PARECER

Acerca do Anteprojecto de diploma legal sobre

mediação penal

Em 24 de Fevereiro de 2006, o Conselho de Acompanhamento dos

Julgados de Paz recebeu o Anteprojecto de diploma legal sobre mediação

penal, enviado pelo Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Justiça, com o

pedido de Parecer.

É o que ora se elabora, aproveitando, para a respectiva discussão, a

sessão mensal deste Conselho, em 21 de Março de 2006, o que é oportuno

posto que tivemos conhecimento de que a "discussão pública" ocorreria

durante este mês de Março.

Seremos tão breves quanto possivel.

E, isto, por razões simples, mas claras, que sintetizamos.

Desde logo, ao longo de anos, temos emitido, por várias vezes,

observações, opiniões e recomendações acerca da mediação penal. Serve de

exemplo, a deliberação de 18 de Maio de 2004 (na mesma linha, p.e., os

relatórios anuais de 2004 e de 2005, oportunamente apresentados à

Assembleia da República e ao Governo), que comunicámos ao Governo, cujo

texto juntamos a este, reflectindo a orientação que este Conselho mantém.

Ou seja, para nós, o assunto é recorrente. Apenas com a diferença de

que, anteriormente, este Conselho tomou iniciativas e, agora, emite Parecer

sobre texto governamental.

E vem já de caminho fazer uma observação importante:

Este Conselho regista a positiva e coerente orientação de Sua

Excelência o Ministro da Justiça ao suscitar, explicitamente, o Parecer do

g,~...CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO

DOS JULGADOS DE PAZ

I

Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz. Como assim, temos por

seguro que serão ponderadas as nossas observações.

Para além disto, não entraremos em pormenores e, muito menos, em

questões formais ou tecnicistas.

Para tanto, existem habilitados técnicos de legiferação.

O que tem suscitado e suscita, de momento, o nosso pensamento e as

nossas preocupações são as ideias - força. É por ai que, agora, iremos, sem

prejuízo de análises complementares que, muito provavelmente, faremos ao

longo do processo legislativo e da fase experimental.

A ponderação da problemática da mediação penal, neste Conselho,

ainda que, obviamente, não permanente, tem ocupado os quase cinco anos de

vida deste Conselho, antecedendo, em alguns meses, a recriação da secular

instituição dos Julgados de Paz em Portugal.

E, isto, tem explicações simples.

Por um lado, os Julgados de Paz foram recriados, fonnalmente, sem

vertente penal (art.o 6 n.o 1 da lei 78/2001, de 13.07)1; mas, em rigor

substancial, já com competência para considerar e decidir na base da

ocorrência, ou não ocorrência, de eventos criminais porque, como se sabe e é,

elementarmente, lógico não se pode ponderar, considerar e decidir a vertente

cível de certos actos criminais sem, previamente, se considerar se esses actos,

com esse qualificativo, ocorreram ou não (art.og n.o 2 da lei 78/2001).

Outrossim, este Conselho existe desde Agosto de 2001, e data de 15 de

Março de 2001 a Decisão - Quadro de Conselho da União Europeia que

prescreveu a entrada em vigor, nos Estados Membros, da mediação penal,

1 - Ao contrário de uma linha tradicional mais abrangente (v.g. art.o 181, I, da primeira

Constituição Política Portuguesa, a de 1822; e, em Direito Comparado, v.g., art.os 60 eseguintes da Lei brasileira n.o 9099, de 26.09.1995, relativa aos congéneres JuizadosEspeciais ).

~~... ~CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

n

prevista para Março de 2006 (art.o 17). Como se sabe, esta orientação veio na

linha da Recomendação n.o R (99) 19 do Comité de Ministros do Conselho da

Europa, de 15.09.1999.

E, voltando à primeira razão, nos Julgados de Paz foi instituida a

mediação, com possibilidade de intervenção não só em todas as causas de

competência de julgamento do Juiz de Paz como, até, em causas além da

competência de julgamento do Juiz de Paz (art.os 16 e 49 e seguintes da lei

78/2001, com especial relevância para o art.o 56, que prevê homologação de

acordo pelo Juiz de Paz ou prosseguimento do processo para julgamento )2.

Tenhamos, ainda, presente que a mediação tem tido êxito, nos Julgados

de Paz onde lhe cabe uma média de 30% de soluções acordadas e

homologadas. E, por outro lado, a visibilidade, hoje, da mediação, em Portugal,

decorre, em grande linha da sua inserção na actividade dos Julgados de Paz, a

cujo propósito, foi objecto das linhas básicas da sua regulamentação.

Cremos que é indispensável ter-se uma perspectiva segura sobre o que

está em causa.

Explicitemos, pois, uma palavra sobre as vertentes conjugadas de tudo

isto, a nosso ver:

- Direito fundamental à Justiça;

- Unidade da Justiça;

- Justiça Restaurativa;

- Reserva Constitucional de Jurisdição.

o que está em causa é o direito fundamental à Justiça cujo sujeito

passivo é o Estado (art.o 20 da Constituição). Não há várias Justiças. Há a

2 Repare-se que esta normatividade é, explicitamente, referida como ponderável, para efeitos

de Mediação penal, pelo Procurador Geral Adjunto Dr. João Femando Ferreira Pinto, AIntrodução da Mediação Vltima-Agressor, pág. 84, colóquio em 2004.

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CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

li

Justiça. O que é diversificado é o conjunto de sistemas para alcançar um

mesmo fim. A unidade da Justiça compagina-se com a diversidade de

sistemas. Mas o Estado é, sempre, o prestador e o guardião da Justiça. Não

teria sentido que o Estado não assumisse o monopólio da Justiça, sem prejuizo

da personalidade de cada cidadão, não súbdito, enquanto titular de direitos

subjectivos. Tudo isto tem relevância porque o Estado não pode deixar de

admitir, apoiar e valorar a mediação, enquanto sistema, mas, cremos não pode

abdicar de verificar e ter a última palavra sobre a validade de cada acordo,

ponderando, inclusive, que o acordo pode ser a alternativa à decisão super-

partes, de um Tribunal.

Nem é admissivel dizer-se que não vale a pena validar ou homologar

acordos, porque eles também se fazem fora da mediação; entendimento

contrário levaria ao absurdo de o Estado não poder qualificar certos eventos

como crimes e de os proibir s6 porque, de facto, sempre acontecerão. Pelo

contrário, é por isto mesmo que o Estado não pode deixar de apoiar a

mediação, mas deve validar os acordos alcançados como, por expressa e

acertada solução legal, acontece nos Julgados de Paz e nos demais Tribunais,

apesar da disponibilidade dos direitos em causa (v.g. art.os 26 e 56 da Lei

78/2001). Há que salvaguardar a razoabilidade e a proporcionalidade dos

acordos, não a composição a qualquer preço, mas a justa composição",

conforme se reflectiu, e bem, no art.o 2 da lei 78/2001 sobre Julgados de Paz.

Só nesta perspectiva se alcançará Justiça, verdadeiramente, restaurativa ou

"restauradora" de paz social e individual e se demonstrará, aos cidadãos

potencialmente interessados, a valia de sistemas extrajudiciais de Justiça.

Outrossim, é preciso ter presente que a validação ou homologação de

um acordo é, por natureza, para o Estado um acto de reserva constitucional de

jurisdição (não reserva judicial mas, sim, reserva jurisdicional) , na linha do

principio subjacente ao n.o 1 do art.o 202 da Constituiçã03. Se assim não fosse,

sublinha-se, não teria sentido que, mesmo no âmbito civilistico e, exactamente,

3 Em geral, sobre a importante temática da reserva jurisdicional constitucional, V.g., Gomes

Canotilho, Direito Constitucional, 6.8 edição. especialmente páginas 667 a 669.

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~=:'---CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO

DOS JULGADOS DE PAZ

pressupondo disponibilidade de direitos, a validade dos acordos seja passfvel

de homologação jurisdicional (v.g. an.s 26 a 56 da Lei 78/2001; an.s 652 n,o 2

e 300 n.o 3e 4 do Código de Processo Civil). Cremos, mesmo, que o êxito ou

inêxito da mediação penal dependerá, significativamente, da validação

jurisdicional, ou seja, por um juiz.

Sintetizando:

No Anteprojecto sobre análise não se prevê qualquer validação

jurisdicional de acordos, eventualmente, alcançados em sede de mediação.

Pensamos que a validação (homologação) jurisdicional não pode deixar de ser

prevista, como factor de garantia de razoabilidade e proporcional idade. E, isto,

tanto mais quanto é certo que os n.os 2 e 3 do art.o 5 e o n.o 4 do art.o 6 do

Anteprojecto prevê, e bem, óbvios limites legis de enquadramento e validade

de qualquer acordo. A mediação é um sistema para se alcançar Justiça, mas

não é, ela própria, Justiça. E é um sistema desejavelmente inserível em outros,

para poder ter êxito. Sublinha-se a ideia de que os sistemas de Justiça são,

apenas, caminhos. E, estes, devem ser conjugados e não concorrentes entre

si.

Mas que juiz deve intervir?

Teoricamente, tudo dependeria da fase processual em que o acordo

mediado tivesse acontecido.

Sem prejuizo de entendermos que é ponderável a intervenção da

mediação em qualquer fase processual e, porlanto, também iniciativa

jurisdicional (cfr a citada recomendação do Conselho da Europa), pensemos no

sistema experimental previsto de inserção na fase de inquérito criminal.

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CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

IV

c

Nesta fase, ou interviria o Juiz de I

Neste particular e, para mais, ponderando que se trata de programa

experimental (art.o 16 do Anteprojecto em causa); e sabendo que os Julgados

de Paz já foram, e bem, amplamente citados por Entidades promotoras do Anti

projecto como estando na sua génese, o que é natural e justo porque foram os

Julgados de Paz que deram relevo à mediação, que resolve, directamente,

cerca de 30% dos casos em Julgados de Paz e, mais, os Julgados de Paz já

têm, há cinco anos, de ponderar matéria penal, no âmbito e na medida do art.O

9 n.o 2 da lei 78/2001; e considerando que a Justiça restaurativa e a mediação

têm sede natural em Julgados de paz4; e considerando que, realisticamente, se

pretende desanuviar o excessivo peso do trabalho no foro judicial, para que

este possa dedicar-se, em prazo razoável (art.o 6 da Convenção Europeia dos

Direitos do Homem e art.o 20 n.o 4 da Constituição da República Portuguesa) a

casos mais complexos, temos por opção mais adequada que a validação de

acordos, também em sede de mediação penal, deve ser tarefa do Juiz de Paz

do Julgado de Paz onde, no nosso entendimento, deverá decoffer a mediação

penal.Comunicada essa validação ao M.P., o inquérito continuaria suspenso

enquanto, no Julgado de Paz, se confinnaria o cumprimento do acordado,

devendo o Julgado de Paz, na altura própria, comunicar, para o processo de

inquérito que, renovada a audição dos interessados, resultava a convicção de

cumprimento ou de incumprimento.

Estamos convictos de que, no âmbito dos actuais 16 Julgados de Paz

criados, alguns poderiam ter, no seu seio, mais esta va/ência, naturalmente

repensados alguns meios, mormente de carácter pessoal, em especial

formativo.

Durante a fase de cumprimento do acordo, ao Juiz de Paz competiria

diligenciar pela viabilização desse cumprimento, mormente junto de Entidades

- Cfr. sistema legal de mediação nos Julgados de Paz, art.s 30 a 36 e 49 a 56 da lei 78/2001.

~=:'~ ~CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

ou o Juiz de Paz.nstrução

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que fossem chamadas a intervir para, por exemplo, a prestação de trabalho a

favor da comunidade pelo ofensor.

Nem seria necessário alterar, agora, a Lei 78/2001. Bastaria a

compaginação e interligação com a nova lei sobre mediação penal.

Quanto à iniciativa e aos tipos de crimes, pensamos que seria uma

perda de tempo e de oportunidade, não viabilizar que, nas hipóteses de crimes

parliculares ou semi - públicos, a iniciativa da intervenção da mediação não

pudesse competir, desde logo, ao próprio ofendido, competindo então à

mediação (pré), no Julgado de Paz, auscultar o requerido ou pretenso ofensor.

S6 nos casos de crimes públicos se justifica, parece-nos, o monopólio de

iniciativa de um magistrado.

E, se o acordo não for cumprido?

Então, uma de duas, havendo razão para ser promovido o julgamento:

ou o M.P. da respectiva comarca o promoveria, directamente, junto de Tribunal

Judicial ou o M.P., porventura através de Representante ad hoc, o promoveria

(ou o ofendido) perante o Julgado de Paz. Em coerência, porventura o caminho

correcto deveria depender do tipo de crime: público; ou particular/quase

público.

Toda esta conceltação, conjugação e harmonização de caminhos da

Justiça estaria em sintonia com a possibilidade de intervenção de Advogado

(art.o 7 do Anteprojecto sob apreciação).

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CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

v

VI

CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

Com efeito e ao contrário de opinião que sabemos que existe, temos

como, claramente, inconstitucional e inaceitável qualquer opção que exclufsse

a possibilidade de intervenção de advogado na mediação penal. Não é antes,

mas é fundamentalmente durante a mediação que um cidadão pode carecer e

querer a opinião de advogado (veja-se o alcance do disposto nos art.s 20 n.o2

e 208 da Constituição). Daí que concordemos com o art.o 7 do Anteprojecto

sob análise.

E a intervenção do Juiz de Paz, validando, ou não, um acordo, conjugar-

se-ia com a actuação de advogado, e mais se justificaria perante a não

obrigatoriedade de presença de advogado. Em verdade, o Juiz de Paz tem

uma função que se pode dizer de garante, ideia - força, de justa composição

de conflitos.

De todo o modo, cremos que, mormente no campo do Direito Penal

(Direito Público), não teria sentido poder haver intervenção do M.P. e do

Advogado, mas não de Juiz que é o titular do poder - dever jurisdicional.

Bem se sabe que o art.o 16 da lei 78/2001 admite mediação extra -

competência dos Julgados de Paz, nos Julgados de Paz. E esta valência

merece ser mais divulgada e utilizada mesmo sem a mediação penal.

Mas, no caso da mediação penal, parece-nos pouco. Por tudo que

dizemos, tão sinteticamente quanto possível, temos como muito importante a

validação de acordo por Juiz de Paz, em nome do Estado: é a conjugação da

vontade dos cidadãos com o cumprimento do poder - dever do Estado.

Juiz de Paz é Juiz e, repete-se, já hoje aprecia eventos criminais para

efeitos do n.O 2 do art.o 9 da lei 78/2001.

A não ser como propomos, cremos, poderia a unidade da ordem jurfdica

ser quebrada ( cfr. art.O 9 n.o 1 do Código Civil) face àquele normativo e, por

g~~

VII

outro lado, a um regime da mediação penal que excluisse o Juiz de Paz.

Poderia dar-se o esvaziamento do n.o 2 do al1.o 9 da Lei 78/2001, exactamente

numa altura em que tudo aponta para a justa relevância e a disseminação dos

Julgados de Paz, à luz do art.o 66 da Lei 78/2001.

E, naturalmente, também nSo faria sentido que este Conselho fosse

excluído do acompanhamento do regime da mediação penal, quando é certo

que a respectiva actuação, ao longo de cinco anos, tem sido no sentido da

defesa e da recomendação da mediação penal, posto que se insere no sentido

e nos objectivos dos Julgados de Paz (v.g. art.o 2 da Lei 78/2001) e da inerente

Justiça restaurativa.

Permitimo-nos, ainda, reflectir que a nossa preocupação tem raízes

ancestrais.

Já em Regimento de 1519, o Rei D. Manuel I, ao falar de "Concertadores

de demandas", prescrevia regras de verdadeira mediação no seu conteúdo,

claramente na linha das regras de hoje, e sem prejuízo da intervenção de Juiz

que seria o "mais velho que saiu de Juiz no anno passado"s.

Em sfntese e sem prejuízo de todos os aspectos citados ao longo deste

Parecer, parece-nos que:

- Sendo a Justiça una, os sistemas têm de harmonizar-se e não de ser

concorrentes entre si.

- A justa composição de um conflito implica questões de justiça

distributiva e de justiça comutativa que devem ser objecto de validação por um

Juiz; não podemos esquecer que está em causa Direito público de cariz

sancionatório, embora realizável pela via de um acordo: mesmo por esta via ou

- Texto completo in .. Justiça de Paz. Julgados de Paz", 113 e segs J. O. Cardona Ferreira,

Coimbra Editora, ut A. M. Pessoa Vaz, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliaçao Judicial, 437e segs., Coimbra Editora

g.~...

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CONSELHO DE ACOMPANHAMENTODOS JULGADOS DE PAZ

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sistema, o que está em causa é o direito fundamental à justiça, que se

densifica, basicamente, através de acesso (embora por vias ou sistemas

diferenciados) a Tribunais, no sentido de órgãos jurisdicionais, embora por via

concordatária. E na autorizada linguagem de Jorge Miranda e Rui Medeiros:

"Tribunais, neste sentido, não são apenas tribunais judiciais. Tutela

jurisdicional, não significa, na realidade, o mesmo que tutela judicial, havendo

no nosso ordenamento diferentes categorias de tribunais ou de ordens de

jurisdição (vg. Jorge Miranda, Manual..., IV, págs. 261 e segs. - sobre o

sentido da distinção, consultar anotação ao artigo 209)11 da Constituiçã06. Isto é

tanto mais importante quanto é certo que se trata de problemática de cariz,

essencialmente criminal.

- A mediação penal, aproveitando a experiência dos Julgados de Paz,

nesta terá natural cabimento mormente à luz do art.o 2 da lei 78/2001 deve

ocorrer; e não faria sentido que os acordos daí decorrentes não fossem

submetidos à validação jurisdicional do Juiz de Paz, cuja imagem, aliás,

poderia ficar injustamente inferiorizada relativamente ao que hoje,

genericamente, acontece.

- A iniciativa da mediação penal, nos crimes particulares e quase

públicos, deve poder caber ao ofendido.

- Nos crimes públicos em que tal se justifique caberá, naturalmente, ao

M.P., embora se deva ponderar que o Juiz de Direito, em qualquer fase

processual, também possa tomar essa iniciativa.

Isto é, numa primeira abordagem, o que o Conselho de

Acompanhamento dos Julgados de Paz considera e recomenda, sem prejulzo

de continua análise e intervenção que possa ir fazendo ao longo do processo

legislativo e da experiência adquirida.

Com todo o respeito por todos quantos trabalharam no bem elaborado

Anteprojecto, procuramos corresponder à motivação da "discussão pública",

6 - Constituição Por1uguesa Anotada. 11; 186.

~

~~~CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO

DOS JULGADOS DE PAZ

.n

sugerindo e propondo a consideração do que pensamos que é muito

importante,

O que pretendemos é colaborar, construtivamente, na obtenção de um

sistema que possa concorrer para o êxito de um caminho moderno e

harmónico para a Justiça, à luz, designadamente, dos art.os 20 e 202 da

Constituição da República Portuguesa.

A transmitir aos Órgãos de Soberania, ao G.P .L.P. e à DGAE.

Rua Auausta. n.o 118-".11~ LiIboa. TeI. 213404030-Fax 213404 03$ .

-

~~...CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO

DOS JULGADOS DE PAZ

Lisboa, 21 de Março de 2006

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