demonstra que diante de cada acervo probatório os resultados são diversos[37ória no jogo processual depende da manifestação do Estado Juiz. Embora a teoricisão judicial aparentemente se guie pela aplicação da lógica, sabe-se que mpreensão é ingênua. Cardozo, Juiz da Corte Suprema Americana, em escrito de

alertava que: “O trabalho de decidir causas se faz diariamente em centenas de tribundo o planeta. Seria de imaginar que qualquer juiz descrevesse com facilidade procedimentoaplicou mais de milheres de vezes. Nada poderia ser mais longe da verdade.”[377].

1.4. Destaque-se, por básico, que a pseudo-prova produzida no “Inquérito Polimente pode servir para análise da condição da ação[378] , ou seja, dos elemecessários para o juízo de admissibilidade positivo da ação penal. No mais, nãalquer possibilidade de valoração democrática, no Processo Penal constitucionalizr ser ela desprovida das garantias processuais. A recente reforma do Código

ocesso Penal, dando nova redação ao art. 155, do CPP, ao indicar a possibilidade deo, é flagrantemente inconstitucional[379]. É que quando de sua produção aindaistia acusação formalizada, despreza o defensor – além de alguns ainda negareblicidade dos atos, embora sumulada a situação – e, ademais, viola a garantia dea produzida em face de juiz imparcial, sob contraditório[380]. Decorrência diretincípio da publicidade é a conclusão de somente as provas produzidas (informaçõesce do contraditório é que podem ser levadas em consideração nos debates e tambécisão judicial. Os elementos indiciários não devem adentrar validamente no derque, por evidente, não havia acusação quando colhida, violando, dentre outrincípio da publicidade. Logo, as declarações prestadas naquele momento são – palizar o estatuto probatório italiano, perfeitamente aplicável ao brasileirsolutamente inutilizáveis , conforme lição de Paolo Tonini [381]: “O t

utilizabilidade descreve dois aspectos do mesmo fenômeno. Por um lado, indica o ‘víciode conter um ato ou um documento; por outro lado, ilustra o ‘regime jurídico’ ao qual iado é submetido, ou seja, a não possibilidade de ser utilizado como fundamento de

cisão do juiz. A inutilizabilidade é um tipo de invalidade que tem a característica de ato o ato em si mas o seu ‘valor probatório’. O ato pode ser válido do ponto de vista formal

emplo, não é eivado de nulidade), mas é atingido em seu aspecto substancial, p



utilizabilidade o impede de produzir o seu efeito principal , qual seja, servir de fundamentodecisão do juiz”. No Processo Penal democrático, o conteúdo do Inquérito Policialaculado pela ausência de contraditório, sendo utilizável exclusivamente para ans questões prévias (condições da ação e pressupostos processuais aplicáveis[3fim, é absolutamente antidemocrática a utilização dos elementos do Inquérito Pora efeito de condenar o acusado, salvo as irrepetíveis, cujo contraditório será diferi

1.5. A proibição de prova ilícita decorre do devido processo legal substan

stingue-se: a) Ilegítima a que viola norma processual (p.ex. CPP, arts. 207; 210, 21Ilícita a que viola a norma material (p. ex. Interceptação Telefônica ilegal). Entretadistinção não deve operar para salvar a prova, dado que a nulidade contamiformação , nos termos do Art. 5º, LVI, da CR: são inadmissíveis, no processo, as prtidas por meios ilícitos. O CPP indica como ilícitas as derivadas, ressalvando asxo de causalidade ou de fonte independente (art. 157).

1.6. Existem diversas classificações da prova (direta x indireta; plena x indiciária;pessoal; etc.), de duvidosa serventia. De qualquer forma, pode-se indicar a existêncovas: testemunhal (CPP, art. 202 e sgtes); (ii) documental (CPP, arts. 231 e segts), eaterial (CPP, art. 158 e sgts). O interrogatório possui regime especial (CPP, art. 1gts.), bem como o estatuto do ofendido (CPP, art. 201), o reconhecimentossoas/coisas (CPP, art. 226) e a acareação (CPP, art. 229 e segts). Para sua produçloração democrática devem ser atendidos os requisitos legais (STJ, HCn. 191.378).

1.7. Exemplificativamente, há exigência expressa de laudo nos casos de furto (CóProcesso Penal, art. 171), sendo que o exame, de regra, não é juntando por ausênc

ndições de produção, isto é, não há polícia técnica. Logo, culpa do Estado. Chsevera: “Deve ficar claro que a impossibilidade de real ização do exame há de ser compreen

enas pela inexistência de base material para a realização direta, a dizer, quando o exame alizado no momento oportuno pela desídia do Estado, ou sua realização é imprestávelta de aptidão técnica dos operadores encarregados de fazê-lo, não há que onerar o réu com

ova indireta em vez daquela que poderia ter sido imediatamente realizada”[383]. Busmprovação indireta (CPP, art. 167) não porque inexiste base material,

mplesmente porque a carga probatória da acusação não foi cumprida. Nesse casospes Jr: “Sem que se efetive a respectiva perícia no lugar do crime para comprovaçãalificadora, não poderá o réu ser condenado por esta figura típica, mas apenas

o simples, previsto no caput do art. 155 (considerando que o crime foi furto)”[384Estado estipula as regras dde processo e a descumpre, a culpa não pode ser do acuolher-se a condenação é modalidade de “jeitinho” no processo penal.

Decisão Penal como bricolage

2.1. A decisão no processo penal não é ato de conhecimento, mas simmpreensão, em que os jogadores da partida, no evento semântico denomintença, realizam uma fusão de horizontes (Gadamer). Nesse contexto, diant

resentação de uma hipótese fático-descritiva pelo jogador-acusador, procede-



bate em contraditório, entre partes, nos quais as cargas probatórias mpartilhadas em processo como procedimento em contraditório (Fazzalari). Oiste é a produção de significantes – informações – e uma decisão no tempo e esp

únicas garantias existentes são: a) o processo como procedimento em contraditunido de garantias legais; b) jogo processual dos jogadores, mediados pelo julgm atividade probatória); c) decisão fundamentada por parte dos órgãos julgadore

gitimidade dessa decisão decorre, também e fundamentalmente, da sua conformim a Constituição da República.

2.2. A verdade processual, pois, não é espelho da realidade e a atividade recognivada no Processo é um mecanismo de “bricolage singular”, entendido, como

ancês, como fazer o possível, mesmo que o resultado não seja perfeito. E nunca o épossível. A dita verdade processual trata de outra coisa, possui estrutura de ficçãmo o julgador precisa dar uma resposta, acertar os fatos, com os instrumentos que apresentam, vertido inexoravelmente na e pela linguagem , desprovido da verrdadeira. Uma instrução processual, por seus significantes, sempre autoriza divempreensões. É do encadeamento de significantes, ou seja, da forma como s

spostos os significantes que se poderá verificar a legitimidade (democráticacisão. Alterando-se a disposição, a relação, os sentidos migram (Barthes). O princolhido para o estabelecimento da cadeia de significantes altera o resultado. A dec

man made” sempre terá a pitada pessoal, ainda que vinculada às pretensõelidade, já que “o bricoler sempre coloca nela alguma coisa de si.” (Strauss) Permuta

gnificantes e julgando com aquilo que se apresenta, o um-juiz pode articular deciais democráticas porque demonstra sua concepção ideológica (mesmo que para ao status quo), sem chicanas, a qual certamente influencia no ato decisório me

ando se acredita ilusoriamente neutro (Jacinto Coutinho). Um significante deslização a outro e assim se constrói a decisão, podendo, nessa trama, colocar em evidêterminadas partes, relegando outras, mas fundamentando sua decisão, ao contrárie se verifica, de regra, na prática contemporânea.

2.3. Os protagonistas/jogadores do processo de bricolage jurídico, por certo, sãrtes, que lançarão as pretensões de validade no decorrer processual, bem comgador que proferirá a decisão. Mas esses não são mais os sujeitos conscienteistemologia da modernidade. Pode-se dizer que a união, reunião, desfazimdenação dos significantes se dá pelo processo de ligação destes sem que o conmântico possa conferir a segurança ilusoriamente prometida, mas somente uma trm coerência discursiva. O “coágulo de verdade” deve levar em contlamento/desvelamento (Heidegger) do discurso jurídico, a recusa e a dissimulaçãvidade decisória. Destruído o mundo das essências, uma nova maneira de ver as cdescortina, não mais fechada na lógica formal, mas somente deslizamentos fundlinguagem (Marrafon).

2.4. Um novo plano para análise da construção de decisões jurídicas demrceber as condições extra-discursivas que co-determinam o discurso jurídico, c

eitos da política, ideologia e pré-conceitos pessoais (in)conscientes, ou seja



terminantes conotativos que estão na origem semântica, colmatadas a partir do smum teórico em cotejo com a singularidade do um-julgador. Desse jogo procesdos surge a decisão. A decisão equipara-se ao que Veyne indica como um “evmântico”, um acontecer no tempo, espaço e lugar, no qual ocorre um acertamentgnificantes, sendo preciso uma certa congruência narrativa (José Calvo), movidandicionantes (in)conscientes materializados no ato decisório, seu limite tempbmete-se a um descortínio literário em que as narrativas rivais, em face do mat

gnificante heterogênos, com sentidos contraditórios apontados pelos litigantes, prorganização coerente da trama discursiva (Aroso Linhares). Ainda que exi

minhos narrativos diversos, cabe ao julgador a compreensão adequada (Streck), nanção catalisadora de tradutor jurídico, sem que possa organizar a trama discursivaneira não aderente.

2.5. Essa atividade artística interpretativa pressupõe a possibilidade de estodução de “efeitos mágicos”, desde e na linguagem. A língua é uma das facetader espraiado pelo espaço social, servindo tanto a discursos revolucionários quan

produção de discursos totalitários, deslocando-se ao gosto dos atores juríd

bedores de sua maleabilidade e limites. Sub-repticiamente faz aparecer significaspensas, internas, pessoais, detonadas com o devido estímulo linguístico. ssibilidade/recurso é uma poderosa ferramenta de poder. Esses instrumentominação/emancipação astutamente explorados constróem e naturalizam o discurcaso das classes dominantes, servem para escamotear a sociedade díspar/desi

b o pálio de discursos de igualdade perante a lei (Hayek), sem discutir o que signifiem si. A lei é a forma de tudo o que é (in)justo. Perdem-se os referenciais reai

au zero da linguagem (Barthes). Dito de outra forma, só através da visão lite

arcova, José Calvo, André Karam Trindade, Lenio Streck) é possível enganar a línadequando os significantes, trabalho típico de “bricoler”, e, aliando, por assim damaticamente, o saber a um certo sabor, encontrar a realização do critério aterial (Dussel): vida. Esse desvio se faz pelo jogo de palavras em que a línguaatro, exercitando-se, com saber e sabor, o trabalho de deslocamento de significantespensão de significância, de deslizamentos, isto é, bricolagem. Portanto, não é ao importante, na busca da realidade com estrutura de ficção engendrada pela dedicial, a exatidão: pois realidade (pluridimensional) e linguagem (unidimensionalrpos que jamais se encontram. Lacan já deixou evidenciado que o Real n

presentável, somente demonstrável: é o indizível, o inefável, da ordem do não-todostamente através da busca desse alvo impossível que a literatura, irredutível, acontrando sua vocação e, no uso de seus subterfúgios, irradia um saber mais livree a própria ciência é jogada num discurso menos a serviço de uma estrutura e m

rviço do homem), e se aproxima, num bordado de correlações não-impositivasicolagem de significantes, de alguma forma de verdade não ontológica (metafísmo quer a Filosofia da Linguagem[385].

2.6. Do ponto de vista formal, todavia, a decisão deve guardar congruência en

usação e a decisão[386]. Embora entenda-se possível uma leitura conform



onstituição do art. 383 do Código de Processo Penal, sua amplitude não pode se datensão de alterar as elementares do tipo imputado, a qual exigiriam a providêncit 384 do CPP. Logo, se as elementares do tipo forem diversas, não se pode afirmaruivalência de condutas em face de denúncia por verbo diverso. Lopes Jr. explicastumeiramente tratada como ‘mera correção da tipificação legal’ não é tão inofensim, pois modifica o fato penal e, por conseguinte, o fato processual. (...) O procnal brasileiro não pode mais tolerar a aplicação acrítica do reducionismo contidoiomas jura novit curia e narra factum dabo tibi ius , pois o fato processual abranalificação jurídica e o réu não se defende apenas dos fatos, mas também da tipificibuída pelo acusador. A garantia do contraditório, art. 5º, LV, da Constituição, impdação da surpresa, pois incompatível com o direito a informação clara e determicaso penal em julgamento. No que tange ao reducionista argumento de que se ‘mera correção da tipificação’, adverte GERALDO PRADO que supor que o Minisblico não saiba qualificar juridicamente os fatos apurados na investigação prelimin

tar em rota de colisão com a realidade. Ora, não se está lidando com um mrocrata, tecnólogo de ensino médio. Todo o oposto. Ou então teremos de afirmar

estão profissionais incompetentes para a função, o que, obviamente, não é o entuais pontos de vista (desde uma perspectiva fática e/ou jurídica) diferentesevitáveis, mas para isso, deverá o juiz alterar a qualificação jurídica, ouvidos o acuso réu.” [387]Com efeito, a conduta descrita na acusação baliza os limites do nal[388] , cabendo a cada um dos jogadores a carga probatória da comprovaçãocorrência do processo acusatório[389].

2.7. Do ponto de vista formal, a decisão deve conter relatório , fundamentaçspositivo (CPP, art. 381 e 387), mantida a correlação (CPP, arts. 383 e 384) ent

usação e o dispositivo. Anote-se que o art. 385 do CPP não é compatível com o proctre jogadores. Logo, se o jogador acusador requerer a absolvição, não pode o julgndenar. Em caso de absolvição, deve-se indicar o inciso da absolvição (CPP, art. 3das as repercussões civis (CPP, art. 63 e segts). Com o trânsito em julgado

gadores, opera-se a coisa julgada.2.8. Com o equivocado movimento de aproximação da vítima ao processo p

uve a inserção do art. 387, IV, CPP, pelo qual o juiz ao proferir a sentença condenatverá fixar o valor mínimo da indenização. Há nítida inserção de questão civil no âms informações necessárias à decisão, ou seja, para que seja garantido o devido proc

gal, o acusado poderá arrolar testemunhas e requerer perícia sobre o valor a extes danos e valores a se indenizar? Evidentemente que a vítima deve ser resgatada, tsim que se defende a Justiça Restaurativa. Colocar-se um montante surpresa, dido, nem contraditório, fere o devido processo legal. De qualquer forma, casodido expresso na denúncia/queixa, produção probatória, contraditório, a dederia analisar tal questão. Sem pedido na inicial, nem produção probatória, ntraditório, é vedado ao juiz arbitrar o valor, por ausente devido processo legal.

2.9. A eficácia civil da decisão penal é tema tormentoso justamente porque part

emissa de que a qualidade da decisão proferida no processo penal é melhor do q



civil. Sem prejuízo dessa crítica, até porque não se fala em Verdade Real nesse Guconhecida a responsabilidade penal; b) a sentença penal condenatória poderáecutada no civel pelo legitimado (ofendido, representante legal e herdeirourando-se o valor da obrigação e se executa. (CPP, arts. 63-67 e CPC, art. 475-N). Anque somente o acusado poderá figurar no pólo passivo da execução e não even

sponsável civil, ou seja, se o acusado for condenado por acidente de trânsito, a empoprietária do automotor não poderá ser executada, exigindo ação de conhecimntra si para apuração de sua responsabilidade. O Ministério Público somente podopor a execução (CPP, art. 68) nos Estados onde não existisse Defensoria Público (48.2332). Com a instalação das Defensorias, o artigo não foi recepcionado. Hou

o repecção decrescente.



Capítulo 8°

Prorrogação: Recursos e Açõesde Impugnação autônomas

Recursos

1.1. Ao final da partida é proferida uma decisão (condenatória, extintivasolutória). Dessa decisão, de regra, cabe recurso ao órgão com competêncigundo grau, em atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição.[390] (Juízo Com

bunais; Juizados Especiais: Turma Recursal. Processo com competência Origináriaibunais regime diferenciado)[391]. O pleito recursal pode buscar o reconhecimentlidade ou a reforma (parcial ou total) da decisão. É o meio para se buscar, no

stância, a reavaliação das informações probatórias e/ou o reconhecimento de nulidém do recurso em sentido estrito (CPP, art. 581) e da apelação (CPP, art. 593), tamdem ser manejados recursos aos Tribunais Superiores (STJ – Recurso Epecial , C. 105 - e STF – Recurso Extraordinário , CR/88, art. 102), os quais possuem amplitu

quisitos de admissibilidade reduzidos. Pode também buscar a complementaçãgado, na via dos Embargos de Declaração (CPP, art. 382 e 619-620). Há, tamb

curso exclusivo da defesa, como os Embargos Infringentes (CPP, art. 609, parágico), cabíveis quando a decisão de segundo grau for por maioria (não cabe em favusação).

1.2. A extensão do recurso deverá constar em suas razões. No regime do CPses recursais se dividem em: a) interposição, e; b) razões. No primeiro momresenta-se manifestação no sentido do interesse recursal. Recebida a manifestare-se oportunidade para apresentação das razões. Não há nulidade de apresentnjunta de recurso com razões. Pode acontecer que manejado o recurso, não s

resentadas as razões. No caso do Ministério Público não deve o recurso ser conhena hipótese defensiva, mesmo sem as razões, os Tribunais, em nome da amplitudfesa, devem conhecer toda a matéria (a extensão é ampla).

Ações Impugnativas Autônomas

2.1. Mandado de Segurança: Com o sistema recursal caótico e ausente hipótesbimento expresso, não raro, surge a necessidade de utilização “atravessadaandado de Segurança (CR, art. 5o, LXIX e Lei n. 12.016/09). A configuração do di

quido e certo , bem assim a ilegalidade ou abuso de poder do ato impugnado não



iformes. Utiliza-se, por exemplo, no caso de negativa de acesso dos autos (IP, Avestigações) por parte da autoridade policial[392].

2.2. O Habeas Corpus (CR, art. 5o, LXVIII) vincula-se à liberdade de locomoçãr e ficar), tendo alargada sua hipótese recursal diante do caótico e demorado siscursal (CPP, art. 654). As hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito, aocessado em primeiro grau, demoram a ascender aos Tribunais. Daí que se

mpliando as hipóteses de cabimento. De qualquer maneira, o CPP, no art.

tabelece aas hipóteses : quando não houver justa causa; prisão além do prazo ndo que as Súmulas n. 21 e 52, do STJ, perderam o efeito depois da reforma de 2toridade sem competência, cessado o motivo da coação, cabimento fiança, procanifestamente nulo e extinta a punibilidade. Entretanto, diante da quantidade de erpostos nos Tribunais Superiores, nos últimos tempos, como mecanismo atuaribrevivência, os Ministros do STJ (especialmente) e do STF, apontaram para restrs hipóteses de cabimento do HC, exclusivamente aos casos em que houver ameaçstrição à liberdade[393] , impondo, ainda, requisitos à sua admissibilidade. Emssa ser interposto por qualquer um do povo, inclusive o Ministério Púb

rmalmente é o defensor (impetrante) em nome do acusado (paciente) em factoridade coatora (juiz ou colegiado). O Órgão Julgador será o que possui competêcursal (STF, Súmula 690 – Juizados Especiais Criminais). O julgador poderá, tambnceder HC de ofício (CPP, art. 654). É jogada processual arriscada e dependeidadosa análise dos custos e benefícios da medida. Isso porque alguns juízes soltaal da instrução e, de qualquer forma, finalizada essa, pelo menos o motivo da gara

instrução processual (CPP, art. 312), desfaz-se. Como previne a Câmara gamento dos recursos posteriores, pode ser mecanismo para, com essa informaç

perspectivas do processo, estabelecer as táticas. Preventa câmara mais progressuação deverá ser diferenciada de uma mais conservadora. Daí que a interposiçãC, mesmo para se desistir, pode ser interessante do ponto de vista do jogo procesde ser preventivo (sem restrição realizada) ou liberatório (com restrição já realiz

o primeiro se busca impedir e no segundo reparar o ato ilegal ou abusivo.2.3.A Revisão criminal (CPP, art. 621 e seguintes) cabe somente no caso

ndenação em favor do condenado. Não cabe reabrir-se o caso na hipótese de absolvor qualquer dos fundamentos do art. 386). Pode ser requerida a qualquer temesmo depois de extinta a punibilidade ou morto o condenado. Deve fundar-se nntrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos; (ii) falsidadpoimentos, exames e/ou documentos, e (iii) descoberta posterior de novas prova

vor da inocência ou redução da pena. Das hipóteses de cabimento, a discussão sro na interpretação dos fatos e adequação legal, é a mais controversa e demanda tgumentativa sofisticada. Não adianta ficar transcrevendo doutrina e jurisprudênceciso ir direto ao fato e demonstrar o erro de modo direto e com poucas cita

mbora qualificadas. Invocar-se um julgado isolado e Tribunal não reconhecido pouda. Por outro lado, não há dilação probatória, devendo o autor produzir, se for o c

ediante Justificação Judicial, a nulidade ou a prova substancialmente nova. Ano



e o pedido para aplicação retroativa de lei mais benigna é da competência do Juiecução Penal (LEP, art. 66 e STF, Súmula 611). Cabível também na hipótesesolvição imprópria, na qual é aplicada medida de segurança. O condenado forade entrar sem recolhimento preliminar à prisão (STF, Súmula n. 393). O Tribofere julgamento em dois tempos: a) reconhece o cabimento, e; b) renova ou anugamento. No caso de anulação pode determinar seja novamente julgado pelo ju

stância inferior. Entretanto, vigora o princípio da reformatio in pejus (diredireta)[394]. O Pós jogo da Revisão Criminal possui o condão de reabrir a partiodificar o resultado. Como não possui prazo para propositura, deve ser bem estudaarelhada com provas pré-constituídas. Se for necessária prova testemunhal, deveroduzida antecipadamente, mediante contraditório. Como não se pode renovar esmo fundamento, trata-se de jogada arriscada e que deve estudar a composiçãogãos julgadores (perfil ideológico) para antecipar possível resultado (des)favorável



http://guiacompactodoprocessopenal.blogspot.com/ e http://guiacompactodoprocessopenal.wordpress.comZIZEK, Slavoj. Visión de paralaje. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2006.MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito e Processo Penal juntos? (Des)caminhos do ensino jurídico. In: RODRIG

Horácio Wanderlei; ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima (orgs.). Florianópolis: FUNJAB, 2011.; 231-251.CALAMANDREI, Piero. “O processo como jogo”. Trad. Roberto Del Claro, Revista de direito processuaCuritiba: Gênesis, 2002, vol. 23, p. 192.

Esse capítulo se deve aos diálogos travados com Laércio A. Becker. BECKER, L.A. Qual é o jogo do processo?Alegre: Sérgio Fabris, 2012.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do AdvEditora, 2010; STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que é isto – as garantas processuais p

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. São Paulo: Sa2011; MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria constitucional. Rio de JaLumen Juris, 2010.

MARTINS, Rui Cunha. O paradoxo da demarcação emancipatória. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 52001, p. 37-63. A reinvenção da idéia de fronteira é fundamental para que a crítica possa ser realizada fronteira e sua mobilidade constitutiva, isto é, como uma questão de heteronímia posicional . CoMARTINS, Rui Cunha. O Método da Fronteira. Coimbra: Almedina, 2008.

CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo... p. 197: “Por outra parte, saber interpretar o movimenadversário, não pelo seu efeito jurídico imediato, mas, outrossim, pelos remotos desenvolvimentos táticos qmovimento permite supor. Sobre este terreno, os artigos são necessariamente mudos; o legislador inocente nãcalculado a quais sutis virtuosismos possa prestar-se caso a caso, na tática dos litigantes, o emprego indireto deinstitutos.”

Por exemplo: a qualidade da prova-informação da acusação pode implicar em tática defensiva de cooperação fim de reduzir a pena (delação premiada, leniência, confissão, etc.). Da mesma forma a qualidade da informação da defesa pode ensejar negociação entre os jogadores. Ainda: a prisão cautelar pode servinstrumento de coação para cooperação defensiva (delação premiada, p.ex.). O jogo está no processo.

] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo... p. 196: “O processo não é unicamente ciência do direito procnão é unicamente técnica de sua aplicação prática, é também leal observância das regras do jogo, isto é, fideàqueles cânones não escritos de correção profissional, que demarcam os confins entre a elegante e valiosa maesastuto esgrimista e as desajeitadas armadilhas do trapaceiro.”

] BECKER, L.A. Qual o jogo do processo?...; PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formação da Prova no Jogo ProcessualSão Paulo: IBCCRIM, 2007; CARNEIRO, Maria Francisca. Direito, estética e arte de julgar. Porto Alegre: Fabris, 2008. HUIZINGA, Johan. Homo ludens. São Paulo: Perspectiva, 2004. p. 9-10, 13. BEZERRA, M

Fernandes. Paralelos entre a arte e o direito. Monografia (Pós-Graduação em Fundamentos Estéticos paraEducação). Faculdade de Artes do Paraná, 2000; OST, François. Contar a lei. Trad. Paulo Neves. São LeopEditora Unisinos, 2005; KARAM TRINDADE, André; GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, A(orgs). Direito & Literatura. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

] ARAÚJO, Fernando. Introdução à economia. Coimbra: Almedina, 2006; VARIAN, Hal. R. Microeconomiaabordagem moderna. São Paulo: Elsevier-Campus, 2012.

] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Trad. Luisa Marcos Sander, Francisco Araújo da Porto Alegre: Bookman, 2010.

] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia..., p. 56.] PIMENTEL, Elson. L. A. Dilema do Prisioneiro: da teoria dos jogos à ética. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2007] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia..., p. 58: “A solução para este jogo, a confissão por pa

ambos os suspeitos, é um equilíbrio: não há razão para qualquer um dos dois jogadores mudar sua estratégia. Hconceito famoso na teoria dos jogos que caracteriza esse equilíbio – um equilíbio de Nash. Nesse tipo de qunenhum jogador individualmente pode se sair melhor mudando seu comportamento desde que os outros jonão mudem o deles. (...) Mas você deveria observar que essa não é uma solução Pareto-eficiente para o jogo dode vista dos acusados. Quando ambos os suspeitos confessam, cada um deles passará 5 anos na prisão. É ppara ambos os jogadores se saírem melhor. Isso aconteceria se ambos ficassem calados. (...) Está claro qusolução é impossível porque os suspeitos não podem assumir compromissos vinculantes de não confessar.”

] CLAUSEWITZ, Carl von. Da Guerra. Trad. Teresa Barros P. Barroso. São Paulo: Martins Fontes, 1979. A obClausewitz foi se modificando com o tempo e não é acabada, nem coerente. Não pode ser lido dogmaticamServe para entender a dinâmica de um modelo que se apresenta, como metáfora, para o processo judicial, desmitigado pela teoria dos jogos, no que se chama, aqui, de Jogos de Guerra. Cabe lembrar que o unclausewitiziano se dá pelas diretrizes de aniquilação: a) agir de forma simultânea e com as forças concentradcom rapidez e ações diretas; c) de forma ininterrupta.



] BECKER, L.A. Qual é o jogo do processo? Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2012.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. São Paulo: Revi

Tribunais, 2002, p. 33: “Disso resulta excluída, ademais, toda função ética ou pedagógica da pena, concebidaaflição taxativa e abstratamente preestabelecida pela lei, que não pode ser alterada com tratamentos diferenciatipo terapêutico ou correcional.” Conferir: CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena: O modelo garantilimitação do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,p. 3-43.

] MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. R Janeiro: Lumen Juris, 2011.

] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 206: “São por isto maus psicólogos (e portanto maus jog

da partida judiciária) aqueles advogados os quais, não sabendo renunciar o gosto de colocar em operação exasperante virtuosismo profissional ou de ostentar em audiência a sua superioridade professoral, não se aperque deste modo prestam um mau serviço ao seu cliente, porque indispõem o juiz e o colocam, sem que ele mse dê conta, a considerar sobre má luz todas as razões, mesmo que sérias e fundadas, que vêm daquela partisto, os cliente, quando escolhessem um defensor para si, fariam bem em ter cuidado não somente com amuito ardiloso, mas também com aqueles muito valorosos!).”

] Embora a noção de externalidade se vincule aos ganhos econômicos, pode-se adotar a compreensão dos (negativos ou positivos) do jogo processual em relação a terceiros não envolvidos diretamente no processo pena

] PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise económica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005. p. 46.] CÁRCOVA, Carlos Maria. La opacidad del derecho. Madrid: Troa, 1998, p. 18: “Existe, pues, una opacidade jurídico. El derecho, que actúa como una lógica de la vida social, con un libreto, como una partitura, pardójicano es conocido o no es comprendido por los actores en escena. Ellos cumplen ciertos rituales, imitam alconductas, reproducen ciertos gestos, con escasa o nula percepción de sus significados y alcances.”

] LACLAU, Ernesto. La razón populista. Trad. Soledad Laclau. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica,BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

] PASTANA, Débora Regina. Cultura do medo : reflexões sobre a violência criminal, controle social e cidadaBrasil. São Paulo: Método, 2003; SILVA, Denival Francisco da (org.) . Sistema Punitivo: o neoliberalismo e a cudo medo. Goiânia: Kelps, 2012.

] O processo que pretende fazer justiça com condenação sem limites se vale do pragmatismo punitivista , aceita, muitas vezes, jogadas trapaceadas, com base em elementos ilícitos, voltados ao fim maior: condenaalguns casos o regozĳo beira à obtenção da felicidade da missão cumprida. Esse texto busca lançar luzes smodo obscuro em que o processo judicial se instaura e segue.

] Daí que o PL 156 do novo CPP falar em “Investigação Criminal Defensiva”. Conferir: MACHADO, André Au

Mendes. Investigação Criminal Defensiva. São Paulo: RT, 2010. Os jogadores podem ser aparentemente iguaisaliás, parece a noção idealizada de parte. Ninguém duvida que num jogo de futebol entre dois times com onz jogadores, como bem aponta Becker, o Real Madrid seja melhor que o Ibis. No processo penal jogar compartes, uma com o Ministério Público e a outra com um defensor sem estrutura para lhe fazer frematerialmente desigual.

] Esperar equilíbrio moral no jogo processual é aceitar o processo como elemento de divertimento ou passa tem jogadores querem ganhar. Os limites morais podem funcionar, no limite, em cada jogador singularmente, moperam de maneira universal. Muitas vezes os acusadores e julgadores (sic) se valem de jargões como: “se nãpor esse, por certo, paga por outro.”

] LOPES, Edson. Política e Segurança Pública: uma vontade de sujeição. Rio de Janeiro: Contraponto, 2009.] PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formação da Prova no Jogo Processual Penal. São Paulo: IBCCRIM, 2007, p. 45: “Q

uma parte realiza um movimento qualquer, a outra assume, em decorrência de seu ato, uma situaão jurídica ddaquela em que se encontrava. Não pode, contudo, ignorá-la, pois, se não há reação, a própria inércia podprejudicial. A situação comporta, no entanto, várias formas de se comportar diante do fato, podendo-se eleger as distintas possibilidades que o ato proporciona. Cada movimento da parte contrária cria para o adversárisérie de possiblidades, inclusive, a de obter uma vantagem; contrariamente ao que seu antagonista supunha.”

] Partir-se da noção do acusado como agente racional é a simplificação que se vale a teoria do delito para autoaplicação de sanção.

] Por exemplo: para compreender uma acusação sobre imputação objetiva o julgador precisa conhecer a teoriapode se satisfazer com coleção resumos. Aliás, julgar no campo dos delitos de trânsito desconhecendo o tvergonhoso. Conferir: BEM, Leonardo Schmi de. Direito Penal de Trânsito. Rio de Janeiro: Lumen JurisGRECO, Luís. Modernização do Direito Penal: Bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de JLumen Juris, 2011. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen JurisTAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2003; MEROLLI; Guilh



Fundametos críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro, 2010; QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. Janeiro: Lumen Juris, 2010; ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o Direito Penal Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2005,] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 194: “Nisto consiste a tática processual, confiada à sagaci

ao senso de responsabilidade de qualquer litigante, aqui é onde está a habilidade do jogo. Qualquer compantes de dar um passo, deve procurar prever, mediante um atento estudo, não só a situação jurídica, mas outra psicológica, tanto do adversário quanto do juiz, e com quais razões o antagonista responderá ao seu movimen

] BERALDO, Maria Carolina Silveira. O Comportamento dos Sujeitos Processuais como Obstáculo à duração rado processo. São Paulo: Saraiva, 2013.

] Por exemplo: sabe-se que a prova testemunhal pode ser antecipada. Normalmente será produzida no momeaudiência de instrução e julgamento. Entretanto, pode acontecer que sua qualidade fique prejudicada com o tDaí a importância da tática.

] Exemplo interessante pode se dar na confissão espontânea. Embora o art. 65, III, “d”, do CP, a Súmula nº 2STJ, impede a redução da pena ao mínimo legal. O acusado que sem justificativa para se beneficiar da sua(confessar ou não confessar não lhe atenua a pena) não deve, do ponto de vista dos benefícios, cooperacooperação terá o nome do prejuízo do otário (sucker). A recompensa por sua estratégia é nula. Entretanto, cocrime existem elementos subjetivos decorrentes da confissão (empatia com o julgador, acusador, etc.., bem asliberação psíquica da confissão no caso de acusados e de assunção de responsabilidades, não raro o sujeito coO confessar na tradição cristã liberta. A tentação individual de não cooperar é atravessada pela recompensa sue pode se dar pelo desejo de condenação do próprio acusado. Conferir: MARQUES NETO, Agostinho RamSentimento Inconsciente de Culpa e Necessidade Insconciente de Punição – Uma questão para o direito penPINHO, Ana Claudia Bastos de; GOMES, Marcus Alan de Melo (orgs). Ciências Criminais. Rio de Janeiro: L

Juris, 2009, p. 1-11.] Na teoria dos jogos fala-se em estratégias tit-for-tat – olho por olho, dente por dente – em que a tática depen

rodada anterior e traz consigo a possibilidade de grandes diferenças nos resultados.] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 208: “Processo e jogo, cartas marcadas e cartas do jo

necessário que advogados e juízes façam de tudo para que isto não seja: e para que o processo verazmente s justiça. Entretanto não há razão para se ignorar que bem outra é a realidade psicológica, tão sombria, mesmo qparece sorridente, que enche de mutáveis e turvas inquietudes humanas as formas geometricamente perfeidireito processual, cujo estudo é estéril abstração, se não for também o estudo do homem vivo.”

] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo,... p. 194: “O processo é uma série de atos que se entrecruzacorrespondem, como os movimentos de um jogo: de perguntas e respostas, de réplicas e tréplicas, de açõ

provocam reações, suscitando a cada rodada contra-reações.”] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo,... p. 206: “Assim, compreende-se como pode acontecer qucertas contingências ou litigantes ou os imputados prefiram, ao defensor sério e experiente, o advogado da que em virtude do partido em que milita ou da seita a que pertence, seja mais bem-sucedido, em exercesimpatia, uma certa ‘influência’ sobre os juízes. E seria cegueira negar a importância em que todas as causasexercer a simpatia que as partes, ou mesmo os defensores, podem suscitar em torno de si.”

] CALVO GONZÀLEZ, José. El discurso de los hechos. Madrid; Tecnos, 1998.] KANT, Emmanuel. Crítica da razão pura. Trad. J. Rodrigues de Merege. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.] CASARA, Rubens R.R.. Interpretação Retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: L Juris, 2004.

] WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999,..

“Mas então o emprego da palavra não está regulamentado; o ‘jogo’ que jogamos com ela não está regulamentadnão está inteiramente limitado por regras; mas também não há nenhuma regra no tênis que prescreva até queé permitido lançar a bola nem com quanta força; mas o tênis é um jogo e também tem regras.”

] VALLE, Juliano Keller do. Crítica à delação premiada. Florianópolis: Conceito2012.] O processo penal sem plea barga ning e/ou Justiça Restaurativa é um modelo alheio aos custos estatais e desp

de sentido real, ainda que imaginariamente movimente os que acreditam que prender o mundo resolve. SofrComplexo de Dr. Bacamarte (MACHADO, Jânio de Souza. Doutor bacamarte ainda vive. Revista da Esmesc - Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina Florianópolis, Escola Superior da Magistratura do EstaSC, v.10, jul. 2001, p. 35-46). A recorrente análise dialética das possibilidades é atitude necessária para não se pem idealismos. O fluxo probatório implica em reavaliações. Posturas totalitárias exigem processos totalitários eo sucesso desconsidera as garantias do devido processo legal substancial. O grande mérito do plea bargapropicia a reavaliação no decorrer do processo dos fatores informativos das (im)possibilidades probatórias, dodas jogadas, da escassez de recursos (capacidade de assimilação), das condições do outro jogador e dos objet



serem alcançados.] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de

‘efetivação’ constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos de const brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 347-358.

] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de JaLumen Juris, 2005; PRADO, Geraldo. Em torno da jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

] Embora difundida a existência da máxima “in dubio pro societate” no recebimento da denúncia e na decipronûncia, inexiste disposição legal para tal fundamento. É prática autoritária deprovida de sustentação democ

] MORAIS DA ROSA, Alexandre. S ILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um processo penal democrático: Crmetástase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63-97.

] Consultar: FRANÇA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconveniência de existiir. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2012] PEDRA, Adriano Sant’ana. A Constituição viva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012; OMMATI,José EMÍLIO MeTeoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2002., p. 29-680.] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Ja

Lumen Juris, 2001, p. XXI: “O garantismo não é uma religião e seus defensores não são profetas ou pregutópicos. Trata-se de um sistema incompleto e nem sempre harmônico, mas sua principal virtude consisreivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos que têm em vista o objetivo de conter os do poder.”

] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do Garantismo. Uma proposta hermenêutica de controle da decisão Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012; GIANFORMAGGIO, Letizia (org.) Le ragioni del garantismo: discucom Luigi Ferrajoli. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993; QUEIROZ, Paulo. A justificação do direito de puobra de Luigi Ferrajoli: algumas considerações críticas. In: SANTOS, Rogério Dultra dos. Introdução crítica ao do sistema penal. Florianópolis: Diploma Legal, 2001, p. 117-127; CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid; Troa, 2005; FERRAJOLI, STRECK, Lenio Luiz. (orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Porto Alegre: LivraAdvogado, 2012.

] FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Vols. I e II. Bari: Laterza, 2007. Embora essa obra seja posterior ao Direito e Rreitera as posições de garantia do processo em face do sujeito. No mesmo sentido; FERRAJOLI, Luigi. Garanuma disusi n sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006.

] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías..., p. 20. Ressalta-se que não se deve confundir essa introdução com significados de “garantismo” indicados no capítulo 13 de FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 683-686.

] SARLET, Ingo. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição da República Federati

Brasil de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías..., p. 23-4: “Los derechos fundamentales se configuran como otrosvínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de lique ninguna mayoria puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mpuede dejar de satisfacer.”

] CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: LivraAdvogado, 1999, p. 161.

] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 22-23.] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 25.] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 24-26.] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 30-34.

] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 9] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O que é garantismo jurídico. Florianópolis: Habitus, 2003, p. 38.] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio F

1991, p. 25.] BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 70: “El po

sumamente intenso y, por lo tanto, debe ser cuidadosamente limitado. Si la sociedad ha tomado la decisión dea algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en ‘jaulas’ (las cárceles) esse podpuede quedar librado a la arbitrariedad y la falta de control.”.

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 88: “Aqui bastará precisar que por ‘pena’ se deve entender qualquer maflitiva imposta juridicamente por meio do processo penal; por ‘delito’, qualquer fenômeno legalmente pcomo pressuposto de uma pena; por ‘lei’, qualquer norma emanada do legislador; por ‘necessidade’, a funçtutela de bens fundamentais que justifica as proibições e as penas; por ‘ofensa’, a lesão de um ou de vários d

bens; por ‘ação’, um comportamento humano exterior, material ou empiricamente manifestável, tanto com



quanto omissivo; por ‘culpabilidade’, o nexo de imputação de um delito a seu autor, consistente na consciêvontade deste para com aquele; por ‘juridição’, o procedimento mediante o qual se verifica ou refuta a hipótcomissão de um delito; por ‘acusação’, a formulação de tal hipótese por parte de um órgão separado dos julgapor ‘prova’, a verificação do fato tomado como hipótese pela acusação e qualificado como delito pela lei; por ‘do exercício do direito de contraditar e refutar a acusação.”

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 74: “Cada uma das implicações deônticas – ou princípios – de qcompõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jupara a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Tenha-se em conta de que aqui não se tuma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma connecessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir.”

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 84.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 85.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 441.] KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 1, p. 79-92, 1996; C

Luiz Antônio Bogo. É possível se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratégCARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos Sobre a Justiça Dialogal. Rio de Janeiro: L

Juris, 2002, p. 161-219.] Evidentemente que muitas críticas podem ser elaboradas de diversos lugares teóricos e práticos, de

abolicionismo até o Movimento da Lei e Ordem, para ficar somente em extremos, ambos na defesa de suas justificando-se a consulta de trabalhos críticos sobre o tema, alguns referidos no corpo do trabalho.

] CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena: O modelo garantista de limitação do poder punitivCARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 3-43.

] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do copenal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do DPenal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 19

] CATROGA, Fernando. Secularização, Laicidade e Religião Civil. Coimbra: Almedina, 2006; MARRAMAO, GiaPoder e Secularização: as categorias do tempo. Trad. Guilherme Alberto Gomes de Andrade. São Paulo: UN1995.

] CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena..., p. 36: “Entendida como fenômeno da política, a pena, assim a guerra, não encontra sustentação no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico. Ambas (guerra) se constituem através da potencialização da violência e da imposição incontrolada de dor e sofrimento.”

] CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena..., p. 32-33: “Ao representar o modelo minimalista de reduçãpenas, [o garantismo] rompe com a tradição da doutrina penal em direcionar todo o escopo da sanção à prev

de novos delitos, tanto pela via individual (prevenção especial positiva) como pela coletiva (prevenção geral negAo contrário dos modelos defensistas que demonizam o autor do ilícito penal, utilizando a pena como fortutela social, o modelo garantista recupera a funcionalidade da pena na restrição e imposição de limites ao asancionatório judicial e administrativo.”

] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 42: “O raciocínio de Locke se desenvolve desta forma em qassertivas: as leis naturais podem ser violadas; as violações das leis naturais devem ser punidas e os danos repao poder de punir e de exigir reparação cabe, no estado de natureza, à própria pessoa vitimada; quem é juiz emprópria habitualmente não é imparcial e tende a vingar-se em vez de punir.”

] FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: DisSediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002, p. 32.

] DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e Seus Inimigos: a repressão política na história do Direito Penal. Rio de Ja

Revan, 2006.] COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p186.

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 31: “Com caráter ‘constitutivo’ e não ‘regulamentar’ daquilo que é pucomo as normas que, em terríveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judesubversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que persegu‘desocupados’ e os ‘vagabundos’, os ‘propensos a delinqüir’, os ‘dedicados a tráficos ilícitos’, os ‘sociaperigosos’ e outros semelhantes.”

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 30.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 30.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 80. “Substancialismo e subjetivismo, além disso, alcançam as forma

perversas no esquema penal do chamado tipo de autor, onde a hipótese normativa de desvio é simultanea‘sem ação’ e ‘sem fato ofensivo’.”



] FOUCAULT, Michael. Resumo dos cursos do Collège de France. Trad. Andrea Daher. Rio de Janeiro: Jorge Z1997, p. 11-44; FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2000.Foucault pode-se também ter uma dimensão das atrocidades praticadas em nome da aplicação de sa

basicamente de quatro formas: a) exílio/banimento; b) compensação/conversão em pecúnia; c) marca físexposição vexatória; e d) enclausuramento.

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 310.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 319: “Que não reeduque, mas também que não deseduque, que não

uma função corretiva, mas tampouco uma função corruptora; que não pretenda fazer o réu melhor, matampouco o torne pior. Mas para tal fim não há necessidade de atividades específicas diferenciadas e personaliz

] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; B

DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; ZAFFARONI, EuRaúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 225-230; BIANCHINI, Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; PASCHOAL, JConceição. Constituição, criminalização e Direito Penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003..

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 373.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 374.] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 376] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 385. “Observado em sentido negativo, como limite à intervenção pe

Estado, este princípio marca o nascimento da moderna figura do cidadão, como sujeito suscetível de vínculos eatuar visível, mas imune, em seu ser, a limites e controles; e equivale, em razão disso, à tutela da sua libeinterior como pressuposto não somente da sua vida moral mas, também, da sua liberdade exterior para realizao que não esteja proibido. Observado em sentido positivo, traduz-se no respeito à pessoa humana enquanto tatutela da sua identidade, inclusive desviada, ao abrigo de práticas constritivas, inquisitoriais ou corretivas dirigviolentá-la ou, o que é pior, a transformá-la; e equivale, por isso, à legitimidade da dissidência e, inclusihostilidade diante do Estado; à tolerância para com o diferente, ao qual se reconhece sua dignidade pessigualdade dos cidadãos, diferenciáveis apenas por seus atos, não por suas ideias, por suas opiniões ou pespecífica diversidade pessoal.”

] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 387.0] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 389: “Em ambos os casos, as vias do substancialismo coincidem,

sempre, com as do subjetivismo: por um lado, deliquente nato e tipo criminológico; por outro, personainimiga ou desleal e tipo normativo do autor. A crise da ação como garantia marca uma desvalorização da phumana, degradada à categoria animal, em um caso, e sublimada e negada, no outro, por meio de sua identificom o Estado. Trata-se da restauração de um substancialismo laico, que substitui o substancialismo jusnatu

pré-moderno, mas que volta a descobrir o malum in se na pessoa desviada: e isso não como oferenda à velhareligiosa e ultraterrena, senão às leis da evolução e seleção do organismo social ou, pior ainda, à ética ou à místEstado.”.

1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 392: “Sem adentrarmos na discussão das inumeráveis opinconstruções sobre a matéria, parece-me que esta noção – que corresponde à alemã de Schuld e à anglo-saxã drea – pode ser decomposta em três elementos, que constituem outras tantas condições subjetivas de responsabno modelo penal garantista: a) a personalidade (ou ‘suitá’ da ação), que designa a susceptibilidade de admaterial do delito à pessoa do seu autor, isto é, a relação de causalidade que vincula reciprocamente decisão dação e resultado do delito; b) a imputabilidade ou capacidade penal, que designa uma condição psicofísica dconsistente em sua capacidade, em abstrato, de entender e de querer; c) a intencionalidade ou culpabilidadsentido estrito, que designa a consciência e a vontade do delito concreto e que, por sua vez, pode assumir a for

dolo ou de culpa, segundo a intenção esteja referida à ação e ao resultado ou somente à ação e não ao resultadquerido nem previsto, embora previsível.”2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 395.3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 397: “A força sedutora dessa duas orientações provém do fato de qu

efeitos antigarantistas – ademais de ser reflexo, como todos os esquemas substancialistas, do obscuro lugar-cdo delinqüente como ‘diferente’ (‘doente’ ou ‘inimigo’), ao qual se tem de enfrentar enquanto tal – paestritamente coerentes com as duas hipóteses filosóficas que lhes dão impulso e que se beneficiam, por sua vaparentemente óbvio: o determinismo e a não liberdade de querer que fazem com que sintamos injculpabilização subjetiva do agente por ações independentes de sua vontade e que sugerem seu tratamento cofosse um doente ou um animal perigoso; o livre-arbítrio não condicionado, que torna paralelamente injusto limobjeto da pena às manifestações contingentes e casuais do autor, em lugar de estendê-lo à sua personaperversa, investigando-a e castigando-a por sua forma geral de ser.”

4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 399-400: O livre-arbítrio (...), como pressuposto normati



culpabilidade, corresponde, em definitivo, ao atuar – ou, caso se prefira, ao querer –, mas não ao ser do agentnão impede, obviamente, que se use a palavra ‘culpável’ para referir-se a uma pessoa, ainda que se não o façdesignar uma ‘propriedade’ (Tício é, em si, culpável), senão somente sua relação com uma conduta (Tício é cude uma ação).

5] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais? Porto ALivraria do Advogado, p. 10-11: “É preciso ter presente, desde já, que no contexto do ConstitucionContemporâneo os princípios assumem uma dimensão normativa de base. Vale dizer: não podem ser tidosmeros instrumentos para solucionar um problema derivado de uma lacuna na lei ou do ordenamento jurídiverdade, em nosso contexto atual, os princípios constitucionais apresentam-se como constituidores da normativque emerge na concretude dos casos que devem ser resolvidos pelo Judiciário. (...) Tudo isso, ao fim e ao cabo

dizer o seguinte: toda e qualquer decisão jurídica só será correta (ou, na expressão utilizada em Verdade e Conadequada à Constituição) na medida em que dela seja possível extrair um princípio. Vale dizer, uma decisão ju– hermeneuticamente correta – se sustenta em uma comunidade de princípios.”

6] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial: limites da atuaçaõ do Judiciário. Porto Alegre: LivraAdvogado, 2013.

7] OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio. Porto Alegre; Livraria do Advogado,Aponta que há confusão na compreensão adequada da noção de princípio, não se percebendo a existência dsignificados históricos possíveis, a saber: a) Princípios Gerais do Direito; b) Princípios jurídico-epistemológprincípios pragmático-problemáticos. A partir da fenomenologia hermenêutica (Heidegger, Gadamer, Stein e Saponta para representação dos princípios constitucinais. Em suas palavras: “Os princípios representam a introdo mundo prático no direito. Neles se manifesta o caráter da transcendentalidade. Em toda caso compreeninterpretado já sempre aconteceram os princípios – e não o princípio; toda decisão deve sempre ser justificcomum-unidade dos princípios, como nos mostra Dworkin. Não há regras sem princípios, do mesmo modo qhá princípios sem regras. Há entre eles uma diferença, mas seu acontecimento sempre se dá numa unidade qantecipação de sentido. (...) Entre nós, contudo, a situação é outra. Simplesmente porque, com a Constitui1988 se deu a constitucionalização de toda uma principiologia que, podemos afirmar sem medo de errar,desnecessária qualquer tipo de “leitura moral”. A própria Constituição é, em última análise “moralizante”. modo, reconhecemos novamente razão à Lenio Streck quando ressalta a necessidade de respostas “adequadamcorretas; nem a única, nem a melhor, mas adequadas.

8] FERRAJLI, Luigi. Garantismo: Una discusión sobre Derecho y Democracia. Madrid: Trotta, 2006.9] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre os fundamentos da ética: da filosofia à psicanálise. In: Cé

Revista do Centro de Estudos Freudianos de Recife, Recife, n. 14, p. 95, 1999: “Aquela suposição básica, afundamento primeiro, aquele primeiro princípio não pode, todavia, ser ele próprio objeto de conhecimento ra

pois não pode ser demonstrado.”0] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiRevista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, p. 164: ““Por evidente, falar de motivo conceituaparência, é não dizer nada, dada a ausência de um referencial semântico perceptível aos sentidos. Mas quem dissenecessita, sempre, pelos significantes, dar conta dos significados? Ora, nessa impossibilidade é que se aninha a humanidade, não raro despedaçada pela arrogância, sempre imaginária, de ser o homem o senhor absoluto do circune sua razão o summum do seu ser. Ledo engano!; embora não seja, definitivamente, o caso de desistir-se de seguir lu

pa ra tentar da r conta, o que, se não servisse pa ra nada , serviria pa ra justificar o motivo de seguir vivendo, o que pouco, diga -se en passant.”.

1] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro..., p165: “De qualquer sorte, não se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, é dizer mito, ou se

mínimo abrir um campo de discussão que não pode ser olvidado mas que, agora, não há como desvendestreiteza desta singela investigação. Não obstante, sempre se teve presente que há algo que as palavraexpressam; não conseguem dizer, isto é, há sempre um antes do primeiro momento; um lugar que é, mas dnada se sabe, a não ser depois, quando a linguagem começa a fazer sentido. (...) Daí o big-bang à física moDeus à teologia; o pai primevo a Freud e à psicanálise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, só paraalguns exemplos. O importante, sem embargo, é que, seja na ciência, seja na teoria, no principium está umsempre! Só isso, por sinal, já seria suficiente para retirar, dos impertinentes legalistas, a muleta com a qual quem geral, sustentar, a qualquer preço, a segurança jurídica, só possível no imaginário, por elementar o lugar dodo engano, como disse Lacan; e aí está o direito. Para espaços mal-resolvidos nas pessoas – e veja-se que o indiestá aqui e, portanto, todos –, o melhor continua sendo a terapia, que se há de preferir às investidas marotausando por desculpa o jurídico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares, milhões de pessoas. Porlado – e para nós isso é fundamental –, depois do mito há que se pensar, necessariamente, no rito. Já se passoutra dimensão, de vital importância, mormente quando em jogo estão questão referentes ao Direito Proces



em especial, aquele Processual Penal.”2] PESSOA, Fernando. Poesias. Trad. Fernando Antonio Nogueira Pessoa. Porto Alegre: L&PM, 1996, p. 8: “O m

nada que é tudo.”3] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 17-18.4] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Ja

Renovar, 2001, p. 16-17: “Tenho a noção de sistema a partir da versão usual, calcada na noção etimológica(systema-atos), como um conjunto de temas jurídicos que, colocados em relação por um princípio unififormam um todo orgânico que se destina a um fim. É fundamental, como parece óbvio, ser o conjunto orquepelo princípio unificador e voltado para o fim ao qual se destina.”

5] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004; PRADO, Geraldo. S

acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,THUMS, Gilberto. Sistema processuais penais: tempo, tecnologia, dromologia, garantismo. Rio de Janeiro: L Juris, 2006.

6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal..., p. 17-18: “Samenos avisados, todos sustentam que não temos, hoje, sistemas puros, na forma clássica como foram estrutuSe assim o é, vigoram sempre sistemas mistos, dos quais, não poucas vezes, tem-se uma visão equivocaddeturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que não é verdadedito sistema misto, reformado ou napoleônico é a conjugação dos outros dois, mas não tem um princípio unifipróprio (...). Por isto, só formalmente podemos considerá-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, semnoção referente a seu princípio unificador, até porque está aqui, quiçá, o ponto de partida da alienação que se vno operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de um atuar que o sistema exigir ou, pior, não o imunizando contra os vícios gerados por ele.”

7] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 20058] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: Revista dos Trib

2002, p. 15-16:9] CORDERO, Franco. Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000, v. 1, p. 16-90] TEDESCO, Ignacio F. El acusado en el ritual judicial. Ficción e imagen cultural. Buenos Aires; Del Porto, 20071] CORDERO, Franco. Procedimento Penal..., v. 1, p. 90: “ Los inquisitores adelantan afanosamente luchas co

diablo.”.2] BARREIROS, José Antônio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 11-14.3] Fala-se na produção de provas em favor da defesa. Mas se a dúvida é um dos fundamentos da absolvição, con

se em paradoxo lógico a produção de provas para defesa. Se até o momento da decisão de produzir provdúvida, absolvição é a resposta correta (CPP, art. 386, VII)

4] BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 7.5] LOPES JR, Aury. Processo Penal e sua conformidade constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012; PRADO, GeLimite às interceptações telefônicas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Lumen2005.

6] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um Processo penal democrático: Cà metástase do sistema de controle penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

7] QUEIROZ, Felipe Vaz de. Atividade (ana) Crônica do Juiz no Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre; PU(Ciências Criminais), 2009.

8] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 93, fal“democraticidade”, ao mesmo tempo contrário ao inquisitório e do misto, para além do acusatório.

9] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal – una explicación basada em la razón. Valencia: Tira

Blanch, 1997, p. 28.0] PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, Conservadores, Ordem Econômica e Regras dRio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

1] ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: a nova revolução do Direito. Trad. Rogério Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07

2] Consultar: ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. Madrid: Marcial Pons, 2012; KHALED JR, Hassan. O sistema processual penal brasileiro – acusatório, misto ou inquisitório? Revista Civitas, Porto Alegre,n. 2, p. 293, 2010; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012; COUTINHO, Jacinto Nde Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO, Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinei Castanho de. O novo processo penal à luConstituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; BADARÓ, Gustavo. Direito processual penal. Tomo I. R

Janeiro: Elsevier, 2008; THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.3] CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 51.



4] HABERMAS, Jurgen. Direito e Faticidade... vol . II, p. 50-515] Claro que essa articulação passa pela noção de que o direito não possui um sentido imanente, mas dialoga no

e espaço com o contexto de aplicação, ou seja, a hermenêutica não é platônica. Vincula-se aos mecanismos repoder, inseridos numa sociedade complexa, via Hermenêutica Filosófica.

6] “Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabitenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas togarantias necessárias à sua defesa”.

7] Foi um pacto estamental, realizado entre a Burguesia (os Barões Ingleses) e aquele que pela morte de seuRicardo I, à época rei da Inglaterra, viria a sucedê-lo na coroa britânica. O novo Rei John de Anjou, chamado

João “Sem Terra”, teria recebido esse nome pelo fato de não ter herdado terras quando da morte de se

Henrique II. Sendo, então, um Rei sem posses e desprestigiado, se viu pressionado pela burguesia a ceder Direitos como condição necessária para permanecer no trono.8] Precioso o trabalho de: MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo: razão ab

Função e Características de Aplicabilidade: a linha decisória da Suprema Corte Estadunidense. Rio de JLumen Juris, 2005. No mesmo sentido: PARIZ, ângelo Aurélio Gonçalves. O Princípio do Devido Processo Direito Fundamental do Cidadão. Coimbra: Almedina, 2009.

9] DELMAS-MARTY, Mireille. A imprecisão do Direito: do Código Penal aos Direitos Humanos. Trad. DenVieira. Barueri: Manole, 2005; MORAIS DA ROSA, Alexandre; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo Eficiente e Ética da Vingança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

0] BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.1] MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 6.2] LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Trad. Anoar Aiex. São Paulo: Abril, 1973.3] Conferir: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do E

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CRUZ, Paulo Márcio. Polílica, Poder, Ideologia & Estado ContempoCuritiba: Juruá, 2002.

4] MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 24: O “Bonham case” foi mapelo reconhecimento da nulidade do ato que aplicou a multa e prisão em face do exercício ilegal da mediciLondres sem autorização da Academia Real de Medicina. “Os censores não pode ser juízes, ministros e partes; juíz

proferir sentença e julga r; ministros pa ra fa zer notificações ou intimações e pa rte pa ra terem metade da s multa saliquis non debet esse judex in propria causa, imo iniquun este alequem suas rei esse judicem; e ninguém pode se advogado para qualquer das partes... e consta dos nossos livros que, em muitos casos, o direito comum contaos do parlamento, e, às vezes, julgá-los-á absolutamente nulos, pois quando um ato do parlamento vai de enao direito comum e à razão, ou é inaceitável ou impossível de executar, o direito comum irá controlá-lo e ju

como nulo.”.5] MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 63. Sobre o “Stamp Act”, Edmundo Pendlton, de Virgínia, afirmou: “Tendo feito o juramento de julgar de acordo com a LEI, jamais pconsiderar esta lei como tal, por carência de poder no Parlamento para aprová-la.”

6] ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Kansas: University Press of Kansas, 2003.7] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva,

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova ConstituiçBrasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94.016-SP. Relator: Ministro Celso de Mello.9] SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001

“Enfim, percebe-se que, a partir sobretudo do advento da Constituição de 1988, o STF vem reconhece

princípio da proporcionalidade/razoabilidade no direito brasileiro, localizando a sua sede na cláusula do processo legal, albergada no art. 5º, LIV, do texto fundamenta0] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constitui

Brasil...., p. 10: “Como Princípio condicionante do processo criminal, a cláusula do due processo of law enfgarantias “explícitas” e “implícitas” no sistema de liberdades protegido pela Constituição. Dentre as gaadotadas expressamente no estatuto constitucional norte-americano, menciona-se a proibição de edição deattainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime sem a precedência processo e julgamento regular em que seja assegurada ampla defesa), leis retroativas, de ser julgado duas vezemesmo fato e a vedação a auto-incriminação forçada. Adjunta-se, ainda, as garantias ditadas pela 6ª Emenda, ao direito a um julgamento rápido rápido e público (speedy and public Trial), por júri imparcial e com competerritorial predeterminada, bem como o direito a ser informado acerca da natureza e causa da acusação ( fa ir além do direito de defesa e contraditório, consistente na possibilidade de confrontar as testemunhas de acusaçproduzir prova, inclusive de obter compulsoriamente o depoimento de testemunhas de defesa, como de r



direito à assistência de advogado”.1] Sabe-se que a distinção entre direito formal e material é controversa no campo da Filosofia da Linguagem. A

reitera apenas para se facilitar a compreensão.2] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo; Saraiva, 2011, p. 29: in

existência de relação de fungibilidade entre o o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade. CoBARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restde direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

3] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudo de direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p200.

4] STRECK, Lenio. O que é isso – decido conforme minha consciência... p. 50-52: “Por isso, merecem especial cu

as decisões que lançam mão especialmente da “razoabilidade” (com ou sem ponderação de valores), argumeque se transformou em autêntica “pedra filosofal da hermenêutica” a partir desse caráter performativo. Excetos casos em que, teleologicamente, decisões calcadas na ponderação de valores podem ser consideradas correadequadas à Constituição (o que por si só já é um problema, porque a interpretação não pode depender“loteria” de caráter finalístico), a maior parte das sentenças e acórdãos acaba utilizando tais argumentos exercício da mais ampla discricionariedade (para não dizer o menos) e o livre cometimento de ativismos.” (.verdade a ponderação é um procedimento que serve para resolver uma colisão em abstrato de princonstitucionais. Dessa operação resulta uma regra – regra de direito fundamental adscripta – essa sim, segundo Aapta a resolução da demanda da qual se originou o conflito de princípios. E um registro: essa aplicação da reponderação se fará por subsunção (por mais paradoxal que isso possa parecer).”

5] O art. 282 do CPP, no inciso II (adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncas do fato e conpessoais do indiciado ou acusado) e seus parágrafos 3o (contraditório preliminar à decisão de prisão cautelar) eprisão preventiva será determinada quando não for cabível sua substituição por outra medida cautelar – arindicam a acolhida da proporcionalidade como critério das medidas cautelares.

6] No regime da interceptação telefônica, nos termos do art. 2º, inc.II, da Lei nº 9.296/96, deve ser demonstrapedido e na decisão, a impossibilidade de produção da prova por outros meios, a saber, se houver outro meio gravoso, necessariamente, deve prevalecer. A interceptação é excepcional por violar a intimidade (DFundamental).

7] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CenEstudos Políticos y Constitucionales, 2003, p. 734.

8] GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trad. Raúl Sanz Burgos e José Luiz MuñBaena Simón. Madrid: Troa, 2006; STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de e(übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem

normas penais inconstitucionais. Disponível em hp://leniostreck.com.br/indexoption=com_docman&Itemid=40. Acesso em 25 mar 2011; RDOLFO, Fernanda Mambrini. A Dupla FacDireitos Fundamentais. Petrópolis: KBR, 2012; SARLET, Ingo Wolfgan. A eficácai dos Direitos Fundamentais.Alegre: Livraria do Advogado, 2010; STRECK, Maria Luiza Schäfer. A face oculta da proteção dos dfundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

9] SANTO AGOSTINHO. Confissões. Trad. J. Oliveira Santos. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 130-131.0] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua est

normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et. all. M

Troa, 2001, p. 549-551; STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção americana sobre direitos humasua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tibunais, 2000; GRANDINETTI, Luis Gu

CARVALHO, Castanho de. Processo penal e (em face da) constituição: princípios constitucionais do processo pRio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.2] ANDRADE, Lédio Rosa de. Violência, psicanálise, direito e cultura. Campinas: Millenium Editora, 2007; M

Michel. Crime e violência no brasil contemporâneo: estudos de sociologia do crime e da violência urbana. R Janeiro: Lumen Juris, 2006; BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crítica do proPorto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunções no direito processual (estudo preliminar do ‘estado de flagrância’ na legislação brasileira). in: BONATO, Gilson (Org.) . Processo leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Prisão em flagrante: uma abordgarantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. A tipicidade e o juíadmissibilidade da acusação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

3] D’IVANENKO, Gregorio Camargo Brevíssimo estudo sobre a inversão do ônus da prova e sua (in)compatibicom a Constituição Federal: “Não. Decisões que consagram a inversão do ônus probatório em um sistema qucomo direito fundamental positivado no texto constitucional a presunção de inocência, carece



constitucionalidade. A inversão do ônus da prova, por diversas vezes, é a única coisa que sustenta ocondenatório. Não é difícil encontrar nos julgados a tese de que, por exemplo, no caso de furto, se a coisa furtaencontrada no poder dos acusados, cabe a eles a comprovação da origem lícita dos objetos, o que viola, frontalma inocência inerente a todos as pessoas. A inversão do ônus da prova no processo penal é, na verdadeflexibilização da presunção de inocência, ou seja, flexibilização de preceito constitucional em face de pcriminal.”In: http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/09/inversao-da-prova-no-processo-penal.htm

4] DUFOUR, Dany-Robert. O divino mercado: a revolução cultural liberal. Trad. Procóprio Abreu. Rio de JaCompanhia de Freud, 2008.

5] CHOMSKY, Noam; RAMONET, Ignacio. Como nos venden la moto. Barcelona: Icaria, 2008.6] POSNER, Richard. A. El análisis económico del derecho. Trad. Eduardo Suaréz. México : FCE, 2007.

7] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 47: “Qupresta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratadcomo persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecseguridad de las demás personas. (...) “Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantia comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enEsta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferenla pena, no es derecho tambíen respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluído.”

8] BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crítica à flexibilização das garantias. São IBCCRIM, 2004.

9] ZAFFARONI, Eugênio Raul. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro; Revan, 2007.0] MEIER, Julio. Estado Democrático de Derecho, Derecho Penal y procedimiento penal. In: Revista Ibero-Ame

de Ciências Penais, Porto Alegre, ano 8, n. 16, jul/dez/2008, p. 11-39: “La división de estatutos, uno pciudadano y outro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad de reconocerlos o diferencialos a pridistinguir con certeza a ambas categorias de seres humanos, esto ES, algo así como por El uniforme, comotratara de una guerra convencional y antigua, o por la camiseta, tal como sucede en un partido de fútbol. Prealidad muestra que esta línea divisória tajante resulta irreal e imposible no sólo empíricamente, sino taconceptualmente.”

1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 451.2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de

“efetivação” constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anconstituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 350-352: Com os Juizados Especiais Crim“ressucitou-se um mundo de infrações bagatelares praticamente esquecidas e, quiça, prontas para mudar de(...) Por outro lado, é preciso ter consciência (talvez fosse o caso de dizer: vergonha) suficiente para reconhecer

lei, da forma como em vigência, responde a uma ideologia de tolerância zero, ligada – ou pelo menos muito p– aos postulados do modelo neoliberal que se implantou no país, o qual vai fazendo estrada, também no Direitignorância de uns e assepsia de outros.”

3] SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. Tradução de Renata Maria Parreira CoSão Paulo: Landy Editora, 2001; MAIEROVITCH, Wallter Fanganiello. Apontamentos sobre Política Crimin“Plea Bargaining”. Revista de Processo, ano 16, n. 62, abr./jun. 1991; BLACK, Henry Campbell. Black`Dictionary. [S.l.]: West Publishing Co., 1996. p. 1.152; GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, OportunidConsenso no Processo Penal na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

4] PRADO, Geraldo. Elementos para uma análise crítica da transação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.5] BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)Forma do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2008; GIACOMNereu José. Reformas (?) do Processo Penal: considerações criticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

6] VIRILIO, Paul. El cibermundo, la política de lo peor. Trad. Mónica Poole. Madrid: Catedra, 1999; El procedimsilencio. Trad. Jorge Fondebrides. Buenos Aires: Paidós, 2005; Ciudad pánico: el afuera comienza aquí. TraKon. Buenos Aires: Libros del Zorzal, 2006; La bomba informática. Trad. Mónica Poole. Madrid: Catedra,Velocidad y Política. Trad. Víctor Goldstein. Buenos Aires: La Marca, 2006.

7] BARROS, Flaviane de Magalhães. A participação da vitima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 208] BADIOU, Alain. De um desastre oscuro: sobre el fin de la verdad de Estado. Buenos Aires: Amorrortu, 2006.9] CASTEX, Paulo Henrique. Os blocos econômicos como sociedade transnacional: a questão da Soberan

BORBA, Paulo Casella. MERCOSUL: Integração Regional e Globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p“relações que não transitam necessariamente pelos canais diplomáticos do Estado, mas que influem nas sociedrevelam que nenhum Estado é uma totalidade auto-suficiente.”



0] SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas. O caso Português. Afrontamento, 1996, p. 29.

1] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. vi-vii: “Absocondenar acusados criminais não são decisões neutras, regidas pela dogmática como critério de racionalidadexercício de poder seletivo orientado pela ideologia penal, quase sempre ativada por estereótipos, preconcoutras idiossincrasias pessoais, por sua vez desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, desemmarginalização etc. Conhecer as premissas ideológicas do poder punitivo é condição para reduzir a repressão sdo Direito Penal, mediante prática judicial comprometida com o valor superior da democracia.”

2] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Trad. José Luís Bde Morais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995, p. 15: “Os juristas contam com um emaranhado de cos

intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o componente político da investigaçverdades. Por conseguinte se canonizam-se certas imagens e crenças, para preservar o segredo que esconverdades. O senso comum teórico dos juristas é o lugar do secreto. As representações que o integram pulvenossa compreensão do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o momento) da histópoder.”

3] CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008, p. 89-90: “Percebe-se,que a Constituição de 1988, para além de reproduzir os tradicionais princípios de direito penal e processo penaderiu ao projeto expansionista no que tange à tutela de direitos sociais e transindividuais – v.g. a minimizaçgarantias processuais em relação aos delitos de discriminação racial; a tutela penal do consumidor; a responsabipenal nos atos praticados contra ordem econômica, financeira e contra a economia popular; a tutela penal doambiente entre outoros; e (b) recepcionou políticas de recrudescimento penal operados por movimautotoritários, notadamente os denominados Movimentos da Lei e de Ordem – v.g. o dirigismo constitucioque tange à Lei dos Crimes Hediondos. Desde esta perspectiva punitiva, pode-se afirmar, diferentemente docorre em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais (DESCs), a plena efetivação da Constiinstrumentalizando, em termos políticos, Estado penal.”

4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris,DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação: na idade da globalização e da exclusão. Trad. Epharaim Ferreira Alves,A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002.

5] TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, p. 20; MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Pode juiz no processo civil, p. 19-87. FAZZALARI, Elio. Il cammino della sentenza e della cosa guidicata. In: RivDiritto processuale. Padova: Cedam, 1988, v. XLIII, n. 5, (II série), p. 589-597.

6] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La BoéMIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral do direito processual penal, p. 73-108.

7] CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: S1965. v. 2.8] BINDER, Alberto M. Introducción ao Derecho Penal, p. 17-32.9] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 29: “Os audaciosos, para adquirir o bem

desejam, não temem o perigo; os prudentes não recusam o sacrifício; os covardes e entorpecidos não sabemsuportar o mal, nem recobrar o bem: limitam-se a desejá-lo e a virtude de pretendê-lo lhes é tirada pela covadesejo de obtê-lo lhes é de natureza. Este desejo, esta vontade é comum aos sensatos e aos irrefletidos, aos coraaos covardes, de querer todas as coisas que, uma vez adquiridas, os tornariam felizes e contentes.”

0] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La BoéMIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral do direito processual penal, p. 101.

1] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 25: “Mas falando em sã consciência, é ex

infelicidade estar sujeito a um senhor, do qual jamais se sabe se pode assegurar se é bom, pois está sempre epoder ser mau, quando o quiser.”2] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 26: “Mas é de lamentar a servidão, ou então,

surpreender, nem se lamentar, mas suportar o mal pacientemente e esperar melhor sorte no futuro.”3] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 30: “Semeais vossos frutos, para que dele

estrago; mobiliais e supris vossas casas, para fornecer-lhe as pilhagens; alimentais vossas filhas, para que elecom que saciar sua luxúria; alimentais vossas crianças, para que façam o melhor que souberem fazer, que é leàs guerras, que as conduza à carnificina, que as faça ministros de sua cobiça e executoras de suas vingsacrificais vossas pessoas, para que ele possa desfrutar de suas delícias e chafurdar nos prazeres sujos enfraqueceis-vos, para torná-lo mais forte e rígido ao encurtar-vos as rédeas; e tantas indignidades, que os pranimais ou não as sentiriam ou não as suportariam, podeis livrar-vos, se o tentardes, não de livrar-vos, mas apedesejar fazê-lo. Sede resolutos em não servir mais e eis-vos livres. Não quero que o empurreis ou abaleis, mas aque não o sustenteis mais e o vereis, qual grande colosso a quem se tirou a base, desfazer-se debaixo do própri



e romper-se”.4] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 31.5] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Ensino do Direito na UFPR: Voto à Esperança. In: Revista da Facu

de Direito da UFPR, n. 36, p. 143.6] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 37: “Digamos, portanto, que ao homem to

coisas parecem naturais, nas quais é criado e nas quais se habitua, mas isso só o torna ingênuo, naquilo natureza simples inalterada o chama; assim, a primeira razão da servidão voluntária é o costume.”

7] LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntária, p. 36.8] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Boé

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral do direito processual penal, p. 102.

9] ROMAN BORGES, Clara. Jurisdição penal e normalização. Florianópolis: Conceito, 2010, p. 1890] ROMAN BORGES, Clara. Jurisdição penal e normalização..., p. 189, 192-193: “ Assim, devem restar para tconceitos carneluiano, chiovendiano e tnatos outros, que, embora importantes e até inovadores em seu tempconseguem expressar essa nova jurisdição que se abre a uma postura crítica e se interpela ousadamenttransformar suas práticas. (...) Além disso, o presente trabalho evidencia que o atuar jurisdicional na esfera pené substitutivo, como ressaltava a noção chiovendiana elaborada para o processo civil. Isso porque, nos termos contratualistaa, adotada inclusive por Giuseppe Chiovenda, o poder de aplicar penas é inerente ao Estado desdnascimento e jamais foi exercido pelos cidadãos para que ele apenas os substituísse quando da celebração doque lhe deu origem. (...) vê-se como imprescindível abandonar essa definição en

1] http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/08/ufsc-2010-texto-introducao-aos.html2] MARCON, Adelino. O Princípio do Juiz Natural no Processo Penall. Curitiba: Juruá, 2004.3] Fala-se muito sobre Justiça Restaurativa e Mediação Penal, modalidades que aceitam a composição diretamen

movimento consistente nesse sentido, com acolhimento em diversos países, mas sem previsão legal expreBrasil. Conferir: FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Acordos sobre a sentença em processo penal: o “fim” do EstaDireito ou um novo “princípio”?. Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011; SALIBA, Marcelo Gonçalves. JRestaurativa e Efeito Punitivo. Curitiba :Juruá, 2009.

4] TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal, p. 57-156; LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGHorácio Wanderlei. Curso de Processo Civil – Teoria Geral do Processo. Florianópolis: Conceito, 2010.

5] CAMARGO, Acir Bueno de. Windscheid e o rompimento com a fórmula de Celso. In: MIRANDA COUT Jacinto Nelson. Crítica à teoria geral do direito processual penal , p. 111-144.

6] CARVALHO, Luis Gustavo Grrandinei Castanho de (org). Justa causa penal constitucional. Rio de Janeiro: L Juris, 2004

7] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998.

8] NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurélio. A Tipicidade e o Juízo de Admissibilidade da Acusação. Rio de JaLumen Juris, 2005, p. 111-113.9] SILVA JARDIM, Afrânio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 91.0] SOUZA, Alexander Araújo de. O abuso do direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 76-1] “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em

hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”2] TJRS. Recurso em Sentido Estrito n. 70042837559, de Torres. Relator Des. João Batista Marques Tovo.3] MACPHERSON, Crawford Brough. Ascensão e queda da justiça econômica . Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p4] http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/08/ufsc-2010-texto-introducao-aos.html5] Nessa hipótese o Ministério Público intervém de maneira obrigatória, podendo: (i) requerer e acompan

produção de provas; (ii) repudiar ou aditar a queixa substitutiva, nos casos de inépcia; (iii) atuar no pro

inclusive interpondo recursos; (iv) retomar a legitimidade no caso de negligência do querelante.6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal, p. 137.7] BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal acusatorio, p. 11.8] CORDERO, Franco. Procedimento Penal, p. 328-337.9] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85-86.0] Neste sentido: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, p. 102-132; CATT

Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, André Cordeiro. O contraditórfundamentação das decisões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processudecisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

1] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral do direito processual penal, p. 6-9: “A honesta, sabem todos por ser primário, só pode ser reconhecida quando partida de alguém que está insercontexto. Daí a necessidade de verificar o papel do juiz no processo penal dentro da doutrina clássica.”

2] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Rio de Janeiro: L



Juris, 2006.3] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT,

SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.4] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 115: “Há processo sempre onde houver o procedim

realizando-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na ‘simétrica paridade’ da particinos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, soseus efeitos.”

5] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di dirio processuale, p. 51: “Delle posizioni soggeive primarie (facoltà, pdovere) abbiamo fao cenno. Mediante un altro passaggio logico, cioè collegando l’oggeto del comportadescrio dalla norma al soggeo al quale essa, con la propria valutazione, assicura una posizione di preminen

ordine a quell’oggeto, appunto), si perviene ad un’altra posizione fondamentale, di secondo grado: il soggeivo. Così, la norma che concede al soggeo una facoltà, o un potere, constituisce in capo a lui una posizipreminenza (così, il potere può indicarsi e viene indicato anche come dirio potestativo. Non altrimenti, la nche impone ad un soggeto il dovere di prestare alcunché ad un altro soggeto conferisce a quest’ultimo una posdi preminenza sull’oggeto della prestazione, dunque un dirio soggetivo (si pensi al dirio di credito: la posizichi è destinatario dell’altri obbligo di prestare). Del dirio soggeivo che – a differenza di quello costituito dal ddi uno (o più) soggeti: perciò indicato come relativo – è realizzato daí doveri di tuii i consociati (excluso il tdel diritto) ed è detto perciò assoluto, nonchè del diritto soggetivo reale.”

6] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 106: “Se da norma decorre uma faculdade ou um podero sujeito, sua posição de vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a normconferiu.”

7] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 107.8] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 108.9] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 77-78.0] BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. In: Revista do Ministério Públi

Estado do Paraná, n. 9, p. 184: “É que a declaração de nulidade exige a regressão do procedimento ao moprocessual em que foi o ato nulo praticado. Daí por diante, todos os demais atos processuais são atingidonulidade.”

1] CORDERO, Franco. Procedimento Penal, p. 328.2] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 109: “Posição subjetiva é a posição de sujeitos perante a n

que valora suas condutas como lícitas, facultadas ou devidas.”3] BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitár

nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

4] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 111: “O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observde seu pressuposto, não pode ser por ela acolhido validamente, porque não pode ser nela inserido.”5] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85.6] LOPES JR, Aury. Prefácio. In: COSTA, Ana Paula Moa. As garantias processuais e o direito penal juvenil

limite na aplicação da medida socioeducativa de internação., p. 18: “Basta recordar as lições de Guarnieri: acna imparcialidade do Ministério Público é incidir no erro de confiar al lobo la mejor defensa del cordero.”

7] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 126.8] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 120: “A conotação citada como uma aproximação do con

atual de contraditório explica-se, pois ele exige mais do que a audiência da parte, mais do que o direito das parse fazerem ouvir. Hoje, seu conceito evoluiu para o de garantia de participação das partes, no sentido em falava VON JHERING, em simétrica paridade de armas, no sentido de justiça interna no processo, de just

processo, quando as mesmas oportunidades são distribuídas com igualdade às partes.”9] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85-86.0] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 121-122: “O juiz, perante os interesses em jogo, é terce

deve ter essa posição para poder comparecer como sujeito de atos de um determinado processo e como auprovimento. Essa é uma garantia das partes, que se expressa tanto pelo princípio do juízo natural, e nãconstituído, tanto pelas normas que controlam a competência do juiz. Investido dos deveres da jurisdição, o juentra no jogo do dizer-e-contra-dizer, não se faz contraditor. Seus atos passam pelo controle das partes, na mem que a lei lhes possibilita insurgir-se contra eles.”

1] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 126-127.2] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 13: “É preciso, em outras palavras, reto

dogmática processual, agora com o espírito esclarecido pela visão dos objetivos a conquistar.”3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 22-26.4] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 34-35.



5] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 48: “Imbuído dos valores dominantes,é um intérprete qualificado e legitimado a buscar um deles, a descobrir-lhes o significado e a julgar osconcretos na conformidade dos resultados dessa busca e interpretação (...) Cada direito, em concreto (ousituação em que a existência de direito é negada), é sempre resultante da acomodação de uma concreta situafato nas hipóteses oferecidas pelo ordenamento jurídico: mediante esse enquadramento e o trabalho de investdo significado dos preceitos abstratos segundo os valores que, no tempo presente, legitimam a disposição, cheg‘vontade concreta da lei’, ou seja, ao concreto preceito que o ordenamento dirige ao caso em exame. Por issoquando os tribunais interpretam a Constituição ou a lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou síntese das opções axiológicas da nação. O comando concreto que emitem constitui mera revelação do preexisem nada acrescer ao mundo jurídico além da certeza.”

6] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 12.7] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 68-69: “Quando Cândido Dinamarco proclama, ao se contrFazzalari, que a diferença entre ambos ‘é que o professor de Roma põe o Processo ao centro do sistema’ enquproposta é que ‘ali se ponha a jurisdição’, conclui-se facilmente que o insigne professor paulista e seus inúdiscípulos, em todo o Brasil e no mundo, ainda não fizeram opção pelo estudo do direito democrático, pensanainda ser o plano da DECISÃO exclusivo do decididor (juiz) e não um espaço procedimental de argumefundamentos processualmente assegurados até mesmo para discutir a legitimidade da força do direito e dos cr

jurídicos de sua produção, aplicação e recriação.”8] RAMOS, João Gualberto Garcez. Audiência processual penal, p. 199] HART, Herbert L.A. O conceito de direito p. 137-168.0] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 363-371.1] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. R Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.

2] CATTONI, Marcelo (org.). Constitucionalismo e História do Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011.3] STRECK, Lenio Luiz. O que é isso – decido conforme minha consciência?...4] GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Janeiro: Revan, 2001.

5] STRECK, Lenio Luiz. A concretização de direitos e a validade da tese da Constituição Dirigente em paímodernidade tardia. In: NUNES, Antônio José Avelãs; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (orgs.). Diconstitucionais Brasil/Portugal. p. 301-371. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo jurídico e controconstitucionalidade material, p. 81-91;

6] HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin trascendencia, p. 47.7] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 15.

8] LUDWIG, Celso. Razão comunicativa e direito em Habermas. In: A Escola de Frankfurt no Direito, p. 117.9] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 27: “Com Fazzalari, foi possível um salto epistemológico que redecisão da esfera individualista, prescritiva e instrumental da razão prática do decisor.”

0] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p.. 112: “A técnica do silogismo pelo jogo de premissas, com supdo processo como estrutura encaminhadora da decisão, poderá premiar o decididor pela coerência dos elaborativos do provimento. Entretanto, ainda que primorosa a decisão assim obtida, é negativa do devido prlegal, porque, no direito democrático, o acerto da decisão não se autojustifica ante a ausência de procediprocessualizado, que é o elemento teorizador de legitimidade do sistema jurídico constitucionalmente acolhidé: no direito democrático, só a institucionalização constitucional do processo como eixo de decisão das sit

jurídicas asseguradas no ordenamento jurídico (as chamadas relações de direito material ou formal) é que tlegítimas a dirimência dos conflitos normativos e a definição de direitos alegados ou exercidos.”

1] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 60.2] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 78-79.3] CORDERO, Franco. Procedimiento penal, p. 264: “Amorfismo. Era característico del método inquisitorio, pu

el proceso reducido a sondeo introspectivo, las formas constituyen un dato secundario o simplemenimportancia, pues solo cuenta el resultado, no importa cómo sea obtenido.”

4] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 107-108: “Porque, para eles, em qualquer hipótese, as decisõesproduzidas por um senso de justiça que lhes é comum pelo resultado de manter a ordem e a segurança jusocial, moral ou ética, sem se perguntarem sobre as origens teórico-processuais da ordem jurídica, social, moética que estão a preservar.”

5] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: Cidadão. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 50: “Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bonponto de vista do cidadão comum, nada nos garante, ‘a priori’, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos, mque essas mãos sejam boas.”



6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao ‘Verdade, Dúvida e Certeza’, de Francesco Carneluios operadores do Direito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002), p. 188.

7] DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação, p. 198-202. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O pa jurisdição constitucional na realização do Estado Social, p. 54: “Daí ser incompreensível e inaceitável a posialguns dos nossos teóricos, mordidos pela mosca azul da nobreza do pensamento europeu e europeizante. Poque cansa o discurso; por isso que cansa o gueriguéri, cansa o blá-blá-blá. É como se ressoasse pelo país: e daamigo, eu quero comer!”

8] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 15: “Assim é que os juízes, não devem compoembora tantos se comportem, como donos da verdade e guardiões das virtudes.”

9] PRADO JR, Bento. Alguns ensaios, p. 25: “É pelo menos curioso que alguém, que busca a verdade de Freud n

ele não disse, negue a ideia do inconsciente como discurso mudo, ou como um campo prévio que (tornando pa linguagem) é de natureza análoga àquilo que torna possível, sem ser propriamente linguagem.”0] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na perspectiva da sociedade democrática:

Cidadão. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 48.1] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFA

Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanálise, p. 75-105.2] LACAN, Jacques. Escritos, p. 501: “Por essa via, as coisas não podem fazer mais que demonstrar que nen

significação se sustenta a não ser pela remissão a uma outra significação: o que toca, em última instânobservação de que não há língua existente à qual se coloque a questão de sua insuficiência para abranger o camsignificado, posto que atender a todas as necessidades é um efeito de sua existência como língua. Se formos dina linguagem a constituição do objeto, só poderemos constatar que ela se encontra apenas no nível do conceitdiferente de qualquer nominativo, e que a coisa, evidentemente ao se reduzir ao nome, cinde-se no dupldivergente: o da causa em que ela encontrou abrigo em nossa língua e o do nada ao que ela abandonou sualatina (rem). Essas considerações, por mais existentes que sejam para o filósofo, desviam-nos do lugar de olinguagem nos interroga sobre a natureza. E fracassaremos em sustentar sua questão enquanto não nos tivlivrado da ilusão de que o significante atende à função de representar o significado, ou, melhor dizendo: designificante tem que responder por sua existência a título de uma significação qualquer. Pois, mesmo ao se redesta última fórmula, a heresia é a mesma. É ela que conduz o positivismo lógico à busca do sentido do sentimeaning of meaning, tal como se denomina, na língua em que se agitam seus devotos, o objetivo. Donde se coque o texto mais carregado de sentido desfaz-se, nessa análise, em bagatelas insignificantes, só resistindo aalgoritmos matemáticos, os quais, como seria de se esperar, são sem sentido algum.”

3] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFAVladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanálise, p. 91.

4] LACAN, Jacques. Escritos, p. 529: “Se eu disse que o inconsciente é o discurso do Outro com maiúscula, foapontar o para-além em que se ata o reconhecimento do desejo ao desejo de reconhecimento. (...) Pois, se possmeu adversário cair no engodo com um movimento contrário ao meu plano de batalha, esse movimento só seu efeito enganador justamente na medida em que eu o produza na realidade, e para meu adversário. Maproposições através das quais iniciou com ele uma negociação de paz, é num lugar terceiro, que não é nem fala nem meu interlocutor, que o que ela lhe propõe se situa. Esse lugar não é senão o da convenção significancomo se desrevela no cômico desta queixa dolorosa do judeu a seu amigo: ‘Por que me dizes que vias a Crpara que eu ache que vais a Lemberg, quando na verdade estás indo a Cracóvia?”

5] HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin trascendencia, p. 56.6] LACAN, Jacques. Escritos, p. 556: “Pois, certamente, os sulcos que o significante cava no mundo real vão b

para alargá-las, as hiâncias que ele lhe oferece como ente, a ponto de poder persistir uma ambiguidade qu

apreender se o significante não segue ali a lei do significado. Mas, o mesmo não acontece no nívquestionamento, não do lugar do sujeito no mundo, porém de sua existência como sujeito, questionamento esa partir dele, vai estender-se à sua relação intramundana com os objetos e à existência do mundo, na medida eela também pode ser questionada para-além de sua ordem.”

7] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFAVladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanálise, p. 102.

8] ZAFFARONI, Raúl. E. La cultura del riesgo. In: DOBÓN, Juan; BEIRAS, Iñaki Rivera (orgs). La cultura del rie3: “El encuentro entre el derecho y el psicoanálisis nunca fue pacífico, ya desde que Freíd golpeara uno de los en los que se pretenden asentar casi todos los discursos que nutren el campo jurídico: la pretendida racionalidser humano.”

9] MUÑOZ CONDE. Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal, p. 106: “Como advierte Haberm búsqueda de la verdad en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la búsquedverdad en el discurso libre de dominio, en el que precisamente por serlo, todas las partes están en un pla



igualdad y tienen el mismo interés en encontrar la verdad.”0] BARROS, Flaviane de Magalhães. O processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. Virtuajus, a.

agosto 2003.1] http://diogobianchifazolo.blogspot.com/2009/08/o-programa-informante-cidadao-e-mais.Html2] RANGEL, Paulo. A Linguagem pelo Avesso: a Denúncia Anônima como causa (i)legitimadora da Instauraç

Investigação Criminal: Inconstitucionalidade e Irracionalidade. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 477-494)

3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 218.4] STJ, HC 64.096-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/5/2008: “INTERCEPTAÇÃO TELEFÔN

DENÚNCIA ANÔNIMA.: Trata-se de habeas corpus em que se busca o trancamento de inquérito policial insta

contra o paciente, visto que tal procedimento iniciou-se com a interceptação telefônica fundada exclusivamendenúncia anônima. A Turma, por maioria, entendeu que, embora apta para justificar a instauração do inqpolicial, a denúncia anônima não é suficiente a ensejar a quebra de sigilo telefônico (art. 2º, I, da Lei n. 9.296/19delação apócrifa não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária; é mera nvinda de pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do conteúdo de suas informações, haja visa falta de identificação inviabiliza, inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação calu(art. 339 do CP). Assim, as gravações levadas a efeito contra o paciente, por terem sido produzidas meinterceptação telefônica autorizada em desconformidade com os requisitos legais, bem como todas as demais delas decorrentes, abrangidas em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada, adotada pelo STF, são ilícconforme o disposto no art. 5º, LVI, da CF/1988, inadmissíveis para embasar eventual juízo de condeContudo, entendeu-se que é temerário fulminar o inquérito policial tão-somente em virtude da ilicitude da prdiligência realizada. Isso porque, no transcurso do inquérito, é possível que tenha ocorrido a coleta de algumanova e independente levada por pessoa estranha, ou seja, sem conhecimento do teor das escutas telefônicas. Ra correlação das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilação probinviável em sede de habeas corpus e a autoridade policial pode recomeçar as averiguações por outra lininvestigação, independente da que motivou a instauração do inquérito, ou seja, a denúncia anônima, tendo emque o procedimento ainda não foi encerrado, quer por indiciamento quer por arquivamento. Comfundamentos, concedeu-se parcialmente a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: Pet-AgR 2.8DJ 13/11/2002; RHC 90.376-RJ, DJ 18/05/2007; do STJ: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007; HC 38.093-AM17/12/2004, e HC 67.433-RJ, DJ 7/5/2007.”

5] RUDGE MALAN, Diogo. Direito ao Confronto no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 206.6] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 2002, p. 77.7] CATTONI, Marcelo. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

8] RUDGE MALAN, Diogo. Direito ao Confronto no Processo Penal..., p. 142.9] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 124-125.0] LOPES, Jr. Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2013; CHOUKR, Fauzi H

Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.1] Permanece no senso comum teórico a noção de que para o recebimento da ação penal desnecessária moti

Entretanto, a decisão do Estado em aceitar – dizer: há ação penal; inicie-se o jogo – não pode ser implícita. Mque não se possa aprofundar na valoração da prova, a indicação das condições, pressupostos e justa causa devser fundamentadas. O acusado precisa saber, motivadamente, no que consiste as justificativas para queprocesso penal contra si. Até para poder impetrar Habeas Corpus.

2] STF, ED.Caut. MS 25.617-6/DF, rel. Min. Celso de Mello: “... a unilateralidade desse procedimento investignão confere ao Estado o poder de agir arbitrariamente em relação ao indiciado e às testemunhas, negand

abusivamente, determinados direitos e certas garantias – como a prerrogativa contra a auto-incriminação derivam do texto constitucional ou de preceitos inscritos em diplomas legais: (...) O indiciado é sujeito de dirdispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualinduzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitaobtidas no curso da investigação policial.”

3] BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.4] VIEIRA, Luís Guilherme. O Ministério Público e a Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Rabaço, 2004.5] “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e image

“ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.”

6] FIORI, Ariane Trevisan. A prova e a intervenção corporal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.7] STF, HC 78.708, rel. Min. Sepúlveda Pertence: “O direito à informação da faculdade de manter-se silente g

dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra



incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder a atualidade. Em princípio, ede constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no moadequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatóriaanteriormente obtidas, assim como das provas dela derivadas.”

8] QUEĲO, Maria Elizabeth. Estudos em Processo Penal. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004, p. 8: “O averiguasuspeito é aquele em relação ao qual existem apenas ‘frágeis indícios’ ou ‘outro meio de prova esgarçadoindiciado é o provável autor da infração penal. Não existem apenas conjecturas, mas elementos probatórios poconvergentes, que o apontam como provável autor do delito em apuração.”

9] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 331-332.0] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 333..

1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 796.2] CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinei. Processo Penal e Constituição – PrinConstitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 92.

3] TÔRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreensão e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1534] DANTAS, Luziana Barata. A Prisão Preventiva e o Paradigma da Pós-Modernidade em Bauman. Porto A

Núria Fabris Editora, 2013.5] EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Trad. Maria José Lopes da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos V

1993.6] FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Dis

Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002.7] SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo legal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 19

232: “Nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de mertratamento que sua dignidade de pessoa humana exige.”

8] SANGUINÉ. Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventivSHECAIRA, Sérgio Salomão (org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: M2001, p. 257-295.

9] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em apelação criminal n. 70006140693. RDesembargador Amilton Bueno de Carvalho. Porto Alegre, 12 de março de 2003: “O ‘clamor públi“intranqüilidade social” e o “aumento da criminalidade” não são suficientes à configuração do periculum insão dados genéricos, sem qualquer conexão com o fato delituoso praticado pelo réu, logo não podem atingarantias processuais deste. Outrossim, o aumento da criminalidade e o clamor público são frutos da estruturavigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescências. Assim, não é razoável que tais elem– genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão à cadeia – sejam valorados para determinar o encarcera

prematuro. – A gravidade do delito, por si-só, também não justifica a imposição da segregação cautelar, seja polei penal não prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie delitiva (e nem o poderia porConstituição não permite), seja porque não desobriga o atendimento dos requisitos legais em caso alguunanimidade, concederam a ordem.”

0] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. São Paulo: RTp. 445.

1] RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002; NEPOMOCAlessandro. Além da lei: a face obscura da sentença penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004; ANDRADE, Vera RPereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto ALivraria do Advogado, 1997.

2] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Prisão Provisória: cautelaridade ou banalidade. In: Revista de Estudos Crim

Porto Alegre, n. 03, p. 84-90, 2001.3] O art. 44 da Lei de Drogas foi declarado inconstitucional. (STF, HC 104339/SP) Claro! A prisão é cautelar e nãresultado de uma mera imputação. O sujeito é somente acusado e não condenado. E por militar em seu fpresunção de inocência, mera disposição legal, por si, não pode justificar a prisão. Os requisitos legais deveriademonstrados. As disposições do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03) também: STF, ADIN n. 3.112-

4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 446: A pergunta que devemos tornar a levantar é então se a cupreventiva é realmente uma injustiça necessária , como pensava Carrara, ou se, ao invés, é apenas o produma concepção inquisitória de processo que deseja ver o acusado em condição de inferioridade em relacusação, imediatamente sujeito à pena exemplar e, acima de tudo, não obstante as virtuosas proclamaçõcontrário, presumido culpado. (...) Quais são então, se elas existem, as necessidades e não as conveniências satisfeitas pela prisão sem juízo? Já falei sobre a manifesta incompatibilidade, reconheciddoutrina mais atenta, entre o princípio da presunção de inocência (ou ainda só o de não culpabilidade) e a finade prevenção e de defesa social, que inclusive depois da entrada em vigor da constituição uma vasta file



processualistas continuou associando à custódia do acusado enquanto presumido perigoso. Restam as outrafinalidades: a do perigo de deterioração das provas e a do perigo de fuga do acusado, já indicadas por Becreconhecidas como únicas justificações da doutrina e da jurisprudência mais avançadas. Certamente amboargumentos atribuem ao instituto finalidades estritamente cautelares e processuais. Mas é isso bastantconsiderá-los justificados? São as duas finalidades processuais, em outras palavras, realmente legítimas e, ainddesproporcionais ao sacrifício imposto pelo meio de as atingir? Ou, ao contrário, não existem meios do mesmopertinentes mas menos gravosos tornando desnecessário o recurso à prisão sem processo?

5] DIAS, Maria Berenice. A lei mara da penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007.6] MINAGÉ, Thiago. Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. São Paulo: Edipro,

CROZARA, Rosberg Souza. Prisão e Liberdade: qual o real sentido da presunção de inocência?..., p. 271-287

7] PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da Prisão Provisória. In: FERNANDES, Og (org.). Medidas CautelaProcesso Penal: prisões e suas alternativas. São Paulo: RT, 2011, p. 106.8] Ata e Certidão de Julgamento da 77ª Sessão Ordinária, de 27 de janeiro de 2009, do Conselho Nacional de J

na qual foi aprovada a Resolução n. 66: “Os levantamentos feitos pelos trabalhos do Conselho indicam qtemos um número elevadíssimo de prisões provisórias. Em alguns Estados elas chegam a atingir, (é o casexemplo, do Maranhão), elas chegam a atingir 74,33% dos presos. Um número extremamente alto e que mostestá havendo abuso na prisão preventiva. Na Bahia 73,73%, no Espírito Santo 64,74%, no Amazonas 67,maioria dos Estados fica acima dos 50% de presos provisórios, em relação àqueles que já tiveram acondenação, de modo que precisamos realmente aprovar esta medida que é extremamente importante paraConselho possa supervisionar uma área muito sensível para o tema dos direitos humanos.” Disponív<http://www.cnj.jus.br/portal/atos-administrativos/atos-da-presidencia/307-atas/11112-ata-e-certidoes-de-

julgamento-da-77o-sessao-ordinaria-de-27-de-janeiro-de-2009>9] BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e Medidas Cautelares

Horizonte: Del Rey, 2011, p.0] BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e Medidas Cautelares...., p. 5

verdade, a ausência de um referencial semântico para ‘ordem pública’ e ‘ordem econômica’, como já criticadLopes Jr (2009), permite que a decisão que decreta a prisão preventiva seja utilizada, a fim de presecredibilidade do Estado e do Poder Judiciário, confundindo assim a função de segurança pública com a

jurisdicional própria do processo penal. Portanto, desviando das próprias características da cautelaridade, apreventiva ganha contornos de uma pena antecipada, contrária, assim, ao princípio da presunção de inocência.

1] ANDRADE, Lédio Rosa de. Violência, psicanálise, direito e cultura. Campinas: Millenium Editora, 2007; MMichel. Crime e violência no brasil contemporâneo: estudos de sociologia do crime e da violência urbana. R

Janeiro: Lumen Juris, 2006; BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crítica do pro

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunções no direito processual (estudo preliminar do ‘estado de flagrância’ na legislação brasileira). In: BONATO, Gilson (Org.) . Processo leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Prisão em flagrante: uma abordgarantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

2] LOPES JR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diveLei 12.403/2010... p. 54.

3] BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e Prisão Provisória em Casos de Furto: da presunção de inocêantecipação da pena. São Paulo: IBBCRIM, 2007; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformconstitucional. vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 49-50, aponta: “O risco no processo penal decosituação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o pericumora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de

destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento é um perilibertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado”.4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Fim da Farsa da Presunção de Inocência no Sistema (ainda) Inquisitório

HC 91.232/PE, Min. Eros Grau. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (orgs.). Processo Penal e Democracia: Eem homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v.13.

5] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen 2009, p. 110-111.

6] ANJOS, Fernando Vernice dos. Exigências para obtenção de liberdade provisória. Boletim do IBCCRIM, nmarço/2008, p. 2.

7] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4498] PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da Prisão Provisória...., p. 106: “Assim é que a presunção de inocência op

processo penal em geral e com maior rigor no âmbito das medidas de privação de liberdade, como princípio gu



chuva, a determinar a orientação prevalente a propósito dos demais princípios processuais constitucionais eforma mais precisa à própria noção de devido processo legal. Dito de outra maneira: o devido processo legal soo será na media em que estiver em conformidade com a presunção de inocência.”

9] MORAIS DA ROSA, Alexandre; PRUDENTE, Neemias Morei. Monitoramento Eletrônico em Debate. R Janeiro: Lumen Juris, 2011; WEIS, Carlos Eduardo. Estudo sobre o monitoramento de pessoas processadcondenadas criminalmente. In Monitoramento eletrônico: uma alternativa à prisão? Experiências internacioperspectiva no Brasil. Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Ministério da JustiçaNUNES, Leandro Gornicki. Alternativas para a prisão preventiva e o monitoramento eletrônico: avanretrocesso em termos de garantia à liberdade? Revista Eletrônica OAB Joinville, Joinville, 1. ed, vol. 1, Jul./DezDisponível em: <hp://revista.oabjoinville.org.br/artigo/19/alternativas-para-a-prisao-preventiva-e-o-monitoram

eletronico-avanco-ou-retrocesso-em-termos-de/>. Acesso em 27, nov. 2012; OLIVEIRA, Maria Angélica; ARAGlauco; STOCHERO, Tahiane. Tornozeleira para presos vira alternativa em lei, mas para poucos. 2011. Dispem: < hp://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/07/tornozeleira-para-presos-vira-alternativa-em-lei-maspoucos.html>. Acesso em 30.nov.201.; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano e MACEDO, Celina Maria. O BraMonitoramento Eletrônico. In Monitoramento Eletrônico: uma alternativa à prisão? Experiências InternacioPerspectivas no Brasil. Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Ministério da JustiçaKARAM, Maria Lúcia. Monitoramento eletrônico: a sociedade do controle. In Boletim do Instituto BrasileCiências Criminais – IBCRIM. São Paulo, ano 14, n. 170, jan. 2007, p. 4/5; LEAL, César Barros. Vigilância eletrôdistância: instrumento de controle e alternativa à prisão na América Latina. Curitiba: Juruá, 2011.

0]Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/plano-gestao-varas-criminais-cnj.pdf>. a) 10 (dez) dias para a condo inquérito (art. 10 do CPP); b) distribuição imediata (art. 93, XV da CF); c) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – secretaria/escrivania (remessa para o Ministério Público); d) 5 (cinco) dias para a denúncia (art. 46, caput, 1ª paCPP); e) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – atos de secretaria (para conclusão ao juiz); f) 5 (cinco) dias – dinterlocutória simples de admissibilidade da ação penal (art. 800, II, do CPP); g) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP)de secretaria/escrivania (expedição do mandado de citação); h) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP – interprextensiva) - cumprimento do mandado de citação pelo oficial de justiça; i) 10 (dez) dias para o acusado apreseresposta (art. 396, caput, do CPP); j) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) – ato de secretaria (conclusão ao juiz); k) 5 dias – decisão judicial (art. 399 e 800, II, do CPP); e l) 60 (sessenta) dias para a realização da audiência de instr

julgamento (art. 400, caput, do CPP). Serão acrescidos àqueles prazos mais 10 dias se o réu não tiver consdefensor e for assistido por defensor público ou dativo (artigo 396-A, § 2º, do CPP). O rito ordinário será amem mais de 7 dias, sendo 2 para atos de secretaria (abertura de vista ao Ministério Público) e 5 diamanifestação, na hipótese em que, com a resposta da defesa, sejam apresentados documentos, ou, ainda, arpreliminares.

1] Será acrescido aos mencionados prazos, mais um período necessário/razoável ao cumprimento da diliconsiderada imprescindível ao término da audiência, se for o caso, e, mais 26 dias, dois para a secretaria/cartórato ordinatório, abrir vista para o Ministério Público, mais 5 para as razões finais, mais 2 para a secretaria/cabrir vista para o advogado, mais 5 para as razões finais da defesa, mais 2 dias para a secretaria/cartório fconclusão dos autos e, enfim, mais 10 para o juiz sentenciar, em se tratando de instrução complexa ou de pluraexcessiva de réus (artigo 403, § 3º, do CPP).

2] TJRS, Habeas Corpus Nº 70021266473, rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira: “Segundo ensina a Corte Eude Direitos Humanos , instituição que há muito tempo trabalha com o princípio da razoável duração do praqui erigido à garantia constitucional apenas após a Emenda 45, devemos observar quatro parâmetros pconfiguração do excesso de prazo: (1) estrutura do órgão jurisdicional, (2) complexidade da causcomportamento das partes e (4) comportamento do juiz. Na hipótese, não há nada de anormal no que se re

comportamento das partes e do juiz, nem à estrutura do órgão jurisdicional. Assim, a demora na conclusinstrução, aparentemente, foi ocasionada apenas pela complexidade do feito, onde figuram oito réus, há dezdelituosos, sendo arroladas doze testemunhas pela acusação, algumas residentes em outras comarcas, nsabendo, ainda, quantas foram arroladas pelas defesas. Ademais, é consabido que o prazo criado pela jurisprupara a conclusão do processo não é estanque, podendo ser dilatado, de forma razoável, em razão da complexidafeito. Ordem denegada.”

3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal: Comentários consolidados e crítica jurisprudencial. São Lumen Juris, 2009, p. 541-542

4] DANTAS, Luziana Barata. A Prisão Preventiva e o Paradigma da Pós-Modernidade em Bauman. Porto ANúria Fabris Editora, 2013.

5] LOPES JR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: L Juris, 2006, p. 161.

6] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal à luz da Constituição. São Paulo: EDIPRO, 1999, p. 87.



7] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2145-146

8] BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e Cautelares. Belo HorizontRey, 2011, p. 13.

9] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 905-906: “Hoje, a pirotecnimegaoperações policiais, com seus nomes marcantes (uma interessante estratégia do marketing policial), pardas sirenes e algemas, conta com esse importante argumento: indisponibilidade patrimonial. Mais do que prengessar o patrimônio dos suspeitos passou a ser uma grande notícia, até porque, esteticamente, é embriaganno telejornal “as mansões cinematográficas e os caríssimos carros importados que serão sequestrados”. Assmedidas assecuratórias estão despertando do repouso dogmático para serem instrumentos de uso e abuso diári

0] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 919.1] DUTRA, Luciano. Busca e Apreensão Penal. Da legalidade às ilegalidades cotidianas. Florianópolis: CoEditorial, 2007.

2] PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 91.3] DUTRA, Luciano. Busca e apreensão penal: da legalidade às ilegalidades cotidianas. Florianópolis: Co

Editorial, 2007, p. 914] Em julgado recente, o STJ, HC 161.053, Rel. Min. Jorge Mussi, diferenciou: “DIREITO PROCESSUAL PE

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VÍCIO INSANÁVEL. Não é válinterceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de uinterlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. A intercetelefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que dede ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996 . A aude autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo peescuta telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas uminterlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimentociência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido enão estão sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no procefato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha cdo artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, qusoubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tamconfigurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciênciaartifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para qu

surta efeitos na ação penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010.”5] PRADO, Geraldo. Limites às interceptações telefônicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.6] STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advo

p. 45-46.7] BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT, 2003, p. 86.8] BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado2005.9] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012 p. 453-504.0] KARAM, Maria Lúcia. Competência no processo penal. São Paulo: RT, 2005.1] OVO, Paulo Claudio; TOVO, João Batista Marques. Apontamentos e Guia Prático sobre a denúncia no Pr

Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SILVÉRIO JUNIOR, João Porto; Opinio Delicti. Curitiba: 2005. Vale destacar ser incabível a denúncia alternativa. Diz Lopes Jr: “Mas, se a denúncia genérica pode(r

admitida em casos complexos e excepcionais, a denúncia alternativa deve ser plenamente vedada, poinequivocamente impossibilita a plenitude de defesa. Não há como se defender sem saber claramente dConstituiria ela numa imputação alternativa, do estilo, requer-se a condenação pelo delito “x”, ou, em nãoprovido, seja condenado então pelo delito “y” (só falta dizer: ou por qualquer outra coisa, o que impcondenar...). (...) Para encerrar a questão em torno da denúncia alternativa, verdadeira metástase inquisconcordamos com DUCLERC, quando sintetiza que: “acima das exigências do princípio da obrigatoriedadesem dúvida, o princípio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja acusada senfatos certos, determinados e descritos de forma clara e objetiva pelo acusador. [...] Daí por que a queixa tem sempre certa e determinada, não se admitindo a acusação privada de cunho genérico ou alternativo.”

2] As modalidades são por mandado, na comarca ou via precatória, por hora certa (CPP, art. 362 c/c CPC 228 ou edital, com a suspensão do processo (CPP, art. 366). O militar será feita ao chefe do serviço (CPP, art. 358).

3] Embora o senso comum teórico continue afirmando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulaargumento não se sustenta. A imputação fixa competência, altera rito, além do que o jogador-acusador se pres



capaz. Eventual incapacidade do jogador-acusador (capitulação errada, faltando circunstanciadora, etc.) é sique não pode afetar o fair play. Se a acusação foi menor ou maior, existem mecanismos processuais para alt(CPP, art. 383 e 384), sendo inviável a modificação de ofício pelo julgador, nem a surpresa. Configura-se, no fsoberba covardia a condenação em qualificação jurídica diversa da constante na denúncia, salvo nos complexos (por exemplo: denunciado em roubo, a condenação pode se dar por furto; o inverso não cabe). O dprocesso legal substancial rejeita a possibilidade da surpresa por parte do jogador-acusador ou do julDeve existir congruência entre a imputação e a decisão judicial.

4] Prática odiosa é o requerimento de atualização de antecedentes criminais, dado que é carga probatória dadescabendo essa providência ao julgador.

5] CASTALHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandineti; PRADO, Geraldo. Lei dos Juizados Especais Crim

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais. Porto Alegre: Ldo Advogado, 2009.6] BACILA, Carlos Roberto. Comentários Penais e Processuais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Luen Juris,

BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo.. Nova lei de Drogas. Rio de JaLumen Juris, 2010.

7] BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitárnulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

8] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 111: “O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observde seu pressuposto, não pode ser por ela acolhido validamente, porque não pode ser nela inserido.”

9] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85.0] PAULA, Leonardo Costa. As nulidades no processo penal. Curitiba: Juruá, 2013; BINDER, Alberto

descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no prpenal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; LOUREIRO, Antonio Tovo. NulidaLimitaçaõ do Poder de Punir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010..

1] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, ...2012, p. 1129: “Além da imprecisão em todo do que seja prejuíum agravamento no trato da questão no momento em que se exige que a parte prejudicada (geralmente a dpor evidente) faça prova dele. Como se faz essa prova? Ou ainda o que se entende por prejuízo? Somente adisso é que passamos para a dimensão mais problemática: como demonstrá-lo? Não é necessário maior esforçcompreender que a nulidade somente será absoluta se o julgador (juiz ou tribunal) quiser... e esse tipo de incerabsolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo.”

2] BUSATO, Paulo César. De Magistrados, Inquisidores, Promotores de Justiça e Samabaias: um estudo sobSujeitos no processo em um Sistema Acusatório..., p. 103-124.

3] A Lei nº 11.690, de 09/08/2008, alterou a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, passando-se a ad

procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as vítimas, as testemunhacusado são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada à parte contrária, na sequênciinquirição (exame direto e cruzado), possibilitando ao magistrado complementar a inquirição se entender neceesclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização (TJRS. Apelação Criminal n. 70035125046. RelatoOdono Sanguiné. Julgado em 14/10/2010).

4] TONINI, Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. Milano: Giuffrè, 2008. p. 133.5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 370: “A Lei 11.

trouxe importante alteração no procedimento de inquirição de testemunhas. Ali se prevê que as perguntas das serão feitas diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tirelação com a causa ou importarem a repetição de outra já respondida (art. 212, CPP). E, mais ainda, prevê

juiz poderá complementar a inquirição, sobre pontos eventualmente não esclarecidos (art. 212, parágrafo

CPP). Observa-se, então, que a medida encontra-se alinhada a um modelo acusatório de processo penal, no juiz deve assumir posição de maior neutralidade na produção da prova, evitando-se o risco, aqui já apontatornar-se o magistrado um substituto do órgão de acusação. Assim, as partes iniciam a inquirição, e o juiz a enc

6] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen2011. p. 643-644: Neste novo modelo, o juiz abre a audiência, compromissando (ou não, conforme o ctestemunha e passa a palavra para a parte que a arrolou (MP ou defesa). Caberá à parte interessada na produprova, efetivamente produzi-la, sendo o juiz – neste momento – fiscalizador do ato, filtrando as perguntas ofensem relação com o caso penal, indutivas ou que já tenham sido respondidas pela testemunha. Após, caberá aparte fazer suas perguntas. O juiz, como regra, questionará ao final, perguntando apenas sobre os pontos relenão esclarecidos. É, claramente, uma função completiva e não mais de protagonismo. (...) O juiz presidecontrolando a atuação das partes para que a prova seja produzida nos limites legais e do caso penal. Ademais, pfazer perguntas sim, para complementar os pontos não esclarecidos.).

7] OLIVEIRA, Francisco da Costa. O Interrogatório de testemunhas. Coimbra: Almedina 2007.



8] LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades & Limitaçaõ do Poder de Punir...., p. 93-100: “Ainda que se aceite a disentre nulidades relativas e absolutas na qual se apóiam os autores e da qual não se compartilha, cumpre apontavulnerabilidade deste entendimento. Os autores realizam uma abertura conceitual excessiva no limite entre osem que é necessário demonstrar o prejuízo, pois apenas atrela-se a necessidade demonstração do prejuízo ao fconstituir a hipótese uma nulidade rela tiva . A falha deste raciocínio é que não há previsão explícita de quais atra violação deve possuir para que seja digna de nulidade absoluta.”

9] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro in RevEstudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 01, 2001. p. 44.

0] GAGNEBIN, Jeanne Marie. História e Narração em Walter Benjamin. São Paulo: Perspectiva, 2009, p. 14:existem, portanto, reencontros imediatos com o passado, como se este pudesse votlar no seu frescor primeiro,

se a lembrança pudesse agarrar uma substância, mas há um processo meditativo e reflexivo, um cuidafidelidade teológica e/ou política a uma promessa de realização sempre ameaçada, pois passada no duplo sentvergangen (passado/desaparecido).”

1] DIGESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memórias. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2009; STEIN, Lílian M., et al.Memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010; PISA, OsPsicologia do testemunho: os riscos na inquirição de crianças. Dissertação de Mestrado, Programa de Pós-Gradem Psicologia, Mestrado em Psicologia Social e da Personalidade, PUCRS, Orientadora Lílian M. Stein. Porto A

julho de 2006.2] MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3.3] Pode-se dizer que num caso banal de furto, por exemplo, em que o acusado tenha sido encontrado com a

furtada, avistado pela vítima e policiais, além de filmado, não se teria dúvidas sobre a materialidade e auContudo, tal certeza (paranóica) já foi desfeita teoricamente desde Santo Agostinho. Quando se tem tanta certalgo pode ser justamente nesse momento que o sujeito esteja sendo enganado. A fraude somente acontemomento em que a vítima é enganada pelo ardil. Daí que cuidado com as aparências, como aliás, é o discuflagrante.

4] PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formação da Prova no Jogo Processual Penal. São Paulo: IBCCRIM, 2007, p. 3memória é movimento, e o crime é memória, não se pode pensar em processo sem movimento.”

5] MELCHIOR, Antônio Pedro. O juiz e a prova: o shintoma político do processo penal. Curitiba: Juruá,AZEVÊDO, Bernardo Montalvão Varjão. O Ato de Decisão Judicial: uma irrracionalidade disfarçada. Rio de JaLumen Juris, 2011; KHALED JR, Salh H. Ambição de verdade no processo penal: desconstrução hermenêumito da verdade real. Salvador: Podivm, 2009; DIVAN, Gabriel Antinolfi. Decisão Judicial nos Crimes Sexuais.Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

6] Basta ver o julgamento realizado pelo STF no caso da A.P. n. 470, conhecida como “mensalão”, uma vez que

o mesmo acervo probatório alguns diziam haver crime e outros não. Alguém estava mentindo? De má-fé? Afaessas possibilidades, o sentido do subjogo probatório migra conforme a compreensão de cada um dos sujeitos.7] CARDOZO, Benjamin. N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes,

p. 1-3: Continua: “O que é que faço quando decido uma causa? A que fontes de informação recorro em buorientação? Até que ponto permito que contribuam para o resultado? Até que ponto devem contribuir? (...)frequência, é graças a essas forças subconscientes que os juízes mantêm a coerência consigo mesmos e a incoeentre si. Numa notável passagem de suas preleções sobre o pragmatismo, William James nos lembra que cada nós mesmo os que desconhecem ou execram os nomes e as idéias da filosofia, tem, na verdade, uma filosofia dsubjacente. Há, em cada um de nós, uma corrente de tendências – que dá coerência e direção ao pensamenação. Os juízes, como todos os mortais, não podem escapar a essa corrente. Ao longo de suas vidas, são levadforças que não conseguem reconhecer nem identificar – instintos herdados, crenças tradicionais, conv

adquiridas; o resultado é uma perspectiva de vida, uma concepção das necessidades sociais, um sentido. (...) configuração mental, cada problema encontra seu contexto. Podemos tentar ver as coisas com o máximobjetividade. Mesmo assim, jamais poderemos vê-las com outros olhos que não os nossos.”

8] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: Conceito e Natureza JurídBONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199-

9] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um Processo Penal Democráticde Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 83-97; BARROS, Flaviane de Magalhães. (RE)Forma do Processo PenaHorizonte: Del Rey, 2009, p. 23-27; GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) Do Processo Penal. Rio de JaLumen Juris, 2008, p. 23-36.

0] PIZA, Evandro. Dançando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Baraa, o sistema penal e a jIn: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedacultura punitiva. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p. 106-108.

1] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. São Paulo: Revista dos Trib



2002, p. 76.2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A natureza cautelar da decisão de arquivamento do Inquérito P

In: Revista de Processo , São Paulo, n. 70, p. 49-58, 1993.3] CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal - Comentários Consolidados. Rio de Janeiro: Lumen Juris

p. 306.4] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Volume I. 7. ed. Rio de Ja

Lumen Juris, 2011. p. 570.5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 20066] NASSIF, Aramis. Sentença Penal.: o desvendar de Themis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.7] LOPES JR, Aury. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384-392.

8] Nos autos da Apelação Criminal n. 196, de Joinville - SC (5ª Turma de Recursos), que fui relator, constementa: “O processo penal possui a função de acertamento do ‘caso penal’, consoante assevera Miranda CouCometido o crime, a sanção só será executada a partir da decisão jurisdicional, presa a um pressuporeconstituição de um fato pretérito, o crime, na medida de uma verdade processualmente válida. Essa veprocessual (deflacionada, Rorty) será construída nos limites da acusação em face do “Princípio da CongruêSustenta Binder que: Se debe tener en cuenta que detrás de este principio de ‘congruencia’ no se halla nícuestión de simetría sino la preservación del derecho de defensa: el imputado debe saber de qué y sobre quédefenderse. Garante a certeza acerca do ‘caso penal’, evitando surpresas anti-democráticas, dado que o Juvinculado aos termos e limites da acusação. É verdade que poderá ocorrer a ampliação da acusação, todavia, sa cargo do órgão com competência para tanto - acusador -, descabendo ao Juiz esta função, dado que o SProcessual Brasileiro é eminentemente acusatório. Em síntese, a acusação preliminar fixa os limites inquebranda acusação, descabendo a condenação por conduta não descrita na exordial acusatória.”

9] MALAN, Diogo Rudge. A sentença incongruente no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.0] BAHIA, Alexandre. Recursos Extraordinários no STF e no STJ. Curitiba: Juruá, 2009; ROCHA JR, Francisco de

do Rêgo Monteiro. Recurso Especial e Recurso Extraordinários Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.1] STJ: Julgamento por colegiado composto por juízes convocados viola o devido processo legal (STJ, HC 105.4132] Se o impetrante for o Ministério Público o acusado deve ser citado como litisconsorte passsivo necessário

Súmula n. 701).3] STF, Súmula n. 693: “Não cabe HC contra decisão condenatória à pena de multa, ou relativo a processo em

por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.” STF, Súmula 694: “Não cabe HC coimposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.”

4] Pacto de San Jose da Costa Rica (Dec. 678/92) internalizou suas disposições e pelo contido no art. 8o, 4, proibido que alguém seja julgado, mais de uma vez, por decisão transitada em julgado, mesmo que errada

julgador incompetente. O mesmo raciocínio deve prevalecer para os casos de anulação do processo sem rMinisterial, no qual deve prevalecer a reformatio in pejus indireta. Trata-se de decorrência da cláusula do processo legal substancial.

guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos

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