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UMA VISO CRTICA SOBRE OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO SUPERSIMPLES

Dilson Frana Lange 1 Emanuel Gonalves 2

I INTRODUO

O objetivo deste trabalho promover uma anlise crtica de todas as normas constitucionais, originrias e derivadas, que fundamentam a legislao deste novo Estatuto da Micro e Empresa de Pequeno Porte, tambm chamado de Lei Geral, Simples Nacional e Supersimples, que a Lei Complementar 123 de 14.12.2006.

II- NORMAS CONSTITUCIONAIS

Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.(grifo nosso).

Esta disposio constitucional equivale ao princpio da igualdade que deve prevalecer entre as empresas nacionais, no campo pragmtico. Tratando desigualmente as ME e EPP com alguns favorecimentos legais, poder-se- estabelecer no mundo real, um tratamento mais justo e igualitrio entre as pequenas e as grandes empresas no territrio nacional.

Resta saber se este preceito constitucional foi respeitado na LC 123/06 quanto a simplificao ou eliminao de obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias. A resposta, infelizmente, no! A simplificao no ocorreu no Supersimples, que usa esta designao quase como um deboche aos pequenos empresrios e a diminuio de tributos em relao ao Simples (Lei 9317/96), pode at ter ocorrido em alguns casos, mas em outros, principalmente na prestao de servios, houve aumento da carga tributria.

1 Contabilista e advogado especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Scio da CONTALEX-

TRIUNFO Organizao Contbil S/S com sede em Dourados MS. E-mail:dilson@contalex-ms.com.br. Tel. (067)-3416-2001

2 Bacharel em Cincias Contbeis pela UFGD e scio da CONTALEX-TRIUNFO Organizao Contbil

S/S com sede em Dourados MS. E-mail: emanuel@contalex-ms.com.br. Tel. (067)-3416-2001

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A lei deve ter como atributos bsicos, a simplicidade, a objetividade, a clareza, conforme preceitua o art. 11 da Lei Complementar 95 de 26.02.1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, alterao e consolidao das leis.

Nada mais lgico e racional, pois ela deve ser facilmente assimilada pelos seus destinatrios. No caso especfico deste estatuto, direcionado ao pequeno empresrio, deve at abusar da simplificidade, pois de conhecimento geral que grande parte de nossos pequenos empresrios tem pouca escolaridade.

A Lei 9317/96, a lei do Simples que acaba de ser integralmente revogada tinha estas caractersticas em seus parcos 31 artigos. Tinha uma linguagem simples e objetiva e estava em total conformidade com a nossa Constituio Federal.

O legislador da Lei Complementar 123/06, pelo que se v hoje, no tinha a menor noo dos princpios norteadores da elaborao de um texto legislativo, pois cometeu todos os pecados e sacrilgios possveis na sua elaborao.

A lei tem 89 artigos e 5 anexos sendo que os artigos 17 e 18 juntos tem quase 5 pginas de papel sulfite A-4, na letra tamanho 12, uma verdadeira torre de babel. A lei tem 75 pginas. Nada tem de simples, tem tudo de supercomplexo, de superconfuso, de supermarketing.

A Resoluo do Comit Gestor de n 5, j bastante alterada pela Resoluo n 7, tem 53 pginas em papel sulfite A-4, letra 12, apresentando 57 anexos, em que se desdobraram dos 05 da lei acima. Apenas para informao, at o final de junho de 2007 j estvamos na 9 resoluo deste Comit.

Como os 57 anexos se referem ao limite mximo de R$ 2.400.000,00 que servem aos grandes estados brasileiros como So Paulo, os dois sublimites de R$ 1.800.000,00 e R$ 1.200.000,00, adotados pelos estados menores, devem gerar mais 57 anexos cada um, perfazendo um total de 171 anexos. Simples no?

Tirando-se todo o verniz, excluindo-se toda a propaganda enganosa em cima dos benefcios deste novo estatuto o que vai sobrar, sem nenhuma dvida ser a sensao de malogro, de enganao, de desperdcio de dinheiro pblico, de mentiras monumentais, da mais absoluta estultice coletiva deste incio do sculo. E a imprensa, como sempre, parece simplesmente anestesiada, alienada, repetindo feito papagaio o que os publicitrios da lei divulgam, sem nenhum exame crtico.

E a vtima maior deste estelionato ser novamente, o pequeno empresrio nacional.

III- A EMENDA CONSTITUCIONAL N 42 DE 19.12.2003

A EC 42/2003, tendo por objetivo operacionalizar a norma constitucional contida no artigo 179, inseriu algumas modificaes no artigo 146 do texto fundamental e acrescentou o artigo 94 do ADCT - Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, abrindo o caminho para a Lei Complementar 123 que viria a ser promulgada em 15/12/2006.

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Art 146. Cabe lei complementar:

I- dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;

Cabe lei complementar resolver sobre conflitos de competncia em assuntos tributrios relacionados a todos os entes federativos. importante observar que a LC 123/2006, contraditoriamente, parece criar conflitos de competncia em diversos de seus artigos, fazendo exatamente o contrrio do que deveria promover, por disposio constitucional.

Exemplo clssico deste monumental equvoco, a disposio da Unio em avocar para si a tarefa de legislar em nome dos estados e municpios da federao, em franca oposio, s prerrogativas constitucionais destas entidades, partindo do falso pressuposto de que tem autorizao constitucional para faz-lo.

Se o texto constitucional no autoriza esta avocao, de onde ento tirou o legislador tal autorizao?

II- regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;

Nada a comentar!

III- - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:

a)definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes;

Cabe a lei complementar estabelecer regras gerais sobre impostos discriminados nesta Constituio, tais como, o estadual Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) e o municipal Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). No tocante ao ICMS, a CF/88 estabelece taxativamente a necessidade de uma lei complementar, como o art. 155, 2, XII. No que se refere ao ISS esta imposio se d pelo art. 156, III.

de fundamental importncia que esta norma esteja expressa na constituio, que muito propriamente delimita a atuao da lei complementar, pois em razo do pacto federativo, preciso tomar muito cuidado para no invadir o espao de cada ente federativo, na sua liberdade de atuao na seara tributria. A LC 87/96 cumpre sua funo no que se refere ao ICMS e a LC 116/03 em relao ao ISS.

Fcil imaginar o caos tributrio que se instalaria no pas se no houvessem regras gerais para tratar do ICMS e o ISS, o primeiro um imposto estadual e o segundo, municipal.

b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

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Nada a comentar!

d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno parte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, 1 e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art 239. (includo pela Emenda Constitucional n 42 de 19.12.2003 (grifo nosso)

importante observar que a lei complementar tem entre seus objetivos, um de suprema importncia, o item III, que o de estabelecer normas gerais em matria tributria.

Em razo disto, seria dificil afirmar que a LC 123/2006, que instituiu o Supersimples cumpriu estes mandamentos constitucionais, na forma e contedo adequados.

Primeiro, porque estabeleceu, conforme devia, regras gerais sobre diversas questes relacionadas a este estatuto.

Por outro lado, tratou de diversas normas procedimentais, matrias que deveriam ter sido tratadas por lei federal ordinria, com a participao de representantes de estados e municpios uma vez que pretende ser uma legislao compartilhada entre todos os entes federativos.

Cabe argumentar: Se a LC 123/2006 tivesse se limitado a estabelecer as regras gerais, tivesse uma lei ordinria federal estabelecido as normas particulares procedimentais, isto . estabelecido as normas de conduta dirigidas ao contribuinte, no teria sido mais adequado? Porque no se introduziram estas mudanas na prpria Lei 9.317/96, ao invs de revog-la?

Reconhecendo a inovao legislativa, o prprio legislador determinou no Artigo 86 da LC 123/06: As matrias tratadas nesta Lei Complementar que no sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar podero ser objeto de alterao por lei ordinria.

Art 155, II - refere-se ao ICMS.

Art. 195,1- refere-se previdncia, parte da empresa.

Art. 195, 12 - trata-se das receitas em que a base de clculo ser a receita ou o faturamento, isto PIS E COFINS e estes mesmos tributos sobre a importao de servios do exterior.

Observar que o dispositivo trata do ICMS, mas ignora o ISS.

Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: (incluido pela Emenda Constitucional n. 42 de 19.12.2003)

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No que concerne a um regime nico para arrecadao de tributos de todos os entes federados no h nenhuma inconstitucionalidade, at porque o item III deste artigo, diz que no poder haver nenhuma reteno ou condicionamento na distribuio dos recursos arrecadados dos demais entes da federao, usando a palavra imediata, o que significa a distribuio no ato do recolhimento.

O problema, se que existe, me parece ser de operacionalidade e no de constitucionalidade. Por outro lado, se a distribuio dos recursos for imediato, qualquer inadimplncia poder ser detectada imediatamente e o ente poltico prejudicado poder agir imediatamente, sem risco de um maior prejuzo.

1 - ser opcional para o contribuinte; (incluido pela Emenda Constitucional n. 42 de 19.12.2003)

O empresrio ter sempre a liberdade de optar pelo sistema do Supersimples, como era no caso do Simples.

Por outro lado, estados e municpios no podero ser obrigados a aceitar o recolhimento unificado em razo do princpio de competncia tributria exclusiva, mesmo que a LC 123/06 tenha determinado desta forma, pois tal dispositivo francamente inconstitucional, contrrio ao que dispe o pacto federativo, ou mais at que isto, fere diversas normas constitucionais expressas j nomeadas neste trabalho.

II - podero ser estabelecidas condies de enquadramento diferenciadas por Estado; (incluido pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003).

Cada estado poder estabelecer livremente a forma de enquadramento de empresas como ME e/ou EPP, surgindo a trs possibilidades de limites, conforme o produto interno bruto dos estados brasileiros. Pode ser de at R$ 2.400.000,00 ou R$ 1.800.000,00 ou R$ 1.200.000,00.

III - o recolhimento ser unificado e centralizado e a distribuio da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer reteno ou condicionamento (incluido pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003.

Vide comentrio no caput.

IV - a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana podero ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional nico de contribuintes (incluido pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003).

Ao estabelecer que a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana de tributos poder ser compartilhada pelos entes federativos, esta norma est prevendo um acordo entre todas as partes envolvidas e at a nada de irregular.

Fica claro que o ente federal no poder assumir estas funes de forma unilateral, por via de lei complementar, por que a norma constitucional clara ao falar poder e nem poderia ser diferente em razo da competncia constitucional privativa para a instituio e cobrana de tributos, de todos os entes federados. preciso um acordo, um co-partilhamento de responsabilidades entre as partes envolvidas.

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ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

Art. 94. Os regimes especiais de tributao para microempresas e empresas de pequeno porte prprios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cessaro a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituio.(Includo pela Emenda Constitucional n42 de 19.12.2003) .

Vrios estados e municpios tinham regimes especiais de tributao em benefcio das micro e empresas de pequeno porte, a exemplo do estado de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul.

A norma acima diz que estes regimes especiais deixam de existir to logo entre em vigor a Lei Geral e isto ocorreu em 14 de dezembro de 2006. Entretanto, o captulo tributrio da Lei Complementar 123/06 s entrou em vigor em 01.07.2007. Seguindo o rigores da lei, teramos um hiato legislativo desde 15.12.2006 at 30.06.2007.

Entretanto, o Art. 60 da Carta Constitucional expressa com toda a clareza que o PACTO FEDERATIVO clusula ptrea e por isto, no pode ser alterada por Emenda Constitucional, isto , por normas constitucionais derivadas.

flagrante a inconstitucionalidade do artigo 94 da ADCT. No deixa de ser, de qualquer forma, uma faca encostada na garganta de todos os governadores e prefeitos do pas, que se no souberem agir vo perder sua autonomia fiscal, tributria e, por consequncia, at administrativa.

IV CONCLUSES

1 - No que se refere s mudanas includas na Constituio pela EC n 42, com exceo do artigo 3, no h nada que se possa contrapor como incongruente, ilgico ou inconstitucional. O que se pretendia era dar maior eficcia ao Art. 179 da Constituio, que tratava da ME e EPP e atingiu o seu objetivo.

2 - A exceo a que nos referimos no artigo 3 da EC 42/2003, foi a insero do artigo 94 nos Atos da Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) de um dispositivo que violenta o pacto federativo brasileiro, ao normatizar que os regimes especiais prprios de estados e municpios sero revogados ao entrar em vigncia a nova lei das microempresas e empresas de pequeno porte, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2006.

3 - Este dispositivo inserido na Constituio francamente inconstitucional, pois viola frontalmente o artigo 60 da Carta Constitucional. Por consequncia, outros dispositivos constitucionais tambm so violados entre os quais destacamos os artigos, 1, 18, 30, 145, 151, 155 e 156.

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4 - Ao analisar o permissivo constitucional vemos que ele bem restritivo. Conforme o que diz o texto constitucional, a LC 123/06 deveria se concentrar, basicamente, em:

a) Definir o que significa tratamento diferenciado e favorecido a ser dado s ME e EPP, no que se refere aos tributos federais, bem como ao imposto estadual ICMS.

b) Estabelecer regras gerais para a instaurao de um regime unificado de arrecadao, deixando explcito que todo o empresrio ter liberdade de optar ou no, pelo regime, que os estados podero estabelecer critrios prprios de enquadramento, que o montante dos tributos devero ser imediatamente distribudos, entendo que devem ser rateados pelo prprio banco recebedor e que se, todos os entes federativos quiserem, podero adotar um cadastro nacional nico de contribuintes e compartilhar assim, a arrecadao, a fiscalizao e a cobrana de tributos.

5 - No se vislumbra, no permissivo constitucional, at porque se chocaria com o princpio da reserva legal, que se tenha permitido que a lei complementar a ser editada pudesse determinar procedimentos aos estados e municpios que ferissem a autonomia tributria destes agentes.

6 - Veremos, que o esprito da LC 123/2006 quando se refere aos parceiros estados e municpios invasiva e autoritria, prescrevendo procedimentos de forma ditatorial, seguindo uma interpretao equivocada dos prescritivos constitucionais.

7 - A LC 123/06 deveria ter se limitado a tratar apenas dos assuntos acima descritos, obedecendo aos ditames constitucionais. Deveria, bvio, cumprir sua funo de lei complementar e estabelecer as regras gerais das micro e empresas de pequeno porte. Apenas isto.

8 Inexplicavelmente, o legislador criou uma lei mista, parte complementar, parte ordinria. Inovando, no que no lhe cabia, criou para si mesmo uma grande armadilha. Estabeleceu regras jurdicas para os agentes tributantes e tambm regras para os contribuintes, exorbitando dos objetivos determinados na Carta Constitucional e ferindo preceitos da LEX LEGUM, LC 95/98.

9 - O resultado desta enorme trapalhada foi uma legislao confusa, inconstitucional, profundamente complexa, prolixa e desconexa. Sem medo de errar, a Lei Complementar 123/06 uma torre de babel, uma fraude envolta em marketing bem elaborado.

10 A LC 123/06 est assentada no lodaal da inconstitucionalidade e antes de entrar em vigor o captulo da Tributao, j haviam ingressado no Supremo Tribunal Federal, trs ADINs, contestando sua validade. Desejamos que tenham xito!

11 - Basta que um nico prefeito, do municpio mais longnquo e miservel deste pas conteste esta lei no Supremo Tribunal Federal e este edifcio legislativo erguido sobre o pntano da ilegalidade, ruir como um castelo de cartas.

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12 - J est passando da hora de se fazer alguma coisa positiva a favor de nossos pequenos empresrios, mas para isto preciso que se afastem os demagogos, os ignorantes e os lobistas e que se entregue esta tarefa queles que realmente gostam dos pequenos empresrios e que conhecem seus problemas e que efetivamente desejam um pas melhor.

13 - Enquanto o problema ficar nas mos de politiqueiros, nada se construir de bom e efetivo, que resulte em reais vantagens aos nossos pequenos empresrios.

14 - Algum j disse que esta lei um monstrengo. Confirmamos e acrescentamos: um monstrengo, sim, mas sem nenhum crebro

Dourados(MS), 03 de julho de 2007.