Introdução ao Estudo do Direito, Paulo Nader.Quarta Parte – FONTES DO DIREITO

Capítulo XVI – Lei

Cáp. XVI – LEI

73 – FONTES DO DIREITO- Fontes, do latim fons, fontis, nascente de água.- Du Pasquier: “inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.- Espécies:

a) históricas – importante no setor da interpretação do Direito.b) materiais – fatos sociais, problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc.Diretas ou Indiretas.c) formais – meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.

Criação de normas:Direta – pelo legisladorIndireta – não produzem normas, mas fornece ao jurista subsídios para o encontro desta.

- Miguel Reale – afirma que toda fonte pressupõe uma estrutura de poder.Lei – emana do Poder LegislativoCostume – Poder SocialSentença – Poder JudiciárioAtos-regras (fonte negocial) – Poder Negocial ou Autonomia da Vontade

74 – CONCEITO DE LEI

CONSIDERA-ÇÕES PRÉVIAS

- a lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo.- É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. - tem como fonte material os próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

- Vantagens e Desvantagens (como obra humana, o processo legislativo apresenta pontos vulneráveis e críticos)

Hervarth – indica dois pontos negativos da lei, como fatores da crise do Direito escrito:a) o decretismo (excesso de leis)b) vícios do parlamentarismo (legislativo se perde em discussões inúteis sem atender às exigências dos tempos modernos). Como as falhas apontadas não são imanentes ao processo legislativo, podem ser supridas mediante a racionalização de suas causas e pela ação positiva do homos juridicus.

- As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem tolerável um coeficiente mínimo de

distorções na elaboração do Direito objetivo.

ETIMOLOGIA DO VOCÁBULO LEI

- Preferências sobre a origem: Legere (ler), ligare (ligar), eligere (escolher).

- Explicações:Ler – antigos tinham costume de se reunir em praças publica, local onde se fixavam cópias de leis, para a leitura e comentário dos novos atos.Ligar – por força da bilateralidade da norma jurídica que vincula, liga, duas ou mais pessoas, a um impondo dever e à outra atribuindo poder.Escolher – por que o legislador escolhe, entre as diversas proposições normativas possíveis, uma para ser lei.

LEI EM SENTIDO AMPLO, emprega-se lei para indicar o jus scriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto.

LEI EM SENTIDO ESTRITO – lei é o preceito comum e obrigatório emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.A lei possui duas ordens de caracteres:

a) substanciais – como a lei agrupa normas jurídicas, há de reuinir também os caracteres delas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade. É indispensável, ainda, que o conteúdo da lei expresse o bem comum.b) formais – sob o aspecto da forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.

Romanos: Lex est quod pupulus atque constituit “lei é o que o povo ordena e constitui” e Lex est commune praeceptum (lei é o preceito comum).Tomás de Aquino – “é preceito racional orientado para o bem comum e promulgado por quem tem a seu cargo os cuidados da comunidade”.

LEI EM SENTIDO FORMAL E LEI EM SENTIDO FORMAL-MATERIAL

Sentido Formal – lei é aquela que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formação, poder competente), faltando-lhe pelo menos alguma característica de conteúdo.

Sentido Formal-Material - a lei, além de atender os requisitos de forma, possui conteúdo próprio do Direito, reunindo todos os caracteres substanciais e formais.

LEI SUBSTANTIVA E LEI ADJETIVALei substantiva ou material – a que reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações de vida. (Códigos de Direito)

Lei adjetiva ou formal – consiste em agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questões forenses.

- É a lei principal, que deve ser conhecida por todos.

(Direitos Processuais)- Denominadas institutos unos. Ex: Lei das Falências.

- Lei instrumental, e o seu conhecimento é necessário somente àqueles que participam nas ações judiciais: advogados, juízes, promotores.

LEIS DA ORDEM PÚBLICA – ao contrário das leis que integram a ordem privada, reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e à segurança da sociedade, pois disciplina os fatos de maior relevo ao bem-estar da coletividade.- Constituem leis de ordem publica as que dispõem sobre a família, direitos personalíssimos, capacidade das pessoas, prescrição, nulidade de atos, normas constitucionais, administrativas, penais, processuais, as pertinentes à segurança e a organização judiciária.- Interpretacão extensiva e analogia não são admitidas. As normas não preceptivas, que se destinam apenas à organização, podem ser interpretadas extensivamente, de vez que não estabeleçam limitações aos direitos individuais.

75 – FORMAÇÃO DA LEIProcesso Legislativo: apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sansão, promulgação e publicação.

76 – OBRIGATORIEDADE DA LEIA consequência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilíbrio social, nos diversos sistemas jurídicos vigora o principio que Nemo jus ignorare censetur, consagrado pelo nosso Direito no art. 3º da LICC, que dispõe: “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Este principio se justifica pela necessidade social, pois visa a atender interesses da coletividade.

Por que as leis obrigam?a) Teoria da Autoridade – Hobbes e Austin, consideram a obrigatoriedade da lei uma

simples decorrência da força.Critica – Icílio Vanni lembra que “acima da norma jurídica e do poder que a impôs, há uma força que torna possível a existência da norma e que é a vontade popular”.

b) Teoria da Valoração – subordinam a obrigatoriedade da lei ao seu conteúdo ético.c) Teorias Contratualistas – a norma jurídica é obrigatória se e enquanto os que devem

obedecê-la concorrem para a sua formação.d) Teorias Neocontratualistas – condicionam a obrigatoriedade à adesão ou

reconhecimento dos que lhe são subordinados.e) Teoria Positivista – Vanni: “a norma jurídica deve ser considerada como o ultimo elo

de uma corrente, cujos elos precedentes consituem a ordem jurídica já existente em uma certa comunidade”.

77 – APLICAÇÃO DA LEIA aplicação da lei apresenta várias etapas, estudadas por Vicente Ráo como fases da interpretação do Direito.

1 – Diagnose do Fato – levantamento e estudo da quaestio facti, dos acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. Magistrado ouve as partes, examina as provas e firma o diagnostico quanto à matéria de fato.

2 – Diagnose do Direito – indagação da existência de lei que discipline os fatos. Constatação da existência da lei.

3 – Crítica Formal – examinar se o ato legislativo se reveste de todos os requisitos de caráter formal. Hobbes – “não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano. Porque os indivíduos que têm ou julgam ter força suficiente para garantir seus injustos desígnios, e leva-los em segurança ate seus ambiciosos fins, podem publicar como lei o que lhes aprouver, independentemente ou mesmo contra a autoridade legislativa. Porque não basta apenas uma declaração da lei, são necessários também sinais suficientes de autor e autoridade.”

4 – Crítica Substancial – verificação dos elementos intrínsecos da validade e da eficácia da lei. Atenção para o teor das normas jurídicas, a fim de examinar se o poder legiferante era competente para editar o ato; se a lei é constitucional ou não; se é de natureza taxativa ou simplesmente dispositiva.

5 – Interpretação da Lei – conhecer o espírito da lei. Interpretar o Direito consiste em revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas.

6 – Aplicação da Lei – promover a aplicação da lei, atividade que segue a forma de um silogismo. A aplicação do Direito é uma operação lógica, mas não exclusivamente lógica, pois importante é a contribuição do juiz, com as suas estimativas pessoais. A premissa maior corresponde à lei; a premissa menor consiste no fato; a conclusão deverá ser a projeção dos fatos na lei, a subsunção, ou seja, a sentença judicial.