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GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC-019.851/2014-6

Natureza: Representação.

Órgão: Centro de Inteligência do Exército – CIE.

Interessada: empresa Órion

Telecomunicações, Engenharia Ltda., CNPJ

01.011.976/0001-22.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA CONDUÇÃO DE CERTAME. INCERTEZAS SOBRE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DE LICITANTE. NÃO UTILIZAÇÃO DO PODER-DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS PARA SANEAR AS DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA. PRESERVAÇÃO DA CONTINUDADE DO CONTRATO QUE SE ENCONTRA EM FASE DE EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO. 1. O Atestado de Capacidade Técnica é o documento conferido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado para comprovar o desempenho de determinadas atividades. Com base nesse documento, o contratante deve-se certificar que o licitante forneceu determinado bem, serviço ou obra com as características desejadas.

2. A diligência é uma providência administrativa para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja

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no tocante à habilitação seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.

3. Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.

RELATÓRIO

Trata-se da Representação formulada pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., acerca de supostas irregularidades ocorridas na condução do Pregão Eletrônico 7/2014, deflagrado pelo Centro de Inteligência do Exército – CIE. 2. A referida licitação teve o objetivo de contratar serviço de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo Sala Cofre Modular. 3. Sagrou-se vencedora do torneio licitatório a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., que, em decorrência do êxito na disputa, firmou o Contrato 11/2014, em 31/07/2014, com o CIE, no quantum final de R$ 255.000,00 (peça 1, p. 193). O valor inicial estimado para contratação era de R$ 306.923,07 no período de doze meses. 4. Segundo alega a representante, a habilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., após a fase de lances, teria sido irregular, haja vista que a referida sociedade empresária apresentou atestado de capacidade técnica “inidôneo”, cujas informações não refletiam os serviços realmente executados. 5. A Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog elaborou a instrução constante à peça 35, a qual transcrevo em parte e com ajustes de forma:

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“HISTÓRICO 4. O Ministro Relator, acolhendo pareceres uniformes da Selog

(peças 4 a 6), determinou a realização de oitiva prévia do Centro de Inteligência do Exército – CIE e a oitiva da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., para, querendo, manifestar-se sobre as questões suscitadas nos presentes autos (peça 7).

5. Realizadas as devidas comunicações processuais (peças 8 a 14), a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. ingressou com pedido de prorrogação de prazo para envio de sua manifestação (peça 18).

6. O Centro de Inteligência do Exército – CIE encaminhou, em resposta à oitiva prévia, o Ofício 201-SCCR/CCIEx, de 26/8/2014 (peça 21).

7. Em 3/9/2014, foi concedida pelo Ministro Relator a prorrogação de prazo requerida (peças 23 e 30).

8. Ainda em 3/9/2014, a empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. apresentou pedido de ingresso nos autos como interessada, ainda não apreciado (peça 22).

9. A empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., em 4/9/2014, encaminhou sua manifestação (peças 24 a 29).

10. Em 15/9/2014, o Centro de Inteligência do Exército – CIE encaminhou o Ofício 50193 - ADJ/SP/DA/CIE, de 12/9/2014, contendo ‘informações complementares’, sendo acolhido como ‘novos elementos/informações adicionais’ (peça 31).

EXAME TÉCNICO 11. Em resposta à oitiva, o Centro de Inteligência do Exército – CIE

apresentou, tempestivamente, as informações e/ou esclarecimentos constantes das peças 21 e 31.

12. Cabe assinalar que o CIE foi devidamente alertado, nos termos do Ofício de Oitiva, quanto à possibilidade de o Tribunal vir a suspender cautelarmente a licitação, caso não fosse apresentada manifestação ou esta não venha a ser acolhida (peça 8, p. 2).

13. A manifestação refere-se aos seguintes aspectos suscitados

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nestes autos, os quais constituem o objeto do presente exame.

1) Notificação extrajudicial da emissora do atestado de capacidade técnica solicitando à empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. que não mais utilizasse o referido documento, uma vez que o teor desse não corresponderia à verdade.

14. A empresa Construtora Luner Ltda. emitiu, em 1º/12/2010, detalhado Atestado de Capacidade Técnica declarando que os responsáveis técnicos da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. haviam prestado serviços de ‘Projeto, fornecimento, instalação, montagem, startup, treinamento, suporte, ativação e manutenção corretiva e preventiva de um ambiente de segurança física - SALA SEGURA construída com características de SALA COFRE’ (peça 1, p. 168-183, grifou-se).

15. Posteriormente, quase um ano depois, a empresa Construtora Luner Ltda. publicou no Jornal de Brasília, em 28/11/2011, notificação extrajudicial à FLASHX, por meio do Cartório do 2º Registro de Títulos e Documentos, na qual notificava a FLASHX ‘a não mais utilizar-se do Atestado de Capacidade Técnica emitido em 1º/12/2010 (...) e assinado pelo Dr. Nelson Ramez Farah, em tempo algum e em nenhuma circunstância’ (peça 1, p. 105).

16. A respeito do fato, o CIE afirma que a referida notificação não tem a natureza jurídica de desconstituir a validade do Atestado. Ademais, em nenhum momento o senhor Nelson Ramez Farah, sócio-diretor da empresa Luner, teria negado a autenticidade de sua assinatura aposta no documento.

17. Acrescenta que a Luner Construtora Ltda. fora vencedora de licitação feita pelo CNPq, havendo terceirizado a execução dos serviços para a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., sendo essa a razão de haver emitido o Atestado em questão, em face do que conclui (peça 31, p. 12):

(...)

18. Com relação ao ponto, a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. manifesta estranhar, pois ‘foge completamente ao ordinário’, além de violar a boa-fé, o ato de uma empresa emitir um documento ‘em papel timbrado e assinado por seu representante legal’, e depois voltar atrás, ‘afirmando que o que anteriormente foi por ela

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declarado é falso, sem que seja alegado coação ou coerção na assinatura do documento’ (peça 24, p. 5).

19. Considera não ser possível haver concatenação em se afirmar que não possui ‘conhecimento técnico sobre o serviço prestado’ e, ao mesmo tempo, concluir pela falsidade das informações presentes no Atestado, conforme afirmado pela empresa Luner Construtora Ltda.

20. Acrescenta (peça 24, p. 5-6):

‘22. Se a empresa LUNER não detinha conhecimento específico para lavrar o Atestado de Capacitação Técnica em nome da empresa FLASHX, deveria ela se cercar de profissionais competentes neste sentido e não alegar a sua própria torpeza para justificar determinado equívoco.’

21. Em conclusão, afirma (peça 24, p. 7):

‘... a única informação que se extrai deste documento apresentado é que a referida empresa não possuía corpo técnico capaz de atestar se de fato os serviços foram executados. Ou seja, tenta se valer da sua própria torpeza para se esquivar de eventual responsabilização nos órgãos de controle administrativo e judicial.

30. Se de fato a empresa LUNER entendesse que o documento era falso, deveria ela propor as medidas cabíveis, no sentido de se resguardar e demonstrar a sua boa-fé, e não simplesmente alegar que não sabia o que estava assinando, o que não se admite, pois, de uma empresa do ramo de construção civil com habitualidade em executar obras e ser beneficiada com atestados de capacitação técnica.’

22. Análise:

23. O Atestado emitido pela Luner Construtora Ltda. viria a ser objeto de Ação Cautelar de produção antecipada de prova pericial, de iniciativa da empresa Focco Consultoria e Serviços Ltda., em desfavor da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.

24. Conquanto haja sido proferida sentença homologando laudo pericial, que concluiu pela ‘existência de falhas no atestado’, a referida sentença não desconstitui ou torna nulo o Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela empresa FLASHX, conforme assinalado pelo

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próprio julgador (peça 1, p. 108):

‘Importante destacar que a medida cautelar de que se cuida tem por escopo assegurar a eficácia do processo de conhecimento, sendo certo que ‘a sentença que o juiz profere na ação cautelar de produção antecipada de provas é meramente homologatória, não fazendo coisa julgada material, admitindo-se que as possíveis críticas aos laudos sejam feitas nos autos principais, onde o juiz fará a valoração da prova’ (JTJ 309/241).

25. Considerando o esclarecimento contido no próprio corpo da sentença proferida; considerando que a sentença que homologou o laudo pericial ainda é objeto de recurso, portanto pendente de apreciação final da justiça; considerando haver notícia da autuação de Ação de Conhecimento (principal - 2013.01.1.183934-5) para dar consequência à referida Ação Cautelar, a qual teve o pedido de antecipação de tutela negado pelo MM. Juiz da 13ª Vara Cível de Brasília e pelo E. TJDFT (AGI 2014 00 2 013929-9); considerando que a ‘Notificação Extrajudicial’ reveste-se de mero caráter informativo ao destinatário, não gerando qualquer obrigação legal de fazer ou deixar de fazer; considerando, por fim, que os questionamentos suscitados a respeito do Atestado de Capacidade Técnica restavam inconclusivos por ocasião do Pregão Eletrônico 7/2014, não sendo suficientes, por si só, para macular a condução do certame pelo Centro de Inteligência do Exército – CIE, conclui-se, no ponto, pela improcedência da Representação.

2) Laudo pericial elaborado no âmbito da ação cautelar de produção antecipada de prova pericial (Processo 2011.01.1.029753-3 - 13ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília) contestando as informações constantes do atestado de capacidade técnica em questão.

26. O Centro de Inteligência do Exército – CIE enfatiza que ‘a Ação Cautelar não tem a natureza jurídica de desconstituir a validade do Atestado, nem o perito que confeccionou o laudo tem o poder de declarar, modificar ou extinguir direitos’ (peça 31, p. 12). Assim, considera que o Atestado apresentado pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. permanece legítimo e regular.

27. A empresa Flashx apresenta extenso relato a respeito da referida Ação e dos supostos ‘equívocos’ nos quais teria incorrido o perito judicial, para, enfim, salientar a natureza ainda controversa desse laudo e

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apontar que tal ‘prova’ ainda pode ser impugnada e até mesmo refeita perante o julgador do processo principal, o qual poderá, por sua vez, ‘desconsiderá-la por completo ou mesmo determinar a realização de uma nova perícia’ (peça 24, p. 16).

28. Análise:

29. A situação tratada nos autos é análoga a que se apresentou no TC 000.586/2012-9 – Representação formulada pela empresa Focco Consultoria e Serviços Ltda., em razão de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 104/2010, da Companhia Energética de Alagoas – CEAL, no qual também foi declarada vencedora a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.

30. Naquela ocasião, a empresa Flashx apresentou o menor preço, mas foi inabilitada por razões diversas. A empresa Aceco TI Ltda. foi convidada a manter o preço ofertado pela empresa vencedora, o que não ocorreu. Assim, a CEAL preferiu cancelar a licitação.

31. Segundo entendimento do TCU, proferido no Acórdão 1.573/2013 – TCU – Plenário, o Tribunal decidiu pela improcedência da referida Representação e determinou o seu arquivamento.

32. Cabe salientar que o referido decisum foi proferido ‘considerando as conclusões a que chegou a unidade técnica (SECEX-AL)’, a qual concluiu que (TC 000.586/2012-9, peça 39, p. 5):

‘...o laudo pericial produzido não é suficiente para comprovar cabalmente o ilícito de fraude comprovada à licitação, previsto no art. 46 da Lei Orgânica/TCU, pressuposto da declaração de inidoneidade.’

33. Conforme relatado no tópico precedente, a existência de laudo pericial que concluiu pela ‘existência de falhas no atestado’, pelas razões já expostas nos parágrafos 22 a 25, não se constitui razão suficiente para macular a lisura da licitação. Resta concluir, no ponto, pela improcedência da Representação.

3) Inabilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. em pelo menos outras quatro licitações com objeto similar ao do Pregão 7/2014 (Concorrência 3.391/2011 do Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro, Pregão Eletrônico 22/2013 do

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Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, Pregão Eletrônico 4/2014 do Centro Integrado de Telemática do Exército e Pregão 4/2014 da Agência Nacional do Petróleo), em razão de incertezas quanto à veracidade das informações contidas no atestado ora questionado.

34. O Centro de Inteligência do Exército – CIE afirma que o fato de o Atestado de Capacidade Técnica haver sido rejeitado em outras licitações não vincula o julgamento do Pregoeiro.

35. Ademais, aponta que a exclusão da empresa Flashx de outros certames, realizados pelo CITEX, pelo MPOG e pelo SERPRO, ocorreu por razões diversas.

36. Na licitação realização pelo CITEX, a diligência realizada pela pregoeira teria se limitado a mero telefonema à empresa Luner Construtora Ltda., responsável pela emissão do Atestado de Capacidade Técnica.

37. Segundo informado na decisão da Pregoeira, o representante da Luner teria informado, em 1°/7/2014, por telefone, haver uma ‘notificação judicial’, em razão do que a Pregoeira solicitou que as informações lhe fossem remetidas ‘via ofício’. Contudo, informa, ‘até o dia 10 JUL 14, data limite para decisão desta pregoeira, não obtivemos resposta’ (peça 1, p. 151, grifou-se).

38. Em relação à licitação realizada pelo MPOG, o Centro de Inteligência do Exército – CIE considera que, nem ao menos houve diligência promovida por aquele órgão, pois o simples conhecimento da existência da Notificação Extrajudicial bastou para desclassificar a empresa Flashx.

39. Assim, aponta que (peça 31, p. 14):

‘Simplesmente foi aceita a argumentação proposta pela recorrente, que surtiu o efeito de contratar uma proposta mais cara, mais antieconômica, desobedecendo ao princípio da economicidade, e assumiu para si o poder que compete ao Judiciário de declarar a validade ou a falsidade de documentos.’

40. Com relação à licitação realizada pelo Serpro, o Centro de Inteligência do Exército – CIE enfatiza que aquela empresa pública não

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declarou a invalidade ou a falsidade do Atestado, apenas considerou que o Atestado não atendia aos termos do Edital, pois o objeto da contratação original seria diverso ao da então pretendida, a qual se referia a serviços de manutenção rotineira ou periódica (peça 31, p. 15).

41. Acrescenta o Centro de Inteligência do Exército – CIE em sua manifestação (peça 31, p. 16):

‘Ademais, o SERPRO confirmou que a empresa Flashx executou o serviço de instalação da sala segura, subcontratada pela Construtora Luner Ltda. Mais uma evidência que corrobora com a informação inicial de que o serviço foi efetivamente prestado.’

42. O Centro de Inteligência do Exército – CIE informa, ainda, que o Pregoeiro, de modo a ‘confirmar a autenticidade e a credibilidade do atestado apresentado’, realizou diligências solicitando que fossem apresentadas: Certidão de Acervo Técnico (CAT) do CREA/DF; Certidão de Autenticidade emitida pelo CREA/DF, que confirmasse a autenticidade da CAT apresentada e, ainda, a apresentação da Nota Fiscal que comprovasse a prestação do serviço que deu origem ao Atestado de Capacidade Técnica.

43. Afirma que, só então, o Pregoeiro considerou que a documentação apresentada comprovava, de maneira suficiente, que a empresa Flashx havia realizado o serviço e que possui competência técnica, em virtude da experiência adquirida pelo quadro de profissionais com Acervo Técnico registrado.

44. Salienta que, em 30/8/2011, fora registrada a Certidão de Acervo Técnico - CAT 1190/2011 no CREA/DF e que, em 11/7/2014, o CREA/DF emitiu Certidão confirmando sua autenticidade. E assinala: ‘Somente em 21/7/2014, o CREA/DF decidiu abrir procedimento para averiguar suposta alegada irregularidade nas anotações dos CATs’ (peça 31, p. 18).

45. Informa que, em 23/7/2014, quando já ocorrera a adjudicação e ‘sem que o Pregoeiro faça nenhuma solicitação’, o CREA/DF enviou ao CIE um oficio informando a abertura do processo administrativo para averiguar as supostas irregularidades, e sugerindo que o Pregoeiro não se baseasse, unicamente, no atestado apresentado para aferir a capacidade técnica da empresa Flashx.

46. Em 24/7/2014, o Pregoeiro telefonou ao CREA/DF, havendo

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obtido a informação, dada por um dos subscritores do ofício, que a iniciativa de abrir o processo administrativo e enviar a comunicação ao CIE ‘foram feitos sob o pedido direto de representantes da empresa ACECO (da qual a empresa ORION é representante comercial)’ (peça 31, p. 19).

47. Aponta que cópia do ofício em questão, ‘com o carimbo de recebimento’, foi anexado pela empresa Órion à inicial, o que, em seu entendimento (idem):

‘... comprova que a empresa ÓRION, por meio da ACECO, instigou o CREA/DF a abrir o processo administrativo e a informar ex officio o CIE, e recebeu o retorno de toda a ação, tendo recebido uma cópia do protocolo feito no Gabinete do Comandante do Exército.’

48. Considera que ‘o CREA/DF está sendo manipulado para tumultuar a situação, recebendo informações unilaterais e tomando medidas sob a encomenda das empresas interessadas’ (peça 31, p. 23).

49. Afirma ao transcrever excertos atribuídos ao Acórdão 253/2003 e mencionar os Acórdãos 1.698/2007-Plenário (itens 2.74, 2.82, 2.83); 22/2009 e 589/2009, ambos do Plenário; ‘o TC-018.558/2009-1, que aprecia embargos contra o Acórdão 315/2010’; o Acórdão 2.323/2006-TCU-Plenário, emitido no Processo TC-001.349/2006-1; ‘e vários outros processos e Acórdãos dessa Corte de Contas’, que o próprio TCU já teria identificado (peça 31, p. 21):

‘...o perfil monopolizador da Aceco, que hoje conta com duas representantes, quais sejam a FOCCO e a ORION, que tentam fazer o mesmo, de forma concertada, fazendo a divisão de mercado impedindo o acesso de outros concorrentes, turbando as licitações em que não se sagram vencedoras.’

50. Com relação ao Pregão 4/2014 da Agência Nacional do Petróleo, o CIE não se manifestou.

51. Em sua manifestação, a empresa Flashx afirma que as situações apontadas apenas exemplificam os prejuízos que a empresa vem sofrendo, em razão de ‘interpretações equivocadas por parte dos gestores públicos responsáveis pela condução dos certames’ a respeito da validade dos documentos que a habilitam a participar das licitações (peça 24, p. 24).

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52. Considera ‘louvável a coragem’ do Pregoeiro do CIE ao ‘obedecer às normas do ordenamento jurídico e habilitar e declarar a empresa FLASHX como vencedora do Pregão Eletrônico 7/2014’, pois, ‘seria muito mais cômodo a ele simplesmente seguir o procedimento (equivocado, diga-se de passagem) dos demais órgãos públicos e considerar precipitadamente o atestado e a CAT como nulos’ (peça 24, p. 25).

53. Aponta que a decisão do próprio TCU, proferida no Acórdão 1.573/2013 – Plenário (idem, grifos no original):

‘...foi clara em afirmar que, em decorrência de a medida cautelar de produção antecipada de provas ser objeto de recurso perante o E. STJ, isto é, pendente de recurso, não existia motivo para não considerar os documentos apresentados pela empresa FLASHX.

120. Ora, se este E. Tribunal não enxergou motivo para não considerar o Atestado de Capacitação Técnica emitido pela LUNER e a CAT 1190/2011 como nulos, nada mais natural que o Sr. Pregoeiro também assim o fizesse.’

54. Considera, portanto, que equivocadas foram as decisões anteriores de inabilitar a Flashx, apenas com base em (peça 24, p. 25):

‘...uma prova produzida em sede de medida cautelar, que ainda pende de apreciação de recurso e será objeto de discussão quando do julgamento do processo principal, o qual não chegou sequer à fase instrutória.’

55. Análise:

56. Cabe, por oportuno, tecer as seguintes considerações. Ainda que possa haver disputas de natureza comercial quanto à possibilidade de utilização, como sinônimos, das expressões ‘sala cofre’ e ‘sala segura’, é fato que há empresas no mercado que fazem uso equivalente para ambas.

57. Segundo informado no sítio da Pax Tecnologia, aquela empresa considera que sejam expressões equivalentes para descrever o mesmo tipo de instalação. Também as empresas Redecom e Digicomp adotam uso equivalente para as duas expressões.

58. Cabe, ainda, considerar que a construção/instalação da ‘sala

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cofre’ não determina que a empresa responsável detenha exclusividade no fornecimento de equipamentos e respectivos serviços de manutenção, segundo pacífico entendimento do TCU (Acórdão 1.698/2007 – TCU – Plenário).

59. Entretanto, se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de ‘sala segura’, com características de ‘sala cofre’, também o seria, em princípio, para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente.

60. Com relação ao certame realizado pelo CITEx, cabe esclarecer que, em 1º/7/2014, não havia qualquer manifestação que pudesse ser considerada ‘notificação judicial’, informando haver decisão de mérito a respeito da validade do Atestado apresentado pela empresa Flashx, mas, tão somente, o ‘Laudo Pericial’ em fase processual em que, conforme entendimento fundado em jurisprudência colacionada pelo juízo competente, ao proferir a sentença, ainda não fora feita coisa julgada material.

61. Aparentemente, portanto, a Pregoeira do CITEx incorreu em confusão entre ‘notificação judicial’, inexistente, e a ‘notificação extrajudicial’, sem efeitos cogentes à Administração.

62. Todavia, não se constitui objeto deste exame avaliar a regularidade de atos administrativos em certames diversos ao Pregão Eletrônico 7/2014, realizado pelo CIE.

63. De fato, a Pregoeira teve acesso apenas ao inteiro teor da Notificação Extrajudicial, o que considerou suficiente para concluir que esta tornava ‘inválido’ o Atestado apresentado pela Flashx.

64. Ademais, a Pregoeira do CITEx assinalou (peça 1, p. 152):

‘Cabe ressaltar que o atestado apresentado não contempla o período de manutenção, que deveria ser de 12 (doze) meses, pois o período de execução constante do atestado é de 11/10/2010 a 01/12/2010.’

65. Cabe esclarecer que, nos termos estabelecidos no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 7/2014, realizado pelo CIE, era exigido da licitante, para fins de comprovação da habilitação técnica, a simples apresentação de atestado de execução dos serviços, sem que fosse

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estabelecido um intervalo de tempo mínimo em que houvessem sido realizados.

66. Com relação ao Pregão 4/2014, realizado pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), ainda que não abordado na manifestação do CIE, verifica-se na Ata do certame que o motivo para a inabilitação da empresa Flashx foi (peça 2, p. 3):

‘O atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Flashx não pode ser aceito pela Administração, posto que o próprio emissor do atestado o refuta, conforme notificação extrajudicial.’

67. Constata-se, portanto, que, tal como procederam o MPOG e o CITEX, a ANP teria considerado suficiente a simples existência da Notificação Extrajudicial para inabilitar a empresa Flashx, desconsiderando a possibilidade de haver controvérsia a respeito da validade legal daquele pronunciamento, no sentido de tornar inválido o Atestado anteriormente emitido pela mesma empresa.

68. Procedimento diverso foi adotado pelo Serpro, ao realizar a Concorrência 3.391/2011.

69. Em razão de questionamento suscitado pela mesma empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., inicialmente vencida naquele certame pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., foi realizada diligência nas instalações do CNPq para verificação dos ‘aspectos técnicos da sala DBAUMANN instalada pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., como subcontratada da Construtora Luner Ltda.’ (peça 1, p. 161, grifou-se).

70. Segundo assinalado no Relatório do Serpro, de 10/11/2011, fora encontrada no CNPq uma instalação de ‘Sala Segura, construída com características de Sala Cofre’, ainda que não certificada como tal.

71. Ademais, não estariam sendo realizados serviços de ‘manutenção mensal (preditiva e corretiva)’, uma vez que a instalação ainda estaria em ‘período de garantia corretiva do serviço/produto instalado’ (peça 1, p. 162).

72. Ora, conforme já apontado em parágrafo precedente, se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de ‘sala segura’, com características de ‘sala cofre’, também o seria, em princípio,

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para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente.

73. Entretanto, além de as conclusões de tal Relatório estarem sujeitas à aprovação da autoridade competente do Serpro, não se constituindo, isoladamente, documento de caráter mandatório, em nenhum momento aponta, conforme assinala o CIE, a invalidade ou a falsidade do Atestado de Capacidade Técnica. Apenas considera que o Atestado não atendia aos termos do Edital.

74. Deve ser reconhecido que a decisão do CIE de manter a habilitação da empresa Flashx não se baseou, apenas, no Atestado em questão.

75. Conforme demonstrado nos autos, o Pregoeiro diligenciou a diversos entes, havendo obtido, entre outros documentos e informações, o Certificado de Acervo Técnico 1190/2011, de 31/8/2011, e a Nota Fiscal de Serviços 0006, de 25/11/2011, emitida pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. contra a empresa Construtora Luner Ltda., a qual, conforme assinala o mesmo relatório do Serpro, havia subcontratado a empresa Flashx para execução de serviços no CNPq.

76. Segundo se verifica na ‘descrição dos serviços’ registrada na Nota Fiscal 0006, de 25/11/2011, foi objeto da cobrança, dentre outros, a prestação de serviços de ‘manutenção preventiva e corretiva do ambiente de segurança física, conforme proposta e certificado de acervo técnico de número 1190/2011, datado de 31 de agosto de 2011’ (peça 21, p. 33, grifou-se).

77. Ora, não há registro nos autos de que a Construtora Luner Ltda. tenha levantado objeções ou recusado efetuar o pagamento da Nota Fiscal 0006, o que seria esperado, caso a empresa Flashx houvesse incluído na cobrança a execução de serviços que não tenham sido realizados.

78. Sendo assim, não se faz razoável esperar que o CIE devesse concluir pela não execução pela Flashx de serviços compatíveis aos do objeto da licitação que estava realizando.

79. O Certificado de Acervo Técnico CAT 1190/2011 (peça 21, p. 28-31) fundamenta-se, por óbvio, no Atestado de Capacidade Técnica emitido pela Construtora Luner Ltda., mas, o Pregoeiro também obteve

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cópia da Anotação de Responsabilidade Técnica ART 10779/2011, registrada no CREA/DF, conforme processo 1921/2011, no qual consta a execução de (peça 21, p. 43, grifou-se):

‘...manutenção preventiva e corretiva do ambiente de segurança física - Sala Segura, construída com características de Sala Cofre... PROJETADA E FABRICADA EM ATENDIMENTO ÀS NORMAS ABNT... NBR 15247...’

80. Deve ser salientado que, conforme o Termo de Referência do Pregão Eletrônico 7/2014, para fins de comprovação da habilitação técnica, era exigido da licitante (peça 34, p. 9-10, grifou-se):

‘...apresentação de Atestado(s) ou certidão(ões) de capacidade técnico-operacional comprobatório(s) de que a empresa proponente tenha prestado serviço de manutenção preventiva e corretiva de sala-cofre certificada ABNT NBR 15247, em um único atestado.’

81. O Termo de Referência estabelece, ainda, que (peça 34, p. 10):

‘7.2 Poderá haver diligências da Administração junto à(s) empresa(s) emissora(s) do(s) atestado(s) ou certidão(ões) de capacidade técnico-operacional visando comprovar e obter todas as informações necessárias sobre os serviços e suas características técnicas consignados nos referidos documentos, bem como poderá solicitar à licitante esclarecimentos complementares e por escrito que possibilitem fundamentar a desclassificação ou aceitabilidade das informações encaminhadas.’

82. Ora, diante do questionamento suscitado ao Atestado apresentado pela Flashx, em sede recursal, o Pregoeiro atuou de forma zelosa, nos termos da Lei e conforme previsão expressa do Termo de Referência, anexo ao Edital do Pregão Eletrônico 7/2014, para obter e comprovar as informações a respeito dos serviços, e suas características técnicas, anteriormente executados pela licitante declarada vencedora.

83. Tendo em vista a ausência de sentença judicial conclusiva a respeito da validade do Atestado, podem ser consideradas adequadas e suficientes as providências adotadas pelo CIE para decidir, em esfera de estrito juízo discricionário, a respeito do atendimento pela licitante das exigências de habilitação técnica definidas no Edital.

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84. Cabe assinalar, por fim, que o CIE informa que, já decorridos quase dois meses, desde a celebração do Contrato, a contratada vem executando os serviços de manutenção, sem que haja ‘qualquer ocorrência negativa’ a respeito da qualidade dos serviços executados.

85. Ademais, afirma o CIE, ‘foi prestada, em 31/7/2014, a respectiva Garantia Contratual, e a contratada, até então, encontra-se executando o objeto em estrito cumprimento das obrigações pactuadas’ (peça 21, p. 15).

86. Em razão do exposto, resta concluir, no ponto, pela improcedência da Representação.

4) Justifique a celebração de contrato com a Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., em 31/8/ 2014, mesmo após o Exército ter recebido, em 24/8/2014, o Ofício 322/2014/GAB do Presidente do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Distrito Federal, notificando o Ordenador de Despesas do Centro de Inteligência do Exército sobre a existência de investigação e revisão da CAT 1.190/2011 e recomendando a não tomada de decisão com base no referido documento até a conclusão dos trabalhos de apuração naquele Conselho.

87. Além das alegações já descritas no tópico precedente, o CIE considera que os documentos apresentados pela licitante e colhidos em diligência pelo Pregoeiro, a saber, Atestado de Capacidade Técnica, Certidão de Acervo Técnico (CAT) do CREA/DF, Certidão de Autenticidade emitida pelo CREA/DF e a Nota Fiscal que comprova a prestação do serviço que deu origem ao Atestado de Capacidade Técnica, ‘continuam válidos até que as autoridades competentes o revoguem, ou declarem sua nulidade’ (peça 31, p. 24).

88. Afirma que (peça 31, p. 20):

‘A empresa ACECO, através de suas representantes comerciais, quais sejam ORION e FOCCO, tenta manter um monopólio pernicioso ao livre mercado e que restringe a amplitude de concorrência nas contratações públicas.

Estas três empresas participam de todos os tipos de contratação, seja por contratação direta, seja por meio de licitação, e quando são vencidas pela empresa Construtora Flashx Ltda., elas causam tantas dificuldades de ordem jurídica e administrativa que acabam por amedrontar o agente público, que a inabilita ou que termina por

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revogar a licitação.

(...)

Talvez o caso seja de representação junto ao CADE para melhor investigação sobre as ações comerciais das empresas monopolizadoras do filão comercial que circunda salas seguras, ou salas-cofre.’

89. Considera que ‘tudo que se diz sobre o caso é fruto de pressão comercial para a manutenção de um mercado protegido e fechado’ (peça 31, p. 24).

90. Assim, tendo em vista considerar que foram respeitados os primados da ampla concorrência e da economicidade na busca da proposta mais vantajosa; que devem ser respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, o CIE afirma, à guisa de conclusão, que (peça 31, p. 32):

‘i) a empresa FLASHX, que se sagrou vencedora no certame, para cumprir a exigência definida no item 8.15 do Edital de Pregão Eletrônico 7/2014, utilizou-se de Atestado de Capacidade Técnica que, até o presente momento, apresenta-se válido; ainda que o referido atestado seja tido por ineficaz para comprovar a capacidade técnica da empresa FLASHX, o Pregoeiro utilizou-se de outros documentos para manter sua decisão de que teria havido a demonstração de capacidade da empresa para executar o serviço objeto da licitação;

ii) o fato de o mesmo atestado ter sido rejeitado em outras licitações não traz qualquer consequência ao certame em foco, pois, na verdade, não seria o Pregoeiro a autoridade competente para tornar nulo ou desconstituir tal documento, bem como porque cada procedimento licitatório define uma realidade própria;

iii) a atribuição de validade ao atestado técnico em questão não implica violação ao princípio da vinculação ao instrumento editalício. Pelo contrário, a atuação diligente do Pregoeiro buscou resguardar a supremacia do interesse público;

iv) o Pregoeiro procedeu à realização de várias diligências que julgou oportunas e convenientes;

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v) cada decisão do Pregoeiro foi baseada nos princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência, economicidade, e manteve a contratação da proposta mais vantajosa;

vi) cada vez mais se desenrola um cenário de turbação das coestações para manter um monopólio no mercado.’

91. Reafirma, ainda, que ‘os serviços prestados até o momento estão sendo feitos a contento, dentro dos padrões de qualidade e eficiência esperados’ (peça 31, p. 8).

92. Sendo-lhe facultado manifestar-se nos autos, a empresa Flashx observa, inicialmente, que (peça 24, p. 23):

‘...o CREA/DF não possui legitimidade para determinar, recomendar ou mesmo aconselhar a qualquer órgão público a suspensão de uma licitação, em função de qualquer suspeita que seja. Pode ele cancelar o registro de determinado atestado ou mesmo suspender os efeitos de uma CAT. Mas suspender a realização de um certame foge completamente a sua esfera de atuação.’

93. Salienta, ainda, que, conquanto haja instaurado o procedimento de averiguação, o CREA/DF não determinou a ‘sustação dos efeitos dos documentos investigados’ (idem, p. 24).

94. Estende-se em considerações a respeito do restrito número de empresas que atuam no ramo, sendo que ‘maior delas é a empresa ACECO, que é representada em algumas situações pela empresa FOCCO’ (peça 24, p. 26).

95. Afirma que, ‘até pouco tempo’, a contratação de serviços similares ao objeto do Pregão Eletrônico 7/2014 era feita por inexigibilidade, em vista da ausência de concorrentes.

96. Observa, porém, que outras empresas entraram recentemente no mercado, dentre as quais a própria Flashx e aponta que a primeira sala cofre que instalou foi, exatamente, ‘aquela instalada no imóvel da empresa LUNER, hoje locado ao CNPq’ (peça 24, p. 27).

97. Confirma que, ‘com base no atestado decorrente dessa obra’, passou a disputar licitações e a ‘concorrer com a ACECO e suas representantes’, o que, possivelmente, teria motivado a tentativa de impugnação do Atestado emitido pela Luner (idem):

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‘...bem como a afirmação desta, após longo decurso de tempo da execução da obra, que o documento por ela emitido não era completamente verdadeiro.’

98. Afirma saber ‘quais foram os serviços por ela prestados à empresa LUNER e tem certeza absoluta que todas as informações constantes no atestado emitido por esta última são verídicas’ (ibidem).

99. Conclui, afirmando que (peça 24, p. 32):

‘A instalação de procedimento administrativo pelo CREA/DF não retira a eficácia dos documentos objeto de investigação no referido conselho, o que somente será possível quando do término dos trabalhos, caso fique provada a irregularidade apontada.’

100. Análise:

101. Considerando o fato de a empresa Flashx haver sido sagrada vencedora, depois de exauridos os exames na fase recursal do certame, com a devida homologação do resultado pela autoridade competente, não se afigura irregular que o CIE tenha formalizado a contratação dos serviços.

102. O fato de o CREA/DF haver informado, em 23/7/2014, a instauração de procedimento para apurar ‘possíveis inconsistências na CAT 1190/2011’ não pode ser considerado fator impeditivo à continuidade da licitação, com a adjudicação do objeto e a consequente celebração do contrato, à vista dos demais elementos colhidos pelo Pregoeiro na condução do certame e, especialmente, com o resultado das diligências realizadas.

103. Deve ser observado que, em 11/7/2014, o mesmo CREA/DF havia emitido Certidão confirmando a autenticidade da CAT 1190/2011 (peça 29, p. 249).

104. Ademais, conforme bem apontado pelo CIE e pela Flashx, em nenhum momento o CREA/DF determinou a ‘sustação dos efeitos dos documentos investigados’.

105. Em razão do exposto, resta concluir, no ponto, pela improcedência da Representação.

106. Com relação às afirmações a respeito da possível existência de

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práticas anticoncorrenciais no mercado de serviços de instalação e manutenção de ‘salas cofre’ e similares, conforme suscitado pelo CIE, cabe assinalar que o ato de representar ao órgão competente é faculdade que, nos termos da lei, assiste, não só ao agente público, mas a qualquer pessoa.

107. Contudo, refoge ao TCU competência para perquirir a respeito de tais distorções de mercado, com possível prática de ilícitos.

108. Considerando, no entanto, a gravidade das afirmações feitas na manifestação encaminhada pelo CIE e o princípio de supremacia da consecução do interesse público, será proposto o envio de cópia desta instrução e da deliberação que vier a ser proferida nos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para que avalie, ao teor do disposto na Lei 8.137/1990, na Lei 8.666/1993 e na Lei 12.529/2011, os indícios de possíveis práticas anticompetitivas envolvendo as empresas Aceco TI S/A, Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., Construtora Luner Ltda. e Focco Consultoria e Serviços Ltda., apontadas pelo senhor Jorge André Ferreira da Silva, Pregoeiro do Centro de Inteligência do Exército (peça 31, p. 20-22).

109. 5) Demonstrar, se for o caso, a presença do periculum in mora reverso no caso de eventual suspensão cautelar do Contrato 11/2014 pelo TCU, decorrente do Pregão 7/2014, bem como outras informações que julgar cabíveis para o deslinde da questão.

110. Afirma o CIE que, caso admitida a eventualidade da suspensão da execução do contrato em vigor, ‘o que ocorrerá é a falta de manutenção dos meios de proteção da base de dados que fica abrigada na sala cofre deste Centro de Inteligência do Exército’ (peça 31, p. 9).

111. A título de comparação, afirma que a suspensão dos serviços de manutenção preventiva e corretiva seria equivalente a ‘falta de atualização dos antivírus e antisspyware e dos módulos de segurança de um computador’ de uso doméstico, o que deixaria o usuário exposto à vulnerabilidade de dados sigilosos, tais como senhas, downloads e documentos (idem).

112. Ou seja, a suspensão dos serviços ‘deixaria vulnerável todo o banco de dados que a referida sala cofre serve para proteger’ (ibidem), e enfatiza:

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‘Trata-se de banco de dados do Centro de Inteligência do Exército Brasileiro, que contém informações e dados sensíveis, e que caso venham a ser expostos, assuntos de interesse e relevância nacional poderão ser acessados e divulgados a pessoas físicas e jurídicas, nacionais e internacionais, indevidamente.

Tenha-se como exemplo o recente caso de indiscrição ocorrido com a própria Presidente da República, que se configurou como espionagem internacional por toda a mídia.

E certo que as informações mantidas nos bancos de dados do Centro de Inteligência do Exército são de interesse de organismos, entidades e pessoas, e que, caso sejam devassados pala falta de proteção decorrente da suspensão do contrato, o dano seria irreparável ou de difícil reparação. Daí a existência do periculum in mora reverso.’

113. Informa que o Contrato 11/2014 foi assinado, em 31/7/2014, e seu extrato devidamente publicado, em 4/8/2014, no Diário Oficial da União (peça 31, p. 10).

114. Reafirma, por fim, que os serviços vêm sendo executados a contento, que não há ‘quaisquer queixas ou reclamações’ e, por fim, que ‘nada se pode afirmar sobre a alegada falta de competência técnica [da contratada] para executar os serviços contratados’ (idem).

115. A empresa Flashx, por sua vez, considera que o periculum in mora somente se faria presente, caso fosse incontroverso o fumus boni iuris, isto é, caso ‘existisse prova incontestável de que a empresa FLASHX não detém condições técnicas de executar o objeto do contrato firmado com o CIE’ (peça 24, p. 31).

116. Contudo, afirma possuir a ‘devida qualificação técnica e está executando satisfatoriamente os serviços contratados’ (idem).

117. Conclui afirmando que, caso o contrato seja suspenso, há a possibilidade concreta de a Administração Pública ‘sair prejudicada, na medida em que a prestação de serviço será paralisada e a sala cofre ficará sem a devida manutenção, caracterizando, assim, a existência de periculum in mora reverso’ (ibidem).

118. Análise:

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119. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário, ao interesse público, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

120. Analisando as informações prestadas pelo Centro de Inteligência do Exército – CIE e pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., verifica-se que não há, nos autos, os pressupostos acima mencionados, em razão de não haver se caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

121. Verifica-se, conforme análise empreendida, que não procedem os fatos narrados na representação que deu origem a estes autos, pelas razões abaixo descritas:

a) a simples existência de ‘notificação extrajudicial’ não é suficiente para desconstituir a validade do Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela empresa Flashx;

b) em face da ausência de sentença judicial conclusiva quanto ao mérito, ainda a ser proferida por juízo competente, o laudo pericial produzido não é suficiente para invalidar o referido Atestado de Capacidade Técnica e, muito menos, comprovar cabalmente o ilícito de fraude comprovada à licitação, previsto no art. 46 da Lei Orgânica/TCU, pressuposto da declaração de inidoneidade;

c) o fato de a empresa Flashx haver sido inabilitada em outros certames, por órgãos distintos, não determina que o CIE devesse ter agido de igual modo, em razão de haver colhido, em diligências, outros elementos que fundamentaram sua decisão, em esfera de estrito juízo discricionário, a respeito do atendimento pela licitante das exigências de habilitação técnica definidas no Edital e, assim, de manter a habilitação da empresa Flashx, pois tal decisão não se baseou, apenas, no Atestado em questão;

d) o fato de a empresa Flashx haver sido sagrada vencedora, depois de exauridos os exames na fase recursal do certame, com a devida homologação do resultado pela autoridade competente, é fundamento

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hábil para que o CIE tenha formalizado a regular contratação dos serviços;

e) restou demonstrado o periculum in mora reverso, pois a eventual suspensão de contrato em execução, além de acarretar risco de segurança à preservação de informações e dados sensíveis e, mesmo, de caráter sigiloso, acarretaria, provavelmente, em face da gravidade do risco e considerando, ainda, que já resta concluso o procedimento licitatório, a necessidade de o CIE realizar contratação dos serviços em caráter emergencial para evitar sua interrupção, até que fosse concluída nova licitação. Tal medida resultaria, ainda que temporariamente, na provável elevação da despesa em relação ao custo dos serviços já contratados, os quais, segundo avalia o CIE, estão sendo prestados de forma satisfatória.

122. Cabe destacar que, além de não haver sido constatado qualquer indício da existência de dano ao erário, não restou caracterizado que o desfecho do Pregão 7/2014, haja, em qualquer medida, comprometido a devida observância do princípio constitucional da isonomia entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Cabe assinalar que o CIE obteve um valor final cerca de 17% menor do que o valor estimado para a contratação.

123. Por todo o exposto, conclui-se pela improcedência da Representação.

(...)

128. Já próximo à conclusão desta instrução, a empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. ingressou com nova peça, acolhida como ‘elementos comprobatórios/evidências’, na qual encaminha cópia de decisão liminar concedida, em 19/9/2014, pelo juízo da 17ª Vara Cível, atendendo ao requerido pela empresa Aceco TI S/A, que suspende os efeitos do Atestado de Capacidade Técnica da empresa Flashx e determina a esta que se abstenha de utilizá-lo, ‘até que sobrevenha decisão em sentido contrário’ (peça 33).

129. Contudo, tal decisão, proferida no âmbito da Ação 2014.01.1.141850-2, não possui qualquer alcance sobre a análise ora empreendida nos autos, tendo em vista que seus efeitos não podem retroagir ao momento no qual o CIE decidiu pela habilitação da empresa

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Flashx e a correspondente adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico 7/2014.

130. Ademais, cabe novamente ressaltar que, conforme demonstrado, a decisão do CIE não se baseou, apenas, no Atestado em questão.

131. Restaria, por fim, analisar o pedido de ingresso nos autos como interessado, apresentado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. (peça 22).

132. Com relação ao pleito, será proposto o seu indeferimento por falta de amparo regimental, fazendo-se oportuna a transcrição de excerto do Voto condutor do Acórdão 2.557/2013 – TCU – Plenário:

‘... é suficiente esclarecer que o processo no Tribunal de Contas de União possui caráter essencialmente objetivo, ou seja, a rigor, inexistem partes, tendo em vista a inexistência de uma lide, tal qual ocorre nos processos judiciários.

[...] 22. Assim, a qualificação de parte ou interessado nos processos que aqui tramitam (arts. 144 e seguintes do Regimento Interno/TCU), objetiva, em síntese, permitir aos que assim foram qualificados trazerem a conhecimento do Tribunal documentos e/ou informações que possibilitem à Corte decidir da maneira que melhor preserve o interesse público, salvaguardando, ainda, o indeclinável direito ao contraditório e à ampla defesa àqueles que porventura possam sofrer diminuição em sua esfera de direitos e/ou patrimonial.’

133. A empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. não demonstra no pedido, de forma clara e objetiva, qual direito subjetivo próprio, pré-existente, poderia vir a ser prejudicado por deliberação proveniente desta Corte ou outra razão legítima para intervir no processo.

134. A mera expectativa de contratação da representante por parte do CIE, caso sejam reconhecidas irregularidades no Pregão 7/2014, não se afigura direito subjetivo próprio ou razão legítima para intervir no processo.

135. A representação não se presta a funcionar como instância recursal, em que o licitante vem defender seus interesses contra a

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Administração, após ter recebido negativa de provimento em seus recursos administrativos. A representação de que trata o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 é instrumento de controle da higidez dos certames licitatórios, cuja boa consecução é de interesse público.

136. O Tribunal de Contas da União aprecia a representação objetivamente, examinando fatos e condutas inquinadas de ilegais pelo representante, e não como uma lide, uma disputa entre partes, entre o representante e a Administração, em defesa de seus interesses próprios, atribuição que é atinente ao Poder Judiciário.

137. Nesse ínterim, o papel do representante é o de fornecer os elementos para que o Tribunal dê início à ação de controle externo, investigue a ocorrência de irregularidades e, se for o caso, determine as ações corretivas e apene os responsáveis.

138. Iniciado o processo, o Tribunal assume total controle sobre a condução das investigações e prescinde de qualquer outra movimentação processual do representante.

139. Cabe frisar, por fim, que a obtenção de vista ou cópias de processos é assegurada às partes pelo art. 97, caput, e §1º da Resolução TCU 191/2006, assim considerados o responsável e o interessado, e a seus advogados. Uma vez que o representante não é parte no processo, tampouco demonstrou razões para o ingresso nos autos como interessado, entende-se que deva ser indeferido eventual pedido de vista e fornecimento de cópias.”

6. Com base nessas anotações, o Auditor Federal de Controle Externo – AUFC responsável pela instrução do feito propõe o seguinte encaminhamento para os autos (peça 35):

6.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993;

6.2. indeferir o requerimento de medida cautelar formulado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida;

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6.3. indeferir o pedido de ingresso nos autos como interessada, apresentado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., por falta de amparo regimental;

6.4. considerar improcedente a Representação formulada pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda.;

6.5. comunicar ao Centro de Inteligência do Exército/Ministério da Defesa e à representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos;

6.6. remeter cópia desta instrução e da deliberação que vier a ser proferida nos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE para que avalie, ao teor do disposto na Lei 8.137/1990, na Lei 8.666/1993 e na Lei 12.529/2011, os indícios de possíveis práticas anticompetitivas envolvendo as empresas Aceco TI S/A, Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., Construtora Luner Ltda. e Focco Consultoria e Serviços Ltda., apontadas pelo senhor Jorge André Ferreira da Silva, Pregoeiro do Centro de Inteligência do Exército (peça 31, p. 20-22);

6.7. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso I, do Regimento Interno/TCU.

7. O Diretor da Selog apresenta interpretação parcialmente

diversa daquela sugerida pelo AUFC. Reproduzo o parecer do

Diretor, com ajustes de forma (peça 36):

“Muito embora a percuciente análise constante da peça anterior, divirjo da proposta constante da peça precedente, pelos motivos expostos a seguir.

2. Entendo que a situação não é análoga à tratada no TC 000.586/2012-9. Naqueles autos, a empresa Focco Consultoria e Serviços Ltda. entrou com representação com o objetivo de declarar inidônea a empresa Flashx, por ter apresentado atestado de capacidade técnica de conteúdo falso para fins de habilitação no Pregão Eletrônico 104/2010 da Companhia Energética de Alagoas (CEAL).

3. Segundo consta, o titular da unidade técnica destacou que embora o laudo pericial produzido na ação cautelar de produção antecipada de prova pudesse integrar um conjunto probatório para

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aplicação de sanção por parte deste Tribunal, no caso em exame, as informações produzidas em sede de ação cautelar constituíam os únicos elementos para avaliação. Não se podia conferir força de prova ao laudo pericial, mormente como único elemento comprobatório, para declaração de inidoneidade.

4. Em nenhum momento afirmou-se naqueles autos que o atestado emitido pela Construtora Luner, tendo como favorecida a empresa Flashx, deveria ter sido aceito no certame para comprovação de sua capacidade técnica. Cumpre destacar o seguinte trecho do pronunciamento da Unidade:

‘30. É fato que a Construtora Luner, conforme alegado pela representante, admitiu que ‘o teor do atestado emitido não corresponde integralmente à realidade, na data em que foi expedido, em que pese a inquestionável idoneidade da empresa favorecida’ (peça 6, p. 209). Entretanto, ressalvou que não detinha pleno conhecimento acerca dos serviços prestados, o que a levou, de boa fé, a firmar o atestado. Trata-se de mais uma questão a ser debatida em uma eventual ação de conhecimento, tendo em vista que essa admissão não foi acompanhada pela empresa Flashx.’

5. A referida representação foi considerada improcedente, porque, embora em ação cautelar de produção antecipada de prova pericial, concluiu-se pela existência de falhas no atestado. A referida ação cautelar era objeto de recurso pendente de apreciação final da justiça, não sendo elemento suficiente para declarar a empresa inidônea. E, ainda, o pregão fora revogado por razões distintas das discutidas nos autos (Acórdão 1573/2013 - TCU- Plenário).

6. Diante do recurso interposto no certame pela empresa Orion, e da reconhecida controvérsia quanto ao conteúdo do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Flashx, restaria averiguar se as supostas diligências efetuadas pelo pregoeiro juntaram ao processo administrativo relativo ao certame elementos concretos que demonstrem que a licitante prestou os serviços de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva de sala cofre certificada pela NBR 15.247, com características pertinentes e compatíveis com as descritas no termo de referência, conforme exigência contida no item 8.15 do edital.

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‘8.15. Um ou mais Atestado de capacidade Técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, registrados no CREA de origem, acompanhados das respectivas Certidões de Acervos Técnicos (CAT), comprovando que a contratada executou ou executa, de forma satisfatória, os serviços de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva de Sala Cofre certificada pela NBR 15.247, com características pertinentes e compatíveis com as descritas no Termo de Referência.’

7. Para confirmar a autenticidade e a credibilidade do atestado apresentado, o pregoeiro alega que realizou diligências solicitando a apresentação (peça 31, p. 17):

• da Certidão de Acervo Técnico (CAT) do CREA/DF.

• da Certidão de Autenticidade emitida pelo CREA/DF, que confirmasse a autenticidade dos CATs apresentados.

• da Nota Fiscal que comprovasse a prestação do serviço que deu origem ao Atestado de Capacidade Técnica.

8. No entanto, na análise do recurso apresentado pela empresa Orion, o pregoeiro afirma que não havia necessidade de realizar diligências para averiguação dos fatos narrados (peça 1, p. 99).

‘Não há a necessidade de realização diligências pois a apresentação dos documentos constantes da instrução processual, como por exemplo a Certificação de Acervo Técnico e sua respectiva comprovação de autenticidade, expedidos pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Distrito Federal - CREA/DF, dirimem a possibilidade da existência de dúvidas relevantes sobre a capacidade técnica da recorrida.’

9. O pregoeiro confirma na resposta à oitiva que não realizou diligências (peça 21, p. 7). A suposta diligência realizada no curso do certame baseou-se na análise da documentação apresentada pela empresa Flashx no certame.

‘No caso concreto, como será melhor aclarado, este Pregoeiro buscou certificar-se da capacidade técnica da empresa FLASHX, habilitada no pregão, na forma disciplinada no art. 30 da Lei n° 8.666/93, e, até por isso, julgou que não seria o caso de realizar as

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diligências pugnadas no recurso administrativo interposto pela empresa ORION.’

10. De início, já se percebe que os dois primeiros pontos, ainda que tivesse sido realizada a diligência prevista no art. 43, § 3º da Lei 8.666/93, não acrescentam elementos com vistas a esclarecer a controvérsia existente quanto ao atestado apresentado pela empresa Flashx. A CAT foi apresentada em conjunto com o atestado na licitação, uma vez que era exigência expressa do item 8.15 do edital, e consta como anexos de proposta no site comprasnet. Além disso, a autenticidade da CAT em nada contribui para confirmar a veracidade das informações nela contidas. Inclusive, em nenhum momento foi questionada a autenticidade da CAT emitida pela CREA/DF. A controvérsia que motivou inclusive a instauração de processo no CREA/DF para averiguar possíveis inconsistências na CAT 1190/2011 (peça 1, p. 101), diz respeito ao conteúdo do atestado de capacidade técnica emitido pela empresa Construtora Luner Ltda., em 1º/12/2010, uma vez que o referido documento não corresponderia à verdade, conforme notificação registrada em cartório emitida em desfavor da empresa.

11. Resta, portanto, averiguar se a nota fiscal encaminhada em resposta à oitiva foi suficiente para comprovar a prestação anterior dos serviços que a empresa teria que demonstrar capacidade técnica no certame (peça 21, p. 33). Ressalvamos que não se sabe ao certo em qual momento a referida nota fiscal foi juntada aos autos do processo administrativo relativo à contratação, uma vez que não encontramos nenhuma referência na análise do recurso, tampouco na documentação enviada inicialmente pela empresa Flashx, disponíveis para consulta no site comprasnet.

12. Preliminarmente a essa análise, cumpre trazer as conclusões da diligência realizada pelo Serpro com objetivo de avaliar tecnicamente a documentação das licitantes. Destaco que para tanto foi realizada visita às instalações do CNPq, local onde se encontra a sala DBAUMANN, instalada pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., como subcontratada da Construtora Luner Ltda.

13. Concluiu-se, naquela oportunidade, com base na mesma documentação, incluindo o CAT 1190/2011 e ART 10779/2011, que (Peça 1, p. 161/162):

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‘1. trata-se de sala segura construída com características de sala cofre, mas não é certificada como Sala Cofre; 2. não há serviço de manutenção mensal (preditiva, preventiva e corretiva), a mesma está em período de garantia corretiva do serviço/produto instalado, mas não é caracterizada como manutenção rotineira ou periódica.’ 14. Conforme item 8.15 do edital, a empresa não apenas teria que

demonstrar já ter realizado serviços de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva de ‘sala segura’, esse serviço teria que ter sido prestado em sala segura certificada.

ABNT:NBR 15247

‘Esta Norma especifica os requisitos para salas-cofre e cofres para hardware resistentes a incêndios. Ela inclui um método de ensaio para a determinação da capacidade de salas-cofre e cofres para hardware para proteger conteúdos sensíveis a temperatura e umidade, e os respectivos sistemas de hardware, contra os efeitos de um incêndio. Esta Norma também especifica um método de ensaio para medir a resistência mecânica a impactos (ensaio de impacto) para salas-cofre do tipo B e cofres para hardware.’

15. Entendo que não bastava, para cumprimento da exigência constante do edital, informar no atestado de capacidade técnica que a sala segura foi construída com características de sala cofre, projetada e fabricada em atendimento às normas ABNT NBR 10636, NBR 15247, entre outras (peça 1, p. 168). A referida sala teria que ser certificada com base na norma ABNT NBR 15247.

16. Diligência realizada pelo Serpro verificou que a referida sala não era certificada, situação que entendo suficiente para demonstrar a necessidade de complementar as informações contidas na documentação apresentada pela empresa Flashx no certame, de forma a verificar se a sala segura instalada é certificada, conforme exigido no edital.

17. Não obstante, cumpre analisar as informações contidas na nota fiscal juntada aos autos de forma a averiguar se, ao menos, é suficiente para demonstrar a prestação dos serviços de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva da referida sala segura.

18. A referida nota fiscal, de 25/11/2011, sem nenhuma anotação que indique o ateste pelo tomador dos serviços, descreve vários serviços:

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projeto, instalação, montagem, startup, treinamento, suporte técnico, ativação e manutenção corretiva e preventiva no ambiente de segurança física conforme proposta e CAT de número 1190/2011, de 31/08/2011 (peça 21, p. 33), que são os mesmos discriminados no atestado de capacidade técnica que a empresa Luner afirma que o teor não corresponderia integralmente à realidade.

19. O Serpro realizou visita técnica nas instalações do CNPq no mesmo período abrangido pela nota fiscal juntada aos autos. O relatório da equipe técnica é do dia 10/11/2011, mesmo mês em que foi emitida a nota fiscal. Conforme conclusão da equipe técnica, não havia, à época, serviço de manutenção mensal (preditiva, preventiva e corretiva), a sala segura encontrava-se em período de garantia corretiva do serviço/produto instalado, que não podia ser caracterizado como manutenção rotineira ou periódica.

20. Portanto, a análise conjunta de todas as informações que detinha o pregoeiro deveria ter conduzido à recusa da documentação apresentada pela empresa Flashx, ante a ausência de elementos que afastasse a controvérsia existente sobre o conteúdo do atestado de capacidade técnica apresentado no certame, não sendo possível concluir com segurança pela sua capacidade técnica para prestação do serviço licitado.

21. Cumpre lembrar que a diligência realizada pelo Serpro foi informada pela empresa Orion no recurso administrativo, assim como a recusa do atestado por outros órgãos da Administração Pública. Nem mesmo esses fatos parecem ter sido objeto de diligência no certame pelo pregoeiro, uma vez que não há qualquer menção na análise do recurso.

22. Veja que não se pode inferir como temerária a recusa em outros certames licitatórios diante da simples existência de notificação extrajudicial da emissora do atestado de capacidade técnica, solicitando que a empresa Flashx não mais o utilizasse, uma vez que atribui ao referido documento controvérsia que, antes do deslinde da questão, permite concluir pela impossibilidade da empresa demonstrar sua capacidade técnica para a realização dos serviços nele descritos.

23. Além disso, ainda que o serviço de instalação da sala segura tenha sido realizado pela empresa Flashx, o edital exigia para comprovação da capacidade técnica da empresa a prestação anterior dos

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serviços de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva, não sendo suficiente, portanto, para, no certame, demonstrar sua qualificação técnica para prestar os serviços.

24. Não obstante, conforme mencionado na instrução precedente, em tese, se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de ‘sala segura’, com características de ‘sala cofre’, também seria para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente.

25. Além disso, o contrato encontra-se assinado e em execução, e o CIE afirma que os serviços vêm sendo executados a contento, sem quaisquer queixas ou reclamações. O atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Flashx encontra-se com seus efeitos suspensos, mas essa situação não se verificava no curso do certame.

26. É de se ressaltar o perigo da descontinuidade do serviço para a Administração, com a falta de manutenção dos meios de proteção da base de dados que fica abrigada na sala cofre do Centro de Inteligência do Exército, no caso de eventual anulação do contrato. A título de comparação, o CIE afirma que a suspensão dos serviços de manutenção preventiva e corretiva seria equivalente a ‘falta de atualização dos antivírus e antisspyware e dos módulos de segurança de um computador’ de uso doméstico, o que deixaria o usuário exposto à vulnerabilidade de dados sigilosos, tais como senhas, downloads e documentos.

27. Portanto, tendo em vista o quadro já configurado e a necessidade de reconhecer o atendimento ao interesse público, com fundamento nos princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade, da economicidade, da razoabilidade, e, ainda, a inexistência de comprovado dano ao erário, entende-se que o Tribunal possa aplicar ao caso o princípio da convalidação do fato e, excepcionalmente, permitir a continuidade da execução do contrato já firmado, ainda que venha a estabelecer restrições.

28. Cabe observar que tal encaminhamento encontra precedentes no Tribunal, sendo exemplo o Acórdão 1.102/2008 - TCU - Plenário, em que se permitiu à Fiocruz dar continuidade a execução de contrato oriundo de licitação sobre a qual pendiam questionamentos.”

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8. Alfim, o Diretor, com anuência do Secretário da Selog em

substituição (peça 37), propõe (peça 36):

8.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993;

8.2. indeferir o requerimento de medida cautelar formulado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda.;

8.3. considerar, no mérito, parcialmente procedente a Representação, autorizando, excepcionalmente, o Centro de Inteligência do Exército a dar continuidade ao Contrato 11/2014, firmado com a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. em decorrência do Pregão Eletrônico 7/2014 do CIE;

8.4. determinar ao CIE que, em relação ao Contrato 11/2014, condicione a prorrogação do prazo contratual à resolução da controvérsia existente quanto ao conteúdo do Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela empresa Flashx no Pregão 7/2014 do CIE, realizando, se for caso, o devido processo licitatório para prestação dos serviços de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo Sala Cofre Modular, informando ao TCU o procedimento adotado;

8.5. determinar ao Centro de Inteligência do Exército que, em caso de eventual falha na execução do Contrato 11/2014, deve ser instaurado processo administrativo para apurar a responsabilidade do pregoeiro e da autoridade que homologou o Pregão 7/2014 do CIE, tendo em vista a controvérsia existente quanto à capacidade técnica da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. para prestação dos serviços licitados e a decisão de aceitar o atestado de capacidade técnica apresentado no certame;

8.6. indeferir o pedido de ingresso nos autos como interessada, apresentado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda.;

8.7. comunicar ao Centro de Inteligência do Exército/Ministério da Defesa e ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos;

8.8. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU. É o Relatório.

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VOTO

Trago à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., com pedido de medida cautelar, acerca de supostas irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 7/2014, conduzido pelo Centro de Inteligência do Exército – CIE.

2. Esta Representação deve ser conhecida, porquanto atende aos requisitos de admissibilidade estabelecidos no § 1° do art. 113 da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 237, inciso VII, e 235 do Regimento Interno/TCU.

3. Preliminarmente, faço dois registros iniciais. O primeiro de que os elementos presentes nos autos permitem, desde logo, análise exauriente da matéria, razão pela qual deixo de apreciar os requisitos da tutela de urgência pleiteada pela empresa representante. O segundo de que deferi o ingresso no feito, na condição de interessada, da sociedade empresarial Orion Telecomunicações, Engenharia Ltda. (despacho inserido à peça 42), uma vez que a requerente demonstrou razão legítima para intervir no processo, nos termos dos arts. 144, § 2º, 146, caput e § 1º, do Regimento Interno/TCU, podendo, para tanto, exercer as demais faculdades processuais previstas na Lei n. 8.443/1992 e RI/TCU.

4. A licitação deflagrada pelo CIE teve o objetivo de contratar serviço de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo Sala Cofre Modular, abrangendo manutenção preventiva programada, corretiva e suporte técnico. Do torneio licitatório sagrou-se vencedora da disputa a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.

5. Inicialmente, a Administração orçamentou o ajuste em R$ 306.923,07 para um período de doze meses. Com o Contrato 11/2014, firmado em 31/07/2014 entre o CIE e a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., esse valor foi pactuado em R$ 255.000,00 (peça 1, p. 193).

6. A quaestio juris principal versada nos autos refere-se à possível irregularidade na habilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.. Em essência, a empresa representante traz ao conhecimento desta Corte de Contas a notícia de que a sociedade empresária contratada pelo CIE apresentou atestado de capacidade técnica com informações que não refletiam os serviços realmente executados.

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7. A norma específica de regência é o Decreto 5.450/2005 que regula o pregão na forma eletrônica. O art. 14 desse Decreto prevê, entre outras hipóteses, a exigência de documentação relativa à qualificação técnica para fins de habilitação das licitantes ao certame. Com uma ou outra particularidade, o dispositivo reitera a disciplina adotada na Lei 10.52/2002 (art. 4º, inciso XIII), pregão comum, e na Lei 8.666/1993 (art. 30, inciso II).

8. Nada obstante a simplificação dos procedimentos na contratação de bens e serviços pela modalidade de licitação pregão, presencial ou eletrônico, as exigências de habilitação no que toca à qualificação técnica devem seguir o disposto na Lei 8.666/1993, especialmente o art. 30, inciso II, da Lei Geral de Licitações de Contratos, verbis:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do ‘caput’ deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados (...)”

9. Esse é bloco de legalidade que rege a atividade administrativa de qualificação técnica em certames públicos sob a modalidade pregão. Por bloco de legalidade (bloc de légalité) deve-se entender o conjunto de leis, princípios jurídicos, regulamentos e demais atos que disciplinam determinada matéria, conforme ensina Maurice Hauriou (in Précis de droit administratif et droit public. Paris: Library de la Société du Recuiel Sirey, 1921, p. 61-62.)

10. Na hipótese dos autos, é sobre o Atestado de Capacidade Técnica que recaem as alegações da empresa representante, segundo a qual sustenta que o aludido documento veicula informações que não condizem com a realidade.

11. O Atestado ora atacado foi conferido à empresa Flashx Construtora

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e Incorporadora Ltda. pela empresa Construtora Luner Ltda. em 1º/12/2010, uma vez que esta sociedade empresária subcontratou aquela para construção de uma sala segura. O referido documento veicula declaração de que os responsáveis técnicos da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. haviam prestado serviços de (peça 1, p. 168-183) “Projeto, fornecimento, instalação, montagem, startup, treinamento, suporte, ativação e manutenção corretiva e preventiva de um ambiente de segurança física - SALA SEGURA construída com características de SALA COFRE, marca DBAUMANN, modelo DB05-CF180 (...) projetada e fabricada em atendimento às normas ABNT NBR 1036,NBR 15247, IEC 60520, DIN ENV 1627, NBR 11515....” (grifos acrescidos).

12. O mesmo Atestado contém no subitem 1.1.17 o seguinte detalhamento: “GARANTIA E SUPORTE TECNICO/MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA - Informações sobre a garantia, sua abrangência e suporte técnico durante período de garantia. Completa manutenção preventiva e corretiva da sala e de todos os subsistemas - 24 x 7 x 365 dias - durante os 12 meses da garantia.” (peça 1, p. 168-183).

13. De ressaltar que, prima facie, o Atestado estaria alinhado com o objeto do certame, cuja finalidade, relembre-se, consiste na contratação de serviços de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo Sala Cofre Modular, abrangendo manutenção preventiva programada, manutenção corretiva e suporte técnico.

14. Ocorre que o referido documento e consequentemente o ato de habilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. tiveram sua validade questionada pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. acerca dos seguintes quesitos que foram objeto de oitiva do CIE:

14.1. notificação extrajudicial da emissora do Atestado de Capacidade Técnica solicitando à empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. que não mais utilizasse o documento, uma vez que o teor desse não corresponderia à “verdade”;

14.2. Laudo pericial elaborado no bojo da ação cautelar de produção antecipada de prova pericial (Processo 2011.01.1.029753-3 – 13ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília), contestando as informações veiculadas no Atestado;

14.3. inabilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora

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Ltda. em pelo menos outras quatro licitações com objeto similar ao do Pregão 7/2014, em razão de incertezas quanto à veracidade das informações contidas no atestado questionado;

14.4. investigação e revisão da Certidão de Acervo Técnico do Crea/DF, CAT 1.190/2011, com a recomendação do Crea/DF para que a tomada de decisão não se baseasse apenas no referido documento até a conclusão dos trabalhos de apuração naquele Conselho.

15. Trazida a questão ao descortino deste Tribunal, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog examinou os autos com divergências na proposta de encaminhamento. O Auditor Federal de Controle Externo – AUFC sugere a improcedência desta Representação enquanto o Diretor alvitra a procedência parcial.

16. Em substância, o AUFC fundamenta sua intelecção nos seguintes quesitos:

16.1. a simples existência de notificação extrajudicial da empresa Construtora Luner Ltda. por meio do Cartório do 2º Registro de Títulos e Documentos, na qual dava ciência à empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. para não mais utilizar o Atestado de Capacidade Técnica emitido em 1º/12/2010 (esse atestado havia sido emitido anteriormente pela empresa Luner Ltda.), não é suficiente para desconstituir a validade do atestado;

16.2. na falta de sentença judicial conclusiva quanto ao mérito no Processo 2011.01.1.029753-3 da 13ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, o laudo pericial produzido naquele processo não invalida o referido atestado;

16.3 o fato de a empresa Flashx ter sido inabilitada em outros certames, por órgãos distintos, não determina que o CIE devesse agir de igual modo, em razão de haver colhido, em diligências, outros elementos que fundamentaram sua decisão a respeito do atendimento pela licitante das exigências de habilitação técnica definidas no Edital e, assim, de manter a habilitação da empresa Flashx, uma vez que essa decisão não se baseou apenas no Atestado em questão;

16.4. se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de “sala segura”, com características de “sala cofre”, também seria para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse

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ambiente;

16.5. o fato de a empresa Flashx ter sido a vencedora da disputa, depois de exauridos os exames na fase recursal do certame, com a devida homologação do resultado pela autoridade competente, é fundamento suficiente para que o CIE tenha formalizado a regular contratação dos serviços;

16.6. a eventual suspensão da avença em execução, além de trazer risco à preservação de informações e dados sensíveis (sigilosos), acarretaria a necessidade de o CIE realizar contratação dos serviços em caráter emergencial para evitar sua interrupção, até que fosse concluída nova licitação; essa medida resultaria na provável elevação da despesa em relação ao custo dos serviços já contratados, os quais, segundo avalia o CIE, estão sendo prestados de forma satisfatória.

17. Sobre a peça 33 oferecida posteriormente pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., em que a sociedade empresária traz aos autos cópia de decisão liminar concedida pelo juízo da 17ª Vara Cível de Brasília, de 19/09/2014 (Processo 2014.01.1.141850-2), que, a pedido da empresa Aceco TI S/A, suspendeu os efeitos do Atestado de Capacidade Técnica da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. e determinou a esta que se abstivesse de utilizá-lo até que sobrevenha decisão em sentido contrário, o AUFC entende que essa decisão judicial não possui qualquer alcance sobre a análise empreendida nos autos, haja vista que seus efeitos não podem retroagir ao momento que o CIE decidiu pela habilitação da empresa Flashx e à correspondente adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico 7/2014.

18. Conforme antes mencionado, dessa linha de intelecção destoou o Diretor Técnico, no que foi acompanhado pelo Secretário da Selog em substituição, ao opinarem pela procedência parcial da Representação. Os principais aspectos ressaltados pelo Diretor foram assim gizados:

18.1. o pregoeiro afirmou que não era necessário realizar diligências ao responder o recurso administrativo manejado pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda.; essa assertiva foi confirmada pelo pregoeiro ao responder a oitiva que lhe foi enviada pelo Tribunal; razão pela qual se restringiu a decidir sobre a validade do Atestado somente com as informações presentes nos autos;

18.2. o Serpro, em diligência efetuada no bojo de licitação para

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contratar serviço semelhante e apresentada junto com o recurso administrativo da empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda.,

visitou o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, local onde está instalada a sala cofre construída pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., constatando que não há certificação de que a sala construída é segura e que não houve prestação de serviço de manutenção preventiva caracterizada como rotineira e periódica.

19. Nessa exegese, o Diretor interpreta que a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. não cumpriu os requisitos constantes no edital lançado pelo CIE.

20. No entanto, o Diretor se alinha à tese defendida pelo AUFC de que “se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de 'sala segura', com características de 'sala cofre', também seria para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente” e de que há perigo de descontinuidade do serviço de manutenção dos meios de proteção da base de dados acondicionados na sala cofre do órgão militar.

21. Com esses registros, o Diretor propõe a procedência parcial desta Representação e sugere que seja determinado ao CIE que condicione a prorrogação do Contrato 11/2014 à resolução da controvérsia existente quanto ao conteúdo do Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela empresa Flashx no Pregão 7/2014 do CIE, realizando, se for caso, o devido processo licitatório para prestação dos serviços de manutenção da solução do ambiente físico seguro e seus subsistemas, do tipo Sala Cofre Modular. Por fim, alvitra que o CIE informe ao TCU o procedimento adotado.

22. Fixadas essas balizas iniciais, passo ao exame da principal questão tratada neste processo, que consiste em verificar o ato de habilitação da empresa vencedora do Pregão Eletrônico 7/2014, com base no Atestado de Capacidade Técnica da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda..

23. Segundo informou o CIE, para habilitar a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., o pregoeiro baseou-se no Atestado, na CAT – Certidão de Acervo Técnico do CREA/DF; na Certidão de Autenticidade emitida igualmente pelo CREA/DF, que confirmou a autenticidade da CAT e, ainda, na Nota Fiscal emitida pela empresa Luner que comprovou a prestação do serviço que deu origem ao Atestado de Capacidade Técnica.

24. Pesquisa por mim efetuada no sítio eletrônico do Conselho Federal

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de Engenharia e Agronomia – Confea (http://www.confea.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=972) esclarece que: “A Certidão de Acervo Técnico – CAT é o instrumento que certifica, para os efeitos legais, as atividades registradas no Crea, que constituem o acervo técnico do profissional. É facultado a este requerer a Certidão de Acervo Técnico – CAT para fazer prova da sua capacidade técnico-profissional, com base nas atividades desenvolvidas e registradas na Anotação de Responsabilidade Técnica – ART.”

25. Sobre o tema Certidão de Acervo Técnico, conferir a obra: Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU. Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual., e ampl., Brasília, 2010, p. 388, que trata do assunto de forma semelhante.

26. Orientação colhida no sítio do Crea/SC informa que “A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos de seus dos profissionais integrantes de seu quadro técnico, enquanto esses estiverem a ela vinculados como integrantes de seu do quadro técnico.” (http://www.crea-sc.org.br/portal/index.php?cmd=artigos-detalhe&id=1966#.VG-bTvnF9vE)

27. De posse do Atestado, da certificação da capacidade técnico-profissional da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. por meio da CAT (peça 21, p. 28-30), que, por sua vez, teve sua autenticidade reconhecida pelo Crea/DF mediante a Certidão acostada à peça 21, p. 31, somados à Nota Fiscal n. 0006 emitida pela Construtora Luner Ltda. em 25/11/2011, que confirmava a execução dos serviços (peça 21, p. 33), o pregoeiro parece ter formado sua convicção de que a capacidade técnica da aludida empresa estava comprovada e emitiu o correspondente ato administrativo de habilitação.

28. Nada obstante o pregoeiro contar com esse acervo documental, há que levar em consideração que outros elementos e fatos – que colocavam em dúvida a capacidade técnica da licitante – foram trazidos ao conhecimento do pregoeiro antes da decisão homologatória adotada, mediante o recurso administrativo interposto no decorrer do certame pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. (peça 1, p. 87/89): a) notificação extrajudicial; b) recusa de habilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. em outros torneios licitatórios, por causa da notificação extrajudicial; c) diligência realizada no Serpro; d) Laudo Pericial elaborado no bojo da ação cautelar de produção antecipada de prova pericial (Processo 2011.01.1.029753-3 – 13ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília),

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contestando as informações veiculadas no atestado de capacidade técnica. Ressalta-se ainda que o Crea/DF informou que fora instaurado procedimento administrativo naquele Conselho, em 21/7/2014, para averiguar supostas irregularidades nas anotações da CAT.

29. Passo ao exame desses pontos. Sobre a notificação extrajudicial, consta dos autos cópia de um Edital de Notificação feito via Cartório do 2º Registro de Títulos e Documentos, publicado no Jornal de Brasília, em que a Construtora Luner Ltda., emissora do atestado de capacidade técnica, informa que o atestado “não correspondia, em sua inteireza, à real situação concernente aos serviços prestados”, não “correspondendo à verdade”.

30. Vale registrar que o Atestado subscrito pela Construtora Luner Ltda. foi emitido em 1º/12/2010 com descrição minudente dos serviços prestados, inclusive, de manutenção preventiva e corretiva, conforme os itens 11 e 12 acima. Cerca de um ano após (28/11/2011), a mesma construtora emitiu a notificação mencionada no item precedente informando que o que antes fora declarado não seria “verdade” ou que não correspondia integramente à situação fática descrita em 1º/12/2010.

31. A notificação extrajudicial foi feita em termos genéricos, sem especificar quais os serviços anteriormente declarados estavam ou não condizentes com a realidade. Pode-se depreender que a Construtora Luner Ltda. se referiu a uma parte menor de alguns serviços, pois, frise-se que asseverou, na notificação, que o Atestado “não correspondia, em sua inteireza, à real situação concernente aos serviços prestados.”

32. Acerca da inabilitação da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. em outros torneios licitatórios (Concorrência 3.391/2011 do Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro, Pregão Eletrônico 22/2013 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão – MPOG, Pregão Eletrônico 4/2014 do Centro Integrado de Telemática do Exército – CITEx e Pregão 4/2014 da Agência Nacional do Petróleo – ANP), reproduzo o exame empreendido pelo AUFC para melhor compreensão do quesito:

“60. Com relação ao certame realizado pelo CITEx, cabe esclarecer que, em 1º/7/2014, não havia qualquer manifestação que pudesse ser considerada ‘notificação judicial’, informando haver decisão de mérito a respeito da validade do Atestado apresentado pela empresa Flashx, mas, tão somente, o ‘Laudo Pericial’ em fase processual em que, conforme entendimento fundado em jurisprudência colacionada pelo juízo

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competente, ao proferir a sentença, ainda não fora feita coisa julgada material.

61. Aparentemente, portanto, a Pregoeira do CITEx incorreu em confusão entre ‘notificação judicial’, inexistente, e a ‘notificação extrajudicial’, sem efeitos cogentes à Administração.

62. Todavia, não se constitui objeto deste exame avaliar a regularidade de atos administrativos em certames diversos ao Pregão Eletrônico 7/2014, realizado pelo CIE.

63. De fato, a Pregoeira teve acesso apenas ao inteiro teor da Notificação Extrajudicial, o que considerou suficiente para concluir que esta tornava ‘inválido’ o Atestado apresentado pela Flashx.

64. Ademais, a Pregoeira do CITEx assinalou (peça 1, p. 152):

‘Cabe ressaltar que o atestado apresentado não contempla o período de manutenção, que deveria ser de 12 (doze) meses, pois o período de execução constante do atestado é de 11/10/2010 a 01/12/2010.’

65. Cabe esclarecer que, nos termos estabelecidos no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 7/2014, realizado pelo CIE, era exigido da licitante, para fins de comprovação da habilitação técnica, a simples apresentação de atestado de execução dos serviços, sem que fosse estabelecido um intervalo de tempo mínimo em que houvessem sido realizados.

66. Com relação ao Pregão 4/2014, realizado pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), ainda que não abordado na manifestação do CIE, verifica-se na Ata do certame que o motivo para a inabilitação da empresa Flashx foi (peça 2, p. 3):

‘O atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Flashx não pode ser aceito pela Administração, posto que o próprio emissor do atestado o refuta, conforme notificação extrajudicial.’

67. Constata-se, portanto, que, tal como procederam o MPOG e o CITEX, a ANP teria considerado suficiente a simples existência da Notificação Extrajudicial para inabilitar a empresa Flashx, desconsiderando a possibilidade de haver controvérsia a respeito da validade legal daquele pronunciamento, no sentido de tornar inválido o

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Atestado anteriormente emitido pela mesma empresa.

68. Procedimento diverso foi adotado pelo Serpro, ao realizar a Concorrência 3.391/2011.

69. Em razão de questionamento suscitado pela mesma empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., inicialmente vencida naquele certame pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., foi realizada diligência nas instalações do CNPq para verificação dos ‘aspectos técnicos da sala DBAUMANN instalada pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., como subcontratada da Construtora Luner Ltda.’ (peça 1, p. 161, grifou-se).

70. Segundo assinalado no Relatório do Serpro, de 10/11/2011, fora encontrada no CNPq uma instalação de ‘Sala Segura, construída com características de Sala Cofre’, ainda que não certificada como tal.

71. Ademais, não estariam sendo realizados serviços de ‘manutenção mensal (preditiva e corretiva)’, uma vez que a instalação ainda estaria em ‘período de garantia corretiva do serviço/produto instalado’ (peça 1, p. 162).

72. Ora, conforme já apontado em parágrafo precedente, se uma empresa é considerada apta ao fornecimento da instalação de ‘sala segura’, com características de ‘sala cofre’, também o seria, em princípio, para fornecer os serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente.

73. Entretanto, além de as conclusões de tal Relatório estarem sujeitas à aprovação da autoridade competente do Serpro, não se constituindo, isoladamente, documento de caráter mandatório, em nenhum momento aponta, conforme assinala o CIE, a invalidade ou a falsidade do Atestado de Capacidade Técnica, apenas considera que o Atestado não atendia aos termos do Edital.”

33. Como se percebe, a exclusão de empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. dos certames realizados pelo MPOG, CITEX e ANP ocorreu diante da existência de notificação extrajudicial da emissora do Atestado de Capacidade Técnica. Esse fato, embora decorra de decisões emitidas em outros certames deflagrados por órgãos e entidade mencionadas, deveria ter sido objeto de maior atenção por parte do pregoeiro antes da habilitação, em vista da dúvida lançada sobre a real capacidade técnica da

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empresa para a realização dos serviços referidos no Atestado, mesmo considerando que esse documento contemplava descrição minudente dos serviços prestados e que a notificação extrajudicial veiculava notícia em termos genéricos, sem especificar o que não estava condizente com a realidade antes atestada.

34. A inabilitação em certame promovido pelo Serpro adentra a outra questão que registrei no item 28 supra, à qual passo a examinar.

35. A Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. e a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. participaram da Concorrência 3.391/2011 conduzida pelo Serpro. Na disputa de preços, esta teve melhor colocação do que àquela, mas, em face de questionamento suscitado pela Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., foi realizada diligência nas instalações do CNPq para verificação dos “aspectos técnicos da sala DBAUMANN instalada pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., como subcontratada da Construtora Luner Ltda.” (rememora-se: a Luner Construtora Ltda. fora vencedora de licitação realizada pelo CNPq, havendo terceirizado a execução dos serviços para a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., sendo essa a razão de haver emitido o Atestado).

36. Nessa diligência, que foi apresentada ao CIE em recurso administrativo no certame ora analisado (Pregão Eletrônico 7/2014), consta o Relatório de 10/11/2011 emitido pelo Serpro, no qual noticiava que a sala DBAUMANN era uma “Sala Segura construída com características de Sala Cofre,” mas não certificada como “Sala Cofre”. Também foi informado que não foram realizados serviços de “manutenção mensal (preditiva e corretiva)”, uma vez que a instalação ainda estaria em “período de garantia corretiva do serviço/produto instalado” (peça 1, p. 162).

37. Observa-se que a sala DBAUMANN instalada pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., a respeito da qual a Construtora Luner Ltda. emitiu o atestado, era uma “Sala Segura, construída com características de Sala Cofre,” e não uma Sala Cofre Modular. Ainda que um objeto e o outro possam ser equivalentes, a construção não fora certificada como “Sala Cofre”.

38. O subitem 7.1, alínea a, do Termo de Referência ao edital de Pregão Eletrônico 7/2014 exigia que o serviço de manutenção programada preventiva e manutenção corretiva de “sala segura” deveria ter sido prestado em sala cofre certificada pela ABNT NBR 15247 (peça 1, p. 69). Essa previsão também constava no subitem 8.15 do Edital (peça 1, p. 49).

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39. De acordo com o catálogo da ABNT disponibilizado na internet, a norma ABNT NBR 15247 especifica “os requisitos para salas-cofre e cofres para hardware resistentes a incêndios. Ela inclui um método de ensaio para a determinação da capacidade de salas-cofre e cofres para hardware para proteger conteúdo sensíveis a temperatura e umidade, e os respectivos sistemas de hardware, contra os efeitos de um incêndio. Esta Norma também especifica um método de ensaio para medir a resistência mecânica a impactos (ensaio de impacto) para salas-cofre do tipo B e cofres para hardware.” (http://www.abntcatalogo.com.br/norma.aspx?ID=000141).

40. As informações cedidas pelo Serpro, colhidas em diligência realizada no CNPq, parecem ir ao encontro do que fora veiculado na notificação extrajudicial da Construtora Luner Ltda., ou seja, que os serviços antes declarados em Atestado de Capacidade Técnica não estavam condizentes com a realidade.

41. Não pararam por aí as controvérsias lançadas contra o Atestado de Capacidade Técnica. O pregoeiro igualmente estava ciente de que o Atestado emitido pela Luner Construtora Ltda. havia sido objeto de Ação Cautelar de produção antecipada de prova pericial, de iniciativa da empresa Focco Consultoria e Serviços Ltda. (Processo 2011.01.1.029753-3 – 13ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília), em desfavor da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. Foi proferida sentença homologando o laudo pericial, que concluiu pela “existência de falhas no atestado”, em que pese a sentença não ter desconstituído ou tornado nulo o Atestado de Capacidade Técnica apresentado pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.

42. Esses são os fatos e as questões suscitadas antes da homologação do certame. Diante desse quadro, entendo que o pregoeiro deveria ter empreendido diligências, com base no art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/1993, para sanear as dúvidas quanto à capacidade técnica da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., especificamente acerca das incertezas que recaíam sobre o Atestado. Segundo Marçal Justen Filho, “a diligência é uma providência para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação, seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16. ed., RT: São Paulo, 2014, p. 803)

43. Aliás, o Termo de Referência do Pregão Eletrônico 7/2014 estabelecia exatamente a possibilidade de adoção dessa medida (peça 1, p. 70):

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‘7.2 Poderá haver diligências da Administração junto à(s) empresa(s) emissora(s) do(s) atestado(s) ou certidão(ões) de capacidade técnico-operacional visando comprovar e obter todas as informações necessárias sobre os serviços e suas características técnicas consignados nos referidos documentos, bem como poderá solicitar à licitante esclarecimentos complementares e por escrito que possibilitem fundamentar a desclassificação ou aceitabilidade das informações encaminhadas.’

44. No entanto, essa conduta foi considerada prescindível pelo pregoeiro do CIE como descortinou o Diretor da Selog, uma vez que tanto na análise do recurso administrativo interposto pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. quanto na oitiva promovida por esta Casa de Contas o pregoeiro entendeu desnecessário efetuar diligências para averiguação dos fatos narrados.

45. Em resposta ao recurso, o pregoeiro asseverou (peça 1, p. 99):

“Não há necessidade de realização diligências, pois a apresentação dos documentos constantes da instrução processual, como por exemplo a Certificação de Acervo Técnico e sua respectiva comprovação de autenticidade, expedidos pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Distrito Federal - CREA/DF, dirimem a possibilidade da existência de dúvidas relevantes sobre a capacidade técnica da recorrida.”

46. Em atenção à oitiva, replicou (peça 21, p. 7):

“No caso concreto, como será melhor aclarado, este Pregoeiro buscou certificar-se da capacidade técnica da empresa FLASHX, habilitada no pregão, na forma disciplinada no art. 30 da Lei n° 8.666/93, e, até por isso, julgou que não seria o caso de realizar as diligências pugnadas no recurso administrativo interposto pela empresa ORION.”

47. Rememoro o tema do bloco de legalidade (leis, princípios, regulamentos, edital). O art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/1993, repisa-se, prevê a realização de diligências diante da necessidade de sanear dúvidas quanto à capacidade técnica de licitante. Vai ao encontro do dispositivo, o princípio da precaução, igualmente integrante do bloco legal a incidir neste caso concreto. Referido princípio está em fase de evolução no Direito Administrativo sendo

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“importado” para este do Direito Ambiental, consoante a lição de José dos Santos Carvalho Filho. O autor explica que, tendo em vista a tutela do interesse público, se uma situação acarretar risco, a Administração deve adotar postura de precaução para evitar possíveis danos (in Manual de Direito Administrativo, 27. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 40).

48. Completa ainda o aludido bloco legal a disposição editalícia constante no subitem 7.2 do Termo de Referência do Pregão Eletrônico 7/2014, acima referenciada.

49. Como se percebe, a situação demandava maiores esclarecimentos por parte daquele encarregado legalmente de conduzir o certame, o pregoeiro.

50. Após o ato de habilitação e já decorrida a adjudicação do objeto do certame à empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., o Crea/DF enviou ao CIE expediente noticiando a abertura de processo administrativo naquele Conselho para averiguar as supostas irregularidades no Atestado, sugerindo ao Pregoeiro que não se baseasse unicamente nesse documento para aferir a capacidade técnica da empresa Flashx.

51. Posteriormente, estando o contrato já em curso (o Contrato 11/2014 foi assinado em 31/07/2014 e teve seu extrato publicado em 04/08/2014, peça 1, p. 193), a empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. trouxe aos autos cópia de decisão liminar concedida pelo juízo da 17ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária em Brasília, de 19/09/2014 (Processo 2014.01.1.141850-2), que, a pedido da empresa Aceco TI S/A, suspendeu os efeitos do Atestado de Capacidade Técnica da empresa Flashx e determinou que se abstivesse de utilizá-lo até que sobreviesse decisão em sentido contrário. Frise-se bem que essa deliberação é posterior ao ato de habilitação ora questionado.

52. Em substância, a situação fático-jurídica delineada nos autos pode ser assim resumida: o pregoeiro decidiu habilitar a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. que foi a primeira colocada no certame. Essa habilitação foi conferida com base no Atestado de Capacidade Técnica emitido pela Construtora Luner Ltda., que subcontratou a Flashx. Igualmente subsidiaram a decisão do pregoeiro outros documentos como a autenticidade reconhecida pelo Crea/DF em relação à Certidão de Acervo Técnico – CAT e a Nota Fiscal n. 0006 emitida pela Construtora Luner Ltda. em 25/11/2011, esta confirmando a execução dos serviços.

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53. Em contraposição, segundo afirmou a empresa emissora do documento por meio de notificação extrajudicial veiculada no jornal de Brasília, o Atestado de Capacidade Técnica não refletia “não correspondia, em sua inteireza, à real situação concernente aos serviços prestados”. O recurso administrativo manejado pela Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda. trouxe ao processo diligência efetivada pelo Serpro nas instalações do CNPq, onde fora construída a sala segura DBAUMANN pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. (como subcontratada da Construtora Luner Ltda.), na qual informava que o serviço prestado pela Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. era uma “Sala Segura, construída com características de Sala Cofre,” e não uma Sala Cofre Modular (objeto do pregão em exame). A mesma diligência esclareceu que a referida “Sala Segura” não foi certificada como “Sala Cofre” e, ainda, que os serviços de “manutenção mensal (preditiva e corretiva)” não haviam sido prestados, porquanto a instalação estaria em “período de garantia corretiva do serviço/produto instalado”.

54. Soma-se a esse cenário a sentença judicial homologando laudo pericial que concluiu pela existência de falhas no referido atestado. E mais, a existência de ofício do Crea/DF remetido ao CIE, noticiando a abertura de processo administrativo naquele Conselho para averiguar as supostas irregularidades no Atestado, em que se sugere ao Pregoeiro não se firmar unicamente nesse documento para aferir a capacidade técnica da empresa Flashx (essa comunicação ocorreu após o ato de habilitação e já decorrida a adjudicação do objeto).

55. O plexo de questões controversas que delineavam o procedimento licitatório em análise caracteriza hipótese típica para se promover diligências necessárias à averiguação de documentos e fatos. No entanto, essa providência foi considerada prescindível pelo pregoeiro do CIE .

56. Fixadas as premissas acima, passo ao encaminhamento a ser dado ao processo. Para tanto, preliminarmente recorro às lições do jusfilósofo Chaïm Perelman (in Ética e Direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002) ao esclarecer que: “O exercício de um poder, em direito, sempre supõe a possibilidade de uma escolha razoável entre várias soluções....” (p. 566). Destaca ainda o doutrinador, em relação às consequências dos julgados, que a motivação das decisões “ora são puramente formais e legalistas, ora são atinentes às consequências. O mais das vezes, elas concernem aos dois aspectos, conciliam as exigências da lei, o espírito do sistema, com a apreciação das consequências...” (p. 570).

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57. É com base nessa linha de intelecção que vou buscar balizas para empreender uma solução jurídica para esta Representação.

58. O Atestado de Capacidade Técnica é documento fornecido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado para quem as atividades foram desempenhadas com qualidade. Com base nesse documento, o contratante deve-se certificar que o licitante forneceu determinado bem, serviço ou obra à guisa satisfatória.

59. No caso dos autos, sobre o Atestado pairam algumas incertezas acerca de sua real utilidade de demonstrar a capacidade técnica da empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda.. Apesar desse fato, deve-se deixar bem vincado que não há, até o presente momento, qualquer decisão judicial ou administrativa que tenha desconstituído ou tornado nulo o Atestado de Capacidade Técnica oferecido pela empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. para se habilitar no Pregão Eletrônico 7/2014.

60. Há, sim, uma decisão judicial trazida aos autos, produzida em cognição perfunctória, e não de mérito, em que o juízo da 17ª Vara Cível da Circunscrição de Brasília determinou à empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. que se abstivesse de utilizar o atestado até que sobreviesse decisão em sentido contrário. No entanto, essa decisão preliminar, de 19/09/2014 (Processo 2014.01.1.141850-2), não produz – e nem poderia produzir – efeitos retrooperantes, razão pela qual não atinge o ato de homologação tampouco o contrato que está em plena execução.

61. De ressaltar ainda que o atestado serve para comprovar experiência anterior na execução de atividades similares as do objeto do certame, demonstrando que o licitante possui condições técnicas necessárias e suficientes para cumprir o contrato. Noutras palavras, deixo bem frisado que o objeto descrito no atestado não precisa ser idêntico àquele que se pretende disputar. Por isso, entendo razoável a interpretação – sobre a qual não há dissenso na unidade técnica nesta intelecção – de que, em princípio, se uma empresa é considerada tecnicamente capaz para fornecer a instalação de “sala segura”, com características de “sala cofre”, igualmente o seria para prestar serviços de manutenção preventiva e corretiva desse ambiente, ainda que essa exegese não resolva a questão da ausência de certificação (ABNT NBR 15.247), conforme determinava o edital.

62. Esses dois elementos fáticos e jurídicos ora gizados referentes à inexistência de decisão de mérito que desconstitua ou anule o atestado e à

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possibilidade, em tese, de a empresa contratada possuir capacidade técnica necessária à conclusão do que fora pactuado formam a minha convicção no sentido de permitir que o Contrato 11/2014, firmado em 31/07/2014 entre o CIE e a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda., siga normalmente seu fluxo de execução.

63. Reforça a minha convicção e as minhas razões jurídicas de decidir nessa linha a declaração do CIE trazida ao conhecimento desta Casa de Contas de que o contrato está sendo cumprido a contento, sem “queixas ou reclamações” sobre os serviços prestados, e de que a empresa Flashx Construtora e Incorporadora Ltda. apresentou garantia contratual. Observa-se que eventuais danos causados na gestão do contrato podem ser resolvidos mediante a execução da garantia contratual, na forma do art. 80, inciso III, da Lei n. 8.666/1993.

64. Igualmente me sensibiliza a alegação do CIE de que a suspensão da execução do contrato acarretará “falta de manutenção dos meios de proteção da base de dados que fica abrigada na sala cofre”, o que equivaleria à “falta de atualização dos antivírus e antisspyware e dos módulos de segurança de um computador” de uso doméstico, deixando o usuário exposto à vulnerabilidade de dados sigilosos, tais como senhas, downloads e documentos.

65. Diante desse contexto, creio que deve ser adotada nestes autos medida que preserve a continuidade e a higidez do Contrato 11/2014 avençado pelo CIE.

66. Vale rememorar que o valor inicial orçado pela Administração foi de R$ 306.923,07 para um interregno de doze meses, sendo que o quantum pactuado ao final decaiu para R$ 255.000,00, com uma economia para os cofres públicos de cerca de 17%. Soma-se a essa questão de contratação vantajosa a notícia, já mencionada alhures, trazida aos autos pelo CIE de que o serviço da sociedade empresária contratada, até o momento, tem sido prestado de forma satisfatória, sem quaisquer reclamações, e de que a empresa apresentou garantia contratual.

67. Dessarte, fixadas essas premissas e tendo em memória que houve falha do pregoeiro em se valer de diligências no decorrer do certame, entendo que esta Representação deve ser considerada parcialmente procedente com vistas a que seja endereçada determinação ao CIE para que, nos próximos certames, ao constatar incertezas sobre atendimento pelas licitantes de requisitos previstos em lei ou edital, especialmente as dúvidas que envolvam

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critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, utilize do seu poder-dever de promover diligências, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.

68. Sobre a sugestão do AUFC de remeter cópia da instrução técnica e da deliberação que vier a ser proferida nos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE para que avalie os indícios de possíveis práticas anticompetitivas envolvendo as empresas Aceco TI S/A, Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., Construtora Luner Ltda. e Focco Consultoria e Serviços Ltda., apontadas pelo Pregoeiro do Centro de Inteligência do Exército, deixo de adotá-la por entender que não há nos autos elementos suficientes, além de meras alegações, que possam indicar exercício de mecanismos de concorrência imperfeita por parte das empresas retrocitadas. Ademais, o CIE pode representar ao CADE, se assim entender conveniente e oportuno, independentemente de qualquer iniciativa desta Corte nesse sentido.

Ante o exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.

T.C.U., Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2014.

MARCOS BEMQUERER COSTA

Relator

ACÓRDÃO Nº 3418/2014 – TCU – Plenário

1. Processo n. TC-019.851/2014-6.

2. Grupo: II; Classe de Assunto: VII – Representação.

3. Interessada: empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., CNPJ

01.011.976/0001-22.

4. Órgão: Centro de Inteligência do Exército – CIE.

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

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6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog.

8. Advogado constituído nos autos: André Macedo de Oliveira, OAB/DF 15.014; Thiago Groszewicz Brito, OAB/DF 31.762.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela empresa Órion Telecomunicações, Engenharia Ltda., com pedido de medida cautelar, acerca de supostas irregularidades ocorridas na condução da Pregão Eletrônico 7/2014, deflagrado pelo Centro de Inteligência do Exército – CIE.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no § 1° do art. 113 da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 237, inciso VII, e 235 do Regimento Interno/TCU, conhecer desta Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar ao Centro de Inteligência do Exército – CIE que, nos próximos certames, ao constatar incertezas sobre atendimento pelas licitantes de requisitos previstos em lei ou edital, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, utilize do seu poder-dever de promover diligências, previsto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios;

9.3. encaminhar cópia deste Acórdão, do Relatório e do Voto que o sustentam, à empresa representante, ao Comando do Exército e ao Ministério da Defesa.

10. Ata n° 48/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 3/12/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3418-48/14-P.

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13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Bruno Dantas.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa (Relator).

13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)

JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES

(Assinado Eletronicamente)

MARCOS BEMQUERER COSTA

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN

Procurador-Geral