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GRUPO I – CLASSE III – Plenário.TC-000.567/2006-6.Natureza: Consulta.Entidade: Ministério dos Transportes.Interessado: Alfredo Nascimento, Ministro de Estado dos Transportes.Advogado constituído nos autos: não há.

Sumário: CONSULTA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-MORADIA A OCUPANTES DE CARGOS DO GRUPO DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO SUPERIORES – DAS NÍVEIS 4,5 E 6, NÃO- DESLOCADOS PARA BRASÍLIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é possível estender aos servidores possuidores de DAS 4, 5 e 6, que façam jus a moradia funcional e que não tenham sido deslocados para Brasília, o benefício do auxílio-moradia.

2. A concessão do auxílio-moradia fora das condições estabelecidas no Decreto nº 1.840/1996 constitui-se em pagamento irregular de vantagem salarial e caracteriza desvio da finalidade.

RELATÓRIO

1. Adoto como Relatório a percuciente instrução de fls. 13/33, da ACE Fernanda Marina Oga, aprovada de modo uniforme no âmbito da 1ª Secretaria de Controle Externo, a seguir transcrita, com os ajustes de forma que julgo pertinentes:

“1.1 Em 23 de dezembro de 2005, o Excelentíssimo Ministro dos Transportes, Sr. Alfredo Nascimento, encaminhou ao Tribunal de Contas da União o Aviso n.º 343/GM/MT, acompanhado do Parecer nº 566-2005/MT/CONJUR. Em tais documentos são feitas considerações acerca da concessão do auxílio-moradia. O órgão relata a dúvida acerca da concessão de tal benefício aos ocupantes de DAS 4, 5 e 6, já residentes em Brasília, que não possuam imóvel próprio e que façam jus a imóvel funcional. O Decreto nº 1.840/1996 somente concedeu o auxílio-moradia aos servidores que viessem de fora de Brasília. Mas o Decreto nº 980/93 não faz tal restrição, colocando apenas que o auxílio-moradia não pode ser concedido a pessoas que sejam proprietárias de imóveis ou que estejam devendo taxas referentes a outro imóvel funcional.

1.2 Em auxílio à tese da concessão, o Ministério dos Transportes trouxe o Acórdão TCU n.º 116, Ata 05/2003 – Plenário, no qual o TCU, analisando um caso concreto, entendeu que a proibição do recebimento do auxílio-moradia a servidor já residente em Brasília, que não é proprietário de imóvel, poderia ser mitigada, em nome do princípio da isonomia (da fl. 1 à fl. 9).

1.3 Tendo em vista as considerações acima, o Excelentíssimo Senhor Ministro dos Transportes fez os seguintes questionamentos (fl. 2):

‘- Este Ministério pode dar a mesma interpretação dada pelo TCU, no Acórdão 116/2003, ao art. 1º, caput, do Decreto nº 1.840/96, autorizando o pagamento de auxílio-moradia, em caso de não haver disponibilidade de imóvel funcional, a servidor ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, já residentes na cidade de Brasília, que não possuam imóvel próprio no Distrito Federal, e que façam jus ao direito de uso de imóvel funcional na forma do artigo 8º, III, do Decreto nº 980/93?

- Em caso negativo, não estaria o Ministério dos Transportes estabelecendo tratamento discriminatório a pessoas que se encontram na mesma situação, quando tal distinção não foi feita pelo legislador no art. 8º, III, do Decreto nº 980/93, quando ao

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exercício do direito de uso de imóvel funcional disponível, mormente se considerarmos que o auxílio-moradia constitui-se nada mais que uma alternativa para as situações em que resta inviabilizado o exercício do direito ao uso do imóvel funcional?’

1.4 Após a 1ª Secex verificar que estavam presentes os requisitos de admissibilidade (fl. 11), o Ministro-Relator Augusto Nardes conheceu da consulta e remeteu os autos de volta à esta Secretaria para análise de mérito (fl. 12).

II. ANÁLISE:2.1 Primeira pergunta:‘Este Ministério pode dar a mesma interpretação dada pelo TCU, no Acórdão

116/2003, ao art. 1º, caput, do Decreto nº 1.840/96, autorizando o pagamento de auxílio-moradia, em caso de não haver disponibilidade de imóvel funcional, a servidor ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, já residentes na cidade de Brasília, que não possuam imóvel próprio no Distrito Federal, e que façam jus ao direito de uso de imóvel funcional na forma do artigo 8º, III, do Decreto nº 980/93 ?’

2.2 O questionamento do Excelentíssimo Senhor Ministro dos Transportes relaciona-se com aparente conflito entre as normas que regem o assunto e diferentes jurisprudências desta Corte de Contas.

2.3 Por um lado, temos o Decreto nº 1.840/96, que limita o recebimento do auxílio-moradia aos ocupantes de DAS 4, 5 e 6, que façam jus a moradia funcional e que tenham vindo de fora de Brasília para ocupar tais funções:

‘Art. 1º O ocupante de cargo do grupo Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional, poderá, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada às expensas do órgão ou entidade em que tiver exercício, a partir de sua posse, na hipótese de o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado não dispor de imóvel funcional para alojá-lo, condicionado à existência de disponibilidade orçamentária.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, igualmente, aos Ministros de Estado, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 5 e 6, e de Natureza Especial, ou equivalente, bem como àquele nomeado inventariante ou liqüidante de órgão, autarquia, fundação pública federal, empresa pública ou sociedade de economia mista, sempre que o exercício ocorra em localidade diferente de seu domicílio.

§ 2º O ressarcimento de que trata este artigo alcança, também, aqueles empossados a partir de 1º de janeiro de 1995 até a data da publicação deste Decreto.

§ 3º O valor máximo do ressarcimento será de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), cabendo ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão fixar os valores por nível do cargo, município, estado ou região, vedado o ressarcimento de despesas realizadas anteriormente à vigência deste decreto.

Art. 3º O ressarcimento de que trata o art. 1º abrange apenas despesas com alojamento, cessando:

I – até noventa dias após a data em que tenha sido colocado imóvel funcional à disposição do beneficiário;

II – até trinta dias quando o beneficiário:a) for exonerado, destituído, renunciar ou encerrar o mandato do cargo que o

habilitou ao uso da moradia;b) falecer;c) passar à condição de proprietário, promitente comprador, cessionário ou

promitente cessionário de imóvel residencial na cidade onde exercerá as atribuições do cargo para o qual foi nomeado, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção; ou


d) o cônjuge, companheiro ou companheira, amparados por lei, se encontrar na situação descrita na alínea ‘c’.’

2.4 Na esteira desse decreto, o Ministério da Administração e Reforma do Estado – MARE exarou a Instrução Normativa nº 6/1996, disciplinando o ‘custeio da moradia funcional do ocupante de cargo em comissão, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional’:

‘1 – DAS DEFINIÇÕES1.1 (...)1.3. Moradia Funcional: imóvel de propriedade de particular, situado no Distrito

Federal, passível de ocupação para fim residencial por servidores, mediante contrato, acordo ou ajuste (casa, apartamento, apart hotel, hotel);

2 - DO RESSARCIMENTO2.1. A Administração, caso não disponha de imóvel funcional para alojar o

ocupante de cargo do Grupo de Direção e Assessoramento Superior- DAS, níveis 4, 5 e 6, com exercício no Distrito Federal, poderá, a partir de sua posse e mediante reembolso, custear a despesa com moradia funcional do servidor para os cargos ora indicados;

2.2. Aplica-se o disposto no subitem anterior aos Ministros de Estado, aos titulares dos órgãos essenciais da Presidência da República e aos ocupantes de cargos de Natureza Especial.

2.3. Não fará jus ao ressarcimento de que trata este item o servidor que seja proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel residencial em Brasília, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação da construção;

2.4. Igualmente não fará jus ao ressarcimento o servidor cujo cônjuge, companheiro ou companheira amparados por lei encontrem-se na situação descrita no subitem anterior;

2.5. O disposto nos subitens 2.3 e 2.4 não se aplica aos ocupantes de cargo de Ministro de Estado;

2.6. O ressarcimento de que trata este item alcança também aqueles empossados a partir de janeiro de 1995 até a data de publicação do Decreto nº 1.840, de 20 de março de 1996;

2.7. O ressarcimento de que trata esta IN não implica para a Administração no estabelecimento de qualquer vínculo jurídico, especialmente de natureza contratual, para com o terceiro contratado ou ajustado, ficando a Administração isenta de quaisquer responsabilidades, ainda que solidárias por dívidas e encargos de qualquer natureza, bem como não responderá, ainda que solidariamente, civil ou criminalmente, por perdas ou danos sofridos pelo terceiro ou beneficiário ou que estes, direta ou indiretamente, por culpa ou dolo, venham a causar;

2.8. O órgão ou entidade em que o servidor tiver exercício efetuará através do órgão setorial/seccional de serviços gerais, o ressarcimento de que trata esta IN, mediante a apresentação pelo mesmo de cópia do contrato ou instrumento equivalente celebrado, quando for o caso e do recibo mensal comprobatório de realização da despesa com moradia funcional, até o valor máximo fixado no subitem 3.1 desta, realizando o lançamento do Elemento de Despesa 3490.93 – indenizações e restituições.

2.9 O ressarcimento de que trata esta IN, observado o limite estabelecido no subitem 3.1, abrangerá somente as despesas com alojamento do beneficiário, não estando inclusos despesas com condomínio, energia, impostos e taxas;’

2.5. Por outro lado, o Decreto nº 980, de 11/11/1993, que dispõe sobre a cessão de uso e administração de imóveis residenciais de propriedade da União, não faz a restrição


da entrega de tais imóveis somente aos possuidores de DAS 4, 5 e 6 que venham de outros estados:

‘Art. 8º Os imóveis residenciais administrados pela Secretaria do Patrimônio da União, havendo disponibilidade, somente poderão destinar-se ao uso por:

I – Ministro de Estado;II – ocupantes de cargo de Natureza Especial;III – ocupantes de cargo em comissão, de nível DAS-4, DAS-5 e DAS-6, em

órgão da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional;Art. 9º É vedada a cessão de uso de imóveis residenciais a servidor quanto este,

seu cônjuge, companheiro ou companheira amparados por lei:I – for proprietário, promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário

de imóvel residencial em Brasília, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção, exceto no caso do inciso I do art. 5º;

II – não tiver recolhido aos cofres públicos quantias devidas, a qualquer título, em decorrência de utilização anterior de imóvel residencial pertencente à Administração Federal, direta ou indireta.’

2.6. A Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, comparando os normativos acima, assim se manifestou (fl. 8):

‘Por que razão todos os ocupantes de cargos DAS-4, DAS-5 e DAS-6 têm direito a imóvel funcional, quando disponível, e apenas os servidores ‘deslocados para Brasília’ possuem direito ao auxílio-moradia, quando esse benefício constitui-se nada mais que uma alternativa para as situações em que resta inviabilizado o exercício do direito ao uso do imóvel funcional?

É justificável que os servidores já residentes em Brasília tenham seu direito frustrado, enquanto os ‘deslocados para Brasília’ sejam contemplados com o benefício alternativo do auxílio-moradia nas hipóteses em que ambos possuem direito ao imóvel funcional, encontrando-se, portanto, na mesma situação?

A discriminação estabelecida pela norma não é compatível com o princípio da isonomia, porquanto não se vislumbra uma justificativa razoável para o tratamento diferenciado entre servidores ‘deslocados para’ e ‘residentes em’ Brasília que foi dado por ela nos casos de concessão de auxílio-moradia em que há indisponibilidade de imóvel funcional, mormente quando tal distinção não foi feita pelo legislador quanto ao exercício do direito de uso desse bem quando disponível.

Salvo melhor juízo, a norma do artigo 1º, caput, do Decreto nº 1.840/96 estabeleceu um tratamento discriminatório que não observa o princípio da isonomia, o que torna a regra nele prevista incompatível com o texto constitucional.’

2.7. Em apoio à sua tese, a Consultoria Jurídica trouxe o Acórdão TCU nº 116, Ata 05/03, Plenário. O processo a que se refere o acórdão (TC-011.881/2000-6) tratou do recurso de revisão contra decisão que julgou regulares com ressalva as contas do exercício de 1999 do Instituto Brasileiro de Turismo – Embratur. Uma das ressalvas referia-se ao recebimento do auxílio-moradia por duas servidoras do órgão. Estas, inicialmente, vieram para Brasília para ocuparem cargos que não tinham direito ao auxílio-moradia. Posteriormente, foram-lhes concedidos DAS que lhes possibilitaram o acesso ao auxílio-moradia. A pendência se arrastava desde o exercício de 1997. O presidente em exercício da Embratur entrou com o recurso.

2.8. A Secretaria de Recursos sugeriu que o recurso fosse conhecido mas que não fosse dado provimento em seu mérito, tendo em vista que encontravam-se ‘ausentes os pressupostos essenciais para atender a finalidade da norma, quais sejam, a necessidade da compensação financeira em razão da mudança de cidade e a possibilidade de o


servidor ter prejuízo, caso não receba tal vantagem.’ (fl. 4 do Acórdão supracitado) e tal ato feria a moralidade administrativa. (fl. 5 do Acórdão).

2.9. O Ministério Público discordou da Secretaria de Recursos, argumentando que há uma ‘discriminação em favor dos não residentes em Brasília’ (fl. 6 do acórdão) e, por este motivo, o Decreto nº 1.840/96 não é constitucional por ferir o princípio da isonomia (fl. 6 do Acórdão).

2.10. O Ministro-Relator Guilherme Palmeira concordou com o Ministério Público, acrescentando que:

‘(...) esta Corte vem expressando no sentido de avançar, no exame de atos administrativos, para além da legalidade stricto sensu, de modo que seja verificada a conformidade de tais atos, tidos aparentemente como ilegais ou legais, aos princípios da moralidade, razoabilidade e da economicidade, entre outros (fl. 8 do Acórdão).’

2.11. A decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União foi:‘9.1. conhecer do presente Recurso de Revisão para, no mérito, dar-lhe

provimento, alterando, assim, a deliberação proferida, na Relação nº 35/2001 (Ministro Iram Saraiva), inserida na Ata nº 23/2001, da Eg. 1ª Câmara, Sessão de 10/7/2001, para tornar insubsistente a determinação, objeto do item ‘11-I-d’ da instrução da 6ª Secex (fl. 558) e do item ‘d’ do Ofício 6ª Secex nº 369/2001 (fl. 564), no sentido de que a ‘entidade interrompesse a concessão de auxílio-moradia com amparo na alínea a, item 2, do Ofício Circular SRLTI/MARE nº 02, de 01/08/1997, por estar em desacordo com as disposições do Decreto nº 1.840/96 e da Instrução Normativa MARE nº 06/96, sob pena de responsabilidade solidária dos dirigentes da Autarquia pelos pagamentos irregulares efetuados a partir da ciência desta determinação’;

9.2. esclarecer à Entidade que o presente entendimento deve se restringir, especificamente, às Sras. Maria Sílvia Dal Farra e Francisca Regina Magalhães Cavalcante.

9.3. manter, em seus exatos termos, os demais comandos da deliberação acima discriminada;’

2.12. A decisão acima, como visto no resumo de seus antecedentes e por sua própria redação, aplica-se exclusivamente às senhoras Maria Silvia Dal Farra e Francisca Regina Magalhães Cavalcante, lotadas na Embratur. É uma exceção, mas que não diminui a regra geral, literalmente colocada no Decreto nº 1.840/96, que o auxílio-moradia só é devido aos servidores que recebem DAS 4, 5 ou 6 e que foram deslocados para Brasília.

2.13. Esse entendimento foi colocado na Decisão n.º 522, Ata 15/2002 – Plenário. No relatório desta decisão, é explicado que ela foi tomada tendo em vista uma circular ‘que gerou concessões de auxílio-moradia irregulares pela Embratur, constatadas na prestação de contas de 1999.’ Para se evitar a repetição do erro em outros órgãos públicos, foi determinado à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

‘8.2.1 oriente, conforme preceitua o art. 23 do anexo I do Decreto nº 3.750, de 14/2/2001, os ordenadores de despesas dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais sobre o ressarcimento de despesas de moradia previsto no Decreto nº 1.840, de 20.3.1996, ressaltando, expressamente, as seguintes informações:

a) é condição necessária para o reembolso de despesas com o custeio de moradia funcional que o beneficiário seja deslocado para Brasília para exercer os cargos elencados no Decreto nº 1.840/96 e na IN MARE nº 6/96;

b) o benefício não pode ser concedido àqueles que foram deslocados para Brasília para o exercício de cargos diferentes daqueles estipulados no Decreto nº 1.840/96 e IN MARE nº 6/96, mesmo que no futuro venham a exercê-los;


8.2.2 informe a este Tribunal, no prazo de 30 dias, as medidas adotadas para o efetivo cumprimento da determinação supra.’

2.14. A Decisão nº 1.579, Ata nº 44/02 – Plenário, no voto do Ministro Relator Benjamin Zymler, trouxe as providências tomadas pelo Ministério do Planejamento. Este enviou aos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG o Ofício-Circular nº 17, de 19 de agosto de 2002, com o seguinte teor:

‘Aos ordenadores de despesa dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (...) vem, por intermédio deste, orientar aos órgãos/entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, sobre as condições essenciais para o reembolso de despesas com moradia previsto no Decreto nº 1.840, de 20 de março de 1996, a seguir mencionadas:

a) é condição essencial para fazer jus ao reembolso de despesas com o custeio de moradia funcional de que trata o art. 1º do Decreto nº 1.840, de 1996, alterado pelo Decreto nº 4.040, de 2001, que o ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superior – DAS, níveis 4, 5 e 6, tenha se deslocado para Brasília;

b) também farão jus ao reembolso de despesas com o custeio de moradia funcional de que trata o art. 1º do Decreto nº 1.840, de 1996, alterado pelo Decreto nº 4.040, de 2001, e a IN/MARE n.º 06, de 1996, os ocupantes de cargo de Ministro de Estado, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, e de Natureza Especial, ou equivalente, bem como aquele nomeado inventariante ou liqüidante de órgão, autarquia, fundação pública federal, empresa pública ou sociedade de economia mista, quando o exercício do cargo for em localidade diferente de seu domicílio;

c) o reembolso de despesas com o custeio de moradia funcional não poderá ser concedido a servidor que foi deslocado para Brasília para ocupar cargos diferentes dos previstos no art. 1º e § 1º do Decreto nº 1.840, de 1996, alterado pelo Decreto nº 4.040, de 2001, e na IN/MARE nº 06, de 1996, mesmo que no futuro venha a ocupá-los.’

2.15. Finalmente, na Decisão nº 1.690, Ata 46/02 – Plenário, o TCU colocou:‘8.3 determinar à Secretaria do Tesouro Nacional – STN, órgão responsável pela

manutenção do Sistema Siafi, que estabeleça, se ainda não o fez, mecanismos contábeis que permitam a perfeita identificação dos pagamentos efetuados, e respectivos beneficiários, a título de despesas com moradia a servidores ocupantes de funções de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, a fim de que esta Corte de Contas possa manter um acompanhamento dos efetivos desembolsos e dos respectivos beneficiários, nos termos do art. 2º do Decreto nº 1840, de 20 de março de 1996;’

2.16. Então, a resposta ao primeiro questionamento feito pelo Excelentíssimo Sr. Ministro dos Transportes deve ser que não é possível estender-se aos servidores possuidores de DAS 4, 5 e 6, que não tenham vindo de fora de Brasília, e que tenham direito a imóvel funcional, o benefício do auxílio-moradia. Deve ser frisado, ainda, que a Decisão nº 116, Ata 05/03 – Plenário, não é extensível aos demais casos, como colocado na própria Decisão nº 116/2003 – Plenário em seu item 9.2 e na Decisão nº 522, Ata 15/2002 – Plenário, complementada pela Decisão nº 1690, Ata 46/02 – Plenário.

2.17. Segunda pergunta:‘Em caso negativo, não estaria o Ministério dos Transportes estabelecendo

tratamento discriminatório a pessoas que se encontram na mesma situação, quanto tal distinção não foi feita pelo legislador no art. 8º, III, do Decreto nº 980/93, quando ao exercício do direito de uso de imóvel funcional disponível, mormente se considerarmos que o auxílio-moradia constitui-se nada mais que uma alternativa para as situações em que resta inviabilizado o exercício do direito ao uso do imóvel funcional ?’


2.18. Para responder à segunda perquirição, primeiramente faremos uma análise sobre a utilização dos princípios constitucionais, com vistas a afastar a hipótese de afronta ao princípio da igualdade, o qual foi utilizado pelo Ministério Público junto ao TCU no exame do caso concreto relativo ao recebimento do auxílio-moradia pelas servidoras da Embratur, e que foi colocado, pelo Ministério dos Transportes, como fundamento jurídico para se estender o auxílio-moradia a todos os detentores de DAS 4, 5 e 6. Na Decisão nº 116, Ata 05/03 – Plenário, o Ministério Público junto ao TCU assim se manifestou:

‘Contudo, temos seríssimas dúvidas quanto à constitucionalidade do normativo em face do princípio da isonomia.

Parece-nos legítimo que o benefício contemple apenas cargos de nível mais elevado, da mesma forma que é legítimo que a remuneração de cargos mais altos supere a dos de nível inferior.

O que não nos parece legítimo é a discriminação em favor dos não-residentes em Brasília.’

2.19. Os princípios constitucionais não se excluem mutuamente. Quando há uma aparente contradição entre eles, deve haver um balanceamento com base em valores, de modo que se verifique com que intensidade cada um deles incide, guia ou esclarece uma ocorrência concreta. Assim, em determinada situação, de acordo com os valores envolvidos, um princípio incide com mais força que outro. J. J. Gomes Canotilho chama isto de “harmonização”.

2.20. Os valores que regem a harmonização dos princípios estão inscritos na própria Constituição Brasileira, em seus primeiros artigos, cujas explicações estão nas anotações ao fim da página:

‘Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – (...)II – a cidadania ;III – a dignidade da pessoa humana ;(...)Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos, ou diretamente , nos termos desta Constituição.Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;II – garantir o desenvolvimento nacional;III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais;IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade

e quaisquer outras formas de discriminação.’2.21. Em resumo, os valores que guiam a República Federativa Brasileira primam

pela participação popular mais ampla possível. E por meio dessa participação devem-se realizar ações que beneficiem a toda a população, com especial proteção aos mais desfavorecidos, de modo que sejam diminuídas as desigualdades dos mais variados matizes, como social, econômica, educacional e cultural, dando-lhes condições mínimas para que tenham uma vida digna. E o Estado deve se autolimitar, de modo a não cair na tentação do autoritarismo e a respeitar as liberdades dos cidadãos.

Princípios constitucionais2.22. Utilizando a técnica de harmonização, constatamos que a incidência do

princípio da isonomia, com a interpretação dada pelo Ministério Público do TCU e pelo Ministério dos Transportes, para justificar a extensão do auxílio-moradia aos detentores


de DAS 4, 5 e 6 que não vieram de fora de Brasília, fere os valores inscritos nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal. E as razões são as seguintes:

a) O auxílio-moradia não foi criado por uma lei. Foi trazido pelo Decreto-Lei nº 1.390, de 29 de janeiro de 1975 , em plena época da ditadura. E foi regulamentado por meio de um decreto (1.840/96) e de uma instrução normativa (IN MARE nº 06/96). Ou seja, o auxílio-moradia foi criado por meio de atos isolados do poder executivo, sem que os cidadãos pudessem exercer o seu poder de voto, logo sem qualquer representatividade da vontade dos cidadãos. Os cidadãos jamais foram consultados se desejavam conceder, manter ou estender esse benefício continuado aos detentores de cargos e funções de confiança;

b) O auxílio-moradia impacta nas despesas de governo e acaba por atingir os cidadãos que devem contribuir monetariamente pagando impostos;

c) O Decreto nº 1.840/96, conquanto não tenha emanado do povo, serve para que o Estado Brasileiro se imponha limites, que devem ser respeitados pois estamos sob a égide de um Estado de Direito e para que os cidadãos não suportem um ônus maior que o necessário e autorizado;

d) Finalmente, a extensão do auxílio-moradia a servidores que não fazem jus a ele, não beneficia a população de maneira geral, não diminui o fosso de desigualdade que existe entre os diversos segmentos da sociedade brasileira nem proporciona o mínimo de direitos para uma vida digna para seus recebedores.

2.23. No caso em questão, o princípio que incide com mais força é o da legalidade. Aliás, a Constituição Federal de 1988 o erigiu como o princípio primordial para a concessão de benefícios pecuniários aos servidores públicos, pois só se pode conceder remuneração se houver lei específica para isto:

‘Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.’

2.24. A seguir, um princípio não expresso na constituição mas que deve ser aplicado é o da supremacia do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello [in: Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 18ª ed., 2005, pp. 87/89] assim o coloca:

‘O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele (...). Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.

(...)Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas

finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colmar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce ‘função’, instituto – como visto – que se traduz na idéia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. (...)

Onde há função (...) não há autonomia da vontade, nem liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de


interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada.’

2.25. Os dois princípios acima são mais adequados para regular a situação, pois sua aplicação respeita os valores inscritos nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal. As razões estão abaixo:

a) Um benefício concedido sem o exercício do poder pelo povo deve ser implementado de forma parcimoniosa, respeitando-se fielmente os contornos traçados pela norma, para que o erário não seja mais impactado que o necessário;

b) O respeito pelo Estado aos limites da norma em questão é fundamental para a preservação dos direitos dos cidadãos que não foram consultados para a concessão do benefício;

c) Não devem ser feitas benesses a grupos em particular, sem autorização legislativa, especialmente quando a concessão indevida não traz retornos sociais diretos para a maioria da população;

d) O interesse do Estado deve ser o interesse da maioria da população, não somente de um pequeno grupo de servidores.

Finalidade do auxílio-moradia2.26. Afastada a afronta ao princípio da igualdade, analisaremos a finalidade do

auxílio-moradia, inicialmente discutida no Acórdão nº 116, Ata 05/2003 – Plenário, e que foi o fundamento fático do pedido feito pelo Ministério dos Transportes. Nesse acórdão, a Secretaria de Recursos do TCU, explanou que o auxílio-moradia visa a:

‘dotar a Administração Pública de um mecanismo financeiro para incentivar o servidor, originário de diversos estados do País, a se deslocar até Brasília, com intuito de contribuir com suas qualificações técnicas para o exercício das funções inerentes a cargos vitais da organização administrativa. Quis o legislador, mediante esse instituto, dar à Administração um instrumento para atrair aos seus quadros os melhores técnicos de que pudesse dispor, concedendo-lhes, para tanto, uma vantagem pecuniária necessária para fazer face aos custos de estada, em um lugar estranho às suas origens.’

2.27. Ao inverso, o Ministério Público junto ao TCU defendeu:‘(...) Qual seria a prognose ou o pressuposto associado a uma norma que assegura

a um servidor deslocado de outra unidade da Federação um auxílio para custeio de sua moradia e não assegura o mesmo direito a uma pessoa residente em Brasília? Certamente o pressuposto é o de que o servidor que já reside em Brasília possui imóvel próprio na capital ao passo que o que se desloca para cá não. Essa presunção é razoável? Se o servidor deslocado de outra unidade da Federação para o exercício de cargo elencado no art. 1º do Decreto nº 1.840/96 por acaso já possua imóvel em Brasília, será legítimo que se lhe pague o auxílio? E se o residente em Brasília demonstre que não possui imóvel, que paga aluguel, seria legítimo que não recebesse o auxílio? Pensamos que não. O critério previsto na norma, se não mitigado, não nos parece legítimo.

Também não se diga que o ‘auxílio-moradia’ tem como finalidade ‘incentivar o servidor, originário dos diversos estados do País, a se deslocar até Brasília’. Não tem. E se fosse utilizado para tal estaríamos diante do que se denomina ‘desvio de finalidade’. Para compensar os custos com deslocamento existe outro benefício, a ‘ajuda de custo’ prevista no inciso I do art. 51 da Lei nº 8.112/90, destinada, nos termos do art. 53 da mesma lei, a ‘compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente.’


2.28. Essa finalidade pode ser compreendida facilmente se estudarmos sua evolução histórica, que começa com os imóveis funcionais. A Constituição de 1946, cujo art. 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu a transferência da capital para o centro do país.

‘Art. 4º - A Capital da União será transferida para o planalto central do Pais. § 1 º - Promulgado este Ato, o Presidente da República, dentro em sessenta dias,

nomeará uma Comissão de técnicos de reconhecido valor para proceder ao estudo da localização da nova Capital.

§ 2 º - O estudo previsto no parágrafo antecedente será encaminhado ao Congresso Nacional, que deliberará a respeito, em lei especial, e estabelecerá o prazo para o início da delimitação da área a ser incorporada ao domínio da União.

§ 3 º - Findos os trabalhos demarcatórios, o Congresso Nacional resolverá sobre a data da mudança da Capital.’

2.29. Depois de realizados os estudos e feitas as obras, em 25 de fevereiro de 1958, o Governo Federal editou o Decreto nº 43.285/58 para resolver as questões logísticas da transferência dos órgãos federais para Brasília:

‘Art. 2º Ao G.T. compete:b) verificar as necessidade mínimas do pessoal, que irá atender aos órgãos federais

transferidos, levando-se em consideração o número de servidores e a natureza do trabalho a ser desempenhado;

c) inquirir diretamente com base em questionário apropriado, os servidores lotados nos órgãos federais a serem transferidos para Brasília, a fim de verificar as condições de família de cada um e o desejo de fixar domicílio na nova Capital;

d) organizar a relação dos servidores federais sediados no Distrito Federal e nos Estados que, mediante carta ou pessoalmente, manifestarem a vontade de ir para Brasília;

(...)k) cadastrar as residências construídas em Brasília destinadas aos servidores

federais;l) estudar o plano de habitação dos servidores que forem lotados em Brasília tendo

em vista as residências cadastradas.’2.30. Em 30 de outubro de 1958, o Grupo de Trabalho acima recebeu novas

incumbências por meio do Decreto nº 44.767/58, as quais são abaixo reproduzidas:‘Art. 3º O Grupo de Trabalho, com os recursos conseqüentes do artigo 2º,

promoverá as aquisições e realizará outras despesas indispensáveis à instalação dos diversos ministérios e à mudança do pessoal e material para Brasília.

Art. 4º Os Institutos de Previdência Social, o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos, as Caixas Econômicas Federais, a Fundação da Casa Popular e órgãos assemelhados entregarão as edificações destinadas a residências, construídas em Brasília em plano de conjunto, ao Grupo de Trabalho que, mediante critério previamente determinado, promoverá sua classificação e distribuição pelos servidores públicos federais, transferidos para a Nova Capital, providenciando, em combinação com aquelas entidades os acordos individuais indispensáveis.

(...)Art. 6º Fica o Grupo de Trabalho incumbido da expedição de instruções e da

execução dos serviços necessários à mudança dos equipamentos e materiais dos ministérios, à transferência e à instalação dos servidores civis e militares, bem assim da adoção de quaisquer providências urgentes que se impuserem no decurso da transferência para Brasília de órgãos da Administração Federal.’


2.31. Como visto acima, a mudança para Brasília foi voluntária no início de sua existência. Então, o recebimento do imóvel funcional foi um estímulo importante para que os funcionários públicos federais se decidissem pela vinda. Especialmente se pensarmos que os servidores estavam deixando o Rio de Janeiro para se aventurarem em Brasília, cujas ruas ainda não estavam todas asfaltadas, havia pouquíssimas opções de escolas, faltavam supermercados, não havia quase nenhuma diversão e o que sobrava era muita poeira do solo vermelho e dos prédios em construção.

2.32. Depois de alguns anos, com as pessoas já instaladas em Brasília e com o crescimento da cidade, o Governo Federal entendeu que não era mais necessário estimular a vinda dos servidores por meio dos imóveis funcionais. Assim, editou o Decreto nº 51.910, em 23 de abril de 1963, com o objetivo de ‘fixar as modalidades e normas de alienação dos imóveis residenciais construídos em Brasília’. O preâmbulo e o 1º artigo de tal decreto descrevem a situação:

‘O Presidente da Câmara dos Deputados, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando a atribuição que lhe confere o art. 87, inciso I, da Constituição, e considerando que os estudos a que procederam os órgãos do Governo Federal, autarquias e entidades paraestatais sobre os imóveis residenciais construídos em Brasília, são unanimemente favoráveis à sua alienação aos atuais ocupantes;

CONSIDERANDO que as instituições que os construíram reconhecem que a manutenção, na forma atual, dos apartamentos e casas já edificados tem baixa rentabilidade;

CONSIDERANDO que a Previdência Social, funcionando no sistema de capitalização de reservas, deve realizar aplicações de renda;

CONSIDERANDO que a alienação dos referidos imóveis possibilita a mobilização do capital dos institutos e o reinvestimento em realizações de maior interesse;

CONSIDERANDO que os estudos realizados por diversos grupos de trabalho divergem apenas sobre as formas e normas de alienação, sendo necessária a fixação de critérios uniformes sobre a iniciativa e as modalidades de transações;

CONSIDERANDO, ainda, que tramitam no Congresso Nacional vários projetos de lei sobre o assunto;

CONSIDERANDO, finalmente, ser função do Governo assegurar condições de habitabilidade e residência própria aos que servem em Brasília;

Decreta:Art. 1º Fica criado um Grupo de Trabalho com finalidade de estudar a

possibilidade e conveniência da alienação dos imóveis residenciais construídos em Brasília, de propriedade do Governo Federal e entidades paraestatais, elaborando minuta de anteprojeto de lei de decreto que julgar necessários.’

2.33. Em decorrência dos estudos realizados, em 17 de março de 1964, foi editado o Decreto nº 53.708, que realizava a cessão dos imóveis funcionais de propriedade do Grupo de Trabalho para a Caixa Econômica Federal de Brasília, para a sua venda direta aos legítimos ocupantes. Do valor arrematado na venda, apenas 6% seriam reinvestidos em novas obras em Brasília. Os imóveis cujos ocupantes não desejassem adquiri-los, seriam levados à licitação em dois anos.

2.34. Todavia, a venda de todos os imóveis não foi efetivada. Em 30 de março de 1964, o golpe militar trouxe nova orientação, com a retomada dos investimentos na construção de residências para viabilizar a transferência maciça de funcionários federais. Esta mudança de enfoque é demonstrada pela evolução dos normativos sobre o assunto.


2.34.1. A Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 64, estabeleceu que os valores totais das vendas das residências que foram construídas pelos institutos de previdência seriam aplicadas em fundo rotativo destinado à construção de novos imóveis. E as unidades não vendidas seriam repassadas ao Serviço do Patrimônio da União, e não mais oferecidas em licitação;

2.34.2. Os prédios em construção em Brasília seriam adquiridos pelo ‘Grupo de Trabalho de Brasília’, constituído pelo Decreto nº 55.955, de 20/4/1965, de modo a acelerar a transferência dos órgãos federais para a nova capital. O fundo rotativo criado pela Lei nº 4.380/64 passou para a administração deste grupo, juntamente com os imóveis antes repassados à SPU;

2.34.3. O Decreto nº 56.793, de 27/8/65, colocou que os imóveis não vendidos seriam adquiridos pelo Grupo de Trabalho de Brasília. As sociedades de economia mista, autarquias e caixas econômicas não mais estavam obrigadas à venda de seus imóveis e seriam incluídos no fundo rotativo, além dos valores das vendas dos imóveis, os conjuntos residenciais não terminados, as projeções de quadras e os materiais de construção sem utilização imediata. E este mesmo decreto, em seu art. 18, excluiu definitivamente da venda:

‘as unidades residenciais ocupadas por pessoas que exerçam na Capital Federal encargos ou funções caracteristicamente transitórios, que ficarão reservadas para permanente redistribuição aos exercentes de tais encargos ou funções.’

2.34.4. Em 1966, começaram a ser abertos créditos especiais, por meio de decretos, para a construção de novos edifícios em Brasília (Decreto nº 57.971, de 11/3/66);

2.34.5. Pelo Decreto nº 58.399, de 10/5/66, o Fundo Rotativo Habitacional de Brasília incorporou também, em seu patrimônio, os créditos orçamentários e especiais que a ele se destinassem e outros valores de entidades públicas, por meio de convênios;

2.34.6. O Decreto-Lei nº 76, de 21/11/66, instituiu o pagamento da taxa de ocupação, vedou o pagamento, pela União, de despesas referentes à conservação das unidades residenciais, determinou as razões para o fim das ocupações e excluiu estes imóveis da Lei do Inquilinato;

2.34.7. Em 1967, alguns órgãos foram proibidos de venderem seus imóveis: Decreto-lei n.º 128, de 31.1.67 – concessionárias de serviços portuários e Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis; Decreto-lei nº 163, de 13/2/67 – Petrobrás e Banco do Brasil;

2.34.8. O Decreto-Lei nº 302, de 28/2/67, extinguiu o Grupo de Trabalho de Brasília e passou suas atribuições à Coordenação de Desenvolvimento de Brasília – Codebrás. Esta coordenação deveria, entre outras atribuições, orientar e coordenar a mudança e instalação de órgãos para Brasília, estabelecendo cronograma e prioridades, e executar a política habitacional para os servidores públicos federais;

2.34.9. Em 28 de fevereiro de 67, o Decreto-Lei nº 223 desapropriou os imóveis do Banco do Brasil que haviam sido entregues ao Grupo de Trabalho de Brasília, para ocupação de terceiros não funcionários do banco. No preâmbulo de tal decreto, há frases que demonstram as intenções na retomada do investimento com imóveis funcionais, as quais são aqui reproduzidas:

‘CONSIDERANDO que o problema habitacional em Brasília, pelas vinculações que possui com o próprio funcionamento dos órgãos superiores do Governo Federal – dos quais são indissociáveis as questões relacionadas com a segurança nacional – assume aspectos de interesse público que se devem sobrepor a conveniências isoladas de pessoas ou entidades, desde que resguardados os direitos a estas assegurados pela Constituição, inclusive de ordem patrimonial;


CONSIDERANDO que o Banco do Brasil S.A possui na Capital da República unidades residenciais em quantidade superior à necessária ao adequado funcionamento dos serviços já transferidos para Brasília, podendo, sem prejuízo da segurança e eficiência de suas atividades, reformular a programação estabelecida para novas transferências;

CONSIDERANDO a necessidade imperiosa do próprio Governo Federal de dispor, de imediato mas em caráter definitivo, de maior número de moradias na Capital da República, (...)’

2.35. A diminuição dos investimentos em residências pela União começou em 1968, com o Decreto nº 62.615, que autorizou a venda de imóveis construídos pela Coordenação de Desenvolvimento de Brasília – Codebrás. Todavia, não podiam adquirir tais unidades residenciais (art. 5º):

‘os detentores de cargo em comissão, os ocupantes de funções transitórias, salvo se forem funcionários públicos federais ou autárquicos lotados permanentemente em Brasília.’

2.36. No dia 30/12/68, o Decreto-Lei nº 391 criou o Grupo Executivo da Complementação da Mudança de Órgãos da Administração Federal para Brasília – Gemud, cedendo para este órgão a administração do Fundo Rotativo Habitacional de Brasília e as atribuições de coordenar a mudança dos órgãos federais. Este decreto-lei definiu, da maneira como são conhecidos hoje, os imóveis funcionais (art. 7º):

‘Constituem unidades residenciais funcionais, não podendo ser objeto de alienação, os imóveis de propriedade da União e dos órgãos da Administração Indireta, cuja ocupação estiver vinculada ao exercício transitório de funções de confiança e outras, definidas pelo Poder Executivo, que não impliquem na fixação de residência permanente em Brasília.’

2.37. Finalmente, consolidou-se a venda com os Decretos-Lei nº 703, de 24 de julho de 69, e nº 768, de 18 de agosto de 69, os quais autorizaram a alienação dos imóveis de propriedade da União e da prefeitura do Distrito Federal, excetuados aqueles considerados funcionais.

2.38. Como visto acima, a retomada da construção e aquisição de imóveis funcionais pelos governos militares está relacionada à continuidade da transferência de órgãos federais para Brasília, mas agora de maneira compulsória e num período de tempo pequeno. Os militares justificaram esta atitude em nome da ‘segurança nacional’, como colocado no Decreto Lei nº 223/67, acima reproduzido. Mas era conveniente, para pessoas que haviam tomado o poder, mudarem-se para uma cidade situada longe dos maiores centros urbanos da época, bem afastada assim das pressões populares, e ainda manter o controle sobre seus funcionários por meio da cessão de imóveis residenciais. Sejam quais forem as razões, a mudança compulsória serviu para que Brasília fosse definitivamente efetivada como capital federal, centro da decisões políticas do país e impossibilitando a volta da capital para o Rio de Janeiro, como queriam algumas pessoas.

2.39. A partir do momento em que as pessoas e entidades se instalaram definitivamente na nova capital, o governo não viu mais necessidade na manutenção dos imóveis, excetuados os imóveis funcionais, que são aqueles destinados a funções de confiança que não implicassem na fixação de residência permanente em Brasília.

2.40. Em conseqüência, partir de 1968, a orientação da Administração Federal foi no sentido de, paulatinamente, diminuir a participação do Estado na busca de acomodações para seus funcionários. Com o Decreto nº 85.633/81, foi vedada a locação de imóvel residencial de terceiros, localizado no Distrito Federal, para ocupação por servidores. Em 9 de janeiro de 1987, por meio do Decreto nº 93.902, a Administração


Federal foi autorizada novamente a locar imóveis, mas somente para os servidores ocupantes de DAS 4, 5 e 6 que tivessem se deslocado de outros pontos do território nacional. Essa autorização durou apenas um breve período. O Decreto nº 97.858, de 22 de junho de 1989, somente permitiu a continuidade dos contratos existentes à época, proibindo que fossem feitas novas locações e ainda revogou todas as disposições em contrário.

2.41. Em adição à proibição de locação, em 1985, o Decreto nº 91.996 proibiu a construção, aquisição ou locação de imóveis residenciais localizados fora do Distrito Federal. Em 1987, o Decreto nº 93.902 impediu que houvesse o custeio de despesas com hospedagem de servidores transferidos, removidos ou deslocados para o Distrito Federal. E o Decreto nº 97.858, de 1989, coibiu que houvesse a construção ou aquisição de imóveis residenciais no Distrito Federal.

2.42. Paralelamente às limitações acima descritas, a União continuou a se desfazer dos imóveis ocupados pelos funcionários públicos. Mas sempre excluiu da venda os imóveis funcionais, de modo que a União dispusesse de residências para os funcionários que viessem de fora de Brasília e que não tivessem a intenção de aqui se instalar definitivamente. Esta foi a orientação do Decreto nº 75.321/75, que excluiu do recebimento de financiamento para adquirirem o imóvel que ocupavam os servidores que somente possuíam o cargo ou emprego de confiança.

2.43. O Decreto-Lei nº 2.466, de 1º de setembro de 1988, determinou que o produto da alienação dos imóveis residenciais de propriedade da União, localizados no Distrito Federal, seria recolhido ao Tesouro Nacional. A seguir, a Lei nº 8.025/90, que veio para autorizar essa alienação, proibiu somente a venda por licitação dos imóveis administrados pelas forças armadas e ocupados por militares, dos destinados a funcionários do serviço exterior, dos ocupados por membros do Poder Legislativo, tribunais superiores, Tribunal de Contas da União e Ministério Público e os destinados a servidores no exercício de cargo ou função de confiança que fossem considerados indispensáveis ao serviço público.

2.44. Para regular o destino dos imóveis residenciais remanescentes, a União emitiu decretos. O primeiro deles, o 75.321/75, colocou:

‘Art. 25 Terão prioridade na distribuição de unidades residenciais os funcionários ou empregados mandados servir no Distrito Federal (...)’

2.45. O Decreto n.º 78.070/76 manteve a orientação acima:‘Art. 5º Terão prioridade na distribuição de unidades residenciais os servidores

mandados servidor no Distrito Federal, procedentes da antiga Capital Federal e de outras unidades de Federação (...)’

2.46. E o Decreto n.º 85.633/81 estabeleceu:‘Art. 13 Os imóveis residenciais de que cuida este Decreto serão dados em

ocupação aos servidores transferidos ou removidos ex oficio para o Distrito Federal; aos indicados para o desempenho de cargos ou funções de Direção e Assessoramento Superiores (DAS); e aos ocupantes de Funções de Assessoramento Superior (FAS) que percebam remuneração igual ou superior do S-1.’

2.47. O Decreto n.º 980, de 11 de novembro de 1993, veio para regular o destino dos imóveis residenciais não destinados à alienação, conforme colocado pelo art. 14 da Lei n.º 8.025/90. Em conseqüência, quando o Decreto n.º 980/93 coloca, em seu art. 8º, que o uso dos imóveis residenciais administrados pela Secretaria de Patrimônio da União será restrito a ministros de estado, ocupantes de cargo de natureza especial e ocupantes de cargo em comissão DAS 4, 5 e 6, deve-se ter em mente que tais imóveis são aqueles que não foram alienados pelas leis e decretos anteriores pois eram destinados ‘ao exercício transitório de funções de confiança e outras, definidas pelo


Poder Executivo, que não impliquem na fixação de residência permanente em Brasília’, como colocado pelo longínquo Decreto-lei nº 391, de 1968. Assim, tais imóveis deveriam ser destinados essencialmente a servidores ocupantes de cargos em comissão e autoridades que viessem de fora de Brasília e que não pretendessem se instalar em definitivo na Capital.

2.48. Caso restassem imóveis sem ocupação, o ideal seria que a União se desfizesse deles, dando continuidade ao processo de alienação iniciado em 1964, interrompido até 1968 e daí para frente mantido. Os motivos são os seguintes:

a) desde 1963, ano da edição do Decreto nº 51.910, já se reconhece que os imóveis residenciais administrados pela União possuem ‘baixa rentabilidade’;

b) o histórico acima também mostrou que o Governo Federal utilizou os imóveis residenciais para incentivar ou viabilizar a transferência de funcionários públicos federais para Brasília. E, exceto no caso dos servidores que vêm para cá ocuparem cargos em comissão de maneira temporária e que não possuam outro vínculo com a Administração Federal, isto hoje não é mais necessário;

c) os recursos imobilizados nas unidades residenciais remanescentes de propriedade da União deveriam ser recuperados e liberados para investimentos em áreas mais prioritárias, que atendessem a maioria da população, como colocado nos arts. 1º e 3º da Constituição Federal, ou então devolvidos aos fundos de previdência que construíram os prédios de Brasília e que nunca foram ressarcidos, haja vista a determinação do Decreto-Lei nº 2.466/88, acima reproduzida;

d) a população brasileira nunca foi consultada se deseja ou não continuar arcando com os custos da manutenção de tais imóveis. A administração dos imóveis funcionais sempre foi normatizada por meio de decretos ou decretos-lei, que passam ao largo do processo democrático de criação de leis;

e) Brasília já se efetivou com capital federal, com ofertas de imóveis particulares florescentes e a habitação dos funcionários públicos na cidade não é mais um assunto de ‘segurança nacional’;

f) um governo democraticamente eleito não deve tentar controlar seus funcionários oferecendo-lhes residências das quais eles podem ser despejados assim quer perderem seus cargos comissionados.

2.49. O auxílio-moradia, instituído pelo Decreto nº 1.840/96, veio em substituição aos imóveis funcionais, segundo a redação do art. 1º de tal normativo:

‘Art. 1º O ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional, poderá, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada às expensas do órgão ou da entidade em que tiver exercício, a partir de sua posse, na hipótese de o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não dispor de imóvel funcional para alojá-lo, condicionado à existência de disponibilidade orçamentária.’

2.50. Então, a finalidade do auxílio-moradia não é servir como ressarcimento pelos gastos efetuados com o aluguel de imóveis no Distrito Federal, pois isto seria desvio da finalidade do Decreto nº 1.840/96, tendo em vista que os imóveis funcionais deveriam ser destinados exclusivamente aos servidores que viessem deslocados de fora de Brasília. E mesmo o finado Decreto nº 93.902/97 somente havia autorizado a Administração Federal a locar imóveis para os servidores ocupantes de DAS 4, 5 e 6 que tivessem se deslocado de outros pontos do território nacional.

2.51. O auxílio-moradia tampouco pode ser utilizado para conceder um aumento remuneratório aos servidores ocupantes de DAS 4, 5 e 6, tendo em vista o princípio da legalidade estrita, inscrito no art. 37, inciso X, da Constituição Federal.


2.52. Assim, o pagamento do auxílio-moradia somente aos funcionários federais detentores de DAS 4, 5 e 6, que tenham direito ao imóvel funcional e que tenham vindo de fora de Brasília não cria qualquer discriminação com relação aos servidores já residentes em Brasília pois o único objetivo de tal benefício, assim como o dos imóveis funcionais, é viabilizar a vinda de pessoas qualificadas para Brasília por um período determinado de tempo.

2.53. O que falta aos normativos que regulam tanto os imóveis funcionais quanto o auxílio-moradia é estabelecer um prazo máximo de duração dos benefícios. Pois se o servidor se instalar definitivamente na Capital Federal, não há mais sentido em continuar a morar em imóvel funcional ou manter o recebimento do auxílio-moradia.

2.54. O Tribunal de Contas da União já constatou casos de servidores que recebem o auxílio-moradia há oito anos (por exemplo, no TC-008.741/2004-0). Isto definitivamente indica que o funcionário transferiu seu domicílio permanentemente para Brasília. Ocorreu, então, o desvio da finalidade do benefício, que deixou de ser um estímulo à vinda de servidores qualificados para realizarem trabalhos relevantes mas temporários na Capital e se tornou ou num pagamento de aluguel, vedado desde 1981 pelo Decreto nº 85.633, ou num aumento salarial indevido que não respeita o princípio da legalidade estrita.

2.55. Então, a resposta ao segundo questionamento feito pelo Excelentíssimo Senhor Ministro dos Transportes deve ser que a não concessão pelo Ministério dos Transportes do auxílio-moradia aos detentores de DAS 4, 5 e 6, que não vieram de fora de Brasília, não estabelece um tratamento discriminatório, pois está de acordo com a única finalidade do benefício criado pelo Decreto n.º 1.840/96, que se extrai também dos normativos que cuidam dos imóveis funcionais e do finado Decreto nº 93.902/97, que é a de estimular a vinda de servidores qualificados para realizarem serviços relevantes mas temporários para o Governo Federal. A sua concessão aos detentores de DAS 4, 5 e 6, já residentes na Capital Federal, caracteriza-se em pagamento irregular de aluguel sem fundamentação jurídica, por estar havendo desvio da finalidade do Decreto nº 1.840/96, ou aumento remuneratório sem fundamentação legal, o que está em desacordo com o princípio da legalidade estrita para a concessão salarial, inscrito no art. 37, inciso X da Constituição Federal de 1988.

III. ENCAMINHAMENTO:3.1 Diante do exposto, sugiro que o Tribunal de Contas da União informe ao

Excelentíssimo Ministro dos Transportes, Senhor Alfredo Nascimento que:3.1.1. nos termos do art. 264, VI e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Tribunal

de Contas da União, a sua consulta foi conhecida;3.1.2. conforme colocado no art. 264, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de

Contas da União, que:a) não é possível estender-se aos servidores possuidores de DAS 4, 5 e 6, que não

tenham vindo de fora de Brasília, e que tenham direito a imóvel funcional, o benefício do auxílio-moradia. Deve ser frisado, ainda, que a Decisão nº 116, Ata 05/03 – Plenário, não é extensível aos demais casos, como colocado na própria Decisão nº 116/2003 – Plenário em seu item 9.2 e na Decisão nº 522, Ata 15/2002 – Plenário, complementada pela Decisão nº 1690, Ata 46/02 – Plenário;

b) a não-concessão pelo Ministério dos Transportes do auxílio-moradia aos detentores de DAS 4, 5 e 6, que não vieram de fora de Brasília, não estabelece um tratamento discriminatório, pois está de acordo com a única finalidade do benefício criado pelo Decreto nº 1.840/96, que se extrai também dos normativos que cuidam dos imóveis funcionais e do finado Decreto nº 93.902/97, que é a de estimular a vinda de servidores qualificados para realizarem serviços relevantes mas temporários para o


Governo Federal. A sua concessão aos detentores de DAS 4, 5 e 6, já residentes na Capital Federal, caracteriza-se em pagamento irregular de aluguel, sem fundamentação jurídica, por estar havendo desvio da finalidade do Decreto nº 1.840/96, ou aumento remuneratório sem fundamentação legal, o que está em desacordo com o princípio da legalidade estrita para a concessão salarial, inscrito no art. 37, inciso X da Constituição Federal de 1988.”

É o relatório.

VOTO

Trago à apreciação deste Plenário a Consulta formulada pelo então Ministro de Estado dos Transportes, Sr. Alfredo Nascimento, versando sobre a possibilidade de concessão do auxílio-moradia a ocupantes de cargos do Grupo Direção e Assessoramento Superior, níveis DAS 4, 5, e 6, que façam jus a imóvel funcional, mas que sejam residentes em Brasília, ou seja, não tenham sido deslocados para a Capital Federal.

2. A Consulta preenche os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso I e § 1º, do Regimento Interno/TCU, em razão de ter sido formulada por autoridade legitimada, conter a indicação precisa de seu objeto e haver sido encaminhada com parecer do órgão de assistência jurídica da autoridade consulente, merecendo, portanto, ser conhecida.

3. De início, registro que a resposta à presente Consulta está em consonância com os termos do art. 1º, § 2º, da Lei 8.443/92, de forma que tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

4. Quanto ao mérito, empresto minha concordância aos pareceres uniformes da Unidade Técnica, cujos fundamentos incorporo a estas razões de decidir, entendendo terem esgotado a matéria em questão.

5. Embora o tema já tenha sido analisado por esta Corte de Contas (Acórdão nº 116/2003 – Plenário), cumpre esclarecer ao consulente que a apreciação anterior deste Tribunal não se revestiu da abrangência como a perseguida na presente consulta, sendo o exame anterior realizado de forma incidental, no âmbito de casos concretos, relativos a servidoras deslocadas para Brasília, para cargos diferentes dos tratados no Decreto nº 1.840/1996, por não haver cargo DAS 4 disponível, e que tardiamente vieram a receber o auxílio-moradia quando foram nomeadas para cargos em comissão, nível DAS 4, 5 ou 6. Naquele julgado, esta Corte avaliou que o dirigente da entidade (Embratur) poderia ter simplesmente exonerado as servidoras, devolvendo-as ao Estado de origem, para pouco tempo depois nomeá-las para os cargos com direito ao benefício.

6. Ademais, pertinente destacar, como bem o fez a Unidade Instrutiva, que em outra oportunidade (Decisão nº 522/2002 – Plenário, da relatoria do ilustre Ministro Benjamin Zymler), ao tratar de tema idêntico ao constante dos autos, este Tribunal endereçou determinação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que a entidade observasse o disposto na norma que rege o auxílio-moradia, orientando os demais órgãos federais, verbis:

“8.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

8.2.1. oriente, conforme preceitua o art. 23 do anexo I do Decreto 3.750, de 14.2.2001, os Ordenadores de Despesa dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços


Gerais sobre o ressarcimento de despesas de moradia previsto no Decreto n° 1.840, de 20/3/1996, ressaltando, expressamente, as seguintes informações:

a) é condição para o reembolso de despesas com o custeio de moradia funcional que o beneficiário seja deslocado para Brasília para exercer os cargos elencados no Decreto n° 1.840/96 e na IN MARE n° 6/96;

b) o benefício não pode ser concedido àqueles que foram deslocados para Brasília para o exercício de cargos diferentes daqueles estipulados no Decreto n° 1.840/96 e na IN MARE n° 6/96, mesmo que no futuro venham a exercê-los;”

7. Nada obstante restar claro no exemplo anterior que a concessão do auxílio em tela deve estar restrito ao que dispõe o Decreto nº 1.840/1996, permito-me tecer as seguintes considerações.

8. Em seu Parecer, o órgão jurídico do Ministério dos Transportes traz à colação dois normativos, quais sejam, os Decretos nº 980/1993 e o já mencionado Decreto nº 1.840/1996. O primeiro normativo veda, em seu art. 9º, inciso I, em síntese, a cessão de uso de imóveis residenciais a servidor (ocupante de cargo em comissão de nível DAS-4, 5 e 6) quando este ou seu cônjuge forem proprietários de imóvel residencial em Brasília. Já o último Decreto prevê, em seu art. 1º, ao ocupante dos referidos cargos, deslocado para Brasília e que faça jus a moradia funcional, a possibilidade, mediante ressarcimento, de ter custeada sua estada, às expensas do órgão ou da entidade em que tiver exercício, na hipótese de indisponibilidade de cessão de imóvel funcional por parte do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

9. Neste ponto pertinente esclarecer que as referidas normas não tratam de questões similares, com faz crer o consulente. Pelo contrário, os decretos tratam de objetos distintos. O Decreto nº 980/1993 dispõe sobre a cessão de uso e a administração de imóveis residenciais de propriedade da União, enquanto o Decreto nº 1.840/1996 trata especificamente do custeio da estada dos ocupantes de cargos do Grupo Direção DAS 4, 5, 6, e de natureza especial, deslocados para Brasília.

10. A concessão do multicitado auxílio-moradia não está prevista no Decreto nº 980/1993, mas no Decreto nº 1.840/1996. Assim, o administrador público, ao tratar de tal benefício, deve atuar no estrito cumprimento do Decreto que rege a matéria, não lhe sendo facultado agir de outra forma ou em desacordo com a finalidade e as condições previstas na norma específica. Também não lhe é facultado elastecer o alcance de cada uma das citadas normas. Se assim o fizesse, estaria atuando em substituição ao Chefe do Poder Executivo, autoridade responsável pela edição dos decretos.

11. O benefício da concessão de imóveis funcionais tem por finalidade o exercício transitório dos cargos em comissão especificados pelo Poder Executivo, que não impliquem na fixação de residência permanente em Brasília, como já definido no longínquo Decreto-lei nº 391/1968. E o auxílio-moradia, instituído e regulado pelo Decreto nº 1.840/96, veio justamente em substituição à escassez de imóveis funcionais para os servidores deslocados para Brasília, com a obrigatória ressalva da existência de disponibilidade orçamentária, justamente para que não ocorresse a concessão indiscriminada a todo e qualquer ocupante de cargo comissionado também em outro Estado (o que inclui, por certo, os já residentes na capital), como é possível verificar no art. 1º do último normativo:

‘Art. 1º O ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional, poderá, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada às expensas do órgão ou da entidade em que tiver exercício, a partir de sua posse, na hipótese de o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não dispor de imóvel funcional para alojá-lo, condicionado à existência de disponibilidade orçamentária.’ (grifei)


12. O grande problema nos temas em comento é a falta do estabelecimento, nos normativos que regulam tanto a concessão de uso dos imóveis funcionais quanto o auxílio-moradia, de um prazo máximo de duração dos benefícios. Ora, se o servidor se instala definitivamente na Capital Federal, não há mais sentido em continuar a morar em imóvel funcional ou a continuar recebendo o auxílio. Nesse caso, haveria sim um claro desvirtuamento no uso de tais benefícios, configurando, no meu entender, discriminação em desfavor dos ocupantes dos cargos comissionados especificados nos dois Decretos, já residentes em Brasília ou mesmo residentes em outra capital (lá exercendo os cargos que fazem jus ao benefício), e que jamais receberam o auxílio, independentemente de possuírem ou não imóvel próprio. O prefalado desvirtuamento pode e deve ser mitigado pela Administração. Nesse contexto, cabe, por parte desta Corte de Contas, o endereçamento de recomendação à Presidência da República, por meio da Casa Civil, no sentido de que avalie a possibilidade de revisão da normas que tratam da concessão de uso de imóveis funcionais e do auxílio-moradia, de forma a estabelecer um prazo máximo para as concessões e a afastar a possibilidade de utilização indevida de cada um dos benefícios.

13. Passo a discorrer, a seguir, sobre a obrigatoriedade da observância, pelo administrador público, dos normativos, em atenção ao princípio da legalidade, o que impossibilita, sem embargo, a concessão do auxílio-moradia fora das condições estabelecidas pelo Decreto nº 1.840/1996.

14. Conquanto o tema ventilado nos autos refira-se a Decretos e não estritamente a Leis, entendo de bom alvitre trazer à baila o ensinamento de Helly Lopes Meirelles acerca de Decretos e sua força como normativos. Assevera o ilustre autor que os Decretos são aqueles dispositivos que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. São provimentos executivos com conteúdo de lei.

15. Segundo o magistério de Diógenes Gasparini (in: Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 5ª ed., 2000, pp. 7/8), “O princípio da legalidade significa estar a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza”, o que significa que, em razão do princípio da legalidade administrativa, à administração só é permitido fazer o que a lei permite, ao contrário do particular, ao qual é permitido tudo o que a lei não proíbe.

16. Com distinta proficiência, asseverou o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello: “Fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde que o que lhe ocupa a cúspide até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei – para cumprirem corretamente seus misteres – a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizerem função subalterna à lei, ancilar - que vem de ancila, serva, escrava”. (in: Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo: Malheiros Editores, 2ª edição, 1993, p. 50).

17. Nesse diapasão, não pode o administrador se eximir de atender à finalidade exigida pelo Decreto nº 1.840/1996, que, vale ainda ressaltar, está vigente, vez que a atividade administrativa encontra também nos Decretos seus fundamentos e seus


limites. E também não pode o gestor público, ao considerar o disposto em outro normativo (o Decreto nº 980/1993, que não faz distinção, para a concessão de uso de imóvel funcional, entre servidor deslocado ou não para Brasília), imputar ao Decreto nº 1.840/1996, ao seu alvedrio, a característica de discriminatório quanto aos ocupantes de cargos comissionados com direito a imóvel funcional, que residem em Brasília, e que não são proprietários de imóveis na capital, deixando de dar à norma o seu estrito cumprimento.

18. Por fim, entendo que estaria a ocorrer desvio de finalidade relativamente ao Decreto nº 1.840/1996, na hipótese da concessão do auxílio-moradia a ocupante de cargo DAS 4, 5 e 6, que não foi deslocado para Brasília, independente do servidor fazer jus a imóvel funcional.

19. Outrossim, parabenizo a 1ª Secex pela qualidade e profundidade do exame empreendido, abordando, inclusive, o histórico, a evolução e a legalidade das ações governamentais relacionadas à cessão de uso de imóvel funcional e à concessão do auxílio-moradia, desde a transferência da Capital Federal, em 1960.

Feitas essas considerações, acolho, no essencial, a análise, conclusões e, com os devidos ajustes, o encaminhamento proposto pela Unidade Técnica, e Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à elevada apreciação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 17 de maio de 2006.

AUGUSTO NARDESMinistro-Relator

ACÓRDÃO Nº 728/2006 – TCU – PLENÁRIO

1. Processo: TC-000.567/2006-6.2. Grupo: I; Classe de Assunto: III – Consulta.3. Interessado: Alfredo Nascimento, Ministro de Estado dos Transportes.4. Entidade: Ministério dos Transportes.5. Relator: Ministro Augusto Nardes. 6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: 1ª Secex.8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes, Sr. Alfredo Nascimento, acerca da possibilidade de concessão do auxílio-moradia a ocupantes de cargos do Grupo Direção e Assessoramento Superior, níveis DAS 4, 5, e 6, não deslocados para Brasília e que façam jus ao direito de imóvel funcional.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento nos art. 1º, inciso XVII, § 2º, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 264 do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente consulta, para esclarecer ao consulente que:

9.1.1. não é possível estender aos servidores possuidores de DAS 4, 5 e 6, que não tenham sido deslocados para Brasília e que façam jus ao direito a imóvel funcional, o benefício do auxílio-moradia, independente de haver ou não disponibilidade de imóvel


funcional para fins de cessão de uso, ressalvados os casos previstos no § 1º do Decreto nº 1.840/1996, em que o exercício do ocupante do cargo em comissão ocorre em localidade diferente de seu respectivo domicílio;

9.1.2. a não-concessão do auxílio-moradia aos detentores de DAS 4, 5 e 6, que não vieram de fora de Brasília, não estabelece tratamento discriminatório, pois está de acordo com a finalidade do benefício estabelecido pelo Decreto n.º 1.840/96, que é a de estimular a vinda de servidores qualificados para realizarem serviços relevantes mas temporários para o Governo Federal;

9.1.3. a concessão do auxílio-moradia aos detentores de DAS 4, 5 e 6, já residentes na Capital Federal, independente de possuírem ou não imóvel próprio, constitui-se em pagamento indevido de vantagem salarial, sem fundamentação jurídica, caracterizando, ainda, desvio da finalidade do Decreto n.º 1.840/1996;

9.1.4. a Decisão nº 116/2003 – Plenário não é extensível aos demais casos de concessão de auxílio- moradia, como constante no item 9.2 da referida deliberação, e na Decisão n.º 522/2002 – Plenário, complementada pela Decisão nº 1690/2002 – Plenário, uma vez, que naquele julgado, apreciou-se a possibilidade de concessão do auxílio-moradia a servidoras deslocadas para Brasília, mas que não vieram a assumir, inicialmente, os cargos comissionados que fazem jus ao benefício, consoante o disposto no Decreto nº 1.840/1996;

9.2. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que avalie a possibilidade de revisão das normas que tratam da concessão de uso de imóveis funcionais e do auxílio-moradia, de forma a estabelecer um prazo máximo para as concessões e a afastar a possibilidade de utilização indevida de cada um dos benefícios, em razão dos ocupantes dos cargos previstos nos Decretos nº 980/1993 e nº 1.840/1996 fixarem residência definitiva na localidade de exercício;

9.3. dar ciência da decisão ao consulente, à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.4. arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 19/2006 – Plenário11. Data da Sessão: 17/5/2006 – Ordinária12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0728-

19/06-P 13. Especificação do quórum: 13.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça,

Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Augusto Nardes (Relator).

13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

ADYLSON MOTTA AUGUSTO NARDESPresidente Relator

Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral


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