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SOBRE DOIS IMPORTANTES, E ESQUECIDOS, PRINCPIOS DO PROCESSO: ADEQUAO E ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO.

Fredie Didier Jr. Professor na UNIFACS, na UCSal e no JUSPodivm.

Professor da Ps-graduao da Faculdade de Direito da UFPE. Advogado militante em Salvador (BA) e Recife (PE).

SUMRIO: 1. Intrito. 2. Conceito e importncia do formalismo processual. 3. O princpio da adequao: 3.1 Funes do processo: sua instrumentalidade; 3.2 ngulos de viso do princpio: opo metodolgica; 3.3 Construo de procedimentos e a tutela jurisdicional; 3.4 Aspectos de adequao do procedimento: objetivo, subjetivo e teleolgico. 4. O princpio da adaptabilidade. 5. Bibliografia.

1 Intrito.

Existem assuntos, em direito processual, que foram esquecidos ou menosprezados pela dogmtica jurdica, a partir do momento em que aquela disciplina atingiu sua autonomia cientfica - hoje incontestvel -, fato que se deu com a constatao de que o processo uma relao jurdica diversa daquela relativa ao direito material.

O procedimento e o estudo da tutela jurisdicional so dois destes temas proscritos.

Este ensaio visa resgatar um pouco do estudo destes dois institutos processuais,

fazendo uma ponte entre eles. Como a tutela jurisdicional pode ser visualizada pelo ngulo do procedimento, estud-lo por tabela, estud-la.

Optamos, assim, por estudar dois fundamentais princpios do procedimento -qualquer procedimento, seja qual for a espcie de processo -, que tambm tm sido esquecidos pela doutrina tradicional.

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Trs so os nossos objetivos: a) didtico: este ensaio dirige-se sobretudo aos nossos alunos, para que sirva como fonte subsidiria de consulta; b) prtico: a discusso de princpios tende a resvalar para indagaes meramente tericas, sem implicaes concretas, da a razo de citarmos tantos exemplos de visualizao, na praxe, dos princpios mencionados; c) cientfico: humildemente, intenta-se difundir a anlise cientfica de to importantes princpios, resgatando-os do limbo em que se encontravam.

Oxal pudssemos atingir, at mesmo parcialmente, qualquer um destes intentos.

2 Conceito e importncia do formalismo processual.

Considera-se formalismo a totalidade formal do processo, compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao da sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais.1

Como conjunto das regras que disciplinam a atividade processual, o formalismo exerce papel fundamental no contexto do estudo da tutela jurisdicional. Podem ser citadas, entre outras, algumas de suas funes, de acordo com o pensamento de CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE

OOLLIIVVEEIIRRAA:2 a) indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo; b) circunscrever o material processual que poder ser formado; c) estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento; d) emprestar previsibilidade ao procedimento; e) disciplinar o poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado, pois a realizao do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilbrio entre o poder judicial e o direito das partes3; f) controle dos

1 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 06/07. No h

se confundir, embora a homonmia, o formalismo de que se trata com o formalismo fetiche da forma; este ltimo, na verdade, deformao daquele. 2 Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual no pode prescindir da anlise minuciosa e

exaustiva feita pelo Prof. CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA, em sua tese de doutoramento, obra, sem dvida, das mais importantes j produzidas no Brasil e que ser inmeras vezes citada ao longo deste trabalho. 3 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gacho, IIHHEERRIINNGG, em estudo histrico

sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular relao entre forma e liberdade, duas idias

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eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator de igualao (pelo menos formal) dos contendores entre si, seja no plano normativo, impondo uma distribuio equilibrada dos poderes das partes, seja no plano de fato, impondo a paridade de armas, garantindo o exerccio bilateral dos direitos; g) formao e valorizao do material ftico de importncia para a deciso da causa; e, acrescentamos, h) determinar como, quando e quais os julgados podem adquirir a imutabilidade caracterstica da coisa julgada.4

Pode-se dizer que o formalismo responde s pueris perguntas: como funciona (o processo) e quais so as regras do jogo? Trata-se em linguagem simples do regulamento da disputa.

3 Princpio da adequao.

3.1 Funes do processo: sua instrumentalidade.

O processo instrumento de definio (certificao), proteo (assegurao) e realizao (efetivao) do direito substancial - eis a sntese do seu escopo jurdico. Trata-se, na verdade, do mnimo de funes que se podem observar da anlise do fenmeno processual e talvez sejam as mais peculiares, embora no se olvidem funes outras como as social (pacificao social, p. ex.) e poltica (tutela das liberdades pblicas, p. ex.).5 Importa, hic et nunc, observar-se aquele primeiro escopo.

fundamentais do direito romano, e de destacar que o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca tambm o reinado mais tirnico do rigor formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer, conclui essas consideraes com a frase clebre: A forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. 4 O formalismo, conforme conceito exposto, construdo de modo a que o processo atinja os fins para os quais foi

criado. Ainda de acordo com o pensamento de CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA, podem ser alinhados, como fins e, por conseqncia, valores, visto o inegvel entrelaamento entre estas noes os seguintes: justia, paz social, segurana e efetividade (ob. cit., pp. 65/73). Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo poltico, como afirma AADDRROOAALLDDOO FFUURRTTAADDOO FFAABBRRCCIIOO (1991:7), pois a atividade jurisdicional precisa encerrar-se. Assim, justifica-se a colocao do regime de produo de coisa julgada material dentro do estudo do formalismo processual. 5 Seguimos, assim, a linha traada por CCNNDDIIDDOO DDIINNAAMMAARRCCOO, em seu livro-tese A Instrumentalidade do Processo. 5

ed. So Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta obrigatria.

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Torna-se fundamental, assim, a adequao do instrumento ao objeto a que servir de conduto, de modo a melhor e mais facilmente alcanar os fins para os quais foi criado. Surge, a propsito, o denominado princpio da adequao do processo situao substancial (ou princpio da adaptabilidade do procedimento, para alguns; para ns, este signo possui outro significado), to importante que se trata, segundo GGAALLEENNOO LLAACCEERRDDAA, de princpio unitrio e bsico, a justificar, mesmo, a autonomia cientfica de uma teoria geral do processo.6

Uma das clssicas distines em matria de direito processual a que se faz entre processo e procedimento - este como elemento extrnseco daquele. Durante muito, quando se buscava a autonomia da relao jurdica processual, excomungou-se o procedimento do conceito de processo. A maturidade da cincia, entretanto, nos levou a perceber o artificialismo da construo. O processo se apresenta como uma srie coordenada de atos, teleologicamente organizada, estruturada a partir de uma relao jurdica que prende (une) os sujeitos processuais: partes, juiz, advogados e auxiliares de justia. No se pode olvidar do procedimento na anlise do fenmeno processual.

Eis a lcida observao de CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA: A sedimentao dessas idias obrou para que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o procedimento no deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando-o imprescindvel ao conceito a regulao da atividade das partes e do rgo judicial, conexa ao contraditrio paritrio e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade.7 Reabilita-se, assim, a importncia do conceito de procedimento para o melhor estudo da tutela jurisdicional.8

3.2 ngulos de viso do princpio: opo metodolgica.

Sucede que a criao dos procedimentos (mediante os quais os direitos sero tutelados) no se realiza por prestidigitao, nem serviria tutela jurisdicional efetiva e adequada

6 LACERDA, Galeno. O Cdigo como Sistema legal de adequao do processo. Em: Revista do Instituto dos

Advogados do Rio Grande do Sul Comemorativa do Cinqentenrio. Porto Alegre, 1976, p. 164. 7 Ob. cit., p. 112. Cf., tambm, DINAMARCO, Cndido, GRINOVER, Ada Pellegrini, e CINTRA, Antnio Carlos

Arajo. Teoria Geral do Processo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 285 e segs. 8 Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. Ob. cit., pp. 126 e

segs.

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qualquer rito, criado com alto grau de abstrao em relao situao jurdica posta sob apreciao judicial. Vigora, em razo disso, o princpio da adequao, que se justifica na necessidade de se emprestar a maior efetividade possvel ao direito processual. A construo de procedimentos est intimamente relacionada, ainda, com a produo de coisa julgada material: a) seja na medida em que esta depende da existncia de cognio judicial exauriente; b) seja porque os procedimentos so elaborados a partir da conjugao das tcnicas de cognio.

Este princpio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em dois momentos: a) o pr-jurdico, legislativo, como informador da produo legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeio-lo s peculiaridades da causa. Qui, para fins didticos, devssemos nome-lo apenas no primeiro momento de princpio da adequao, enquanto, no segundo, de princpio da adaptabilidade; um, abstrato e prvio, outro, concreto e reparador. a terminologia que adotamos.

3.3 Construo de procedimentos e a tutela jurisdicional.

Inicialmente, a prpria construo do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servir; o legislador deve atentar para estas circunstncias, pois um procedimento inadequado ao direito material pode importar verdadeira negao da tutela jurisdicional. 9 O princpio da adequao no se refere apenas ao procedimento. A tutela jurisdicional h de ser adequada; o procedimento apenas uma forma de se encarar este fenmeno. 10

9 A busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a previso de um procedimento

padro (comum ordinrio), abstratamente considerado, para todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a tutela dos direitos. A respeito da crise do procedimento ordinrio, LLUUIIZZ GGUUIILLHHEERRMMEE MMAARRIINNOONNII, Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. 10

Cf., a respeito da relao entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor: Contudo, o processo tambm pode ser visto sempre com olhos voltados para a tipicidade como o instrumento da jurisdio. Sob esse prisma, pensar no processo pensar no modo pelo qual o Estado desenvolve a funo jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos caminhos ou remdios postos disposio do interessado para desencadear o exerccio dessa funo. Com tais consideraes, no difcil perceber, retorna-se ao tema do ingresso em juzo; no exatamente sob o ngulo da ao tal como j examinado, mas sob a tica do meio colocado disposio tanto das partes, quanto do prprio Estado para a declarao e atuao do direito. (p. 167)

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E quando se fala em tutela jurisdicional, vem mente, de imediato, o princpio da inafastabilidade (direito constitucional de ao), segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso ser afastada da apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF/88). O contedo desta garantia, durante muito tempo, fora visto apenas como a estipulao do direito de ao e do juiz natural. Sucede que a mera afirmao destes direitos em nada garante a sua efetiva concretizao; surge, assim, a noo de tutela jurisdicional qualificada. No basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada. Esta ltima caracterstica que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela jurisdicional adequada. O que significa?

O princpio da inafastabilidade garante, ainda, uma tutela adequada realidade de direito material, ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito material.11 de onde se extrai, tambm, a garantia do devido processo legal.

E da se retira o princpio da adequao do procedimento, que nada mais do que um subproduto do princpio da adequao da tutela jurisdicional.

O cidado, para obter aquilo que realmente tem direito de obter, precisa de uma srie de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criao de um procedimento adequado s particularidades de seu direito.12 As medidas ho de estar previstas expressamente pois a previsibilidade e a anterioridade do procedimento que conferem deciso judicial os penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastveis.13 A importncia deste princpio na criao legislativa , pois, fundamental.14

11

MARINONI, ob. cit., p. 204. 12

MARINONI, ob. cit., p. 214. 13

DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: UNB, 1980. Sobre o princpio da adequao no processo do trabalho, j consagrado de h muito, por imperativo da lgica e da necessidade, por todos, SOUZA, Wilson Alves de. Princpios do Direito Processual do Trabalho: O princpio da Adequao e suas Variantes. Em Revista LTR. So Paulo: LTR, 1986, 50-2/171-172. Este autor afirma, ainda, que o princpio da adequao peculiar ao Direito Processual do Trabalho, na medida em que a adequao deve ser feita ao Direito Material do Trabalho. Isto significa dizer que nada obsta, antes recomenda, a construo de um princpio da adequao ao Direito Civil no tocante ao Direito Processual Civil, da adequao ao Direito Penal no que tange ao Direito Processual Penal, etc. Discordamos, parcialmente, com a devida vnia. Entendemos que, muito embora a visualizao do princpio da adequao tenha sido mais fcil, inicialmente, no processo do trabalho (em razo da natureza do objeto litigioso), este princpio da teoria geral do processo, e no exclusivo daquele sub-ramo;

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3.4 Aspectos de adequao do procedimento: objetivo, subjetivo e teleolgico.

A adequao do processo (a partir da adequao do procedimento) apresenta-se, segundo GGAALLEENNOO LLAACCEERRDDAA, sob os aspectos subjetivo, objetivo e teleolgico, que no se excluem, antes se inter-relacionam.15

A adequao subjetiva do processo se opera em razo dos litigantes. So exemplos: a) interveno obrigatria do Ministrio Pblico nas aes de incapazes (art. 82, I, CPC); b) diferenciao de regras de competncia (alimentando, art. 100, II, CPC; entes pblicos federais, art. 109, I, CF/88); c) incapacidade processual para litigar em certos procedimentos (art. 8, LF 9.099/95); d) prazos especiais (art. 188, CPC) etc.

Adeqa-se teleologicamente o procedimento de acordo com as diversas funes a que visa. Claro est que o processo de conhecimento, porque visa definio do direito, requer atos e rito distintos daqueles exigidos para a execuo, onde se cuida da realizao coativa do direito declarado, ou para o processo cautelar, que busca a segurana do interesse em lide.16 H adequao teleolgica tambm quando o procedimento adaptado aos valores preponderantes em cada caso (sobre os valores do processo, v. nota 04). Assim, por exemplo, o procedimento dos Juizados Especiais adequado aos valores celeridade e efetividade, que presidiram a sua criao.

aplica-se a qualquer espcie de processo, at mesmo no administrativo e no legislativo. O princpio da adequao, portanto, em relao s demandas no-trabalhistas, j existe e deve ser aplicado. Este estudo visa demonstrar parcela desta conformao. 14

Favorveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo e o administrativo, alm do jurisdicional, no poderamos deixar de mencionar as manifestaes deste princpio nestas outras searas processuais, de modo h, tanto mais, realar a sua importncia. Dois exemplos: a) a diversidade de procedimentos licitatrios previstos na legislao, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciao procedimental para as emendas constitucionais, a pr em destaque a relevncia das matrias que sero por elas tratadas. Pela unidade da teoria geral do processo eis a lio de JJOOSS AALLBBUUQQUUEERRQQUUEE RROOCCHHAA: O que prevalece hoje, aps os estudos mais recentes, o conhecimento de que o processo um conceito da Teoria Geral do Direito e no s do Direito Judicirio. De modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais no s do direito processual jurisdicional, mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e at negocial (este ltimo respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realizao dos chamados negcios jurdicos). (ROCHA, 2001:22-23). Tambm neste sentido, PASSOS, 1998:04. 15

Instrumento conceito relativo, que pressupe um ou mais sujeitos-agentes, um objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ao. (O Cdigo como Sistema Legal..., ob. cit., p. 164) 16

GALENO DE LACERDA, 1976:166-167.

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Trs so, basicamente, os critrios objetivos de que se vale o legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a natureza do direito material, cuja importncia e relevncia impem uma modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o direito material no processo; o terceiro, a situao processual da urgncia.17 So exemplos do primeiro critrio as possessrias, os alimentos, a busca e apreenso em alienao fiduciria, a liminar em ao civil pblica etc. Do segundo critrio, exsurgem o mandado de segurana, ao monitria e a tutela antecipada genrica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito brasileiro. So exemplos de tutela de urgncia os procedimentos especiais de alimentos, mandado de segurana preventivo etc.

Imaginar, por exemplo, que o procedimento ordinrio seria capaz de resolver os ingentes problemas da tutela dos direitos difusos , no mnimo, demonstrao de ingenuidade. O nosso cdigo foi concebido para a tutela de direitos individuais (Tcio versus Caio, segundo expresso de MMAANNCCUUSSOO) e patrimoniais, tendo pouca utilidade para a tutela de direitos personalssimos ou coletivos. No por outro motivo que pulularam e pululam procedimentos especiais e alteraes no rito comum, de modo a que melhor se declarem e efetivem estes direitos, antigamente rfos da tutela adequada.

A indisponibilidade do direito fator muito levado em considerao para a diferenciao procedimental. GGAALLEENNOO LLAACCEERRDDAA, ao analisar esta adequao objetiva, assim se manifesta: Interessante observar como a diferena de grau entre a disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, isto , do bem jurdico material, influi necessariamente nas regras de processo./ As repercusses dessa gradao nos vrios tipos de processos explicam as solues vrias e especficas para problemas como o impulso processual, a extenso dos poderes do juiz e dos direitos e deveres processuais das partes, os efeitos da aquiescncia, a natureza da precluso e

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Por vezes, as razes que levam criao de procedimentos mais diferenciados, com tcnicas ainda mais avanadas de tutela, no so assim to claras e objetivas. Algumas espcies de direito material no tm a relevncia e as peculiaridades prprias que imponham uma tutela mais rpida. No entanto, nitidamente por fatores ideolgicos, a tutela especial criada. A busca e apreenso em alienao fiduciria e a execuo extrajudicial de crdito hipotecrio so exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o belssimo trabalho de CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA, Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43.

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da coisa julgada, a distino quanto aos vcios do ato processual, a disponibilidade das provas,18 a substituio e a sucesso no processo, e tanto outros.19

Quando a diferenciao do procedimento se d pela apresentao processual do direito, temos a proteo daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidncia ou tutela do direito evidente:20 tutela-se energicamente o direito em razo da evidncia (aparncia) com que se mostra nos autos. No releva, a princpio, a natureza do direito material posto em litgio. Privilegia-se, sem dvida, a comprovao do direito alegado: direito lquido e certo (provado documentalmente, conforme conceituao atual; a liquidez e certeza indicam como o direito apresentado em juzo, ou seja, se ou no passvel de comprovao de plano; SSRRGGIIOO FFEERRRRAAZZ,,2211 CCEELLSSOO BBAARRBBII,22 em suas monografias clssicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro AADDHHEEMMAARR FFEERRRREEIIRRAA MMAACCIIEELL)23 e prova escrita, em se tratando de ao monitria. A antecipao genrica da tutela, fundada em prova inequvoca - que no precisa ser, necessariamente, documental -, agora permite a tutela de qualquer, repita-se, qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau de abstrao na previso normativa de um provimento de urgncia.24 Alterou-se o procedimento comum para adequ-lo aos direitos evidentes.

Com a nova redao do princpio da inafastabilidade, feita pela Constituio de 1988, com a incluso da tutela da ameaa - inexistente na ordem anterior -, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgncia, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a concesso de provimentos antecipatrios e cautelares. A Constituio clara ao prescrever a tutela reparatria e a tutela preventiva. Grande evoluo.25 A proliferao das cautelares

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Discordamos, data venia, neste ponto. A disponibilidade do direito material em nada afeta a disponibilidade da prova. No se justifica mais este posicionamento. Com razo, no particular, entre outros, CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA (ob. cit., p. 118), LLUUIIZZ GGUUIILLHHEERRMMEE MMAARRIINNOONNII (Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000) e JJOOSS RROOBBEERRTTOO DDOOSS SSAANNTTOOSS BBEEDDAAQQUUEE (Poderes Instrutrios do Juiz. 2 ed. So Paulo: RT, 1991). 19

O Cdigo como Sistema Legal..., ob. cit., p. 165. 20

FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia (Fundamentos da tutela antecipada). So Paulo: Saraiva, 1996. 21

Mandado de Segurana Individual e Coletivo aspectos polmicos. So Paulo: Malheiros, 1996. 22

Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 23

Mandado de Segurana Direito Lquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32 24

DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurana: natureza jurdica e importncia histrica. Uma tentativa de reenquadramento dogmtico em face das ltimas reformas processuais. AJURIS n 80. 25

Neste sentido, MARINONI, ob. cit., p. 203. DDOONNAALLDDOO AARRMMEELLIINN, j em relao Constituio passada, entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da poca de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que

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satisfativas - medidas urgentes de mrito concedidas mediante o procedimento cautelar - a demonstrao prtica da necessidade de adequao s situaes de urgncia; a resposta da comunidade jurdica ausncia legislativa de uma medida adequada tutela dos direitos em estado de periclitao.

De fato, no raro se verifica no cotidiano forense a existncia destas malsinadas medidas - exemplo clssico a medida de sustao de protesto.26 Essa utilizao desvirtuada do procedimento cautelar deu-se em virtude da inexistncia de norma que autorizasse a concesso de provimentos urgentes de mrito; isso at ocaso do ano de 1994, quando se instituiu a antecipao dos efeitos da tutela para a generalidade dos direitos, com a nova redao dada ao artigo 273 do

Cdigo de Processo Civil. Ora, diante de situaes fticas que exigiam um provimento judicial clere, aliado ao fato de que ao Judicirio incumbe prestar a tutela de maneira efetiva, no houve alternativa para os operadores do direito seno desnaturar o conceito de tutela cautelar - elastecendo-o - para, assim, no deixar ao largo legtimos interesses vindicados em juzo.27 A

no pressupem a leso. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo 23/118). 26

AANNTTNNIIOO CCLLUUDDIIOO DDAA CCOOSSTTAA MMAACCHHAADDOO: Pois bem, passemos ao rol de exemplos de aes declaratrias onde se vislumbram efeitos fticos, ou prticos, antecipveis: 1) a ao declaratria consubstanciada em ttulo de crdito, onde se pea a sustao liminar do protesto iminente a que esteja sujeito o autor... (Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.497). Tambm TTEEOORRII ZZAAVVAASSCCKKII: A cautelar inominada de sustao do protesto no tem natureza cautelar tpica, mas , isto sim, antecipao satisfativa da eficcia negativa do preceito contido na sentena. (Antecipao da Tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 86) 27

Sucede que, com o uso inapropriado porm legtimo da cautelar satisfativa, passou-se a burlar o procedimento ordinrio, em razo do que proliferaram casos em que, falseando uma situao de necessria cautelaridade, conseguia-se medida antecipatria liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como cedio, do que os necessrios para o juzo de verossimilhana de um processo de conhecimento. A antecipao de tutela veio corrigir este fenmeno, adequando formalmente o procedimento comum. E essa realidade impede, atualmente, a fungibilidade no sentido de se antecipar os efeitos da tutela definitiva como se medida acautelatria fosse. nesse esteio que HHUUMMBBEERRTTOO TTHHEEOODDOORROO JJRR.., informando da inconvenincia de se radicalizar a separao das modalidades de tutela analisadas (cautelar e antecipatria), leciona que nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que fora formulada como se fosse antecipao, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a satisfao do bem da vida pretendido, cumpridos saciedade estaro os requisitos da medida assecuratria cautelar, sendo que a recproca no verdadeira. No se pode conceder tutela antecipatria apenas preenchendo-se os requisitos menos rigorosos da medida cautelar. Vejam-se as palavras do professor: O que no se pode tolerar a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatria em medida cautelar, para alcanar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos especficos da antecipao de providncia satisfativas do direito subjetivo em litgio. (Tutela de Segurana. RePro 88/29). A propsito, a Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil, acolhendo o argumento desenvolvido pelo professor mineiro, dando nova redao ao pargrafo 6 do art. 273 do CPC: 6o . Se o autor, a ttulo de antecipao da tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Note-se que a redao do texto de fcil interpretao: a fungibilidade permitida a troca de medida cautelar por antecipatria (peo antecipatria sendo cautelar), jamais o contrrio.

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cautelar satisfativa - hoje apenas figura de museu, pois no h justificativa para ainda viver - um exemplo de adequao jurisprudencial da tutela jurisdicional.

A previso, entretanto, da tutela antecipatria genrica - principal medida de adequao dos ritos comuns, no elide a exigncia insuprimvel da diferenciao de ritos.

4 O princpio da adaptabilidade.

Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento s peculiaridades

do caso concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material. O excessivo rigor formal talvez tenha sido um dos grandes responsveis pelo descrdito do sistema de tutela jurisdicional dos direitos.28 Eis que aparece o princpio da adaptabilidade.

Trata-se de viso j apregoada por CCAALLAAMMAANNDDRREEII,29 a partir da reforma processual civil italiana da metade do sculo passado, e que vem ganhando muita fora no direito brasileiro. De fato, criam-se tcnicas que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, iniciado o feito. Podem ser citadas, apenas como exemplos: a) possibilidade de inverso da regra do nus da prova, em causas de consumo (a regra do procedimento alterada no caso concreto, ope iudicis,

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Ainda GGAALLEENNOO LLAACCEERRDDAA, em outro momento de brilhantismo: Quando se fala em forma no processo, acodem logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o Livro 29, de seu Esprito das Leis: As formalidades da justia so necessrias liberdade. Esse conceito, to pleno de ressonncia, destacado das demais palavras do texto, que lhe abrandam a grandiloqncia, foi responsvel por sculos de equvocos, na radicalizao do rito, como um valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse pblico, descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne./ Subverteu-se o meio em fim. Distorceram-se as conscincias a tal ponto que se cria fazer justia, impondo-se a rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. Lavavam-se as mos sob o escudo frio e impassvel da sacralidade do rito. To fascinante o estudo do direito processual no seu dinamismo, que conduz facilmente o esprito a hipertrofi-lo como ramo do direito, em demrito dos demais. (O Cdigo e o formalismo processual. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1983, 28/8.) Este texto do mestre gacho, retirado de uma conferncia no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, pelas singeleza e humanidade, marcas deste gnio, de leitura obrigatria. 29

A inovao verdadeiramente fundamental introduzida em matria de formas pelo novo Cdigo, , pelo contrrio, outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: o princpio da adaptabilidade do procedimento s exigncias da causa, ou, de elasticidade processual. (...) O Cdigo tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um tipo de procedimento nico e invarivel para todas as causas, um procedimento adaptvel s circunstncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir mltiplas figuras, em correspondncia com as exigncias concretas de cada causa. (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp. 299/300.)

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preenchidos certos requisitos), de acordo com o art. 6, VIII, CDC; b) a possibilidade de converso do procedimento sumrio em ordinrio, em razo da complexidade da prova tcnica ou do valor da causa (art. 277, 4 e 5, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supresso de uma de suas fases (art. 330, CPC); d) a determinao ou no de audincia preliminar, a depender da disponibilidade do direito em jogo (art. 331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na Lei de Ao Popular (LF 4.717/65, art. 7 e segs.); f) a possibilidade de o relator da ao rescisria fixar o prazo de resposta, dentro de certos parmetros (art. 491, CPC); g) as mutaes permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em seus pargrafos etc.

Como se trata de um desvio (previsvel e permitido) da rota originariamente traada, o magistrado sempre deve avisar antes s partes de sua inteno, de modo a garantir a higidez do contraditrio; somente com o prvio anncio podem os litigantes comportar-se processualmente de acordo com as novas regras. Pensar o contrrio seria permitir surpresas processuais, em afronta direta aos princpios da lealdade e da cooperao.30

A flexibilidade do procedimento s exigncias da causa , no entanto, fundamental para a melhor consecuo dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo.

CCAARRLLOOSS AALLBBEERRTTOO AALLVVAARROO DDEE OOLLIIVVEEIIRRAA sugere, para uma reforma legislativa, o estabelecimento do princpio da adaptabilidade (que ele denomina de princpio da adequao formal) como princpio geral do processo, facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitao processual prevista na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento especificidade da causa, por meio da prtica de atos que melhor se prestem apurao da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem inidneos para o fim do processo.31

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Aplicao prtica relevante deste princpio a inverso do nus da prova nas relaes de consumo. Pensamos que a regra de inverso regra procedimental, que autoriza o desvio de rota; no se trata de regra de julgamento, como a que distribui o nus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inverso antes de sentenciar, no se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inverso se dar no momento do julgamento, pois se fosse lcito ao magistrado operar a inverso do nus da prova no exato momento da sentena, ocorreria a peculiar situao de, simultaneamente, se atribuir um nus ao ru, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia. (GIDI, Antnio. Aspectos da Inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor. RDC 13/38.) 31

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro 96:66. O professor menciona dispositivo do Cdigo de Processo Civil Portugus a respeito do assunto: Art. 265-A. Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas

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Em sntese: adeqa-se o processo ao seu objeto tanto no plano pr-jurdico, legislativo, abstrato, com a construo de procedimentos compatveis com o direito material, como no plano do caso concreto, processual, permitindo-se ao magistrado, ds que previamente (em homenagem ao princpio da tipicidade), alterar o procedimento conforme s exigncias da causa.

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