COLECCIN TEMAS JURDICOS Y SOCIALES N 3

DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CDIGO CIVIL CHILENO

Por

DANILO BEZ REYES

CARLOS LPEZ DAZ

S A N T I A G O

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

2008

Edita:

Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Carlos Lpez Daz Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6374 Registro de propiedad intelectual N 131.894 Danilo Bez Reyes Carlos Lpez Daz Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor. Serie: Coleccin Temas Jurdicos y Sociales N 3 Tercera reimpresin, 2008 Diagramacin, Patricio Castillo R. Impresin: Impreso en Grafica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago Fono-Fax 773 3158, Email: grafica_kolbe@yahoo.es

PRLOGO

Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo, Vctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prlogos de las publicaciones de la Colec-cin Temas Jurdicos y Sociales.

Con la edicin de publicaciones como la que usted tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los conteni-dos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las ne-cesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la coleccin guas de clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la coleccin temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, co-mo monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo.

Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamen-te constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plena-mente en nuestra Facultad.

Me permito tambin agregar que estas guas de clases adems de constituir un apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliogrfico que cada profesor debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos de otras universidades del pas y posiblemente, de otros pases.

JUAN GUZMN TAPIA Decano

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DELCDIGO CIVIL CHILENO

S U M A R I O

Palabras preliminares 9

I. Los principios inspiradores del Cdigo Civil 10

II. Primer principio. De la autonoma de la voluntad 121. La autonoma de la voluntad 122. Otras manifestaciones de la autonoma de la voluntad en el Cdigo Civil 163. La libertad contractual. Su aplicacin e interpretacin 19

III. Segundo Principio. Rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro 231. Generalidades 232. Algunas manifestaciones del principio del rechazo al enriquecimiento sincausa a costa del otro en el Cdigo Civil 25

IV. Tercer Principio. Proteccin de la persona individual y de los cuerposintermedios 32

1. El derecho a la identidad y a la dignidad personal 322. El derecho a la integridad fsica y espiritual 333. El derecho a la libertad 334. El derecho al desarrollo personal y espiritual 345. La igualdad ante la ley 34

V. Cuarto Principio. Proteccin de la familia 361. La familia 362. Constitucin cristiana de la familia 373. Proteccin del inters superior del menor 42

VI. Quinto principio. Derecho de propiedad 431. Consagracin del derecho de propiedad 432. Libre circulacin de los bienes 45

VII. Sexto Principio. De la legalidad 491. Generalidades 49

VIII. Sptimo Principio. De la buena fe 521. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva 522. Algunas manifestaciones del principio de la buena fe en el Cdigo Civil 53

Bibliografa consultada 76

9De los principios inspiradores del Cdigo Civil chileno

Palabras preliminares

Pretender referirnos, en trminos generales, al espritu general como cimiento denuestro ordenamiento jurdico civil, no es una tarea fcil. No slo por el hecho deexistir una verdadera laguna dogmtica al respecto, a nuestro parecer incomprensibleno slo por acercarse ya la conmemoracin de los 150 aos de la aprobacin denuestro Cdigo Civil, periodo en que perfectamente podran haberse realizado nume-rosos estudios del tema, sino tambin por el hecho de que su sola mencin implica,por razones ms histricas que jurdicas, el anlisis de todo el espectro legal en que sedesenvuelven los sujetos de derecho, tanto en la faceta pblica como privada1.

La forma en que se aborda el estudio de dichos principios nos deja levemente per-plejos. En un primer trmino porque se abordan recin en las clases explicativas delordenamiento jurdico privado general (que, de acuerdo al programa de estudiosaprobado por nuestra Facultad, corresponde a la ctedra de Derecho Civil I corres-pondiente al segundo ao de la carrera) cuando creemos absolutamente necesaria sumencin, y por ende su estudio, apenas se inicia el alumnado en nuestra disciplina, laciencia jurdica, dada la influencia ejercida, directa o indirectamente, por el cdigo deBello en el derecho comn nacional.

Por otro lado, si pretendiramos ahondar en toda la normativa civil que se ha vistoinfluenciada por dichos principios, nos veramos en la necesidad de realizar un anli-sis exhaustivo, parafraseando a la escuela exegtica francesa. Nuestra misin distamucho de lo sealado con anterioridad. Nos sentiremos satisfechos si al final delpresente trabajo hemos desarrollado, de una manera general y descriptiva, las princi-pales manifestaciones normativas de cada uno de los principios inspiradores en nues-tra legislacin.

Finalmente, y respecto de la clsica interrogante relativa a la importancia del estudiode los principios que inspiran a un ordenamiento jurdico en particular, creemosnecesario ahondar al respecto y marcar la diferencia con relacin al estudio tradicio-nal de nuestras instituciones civiles. Para ello, es necesario recordar el viejo adagio

1 Con todo, existen algunos trabajos respecto del tema en comento de una calidad, a lo menos, notable. Entreellos, vase la obra del profesor LIRA URQUIETA, PEDRO, El Cdigo Civil Chileno y su poca, p. 41.

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relativo a que las leyes, sea cual sea sus efectos, pasan, pero los principios que inspi-ran las normas de conducta ya sea provengan, segn algunos, de la conciencia delsujeto de derecho arraigadas en ellas va ley natural rectora o que tengan su origen enaquel a cargo de la comunidad, permanecern en el tiempo por encontrarse inspiradastanto en el contexto social, como poltico y jurdico imperante en la sociedad, unidoal deseo comn de mantenimiento de la justicia y la seguridad jurdica.

Son estos ltimos valores, los que pretendemos repasar a lo largo del presente trabajo.

I. Los principios inspiradores del Cdigo Civil

Para nadie resulta novedosa la afirmacin, sealada tanto por la doctrina nacionalcomo extranjera, que el Derecho Civil, en todas sus facetas, constituye derecho gene-ral y supletorio respecto del ordenamiento jurdico privado. Esta afirmacin inclusoha llevado a algunos a definir nuestra rama del derecho, desde un punto de vistasinttico, precisamente como el derecho privado comn, general y supletorio2. Escomn, porque es indiferente que una determinada relacin jurdica privada no seencuentre regulada por una rama autnoma del derecho, toda vez que a falta de regu-lacin especial sobre el vnculo normativo se aplican las disposiciones generalesciviles. General, porque hasta las relaciones ms ntimas del ser humano son suscep-tibles de regularse por esta rama del derecho y, por fin, supletorio porque precisa-mente sus principios inspiradores suplen los vacos o lagunas de las ramas especialesde derecho privado3.

Es en este contexto entonces, en donde se debe enmarcar el estudio de los principiosinspiradores del cdigo de Bello que, desde nuestra perspectiva y de acuerdo a losargumentos que expondremos en su oportunidad, debemos necesariamente extender atodo el ordenamiento jurdico nacional. Como punto de partida, ya podemos sealarque nuestra postura se ve robustecida teniendo en cuenta el marco legal regulatorio ala poca de la dictacin de nuestro cdigo, limitado slo a aquellas leyes dictadaspara las Indias en general y para el Reino de Chile en particular y algunas reglaslocales relativas a ciertos contratos e instituciones jurdicas determinadas4. En estesentido, nuestro legislador civil se vio en la necesidad de incluir, dentro del Ttulo

2 VODANOVIC HAKLICKA, ANTONIO, Manual de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, p. 40.3 En este sentido vase el artculo 2 del Cdigo de Comercio, el artculo 13 inciso 5 y 480 inciso 5del Cdigo del Trabajo, entre otros.4 CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, p. 10.

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Preliminar, una verdadera introduccin al ordenamiento jurdico nacional, epgrafeimportantsimo para entender la gnesis y el mbito de aplicacin de los principiosinspiradores al tenor de la carta magna de 1833, cuerpo dogmtico y normativo vi-gente en aquella poca.

Ms all del elemento transversal que puede caracterizar a estos principios dentro delcuerpo normativo base del ordenamiento jurdico privado, que por lo dems lo vere-mos respecto a cada principio en particular, es menester sealar que su estudio im-porta tambin un elemento a considerar para los efectos de la interpretacin de la ley,al tenor de lo expuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil. En este sentido, es elespritu general de la legislacin el que nos permite adoptar la solucin ms razona-ble, la que mejor corresponda a las necesidades de la prctica y la que sea ms huma-na y suave5. Para otros, la aplicacin de los principios en comento para interpretar laley, se ve sustentada por la norma general y supletoria de acuerdo a la disposicinestablecida en el segundo inciso del artculo 19 del cdigo de Bello6.

Artculo 19 inciso segundo. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fide-digna de su establecimiento.

Pero la importancia de estos principios no termina all. Frente a cualquier interroganteque surja por parte del sentenciador al pretender dirimir sobre un conflicto de rele-vancia jurdica sometido a su decisin, del que no puede apartarse an incluso a faltade ley de acuerdo al principio de inexcusabilidad, los principios inspiradores denuestra legislacin se alzan como solucin al ser elementos de integracin de la leycontenido en la sentencia definitiva promovedora de certeza jurdica segn lo ex-puesto en el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda quemodifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a loscuales se pronuncia el fallo7.

Son todas estas razones, y aquellas que desarrollaremos en su oportunidad, las quedemuestran la importancia del estudio del espritu general del Derecho Civil, ms an

5 Ibid, p. 124.6 ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL; VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil, Parte Preli-minar y General, p. 117.7 La cursiva en el texto es nuestra.

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tomando en consideracin la raigambre legal que impregna hasta las esferas msntimas de nuestro sistema jurdico. En este sentido, el jurista debe necesariamenteconocerlos, no solo para comprender las instituciones bsicas del orden social, sinotambin para adecuar su actuar profesional e interpretativo a una modalidad univer-sal. De alguna manera, creemos profundamente que el futuro de nuestra disciplinadepende, en gran medida, del reconocimiento universal y la integracin de estosprincipios respecto de todas aquellas aristas susceptibles de regulacin jurdica.

II. Primer principio. De la autonoma de la voluntad8

1. La autonoma de la voluntad

Frente al desarrollo de las ideas liberales e individualistas proclamadas por la Revo-lucin Francesa y, tomando en cuenta las consideraciones de carcter econmico enque se reconoce que los hombres dispongan la ms amplia libertad en sus intercam-bios de bienes y servicios, el principio de la autonoma de la voluntad nace como unaconsecuencia necesaria y del todo justificada por principios polticos, filosficos ysociales libertad, igualdad y fraternidad de sus inspiradores. Si la libertad princi-pio filosfico es la base de toda la actividad humana, y los derechos son merasfacultades que la ley reconoce en todos los sujetos de derecho principio de igual-dad es lgico que el individuo obre como mejor le plazca, no siendo naturalmentecontra el orden pblico o las buenas costumbres principio de fraternidad social.

De lo anterior se desprende que todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su fuente,pueden justificarse en virtud de este principio y su importancia no slo se reduce a laexaltacin de la voluntad soberana como creadora de relaciones jurdicas, sino queexplica, de una manera acorde a la realidad de los hechos, que esa voluntad no debeestar limitada ms que por motivos imperiosos de orden pblico y que tales restric-ciones han de reducirse a la mnima expresin; que los intereses privados, librementediscutidos, concuerdan con el bienestar pblico y que las obligaciones se asumenlibremente9.

8 Las principales ideas de este epgrafe, fueron extradas de la memoria de prueba para optar al gradode Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de nuestra Facultad, del autor BEZ REYES, DANILO,intitulada De la Contratacin Electrnica, p. 9 y siguientes.9 DAZ MUOZ, ERIKA, El Efecto Relativo de los Contratos, p. 3.

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Desde una perspectiva formal, y tomando necesariamente en cuenta que nuestradisciplina se traduce, al tenor de la visin aristotlica-tomista, en la abstraccin de loscaracteres ms relevantes de una cosa elevada a la categora de principio o institucina la que debemos conceptuar, la doctrina ha esbozado, exitosamente, muchas defini-ciones del principio de la autonoma de la voluntad. Hay quienes creen ver en ella unconcepto tan amplio que llega a confundirse con la libertad general; otros, emiten unadefinicin de corte restringido al indicar que esta no es ms que la facultad que lavoluntad tiene para convertirse en ley para los contratantes. Por nuestra parte, situviramos que asumir la engorrosa tarea de intentar conceptuar el principio en co-mento, sin duda nos identificara la posicin sustentada por el gran jurista nacionalAvelino Len Hurtado quien nos entrega un concepto ms preciso y acabado, defi-nindolo como () aquel principio de Derecho Privado que permite a los particula-res ejecutar los actos jurdicos que deseen y determinar libremente su contenido yefectos, con ciertas limitaciones10. Esta concepcin nos parece ms acertada ancuando implique reconocer una cierta contradiccin al establecer, en su parte final,limitaciones de carcter amplio, explicndose esta situacin por el solo hecho de queno podra existir libertad completa, si no existiera el poder de autolimitarla.

As entonces, debemos relacionar el concepto esbozado con la idea de autorregula-cin o auto reglamentacin normativa; el poder dictarse uno a si mismo la ley o elprecepto, el poder gobernarse autnomamente, sus propios intereses, y de darse supropia esfera jurdica ideal, lo que de ninguna manera implica el poder total o abso-luto ya que, tal como lo seala una autora nacional hay posiciones o mbitos en esaesfera jurdica para los cuales el derecho excluye la autonoma como poder regulador.Se habla as de derechos o relaciones indisponibles11.

Ahora, si bien no es enunciada como frmula general, la autonoma de la voluntadtiene su fundamento normativo en una variada gama de normas dispersas en nuestroCdigo Civil y en leyes especiales. En un primer trmino, ya el legislador mercantilestablece el principio de la no vinculacin de la oferta como acto jurdico unilateralpara contratar, no imponiendo esta obligacin sino bajo ciertas circunstancias estable-cidas en forma taxativa.

10 LEN HURTADO, AVELINO, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos, p. 34.11 BAMBACH, MARA VICTORIA, Las Clusulas Abusivas, ponencia publicada en la obra Los Con-tratos, coordinada por BARROS BOURIE, ENRIQUE, p. 55.

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Artculo 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectivaobligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se di-rigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

De igual modo, el cdigo de Bello manifiesta como primer modo de extinguir lasobligaciones contradas por las partes, el mutuo consentimiento o resciliacin, actojurdico bilateral del tipo convencin que permite a los sujetos de la relacin jurdicacontractual dejar sin efecto el vnculo obligatorio a pesar de que nuestro legisladorseala equivocadamente que las partes, respecto de la convencin, consienten endarla por nula:

Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes intere-sadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Otra confirmacin del valor de la autonoma de la voluntad lo podemos desprenderrespecto de aquellas normas relativas a la interpretacin de los contratos y de testa-mentos las cuales, siguiendo la concepcin francesa establecida en el Cdigo deNapolen de 1804, en toda interpretacin privada debe estarse a la intencin o vo-luntad real del autor o las partes al tenor de lo dispuesto en los artculos 1069 y 1560y siguientes del Cdigo Civil.

Artculo 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las dis-posiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con talque no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a laspalabras de que se haya servido.

Artculo 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms quea lo literal de las palabras.

La voluntad de los particulares es autnoma incluso para elevar a la categora desolemne un contrato consensual y tambin para los efectos de elegir la legislacinaplicable por la cual los titulares de una relacin tutelada por el derecho se pretendenregir.

Artculo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas enel inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura p-blica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura ono haya principiado la entrega de la cosa vendida.

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Con todo, si se suscita un conflicto relativo a la aplicacin de leyes dictadas en dis-tintas pocas, ya en 1861 una ley complementaria al ordenamiento civil12 resolvi lainterrogante relativa al mbito contractual en su artculo 22, inspirado por el principioen comento y por la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas, enten-dindose esta disposicin aplicable para todo tipo de actos jurdicos.

Artculo 22. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su ce-lebracin.Exceptanse de esta disposicin:1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta sercastigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

Cuando la ley se presume conocida de todos, el legislador supone que las partes hanconsentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir esa manifestacin de volun-tad, incluso las disposiciones supletorias que sern aplicables al caso y, por tal razn,una ley posterior no puede modificar dichos preceptos, pues su alteracin importarauna violacin al principio, cimiento de la contratacin.

Por fin, y como corolario del reconocimiento legal de la autonoma de la voluntad,incluso un acto jurdico unilateral de tipo abdicativo como la renuncia de un derecho,consagrada en el artculo 12 del Cdigo Civil, tiene su razn de ser en la voluntadjurdicamente manifestada, por lo que basta el solo querer interno para realizar unacto de disposicin, lo que implica una disminucin del patrimonio del sujeto, contodas aquellas consecuencias propias de su actuar.

Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren alinters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Finalmente, es importante recalcar que no es posible entender el principio de la auto-noma de la voluntad sin sealar que ste no slo es un pilar fundamental en el siste-ma jurdico romano-occidental del Civil Law, arraigado en la mayora de los ordena-mientos jurdicos de influencia latina como el de nuestro pas. En todos aquellossistemas normativos de corte ingls, basados en el Common Law, a partir del sigloXIX y como base de su doctrina, se llega a pensar mucho ms en la libertad de loscontratos que en la exigibilidad de las promesas, debiendo el derecho dar realidad alresultado de la voluntad conjunta de los sujetos, como una especie de reivindicacin

12 La que, con clara influencia legislativa francesa, se denomin Ley sobre el Efecto Retroactivo de lasLeyes.

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de la personalidad. A tal punto se pretendi aplicar esta premisa que ya un autor deprincipios del siglo pasado sealaba que () si existe algo que el orden pblicorequiere ms que ninguna otra cosa, es que los hombres mayores de edad y de sanoentendimiento gocen de la mxima libertad para celebrar cualquier tipo de acuerdos yque estos se hagan cumplir por los tribunales de justicia13.

En sntesis, y de acuerdo a la brillante exposicin del profesor Lpez Santa Mara14,la autonoma de la voluntad, mas all de ser uno de los frutos del liberalismo econ-mico, es un principio de filosofa jurdica segn la cual toda obligacin reposa esen-cialmente sobre la voluntad de las partes, que es a la vez fuente y medida de los dere-chos y de las obligaciones que los actos jurdicos producen. Esta frmula, no soloconstituye un principio terico, sino que inspira, al tenor de las disposiciones indica-das con anterioridad, las soluciones prcticas a problemas concretos del quehacer delos juristas, sirviendo, por fin, de teln de fondo a la mayora de los principios fun-damentales de la contratacin, entre ellos, el subprincipio de la libertad contractual.

2. Otras manifestaciones de la autonoma de la voluntad en el Cdigo Civil.

La autonoma de la voluntad es un eje bsico en materia civil, por no decir del Dere-cho todo. La libertad, sin la cual no hay justicia, ni derecho, ni paz, al decir de Coutu-re, sustenta todo el Derecho, sea objetivo o subjetivo, sea bajo la forma de ley o deobligaciones. Como lo dice elocuentemente el artculo 1 de la Constitucin Polticade la Repblica, el Estado est al servicio de la persona humana; por ende, sea bajola forma de la ley o de contrato, de precepto general y obligatorio o de vinculacinprivada, su fuente, origen, desarrollo y extensin estn dadas por la libertad. Ya seencarga de afirmarlo en su partida, en su artculo inicial.

Artculo 1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la formaprescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite.

Precisamente la voluntad soberana, radica en el pueblo, al tenor del artculo 5 de lacarta fundamental.

13 JESSE, GEORGE citado por POUND, ROSCOE en Introduccin a la Filosofa del Derecho, p. 184.14 LPEZ SANTA MARA, JORGE, Los Contratos, Parte General, p. 165.

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La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travsdel plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucinestablece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Pero como se tratara de un puente, que requiere de dos pilares para sustentarse, laautonoma de la voluntad se apoya en la ley, y en la autonoma privada. El artculo1545 es emblemtico en este sentido.

Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puedeser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La obligacin es el vnculo jurdico entre personas determinadas, en cuya virtud unase encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa15. Ycomo se encarga de sealarlo el artculo 1437, que enumera las fuentes de las obliga-ciones, las cuales, si no emanan de la voluntad particular emanan, por cierto, de lavoluntad soberana, esto es, la ley.

Artculo 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms per-sonas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que seobliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con-secuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cua-sidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

El inciso primero del artculo 2284 es ms explcito.

Artculo 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hechovoluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Pero la libertad se manifiesta no slo en el gnesis, sino que en la pasin y muerte delas obligaciones. Recordemos.

Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren alinters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

Pero avancemos un paso ms. La libertad tiene lmites. Tales son la ley, la moral, lasbuenas costumbres y el orden pblico16. 15 MEZA BARROS, RAMN. Manual de Derecho Civil: De las obligaciones, p. 12 y 14.16 Debido a la naturaleza del asunto que nos convoca, creemos oportuno no referirnos en esta oportunidad, alos lmites legales y doctrinarios de la autonoma de la voluntad, sin perjuicio que durante el desarrollo deeste tema nos remitamos a ellos sealando sus aspectos fundamentales. El lector podr encontrar un estudioacabado de ellos en MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General del Contrato, p. 165.

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La moral y las buenas costumbres son conceptos mutables, que quizs en sus lneasesenciales no cambien, pero son flexibles, adecuados a la realidad a la que pertene-cen, y que la enfrentan. El Cdigo Civil, por ejemplo, busca salvaguardar la moral apropsito del modo.

Artculo 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral,o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.

Y a propsito del objeto, en su artculo 1461 inciso 3.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente impo-sible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, ocontrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

Ms adelante el cdigo lo seala a propsito de la condicin.

Artculo 1475. La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible () Es fsicamenteimposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la queconsiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al ordenpblico.

Artculo 1476. Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin espura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, viciala disposicin.

A propsito de la causa, el Cdigo Civil es explcito.

Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita (). Se entiende por causael motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a lasbuenas costumbres o al orden pblico.As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesade dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.

El orden pblico ha sido definido como aquel conjunto de valores que el legisladorelev a la categora de esenciales -Ramn Rivas Guzmn-. A nuestro parecer, estadefinicin es deficiente, para lo cual proponemos sta: el conjunto de valores esen-ciales que el legislador ha elevado a la categora de jurdicamente protegidos.El orden pblico se menciona expresamente en los artculos ya indicados. Tambin lohacen los artculos 548 y 880.

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Artculo 548. Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellasmismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder sino tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.

Artculo 880. Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas so-bre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al ordenpblico, ni se contravenga a las leyes.

Y, como sealamos, en la extincin de las obligaciones tambin prima la libertad.

Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes intere-sadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

3. La libertad contractual. Su aplicacin e interpretacin.

Desde el punto de vista general de las fuentes de las obligaciones y en particular delderecho de la contratacin, la institucin del contrato es un reflejo, al decir del profe-sor Messineo17, de la institucin jurdica de la propiedad privada. Ella es el vehculode la circulacin de la riqueza en cuanto se admita, sin importar en qu medida, unariqueza propiedad privada. Si no se admitiese la riqueza propiedad privada, stano podra circular y el contrato carecera casi enteramente de funcin prctica.

Es este razonamiento el que determina la importancia de entender, sobre todo en elmundo en que actualmente nos desenvolvemos, los principios que entran en juego enel mbito contractual. Ya se encuentra superada, desde hace mucho tiempo, la clsicavisin romana en la que sus juristas, aferrados a un pragmatismo tcnico y alejados detoda discusin dogmtica, se niegan a concebir una teora general del contrato limi-tndose al caso jurdico concreto que corresponda. La teora de las convencionesgeneradoras de derechos y, en general, de los actos jurdicos, es creacin de autoresmodernos y contemporneos como una forma casi revolucionaria de reaccin a laescasa abstraccin del mundo romano. Sin embargo, dentro de esta concepcin quenos ocupa, es necesario hacer hincapi respecto de aquellos puntos de consenso ydisenso que han surgido a lo largo de su desarrollo.

Siguiendo con el razonamiento sealado, en virtud del reconocimiento de la propie-dad privada se enlaza idealmente el subprincipio de la libertad contractual el cual, si

17 MESSINEO, FRANCESCO, Op. Cit., p. 165 y siguientes.

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bien limitado en distintas formas, constituye la piedra angular de la teora general delcontrato.

Un aspecto, eso s, debe tenerse presente antes de comenzar a describir las caracters-ticas principales de este subprincipio de la autonoma de la voluntad18, y es aquel quedice relacin con que las leyes y normas relativas a los contratos son, por lo general,supletorias del querer de los sujetos de la relacin jurdica, esto es, slo se aplican enel silencio de stos, siendo la misin del juez, en caso de un conflicto de relevanciajurdica sometido a su decisin, () interpretar o restablecer esa voluntad, mas nocrearla ni mucho menos sustituirla por la suya19.

A partir de esta premisa, y siguiendo el orden establecido en el ttulo anterior, en unaspecto netamente descriptivo la libertad contractual puede tomarse en diversas acep-ciones. Ms all de la clasificacin en libertad de conclusin y libertad de configura-cin interna, expuesta por el profesor Lpez Santa Mara, creemos que este subprin-cipio comprende, en primer trmino, la premisa que ninguna de las partes en unarelacin jurdica libremente consentida puede imponer, a su arbitrio, el contenidocontractual debiendo este necesariamente ser el resultado de un debate libre realizadopor ellos. En segundo lugar, el contenido de la convencin debe ser fijado por laspartes a su entera voluntad. Un tercer aspecto que se comprende es aquel que dicerelacin con la facultad de los sujetos de la relacin de dejar sin efecto20 las disposi-ciones establecidas para los contratos nominados de la legislacin civil, siempre queno impliquen elementos de la esencia, en virtud de lo establecido en el artculo 1444del Cdigo Civil. Por fin, este subprincipio faculta a las partes a concluir los contratoscon finalidades prcticas aun no previstas por la ley, pero subordinando su reconoci-miento a la condicin de que la convencin se dirija a realizar intereses merecedoresde tutela, segn el ordenamiento legal.

18 Seguimos, en este sentido, el criterio utilizado por LPEZ SANTA MARA, JORGE, el cual, en la obracitada, seala a la libertad contractual, entre otros, como un subprincipio derivado del principio generalde la autonoma de la voluntad.19 ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De los Contratos, p. 130. Sin embargo es necesario recalcar que elautor confunde los conceptos de autonoma de la voluntad con libertad contractual a lo largo de su obra.20 Discrepamos de aquellos que sostienen, sin explicacin previa alguna, que las partes tienen lafacultad de derogar las normas relativas a los contratos establecidas en la ley. Creemos que estadistincin, por muy semntica que pueda ser, implicara en su tenor literal, darle a la voluntad de losparticulares la facultad de derogar una ley. Ms all del espritu conocido de quienes emplean esteconcepto, estimamos necesaria tal aclaracin para los efectos de una mejor comprensin respecto dequienes recin comienzan el estudio de esta disciplina.

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En cuanto a la concrecin normativa de este subprincipio, al igual que la autonomade la voluntad y a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado21, no existe ennuestro pas ninguna norma que lo consagre de una manera directa y formalmente.Las conclusiones posteriores al anlisis del artculo 1545 del Cdigo Civil son nece-sariamente vinculantes a la libertad contractual. En su expresin ms pura, dichoprecepto significa afirmar que toda obligacin debe estar fundada en la voluntad perosiempre teniendo presente que un acto jurdico no puede tener valor con independen-cia de su contenido. A su vez, la expresin legalmente celebrado est referido, a lanormativa nacional como marco legal predeterminado conforme al cual el contratoproduce vlidamente sus efectos. Pero no solamente debemos referirnos a la libertadcontractual desde el punto de vista nacional ya que es a nivel comercial en que estesubprincipio se manifiesta internacionalmente mediante la seleccin por las partes delderecho aplicable a un contrato internacional y/o la eleccin de la ley por la cual vana regir sus relaciones contractuales. En estos trminos, el contrato se somete a la leyinterna de un estado determinado, existiendo una sumisin voluntaria de las partesque en doctrina se le conoce como ley de autonoma22.

En el Common Law, por su parte, la autonoma de la voluntad tiene una consagracinespecial elevada a la categora de principio fundamental dentro del derecho de loscontratos. En este sentido el Freedom of Contract del derecho anglosajn, que nacecon un margen amplsimo a principios del siglo XIX, pareciera orientarse hoy en daa un sistema de restriccin de la libertad contractual. Lo mismo ocurre en pasescomo Japn, Tailandia, Indonesia, Singapur, Filipinas y otros23.

Finalmente, y por el hecho de tener la libertad contractual la categora, a lo menos, desubprincipio del ordenamiento jurdico, se ha sealado que desde el punto de vistafilosfico otorgara un plano de absoluta igualdad a los sujetos de la relacin; quedebe interpretarse necesariamente basado en un plano de igualdad entre los hombres,tomando en cuenta, eso s, el mbito econmico en que se desarrolla la convencin,que debe tener presente la idea de lo justo desde el contexto de la relacin de coordi-nacin en el intercambio de bienes y servicios, de acuerdo a la doctrina aristotlica-tomista. Sin embargo, salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo noexiste. nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes podra 21 Algunos de los cdigos civiles que consagran este subprincipio de una manera expresa son el suizode las Obligaciones de 1911, italiano de 1942, el portugus de 1966, y el de la Repblica del Per en1984 entre otros.22 LEN STEFFENS, AVELINO, La Autonoma de la Voluntad en el Derecho Civil Internacional,ponencia publicada en la obra Los Contratos, coordinada por BARROS BOURIE, ENRIQUE, p. 36.23 ROSCOE, POUND, Op. Cit., p. 187.

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tener tal idea alguna verosimilitud. La igualdad real, efectiva, no es comn en laprctica, ya que generalmente es uno de los contratantes quien impone las condicio-nes de la convencin: el ms fuerte o astuto somete al contratante ms dbil o mscndido. Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultadoseconmicos socialmente tiles, ya que el hombre por naturaleza siempre busca ellucro individual con el menor sacrificio posible por sobre el inters general. Por estose plantea, cada vez con mayor fuerza, la ostensible declinacin del dogma de lalibertad contractual.

Sin embargo, y a pesar de la fortaleza de los antecedentes antes sealados, concorda-mos completamente con la defensa dogmtica a este subprincipio sustentada por elprofesor Alessandri, quien seala que si bien es cierto son muy acertadas y justas lascrticas no debe exagerarse y llegar al extremo de proclamar como rgimen conve-niente el de la supresin a la libertad contractual. Desde luego, no se ha demostradoque este rgimen sea el mejor, sin embargo, es indispensable para el desarrollo delcomercio y para el progreso econmico de los pueblos. Es, por lo dems, el comple-mento obligado de un rgimen econmico y poltico que, como el nuestro, reconocela propiedad privada y la libertad de trabajo. Pero como nadie puede desconocer quela libertad absoluta tiene estos inconvenientes, creemos tambin que el legisladordebe adoptar las medidas necesarias para evitar abusos e injusticias que puedan deri-varse de los contratos y para proteger a aquel de los contratantes que se halle ensituacin de inferioridad con respecto al otro24.

En sntesis, la libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonomade la voluntad que incluso algunos importantes autores confunden aqulla, que es unaespecie, con sta que es el gnero. Dicho subprincipio si bien no se encuentra direc-tamente sealado en nuestra legislacin se desprende de una serie de disposicionesestableciendo estas limitaciones como la ley, el orden pblico y las buenas costum-bres. Finalmente, y dada la civilizacin en que vivimos, el otrora contrato aislado,decidido y configurado libremente, ha dejado de ser el prototipo del acto jurdicoconvencional, dando origen a otras formas de desarrollo contractual, por lo que de lalibertad de contratacin ha sucedido una suerte de dominacin jurdica, situacin dehecho que ha permitido proliferar la regulacin normativa de la actividad comercialenmarcada hoy en da en los avances tecnolgicos y el progreso de la ciencia.

24 ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Op. Cit., p. 144.

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III. Segundo Principio. Rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro.

1. Generalidades.

A pesar de que hoy en da se le considera como uno de los principios ms trascen-dentes en cuanto a la influencia en las normas positivas vigentes, el Cdigo Civil, porla poca de su dictacin, y al igual que su smil francs, no reglament en formadirecta el rechazo al enriquecimiento sin causa a costa del otro. No es posible encon-trar, al igual que el principio de la autonoma de la voluntad, una regla legal expresa ygeneral que lo acoja ni como principio ni como fuente de las obligaciones, como enlos cdigos modernos extranjeros25. Debido a esto, la doctrina no la considera comouna de las fuentes clsicas de las obligaciones en nuestro ordenamiento jurdico,sobre todo tomando en cuenta lo dispuesto en el artculo 1437 del Cdigo Civil. Sinembargo, es a partir de la doctrina contemporneas y de la jurisprudencia modernadonde surge la idea de darle una aplicacin a esta doctrina haciendo innecesaria suintroduccin por la va de la reforma legislativa, fundndose en que las institucionesque comentaremos a continuacin, llevaran arraigadas en sus esferas ms ntimas loscaracteres fundamentales de este principio. Para algunos26, sin embargo, el enrique-cimiento sin causa constituira un principio general del derecho y, considerando susvaliosas funciones, sera conveniente la consagracin de ste en un texto legal expre-so, en una ley de bases generales de la legislacin, que habra de contener el enuncia-do de fuentes del derecho, al menos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Adems, la jurisprudencia de nuestros tribunales usualmente se pronuncia sobre esteprincipio al fundar sus fallos, razn por la que no se puede desconocer cierta presen-cia a esta doctrina en todos los mbitos de nuestro ordenamiento jurdico. Por eso, ypese a opiniones aisladas en contrario, resulta imposible negar su existencia comoprincipio tcito y general.

El enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario deun patrimonio a otro, con el empobrecimiento del primero y el enriquecimiento co-rrelativo del segundo, sin que ello est justificado por una operacin jurdica, como ladonacin o por la ley27. Para que estemos en presencia de l se requiere entonces, queun patrimonio se enriquezca, que otro se empobrezca y que exista una relacin de

25 ABELIUK, RENE, Las Obligaciones, p. 69.26 PEAILILLO, DANIEL, R.D.J., Tomo XCIII N 2, primera parte, p. 72.27 ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL; VODANOVIC, ANTONIO, Tratado de las Obligacio-nes, p. 61.

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causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento recproco, es decir, unaconsecuencia directa e inmediata de la fluctuacin patrimonial. A estos requisitos seagregan dos condiciones: que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otromedio legal para obtener la reparacin del perjuicio y que la accin no viole un textolegislativo expreso.

La ley, en trminos generales, acepta que una persona se enriquezca an en perjuiciode otra, porque todo acto jurdico bilateral oneroso tiene como fin la idea de utilidad,pero a condicin que el enriquecimiento tenga algn antecedente jurdico que lojustifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido injustificadamente derestituir, como consecuencia de una resolucin judicial que se pronuncia sobre laaccin propia del enriquecimiento in rem verso todo aquellos que se ha obtenidosin causa justificada.

Entonces, es al empobrecido sin una causa legtima que se le reconoce una accinpara remover el perjuicio sufrido, llamada de enriquecimiento o de in rem verso.Procede cuando no hay otra accin que pueda restablecer el equilibrio patrimonialroto sin una justificacin legtima28.

Desde el punto de vista filosfico-jurdico, los antecedentes del principio en comentocorresponden a principios de moral y de equidad que fundamentan muchas reglas dederecho. Se trata de una fuente autnoma de obligaciones, para algunos, sin relacincon las instituciones del contrato o con la del delito civil, pero distinta tambin de losotros cuasicontratos, a saber, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa.

Pero las opiniones no solo terminan en este punto respecto del principio en comento.Algunos incluso, sin siquiera un fundamento realmente vlido al respecto, han pre-tendido relacionar la responsabilidad civil extracontractual con la institucin delenriquecimiento sin causa. Godofredo Stutzi29 por ejemplo, seala en una de susobras, que el vnculo jurdico del tipo obligacin que recae sobre el autor del daocausado en el patrimonio lesionado se fundamenta precisamente en el enriqueci-miento sin causa, argumentando que dicha responsabilidad es el corolario de unainfraccin objetiva de la obligacin universal de respetar la destinacin de los bienes.Por nuestra parte creemos que no existe relacin alguna entre el principio del rechazoal enriquecimiento sin causa a costa del otro y la necesidad de reparar el dao causa-

28 Ibid., p. 62.29 STUTZIN, GODOFREDO, Citado por FIGUEROA YAEZ, GONZALO, El patrimonio, p. 293.

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do a consecuencia de la comisin de un delito o cuasidelito civil. Esta necesidad nace,creemos, del hecho del someter, a los sujetos, a las consecuencias que surgen de laviolacin o incumplimiento de un deber jurdico determinado y no, como sostieneStutzi, al principio del enriquecimiento sin causa. En este sentido, algunos autoresnacionales como Gonzalo Figueroa30, seala que esta institucin no pertenece almbito de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que el enriquecimientosin causa no requiere culpa y menos dolo de parte del enriquecido o el empobrecido.La institucin es ajena al concepto de imputabilidad. Adems, la obligacin queemana del enriquecimiento sin causa es diferente de la obligacin que surge del delitoo del cuasidelito, que es la de indemnizar la totalidad de los perjuicios producidos.Por la accin in rem verso en cambio, se pretende la entrega al empobrecido slo delmonto, del enriquecimiento injusto, el cual puede ser mucho menor que la menguasufrida por su patrimonio.

2. Algunas manifestaciones del principio del rechazo al enriquecimiento sincausa a costa del otro en el Cdigo Civil.

a) Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno. Artculo 240.

Artculo 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otrapersona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez pa-ra hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por eljuez.El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia pa-ra el hijo.

Es importante sealar que, en este caso, el tribunal slo deber ordenar devolver alhijo a sus padres cuando ello fuere manifiestamente conveniente para este ltimo. Endicho caso, los padres, al tenor del rechazo al enriquecimiento sin causa, deben pagarlos costos de crianza y educacin. De no existir la disposicin en comento, existiraun verdadero enriquecimiento sin causa respecto de quienes abandonaron a su hijoquienes, no habiendo cumplido con el deber de crianza, alimentacin, tendran elderecho de reclamar la entrega de su hijo sin abonar los gastos que, por este concepto,hubiere incurrido una tercera persona. A fin de evitar este desequilibrio patrimonialtiende el artculo mencionado a otorgar una verdadera accin in rem verso a favor dela persona que lo ha criado y educado.

30 Ibid., p. 294.

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Para algunos31, es absolutamente inaceptable que se condicione la devolucin del hijoal pago de los costos de crianza y educacin, producindose una especie de derecholegal de retencin que recae sobre la persona que se encuentra en una situacin deminoridad. Otros, como Claro Solar32, sostienen que este artculo reconoce la existen-cia de un crdito y de una deuda pero no subordinada a la restitucin del hijo al pagoprevio de los costos de crianza y educacin, opinin que es aceptada por la jurispru-dencia por el hecho de ser acorde con el espritu de la humanidad en que deben inspi-rarse las leyes ya que sta supone un claro arrepentimiento de los padres desde elmomento que solicitan la entrega del menor.

b) Suministro de alimentos al menor ausente de su casa. Artculo 241.

Artculo 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en queno puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autori-zacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en raznde alimentos, habida consideracin de su posicin social.El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto quefuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad.Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona aquien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo.

Este artculo indirectamente establece una presuncin simplemente legal toda vez quese presume que el padre o la persona que tiene su cuidado el menor autoriz a stepara efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos. De estamanera, y por los mismos motivos analizados en el punto anterior, nos encontramosfrente a un caso en que la ley quiso prevenir el enriquecimiento sin causa de los pa-dres por su obligacin de dar alimentos. Ahora, si por muerte o inhabilidad de lospadres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la sustentacin delmenor.

31 RAMOS PAZOS, REN, Derecho de Familia, p. 430.32 CLARO SOLAR, LUIS, Op. Cit., p. 113.

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c) Actos y contratos celebrados o ejecutados por el hijo de familia sujeto a patriapotestad sin la autorizacin o ratificacin del padre, la madre o del curador adjunto.Artculo 260 inciso segundo.

Artculo 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tengabajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en supeculio profesional o industrial.Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dichopeculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligadopor estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

Este inciso seala la excepcin a la regla general, esto es, que de celebrar el menor uncontrato de mutuo de dinero o compra al fiado sin autorizacin escrita del padre,madre o curador, no se obliga por dichos actos jurdicos ni an teniendo peculioprofesional o industrial a menos que dichos contratos formen parte del giro ordina-rio de dicho peculio, salvo por el beneficio que haya reportado de ellos; por lo tanto,el tercero que contrata deber probar dicho beneficio. Es claro que el legislador,dentro de toda proteccin que otorga al menor de edad, quiere evitar que ste seenriquezca injustamente a expensa de los terceros que contrataron con l.

d) Caso del guardador aparente o de hecho. Artculo 426 inciso primero.

Artculo 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero cre-yendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y susactos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor ocurador33. En el caso en comento, el guardador aparente tiene todas las obligaciones yresponsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarn al pupilo amenos que ste se enriquezca positivamente.

e) Caso de actos y contratos de la mujer en su patrimonio reservado. Artculo 161inciso tercero.

[El marido] ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de lasobligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn,en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.

33 RAMOS PAZOS, REN, Op. Cit., p. 355.

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Est claro que la regla es que los bienes del marido no respondan por las obligacionesque la mujer contraiga en su patrimonio reservado y la excepcin se encuentra en esteartculo.

f) Caso de las compras que la mujer haga al fiado, de bienes muebles destinadosnaturalmente al consumo de la familia. Artculo 137.

Artculo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan enlos bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consu-mo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; yobligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular queella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte enque de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta.

g) En la accesin de una cosa mueble a otra.

En la adjuncin: artculo 657.

Artculo 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas mueblespertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse ysubsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta enel oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

Es claro a este respecto que en este modo de adquirir el dominio se aplica la regla deque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, producida la adjuncin, pero con elgravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor, de acuerdo a lo expresadoen el artculo 658. As entonces, el legislador se preocupa de evitar un enriqueci-miento injusto del dueo de lo principal en desmedro del dueo de lo accesorio. Y ala luz de lo expresado por el profesor Claro Solar34 la adjuncin es extraa a la vo-luntad e intencin de las partes, y el resultado natural de un hecho casual en que lanaturaleza misma de las cosas hace que la que es agregada sea absorbida por ella.Slo como consecuencia de este predominio de una cosa sobre otra, el dueo de loprincipal pasa a serlo de la accesoria. Pero como no puede enriquecerse en perjuiciode otro debe pagar al dueo de la parte accesoria su valor.

34 CLARO SOLAR, LUIS, Op. Cit, Tomo VII, p. 205.

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En la especificacin: artculo 662.

Artculo 662. Otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materiaperteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvasajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materiatendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de lamateria, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues eneste caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr sola-mente derecho a la indemnizacin de perjuicios.Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, ylas dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dospropietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya yde la hechura.

En este caso el legislador se encarga de repetir, indirectamente, los mismos principiosde equidad que para los casos de adjuncin, estableciendo como requisitos necesariosel desconocimiento por parte del dueo de la materia del uso que de ella se hace y queno exista mala fe por parte de quien utiliza los materiales en la ejecucin de una obrao de un artefacto. De tal forma que a quien corresponda adquirir la nueva obra deberpagar al otro ya el precio de la hechura o la correspondiente indemnizacin de perjui-cios, segn corresponda, evitando de ese modo que un patrimonio se enriquezca enperjuicio de otro, no existiendo una causa para dicho desplazamiento patrimonial.

En la mezcla: artculos 663 y 665.

Artculo 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a di-ferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el do-minio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia quea cada uno pertenezca.A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente supe-rior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por lamezcla, pagando el precio de la materia restante.

Artculo 665. En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin suconocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrigualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma natu-raleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.

30

h) En la accesin de una cosa mueble a inmueble.

Esta accesin puede verificarse por edificacin, plantacin o siembra. Artculo 668inciso primero.

Artculo 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se hardueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado apagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad yaptitud.

i) El enriquecimiento sin causa en las prestaciones mutuas.

A partir de los artculos 904 y siguientes del Cdigo Civil, nuestro legislador regla-menta las prestaciones mutuas que se deben, eventualmente, el reivindicante -dueono poseedor- y poseedor vencido -no dueo- en juicio reivindicatorio, normas decarcter general, aplicables tambin en otras acciones, tales como la de peticin deherencia, en la declaracin de nulidad, etc.

El motivo o inspiracin principal de estas prestaciones es el evitar un enriquecimientosin causa. As, por ejemplo, porqu razn el reivindicante victorioso estara obligadoa pagar al poseedor vencido, est de buena o de mala fe, las reparaciones necesariasque haya hecho? Segn Alessandri, de lo contrario habra un enriquecimiento sincausa, porque estas reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa, viene abeneficiar al reivindicante que siempre habra estado obligado a realizarlas, de nohaberlas realizado el poseedor35.

En los deterioros, artculo 906 inciso final.

Artculo 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpaha sufrido la cosa.El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sinoen cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, yvendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.

Es claro el enriquecimiento del poseedor y el correlativo empobrecimiento del reivin-dicante toda vez que el bien del que es dueo disminuye su valor, en beneficio delposeedor careciendo ste de causa. 35 ALESSANDRI, ARTURO, Curso de Derecho Civil, Tomo IV, p. 809.

31

Con relacin a los frutos, artculo 907 inciso tercero:

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la con-testacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dosincisos anteriores.

En las mejoras necesarias, artculo 908; en las tiles, artculo 910 inciso segundo; enlas mejoras voluptuarias, artculo 911:

Artculo 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias in-vertidas en la conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depre-daciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por unterremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesa-rias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado materialpermanente, como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto aprove-charen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.

Artculo 910. El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles deque habla el artculo precedente.Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detri-mento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichosmateriales despus de separados.

Artculo 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas alposeedor de mala ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el ar-tculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles.Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, comojardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan elvalor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignifi-cante.

32

IV. Tercer Principio. Proteccin de la persona individual y de los cuerpos inter-medios36.

Resulta evidente, desde una perspectiva general, afirmar que, para el ordenamientojurdico privado, toda regulacin normativa o imputacin objetiva al decir de Kel-sen gira en torno al sujeto de derecho denominado persona. Y es que aquel indivi-duo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin encuentrael cimiento de esta proteccin en la Constitucin Poltica de la Repblica. Ya la cartamagna de 1833, que segn algunos tuvo una clara influencia del genio legisladorcivil37, estableca disposiciones de principio que resguardaban las esferas ms ntimasde aquellos titulares de relaciones jurdicas, no solo desde el punto de vista patrimo-nial, sino tambin, y es lo destacable, en el aspecto de la persona individual en cuantoa su proteccin fsica y moral.

Pues bien, nuestro Cdigo Civil no se qued atrs respecto a la proteccin de la per-sona humana, sin perjuicio de la amplia proteccin brindada desde la norma constitu-cional. Desde un primer trmino el legislador civil entendi lo importante que signifi-ca el respeto por el titular de la relacin jurdica. No es casualidad entonces que elprimer libro de la obra en comento est dedicada en su totalidad a la persona, sea stanatural o jurdica. Pero son sus normas particulares la que establecen una serie dederechos susceptibles de proteccin los que destacaremos a continuacin.

1. El derecho a la identidad y a la dignidad personal.

Se manifiesta fundamentalmente en el derecho a nacer, propiciado por el reconoci-miento a la existencia natural y legal, el derecho a conocer su verdadera filiacin oinvestigacin de la paternidad o maternidad, el derecho a la nacionalidad, el derechoal domicilio y el derecho a la capacidad de goce.

36 Las principales ideas de este epgrafe fueron tomadas del artculo del profesor ROSENDE LVAREZ,HUGO, publicado en la revista Actualidad Jurdica de la Universidad del Desarrollo N 5, Enero de2002 y titulado Algunas consideraciones acerca de los principios que rigen a los actos jurdicos dederecho privado.37 Segn el profesor LIRA URQUIETA, PEDRO, uno de los principales creadores de las institucionesconstitucionales de 1833 es, precisamente, Andrs Bello, quien, llegado recin a Chile en 1829, nopudo formar parte oficialmente del constituyente originario toda vez que no cumpla con el requisito deser chileno. Sin embargo, y gracias a la influencia de uno de sus mejores amigos y jefe de dicha comi-sin, Mariano Egaa, el autor de la obra legislativa ms importante de nuestra era particip activa-mente en las sesiones de dicha comisin, atribuyndosele, en gran medida, muchas de sus disposicio-nes. Para un mejor estudio del tema vase la obra del autor titulada El Cdigo Civil Chileno y supoca, p. 20.

33

Artculo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse comple-tamente de su madre.La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separa-da de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar nohaber existido jams.

Artculo 195. La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y conlos medios previstos en los Artculos que siguen.El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectospatrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.

Artculo 62. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profe-sin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.

Artculo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

2. El derecho a la integridad fsica y espiritual.

La integridad fsica rene derechos en torno al cuerpo humano, para conservarlo,desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo. Comprende el derecho a la vida, a la inte-gridad fsica y psquica, el derecho a la salud y a disponer del propio cadver o de suspartes o de rganos que se transplanten, siempre a ttulo gratuito y con fines humani-tarios. Respecto de la integridad espiritual, sta comprende el derecho al honor de lapersona y de su familia, a la propia imagen, a la intimidad, a la inviolabilidad delhogar y a la igualdad ante la ley.

Artculo 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, apeticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientespara proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tieneen su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

3. El derecho a la libertad.

Son muchas las formas de libertad. Entre ellas destacamos: la libertad personal y laseguridad individual; la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; lalibertad de constituir personas jurdicas; la libertad de emitir opinin; la libertad decelebrar actos jurdicos, etc.

Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, lasucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

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Artculo 545. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contra-er obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pbli-ca.Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad esnecesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su con-sentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causalcita.

4. El derecho al desarrollo personal y espiritual.

Abarca el derecho a la educacin, el derecho a reunirse pacficamente, de asociarsesin permiso previo, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, elderecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales eincorporales, el derecho de autor y la propiedad industrial.

Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Artculo 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usu-fructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

Artculo 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

5. La igualdad ante la ley.

El derecho civil clsico resguarda la igualdad de las personas, en forma directa en undoble sentido. Por una parte, consagrando la igualdad entre chilenos y extranjeros enla adquisicin y goce de los derechos civiles que regla el cdigo y, por la otra, me-diante el establecimiento de incapacidades generales -absolutas o relativas- o deincapacidades especiales o prohibiciones. As sucede en las guardas, en los actospatrimoniales, en el matrimonio, en la filiacin y en el testamento, todas ellas funda-das en el resguardo del inters general o en el estado o calidad de las partes.

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La igualdad ante la ley parte desde la primera lnea de la Constitucin Poltica de laRepblica.

Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.El Cdigo Civil toma este concepto aterrizndolo con la realidad a la que legisla.

Artculo 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extran-jeros.

Artculo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adqui-sicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo.

Hay ciertos casos en que se discrimina al extranjero o al no domiciliado, pero no enrazn de tal, sino por motivos fcilmente entendibles.

Artculo 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el art-culo 1024.

Es esta misma igualdad la que no permite invocar desconocimiento de la ley, para deeste modo garantizar su cumplimiento.

Artculo 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

Idea que se repite a propsito de la posesin, en el artculo 706 inciso final.

Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite pruebaen contrario.

Pero la ley no exagera en este sentido y en ciertos aspectos se torna flexible, como enel caso del Cdigo Tributario.

Artculo 107. Las sanciones que el Servicio imponga se aplicarn dentro de los mrgenes quecorresponda, tomando en consideracin:3. El grado de cultura del infractor.4. El conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligacin legal infringida.

Finalmente, es el propio Cdigo Civil el que permite alegar el error de derecho, perocon la finalidad precisa de cumplir la ley.

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Artculo 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago notena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.

Artculo 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse quetuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

V. Cuarto Principio. Proteccin de la familia

1. La familia.

La familia no est definida en la ley, ya que, sabiamente, el legislador prefiere regularsus efectos antes que precisar un concepto que, seguramente, creara ms problemasque aquellos que busca superar.

Jurdicamente, se entiende por familia la unin socialmente aprobada por los vnculos defiliacin, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos38. Una defini-cin tcnico jurdica, ms acorde con el Cdigo, sealara que familia es el conjunto depersonas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguini-dad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico39.

El profesor Enrique Prez la conceptualiza como [Un] grupo humano formado volunta-riamente con nimo de permanencia en el tiempo, destinado a compartir elementos espi-rituales como ser el cario mutuo, y materiales como el domicilio, al cual el derecho ledebe proteccin por considerarse el ncleo fundamental de la sociedad40.

Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de lafamilia directamente considerada. Al respecto destacamos lo siguiente.

38 Concepto obtenido de la conjuncin de los contenidos en el proyecto de divorcio vincular (presenta-do por Mariana Aylwin) como del anlisis que efecta PEDRO MORAND C. en su trabajo Los pro-yectos de familia y divorcio. Anlisis antropolgico, contenido en Controversia sobre Familia yDivorcio, p. 10 y siguientes.39 ROYO MARTNEZ. Derecho de Familia, p. 2. Citado por FUEYO, FERNANDO, Derecho Civil, tomosexto, Derecho de Familia, Volumen I, 1959, p. 17.40 PREZ LEVETZOW, ENRIQUE. En la bsqueda de conceptos para un moderno derecho de familia. En: LaRevista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile, p. 150.

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1. Artculo 1 inciso segundo, que seala que la familia es el ncleo fundamental dela sociedad.2. Artculo 1 inciso final, que seala que es deber del Estado dar proteccin a lapoblacin y a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta ().3. Artculo 19 N 4, que seala que la Constitucin asegura a todas las personas: 4El respeto y proteccin de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y desu familia.

Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relacin conla familia, en la medida que la transgresin a la norma constitucional puede o no menos-cabarla, pues no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, sta se ver direc-tamente afectada. Es el caso del derecho a la vida -la cual se protege indiferentemente seael hijo concebido fuera o dentro de una familia, artculo 19 N 1-, la inviolabilidad delhogar, -artculo 19 N 5-, el derecho a la educacin -los padres tienen el derecho prefe-rente y el deber de educar a sus hijos. Artculo 19 N 10-, etc.

Asimismo, el vnculo de parentesco es esencial para determinar la nacionalidad chile-na, al tenor de lo estipulado en el artculo 10 del texto constitucional.

2. Constitucin cristiana de la familia.

Esta se manifiesta de varias maneras.

a) Matrimonio mongamo. Exclusin del matrimonio como sacramento.

Aunque el Cdigo Civil evita hablar de sacramento, la definicin del artculo 102 esla consagracin de algo ms que un contrato. Se trata del sustento mismo de la fami-lia, protegida desde las primeras lneas de la Constitucin Poltica de la Repblica:

Artculo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unenactual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxi-liarse mutuamente.

Sin embargo, algo de la proteccin al sacramento matrimonial se traspas a la codifi-cacin, lo cual se refleja ntidamente en el rechazo al divorcio vincular. A esta mismasituacin se enfrent el legislador francs para la poca en que se dictaba el Cdigode Napolen: omiti hablar de sacramento, pero tambin omiti el divorcio, que

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recin se institucionaliz en 1884, el mismo ao que en Chile se dictaba la Ley deMatrimonio Civil. A la fecha de esta ltima ley, se respet celosamente la vieja le-gislacin espaola y la cannica. As lo seala Andrs Bello en su Mensaje del ejecu-tivo al congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil.

Se conserva a la autoridad eclesistica el derecho de decisin sobre la validez del matrimonio yse reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la IglesiaCatlica. El matrimonio que es vlido a los ojos de la Iglesia, lo es tambin ante la ley civil; sinque por eso saliese de sus lmites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civilesa un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domsticas, aunque laautoridad eclesistica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otro orden, rela-jando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales.

La sociedad chilena, cerrada y patriarcal, vea en el matrimonio una institucin quedeba protegerse a como diera lugar, incluso preservando costumbres como la autori-zacin de los padres para el matrimonio.

Artculo 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la per-sona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse (...).

Pero ntese que pese a requerir este asenso el legislador interviene para favorecer elmatrimonio, como cuando hay empate en dicha manifestacin de las voluntades delos padres o ascendientes de acuerdo al artculo 107 inciso final:.

En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

Lo mismo suceda con los esponsales, de vital importancia para la poca de entradaen vigencia del cdigo, pero que cuyos efectos el legislador prefiri entregar al m-bito de la privacidad:

Artculo 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente acepta-da, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo,y que no produce obligacin alguna ante la ley civil.No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para de-mandar indemnizacin de perjuicios.

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b) Los derechos-deberes

La misma estructura de los derechos-deberes del matrimonio es un reflejo del profun-do contenido valrico involucrado en esta institucin:

Artculo 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamenteen todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin rec-procos.

Artculo 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone elmatrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casadoque yace con mujer que no sea su cnyuge.

Artculo 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvoque a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Artculo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, aten-diendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

c) El matrimonio como fuente de la filiacin.

El matrimonio qued originalmente como nica fuente de la filiacin legtima, seaque se tratara de hijos concebidos en l o bien legitimados por matrimonio posterior.Los dems hijos, aunque con diversos grados -y derechos- eran ilegtimos.

Sin embargo, las sucesivas reformas han llevado que en la actualidad no se distinga lafiliacin, la cual puede ser, segn su origen, en matrimonial y no matrimonial. Ladiferencia entre una y otra radica nicamente en el diverso tratamiento legal que elsentido comn impone al rgimen de acciones cuando existe un marido del cual sepueda presumir paternidad al estar casado con la madre.

Artculo. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin seencuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I deeste Cdigo.La ley considera iguales a todos los hijos.

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d) Regulacin personal y patrimonial de las relaciones dentro de la familia.

En este sentido nos encontramos con, todo el rgimen patrimonial matrimonial delmatrimonio, y la patria potestad y la autoridad paterna respecto de los hijos.

As, por ejemplo, los padres pueden elegir la educacin y a formacin religiosa delmenor al tenor de lo sealado por el artculo 6. de la Ley N 19.638, que establecenormas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas:

Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad decoaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: d) Recibir e impartir ense-anza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s y los padres para los menoresno emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y cuidado, la educacinreligiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.

e) Proteccin de la mujer.

La mujer, a veces la parte ms dbil del matrimonio, merece proteccin del legisla-dor. As, el rgimen de sociedad conyugal, est diseado precisamente para regularlas relaciones entre un hombre proveedor de las necesidades de la familia y una mujercentrada en el hogar, duea de casa, no productiva al menos econmicamente y porello evidentemente desprotegida. Aunque con las modificaciones que ha trado consi-go la incorporacin de la mujer a las actividades laborales, esta tendencia se mantieneen nuestra legislacin civil.

f) Hacia otro concepto de familia

El mismo concepto de familia, compuesta por dos personas unidas por el vnculomatrimonial, ha variado. As, por ejemplo, se reconoce a las personas solas y viudascomo posibles adoptantes y, por ende, como tipos de familia. Al respecto vase elartculo 21 de la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores.

Artculo 21. En caso de que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cum-plan con todos los requisitos legales o que slo les falte el de residencia permanente en Chile,podr optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente enel pas (...).

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En la misma ley, y aunque restringido para el solo efecto del definir los alcances delprograma de adopcin, se encarga de sealar en su artculo 7 inciso final que seentiende por familia de origen.

() se entiende por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

Tambin se reconoce a las parejas no casadas como constitutivas de familia, esto es,el concubinato, que es la unin de un hombre y una mujer sin que medie entre ellosvnculo matrimonial. El artculo 18 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familiay Pago de Pensiones Alimenticias seala que sern solidariamente responsables delpago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre ocnyuge alimentante.

Segn el artculo 210, en relacin con la investigacin de la paternidad, establecereglas aplicables al concubinato:

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirselegalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad 41.Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la con-cepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarsesentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel.

De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato nodeja acreditada per se la filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncinjudicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir los otros medios deprueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en eljuicio de filiacin.

Finalmente, pero no por eso de menor trascendencia, nos encontramos con la regula-cin de la familia indgena, en el artculo 4 de la Ley N 19.253, que establece nor-mas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, y crea la CorporacinNacional de Desarrollo Indgena (CONADI).

Artculo 4. Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre,cnyuge o hijo se considerar como ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas losmismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiacin le-gtima y del matrimonio civil.

41 La cursiva en el texto es nuestra.

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3. Proteccin del inters superior del menor.

El artculo 1 de la Ley N 19.620 sobre adopcin de menores, en concordancia conla Convencin Universal de los Derechos del Nio que forma parte integrante denuestro derecho interno por imperio del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, seencarga de sealarlo de entrada.

Artculo 1. La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y ampararsu derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procurelos cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no lepueda ser proporcionado por su familia de origen.

Los tratados internacionales y las legislaciones modernas han sido punta de lanza enlo que se ha denominado proteccin del inters superior del menor. Este principio esnuevo en nuestro ordenamiento jurdico, por cuanto hasta hace poco el menor no eraobjeto de mayor inters para el legislador, sino en cuanto su condicin tuviera algunarelevancia jurdica:

Artculo 1447 inciso 3. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que sehallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se re-fiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajociertos respectos, determinados por las leyes.

Artculo 1682 inciso 2 y final. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de per-sonas absolutamente incapaces.Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto ocontrato.

Artculo 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisi-tos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo quegast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello lapersona incapaz.Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por me-dio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por me-dio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Sin embargo, la ley no protege al menor que acta con dolo.

Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni susherederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de noexistir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pro-nunciamiento de nulidad.

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En la prescripcin, la suspensin tambin opera como un mecanismo de proteccin.

Artculo 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesan-do la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender clara-mente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.

VI. Quinto principio. Derecho de propiedad

1. Consagracin del