fichamento- lições preliminares de direito

8/17/2019 Fichamento- Lições Preliminares de Direito

1/14

LIÇÕES PRELIMINARES DE

DIREITO

MIGUEL REALE

Fichamento

CAPÍTULO 1

O Direito corresponde à exigência indeclinável e essencial de uma

convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um

mínimo de ordem, direção e solidariedade. egundo anti !omano, o

direito " a #reali$ação de uma convivência ordenada%. Desta &orma, tal

&en'meno não pode apenas ser descrito como um con(unto de normas

obrigat)rias *ue garante a convivência social graças ao estabelecimento delimites à ação de cada um dos seus membros.

+ experiência (urídica decorre da relação entre os homens, sendo

denominadas relaçes intersub(etivas, al"m disso, envolvem sempre dois

ou mais su(eitos. “ubi societas, ibi jus” (onde está a sociedade está o

direito). Dessa &orma, não " possível conceber *ual*uer sociedade ou

atividade social alheia às normas (urídicas, nem tampouco, *ual*uer regra

(urídica *ue não se re&ira à sociedade. O Direito ", portanto, um &ato ou

&en'meno social, não existe senão na sociedade e não pode ser concebido

&ora dela.

O Direito abrange um con(unto de disciplinas (urídicas. -ste

&en'meno dividese em duas grandes classes/ o Direito 0rivado e o Direito

01blico. +s relaçes *ue se re&erem ao -stado e priori$am o interesse


2/14

coletivo são chamadas relaçes p1blicas, ou Direito 01blico. +*uelas

relaçes *ue não interessam de maneira direta ao estado, mas sim ao

indivíduo en*uanto particular, essas são as relaçes de Direito 0rivado. O

Direito 01blico se subdivide em vários outros ramos/ Direito

2onstitucional, Direito +dministrativo, (á o 0rivado, dividese em Direito

2ivil, Direito 2omercial.

3 necessário para exercer uma atividade (urídica possuir a ra$ão de

direito, ou se(a, o Direito ao delimitar o *ue " lícito ou ilícito, dá ra$ão aos

limites estabelecidos. #ubi (us, ibi ratio% 4onde está o direito está a ra$ão5.

O 2omportamento 6umano admite direta ou indiretamente a

presença do &en'meno (urídico. O Direito " sob certo prisma, um manto

protetor de organi$ação e de direção dos comportamentos sociais,

assumindo &unção diretiva, dessa &orma tal &en'meno tutela

comportamentos humanos. O Direito não " um &en'meno estático, visto

*ue dia a dia se renova.

+s 2iências 6umanas *ue se re&erem a &atos sociais, humanos ou

hist)ricos, direcionamse a perseguição de um ob(etivo comum. endo

assim, a 2iência 7urídica tamb"m tem um caráter teleol)gico 4&im comum5.

2ada 2iência possui um vocabulário8linguagem correspondente. endo

assim, isso tamb"m ocorre com a ciência do Direito.

0ara o devido desenvolvimento dos estudos (urídicos, "imprescindível seguir um m"todo, via *ue nos leva a um conhecimento

seguro e certo. O 9"todo " o caminho *ue deve ser percorrido para a

a*uisição da verdade ou, por outras palavras, de um resultado exato ou

rigorosamente veri&icado. 3 essencial atentarse para o &ato de *ue sem

m"todo não há ciência.


3/14

+ :ntrodução ao -studo do Direito " um sistema de conhecimentos

destinado a apresentar os elementos essenciais ao estudo do Direito, em

termos de linguagem e m"todo, com uma visão preliminar das partes *ue o

compem e da sua complementaridade, bem como da sua situação na

cultura.

CAPÍTULO 4

+s normas "ticas não estão associadas apenas a um (uí$o de valor

sobre as açes e comportamentos humanos, na realidade estas culminam naescolha de uma diretri$ considerada obrigat)ria numa coletividade. Ou se(a,

tais norma não colocamse de &orma apática, emitindo (ulgamentos, mas

buscam tamb"m nortear as açes humanas. + imperatividade das normas

"ticas não " resultado meramente de uma decisão arbitrária, visto *ue

&undamentase na expressão de um complexo de valores assumidos pela

sociedade. 0ra compreender melhor a experiência (urídica ou moral, "essencial ter ciência da característica da imperatividade do direito como de

todas as normas "ticas. -ntretanto, " &undamental não conceber a

imperatividade em termos antropom)r&icos, ou se(a, como se houvesse uma

autoridade antropomor&i$ada a &im de exercer o poder.

;oda norma enuncia algo *ue deve ser. Dessa &orma há em toda a

regra um (uí$o de valor. 7uí$o " o ato mental pelo *ual atribuímos, com

caráter de necessidade, certa *ualidade a um ser, a um ente. +ssim sendo, o

legislador não se limita a descrever o &ato tal como ele ", mas baseandose

na*uilo *ue ", determina *ue algo deva ser ( ! P, "o#o, de$e ser P), com

a previsão de in1meras conse*uências, caso se veri&i*ue ação ou a omissão,

a obediência à norma ou a sua violação.


4/14

;oda norma "tica expressa um (uí$o de valor, ao *ual se liga uma

sanção, ou se(a, " uma &orma de garantir a re&erida conduta *ue em &unção

de tal (uí$o pode ser permitida, proibida ou determinada. O &ato de ser

necessária a sanção para garantir determinada atitude, re&lete a

possibilidade de uma norma não ser cumprida. endo assim, " perceptível

*ue a norma anuncia algo de deva ser e não *ue tenha *ue ser. 0ode parecer

paradoxal, mas toda norma " &ormulada no pressuposto essencial da

liberdade *ue tem o seu destinatário de obedecer ou não aos seus ditames,

dessa &orma, as normas "ticas caracteri$amse pela possibilidade de sua

violação.

3 (ustamente a possibilidade conduta positiva ou negativa do

destinatário das normas *ue explica o por*uê a violação de tais regras não

atinge a sua validade. + norma, embora transgredida e por*ue transgredida,

continua válida, &ixa, &ixando a responsabilidade do transgressor. O 9undo

"tico " caracteri$ado pela relação entre a liberdade e o dever, tal mundo " o

mundo do dever ser, distinto do mundo do ser, em *ue não há deveres há

cumprir, mas sim, previses *ue têm *ue ser con&irmadas para continuarem

sendo válidas. + norma "tica, dessa &orma, não estabelece apenas uma

direção a ser seguida, ou se(a, não possui apenas &im diretivo, mas tamb"m

estabelece *uais condutas são lícitas ou ilícitas.

+s normas, na realidade, tradu$em uma previsão do comportamento

normalmente esperado, tendo em vista os valores dominantes em uma

sociedade. -ntretanto, tal conceito gen"rico não extingue da norma a

possibilidade de ser complementada atrav"s de outras regras, a &im de

alcançar situaçes especí&icas ou particulares.

egundo 9ax cheler, toda e *ual*uer atividade humana, *uando

intencionalmente direcionada à reali$ação de um valor, deve ser considerada conduta "tica. -ntretanto, o apego excessivo a alguns valores


5/14

em detrimento de outros, podem condu$ir a aberraçes "ticas. 3 possível

de&inir as esp"cies &undamentais de normas, a partir dos valores *ue têm

sido considerados o bem visado pela ação.

+ valori$ação do valor do belo tem como conse*uência o

aparecimento dos (uí$os est"ticos, das normas est"ticas, do 1til busca a

reali$ação de bens econ'micos para a satis&ação das nossas necessidades

vitais, sendo assim, desenvolvese a 2iência -con'mica e uma s"rie de

atividades associadas à produção, circulação e distribuição das ri*ue$as. +

valori$ação do santo gera o norteamento do homem na sociedade a partir

do divino, tal valor " cultivado pelas religies. 6á tamb"m a valori$ação do

amor< do poder, " o valor determinante da política, *ue " a ciência da

organi$ação do poder e a arte de reali$ar o bem social com o mínimo de

su(eição. 6á uma "tica da política ou "tica do poder.

Os valores do bem individual e do bem comum re&letem a

necessidade *ue os homens possuem de alcançar com *ue lhes parece ser o

#bem% ou a &elicidade. + 3tica pode ser vista sob dois prismas

&undamentais, o primeiro *ue tange à reali$ação do indivíduo como pessoa.

endo assim, a "tica nesse prisma se verticali$a na consciência individual,

sendo denominada 9oral 43tica da sub(etividade, ou 3tica do bem da

pessoa5. O segundo *ue se re&ere a análise da ação em &unção de suas

relaçes intersub(etivas, implicando a existência de um bem social, *ue

supera o valor do bem de *ual*uer um. Dessa &orma, a "tica assume duas

expresses distintas/ a da 9oral ocial e a do Direito.

-ntretanto, " essencial ressaltar *ue *uando os indivíduos respeitam

se mutuamente, s) se reali$am *uando os outros tamb"m o &a$em. Dessa

&orma, a 9oral, visando o bem da pessoa, visa implicitamente, ao bem

social, o *ue se demonstra a unidade da vida "tica.


6/14

CAPÍTULO %

+ 9oral e o Direito devem ser distinguidas, sem ser separadas.egundo a teoria do #mínimo "tico%, o Direito representa apenas o mínimo

de 9oral declarado obrigat)rio para *ue a sociedade possa sobreviver. =ia

de regra, a 9oral " cumprida espontaneamente, entretanto como as

violaçes são inevitáveis, " essencial *ue se impeça com mais rigor e vigor

a transgressão dos dispositivos *ue a comunidade considerar indispensável

à pa$ social.

O Direito não " algo diverso da 9oral, mas uma parte dela, armada

de garantias especí&icas. + teoria do #mínimo "tico% pode ser representada

atrav"s de dois círculos concêntricos, o Direito " o círculo menor e a 9oral,

o círculo maior. Dessa &orma, dentro da teoria do mínimo "tico, a máxima

tornase verdadeira/ “tudo o &ue ! jur'dico ! ora", as ne tudo o &ue

! ora" ! jur'dico”. 3 importante ressaltar *ue &ora da moral existe o#imoral%, mas tamb"m existe apenas o #amoral%, ou o indi&erente à 9oral.

>o entanto, existem no mundo (urídico, normas puramente t"cnicas,

de utilidade social *ue não re&letem normas de ordem moral, assim como

existem atos (uridicamente lícitos *ue não o são do ponto de vista moral.

Dessa &orma, há um campo da 9oral *ue não se con&unde com o campo

(urídico. Dessa &orma, a relação entre o Direito e a 9oral " representada

por dois círculos secantes, distinguindo o campo do Direito *ue se não "

imoral, " pelo menos amoral. + primeira representação dos círculos

concêntricos corresponde à concepção ideal, (á a segunda corresponde à

concepção real da relação entre o Direito e a 9oral.

-xistem regras sociais cumpridas espontaneamente e outras *ue o

homem s) cumpre em determinadas ocasies, por*ue são coagidos. +


7/14

9oral " o mundo da conduta espont?nea. >ão " possível conceber o ato

moral &orçado, &ruto da &orça ou coação. >ingu"m pode ser bom pela

violência ou praticar o bem pela inter&erência de terceiros. + 9oral deve

contar com a adesão dos indivíduos e " re&letida na máxima/ #o dever pelo

dever%.

endo incompatível com a violência, com a coação e mesmo com a

&orça (uridicamente organi$ada. @m &ilho *ue paga a pensão alimentícia

mensalmente por &orça do imperativo da sentença, s) praticará um ato

moral *uando se convencer de *ue não está cumprindo uma obrigação, mas

praticando um ato *ue o enri*uece espiritualmente.

+ 9oral " incoercível e o Direito " coercível. endo assim, a

di&erença entre o Direito e a 9oral e a coercibilidade. 0ra 7hering, o Direito

se redu$ a #norma A coação%. egundo 6ans Belsen, o Direito " a

ordenação coercitiva da conduta humana. 7hering simboli$ava a atividade

(urídica com uma espada e uma balança, o Direito não seria o e*uilíbrio da

balança se não &osse garantido pela &orça da espada.

+ heteronomia " a validade ob(etiva e transpessoal das normas

(urídicas, visto *ue estas se pem acima das pretenses dos su(eitos de uma

relação, superandoas na estrutura de um *uerer irredutível ao *uerer dos

destinatários. O &ato de o indivíduo estar em posição de Calheidade em

relação às regras tamb"m de&ine tal conceito, visto *ue as regras são postas por terceiros e somos (uridicamente obrigados a cumprir. + 9oral "

aut'noma e o Direito heter'nomo.

egundo Del =ecchio, a 9oral distinguese do Direito pelo elemento

da #bilateralidade%, #alteridade% ou #intersub(etividade% A #atributivo%. +

bilateralidade atributiva ocorre *uando duas ou mais pessoas se relacionam

segundo uma proporção ob(etiva *ue as autori$a a pretender ou &a$er


8/14

garantidamente algo. Onde não há proporção no pretender, no exigir ou no

&a$er não há Direito. ;al conceito de bilateralidade implica *ue sem relação

entre duas ou mais pessoas não há Direito, para *ue ha(a Direito "

indispensável *ue a relação entre os su(eitos se(a ob(etiva, ou se(a,

insuscetível de ser redu$ida unilateralmente, a *ual*uer um dos su(eitos da

relação, bem como a proporção estabelecida deve resultar a atribuição

garantida de uma pretensão ou ação, *ue podem se limitar aos su(eitos da

relação ou estenderse a terceiros. 6á, por conseguinte, sempre proporção e

atributividade.

egundo ;homasius, o Direito s) deve cuidar da ação humana depois

de exteriori$ado/ a 9oral, ao contrário, di$ respeito à*uilo *ue se processa

no plano da consciência. + coação s) surge *uando a atividade do

indivíduo se processa sobre os demais indivíduos a ponto de causarlhes

dano. O Direito s) aprecia as açes en*uanto pro(etadas no plano social,

por"m o (urista deve apreciar o mundo das intençes, visto *ue o &oro

íntimo " de suma import?ncia na ciência (urídica. + exemplo da distinção

entre os crimes dolosos e culposos no Direito 0enal.

O Direito (amais cuida do homem isolado, em si e de per si, mas sim

do homem en*uanto membro da comunidade, em suas relaçes

#intersub(etivas%, at" mesmo *uando o *ue se *uer tutelar " a sub(etividade

individual.

+s regras sociais são seguidas por &orça do costume, de hábitos

consagrados e devido à #convenção social%, tais regras ocupam uma

situação intermediária entre Direito e 9oral, ningu"m pode ser coagido a

seguilas como na 9oral, por"m para serem seguidas basta uma ade*uação

exterior do ato à regra, sendo indispensável aderir ao conte1do, assim como

o Direito, constituindose tamb"m como heter'nomas.


9/14

CAPÍTULO

;odas as regras, independentes da sua nature$a, se(am religiosas,

morais, (urídicas ou de eti*ueta são emanadas e &ormuladas pela sociedade

para serem cumpridas. endo assim, todas elas implicam certa obediência e

respeito, tais aspectos colocamse como essência da regra. Dessa &orma, "

natural *ue as normas bus*uem uma &orma de se garantir para *ue não se

resignem ao papel, colocandose apenas como expectativas ou promessas.;ais &ormas e garantias são denominadas sançes.

+s sançes especí&icas de ordem moral tradu$emse prioritariamente

no remorso, arrependimento *ue são resultados do exame de consciência,

tais conse*uências são oriundas do con&lito estabelecido entre o ego e o

alterego. -sta " considerada a sanção do &oro íntimo. -xiste tamb"m uma

sanção extrínseca ou externa *ue se re&lete na sociedade externali$andose

por meio do m"rito ou dem"rito concedido aos indivíduos a depender da

conduta adotada.

+ sanção na 9oral obedece a dimensão individualsocial do homem,

visto *ue opera tanto no plano da consciência *uanto no plano da chamada

consciência coletiva. +s &ormas de sanção das regras morais encontramse

di&usas no espaço social.

-xistem indivíduos em *ue o &en'meno psí*uico do remorso "

impossível, bem como não são nenhuma import?ncia à reação social. 3

nesse momento *ue se torna necessário organi$ar as sançes. O &en'meno

(urídico representa uma &orma de organi$ação da sanção. >a passagem da


10/14

sanção di&usa para a sanção organi$ada " possível ver a passagem do

mundo "tico para o mundo (urídico.

+l"m das sançes morais e (urídicas correspondentes às regras

morais e (urídicas respectivamente, há tamb"m as sançes religiosas, *ue

são &undadas na crença e na &" e &undamentamse na esperança de uma vida

ultraterrena , na *ual cada homem receberá a retribuição por sua conduta

terrena. 3 essencial ressaltar *ue todas as normas possuem, em suma, sua

&orma de sanção. + estrutura de uma regra (á abrange a sanção como um

dos seus elementos constitutivos. + sanção (urídica " caracteri$ada por sua

predeterminação e organi$ação, segundo o 2)digo 2ivil, no seu art. E/

#todo direito corresponde a uma ação *ue o assegura%.

O progresso da cultura humana propiciou a passagem gradual na

solução dos con&litos do plano da &orça bruta para o plano da &orça (urídica.

+ vingança social evoluiu para a vingança privada, posteriormente para os

duelos e somente a posteriori para a (ustiça.

+s sançes, atualmente, tem, em geral, desenvolvido um caráter

distinto do intimidativo, buscando processos *ue possam garantir a

aderência espont?nea dos obrigados, como os *ue propiciam incentivos e

vantagens.

O -stado det"m o monop)lio da coação e como ordenação do poder,

disciplina as &ormas e os processos de execução coercitiva do Direito. +

coação pode ocorrer por meio da penhora 4bens5 ou prisão 4liberdade5. +

import?ncia de entidades supranacionais *ue dispem de recursos e&ica$es

para lograr a obediência de seus preceitos cresce.

O -stado " o detentor da coerção na 1ltima inst?ncia, entretanto, tal

&ato não impede *ue outras instituiçes tamb"m o detenham. -xiste, por

exemplo, um Direito re&erente à :gre(a 2at)lica, o Direito 2an'nico *ue


11/14

&ornece um complexo de normas suscetíveis de sanção organi$ada. Dessa

&orma, " possível admitir a teoria da pluralidade das ordens (urídicas

positivas como coerente. O -stado caracteri$ase por ser a instituição, cu(a

a sanção possui caráter de universalidade.

O -stado " uma instituição de *ue não se abdica. O -stado, com o

seu Direito nos acompanha *uando se troca de país e at" mesmo ap)s a

morte. -m nenhuma das entidades internas e internacionais " possível

encontrar a universalidade da sanção. >um país são m1ltiplos os entes *ue

possuem ordem (urídica pr)pria, por"m s) o -stado representa o

ordenamento (urídico soberano.

+o tentar dissolver o estado na sociedade, caímos no e*uívoco do

anar*uismo *ue de tanto e prevenir contra o poder, acaba sendo vítima do

poder an'nimo, tão condenável *uando o poder totalitário. ;al situação "

apresentada no livro #+ revolução dos Gichos% de Heorge OrIell. +pesar

de não ser uma instituição abdicável, o estado não pode ser visto como um

ente absoluto, superior aos indivíduos e à sociedade civil, visto *ue " em

ra$ão destes *ue o -stado se constitui. O -stado " um meio e um &im.

CAPÍTULO *

De acordo com Belsen e outros autores, toda regra de direito cont"m

a previsão gen"rica de um &ato, com a indicação de *ue toda ve$ *ue um

comportamento contrariar a esse enunciado, deverá advir uma

conse*uência, sendo assim esta corresponde sempre a uma sanção.

-ntretanto, existem certas categorias de normas (urídicas, *ue di&erem

da*uelas *ue visam orientar a conduta social 4acompanhadas de sançes5, a

exemplo das destinadas aos )rgãos do -stado, a organi$ação, ou a &ixar


12/14

atribuiçes na ordem p1blica ou privada, tais normas não estão

acompanhadas de sanção.

O *ue e&etivamente caracteri$a uma norma (urídica " o &ato de ser

uma estrutura proposicional enunciativa 4seu conte1do pode ser veiculado

mediante uma ou mais proposiçes entre si correlacionadas5 de uma &orma

de organi$ação ou de conduta, *ue deve ser seguida de maneira ob(etiva e

obrigat)ria.

+ primeira distinção *ue se impem entre normas " a di&erenciação

entre normas de conduta ou normas de organi$ação. +s normas de condutasão as *ue visam disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as

atividades dos grupos e entidades sociais em geral, (á as normas de

organi$ação ou instrumentais são as *ue visam à estrutura e &uncionamento

dos )rgãos, ou a disciplina de processos t"cnicos de identi&icação e

aplicação de normas 4sançes5, a &im de assegurar uma convivência

(uridicamente ordenada.

3 uma tendência natural considerar primárias as normas de conduta e

secundárias as normas instrumentais, inobstante nem todos os autores

coincidem em chamar de primárias ou secundárias as normas *ue preveem

a conduta ou a *ue estabelecem as sançes. egundo 6ans Belsen, a norma

primária seria a *ue enuncia a sanção 4instrumental5 e a secundária a *ue

&ixa o *ue deve ou não ser &eito 4conduta5.

+s normas (urídicas se(am estas re&erentes a conduta ou a &ormas de

organi$ação e garantia das açes e comportamentos não são estáticas e

isoladas, mas din?micas *ue se implicam e correlacionam.

“e + !, C de$e ser” “e no C, P de$e ser”

+- +ATO


13/14

C- CO/0UC2A O3/T25A6A P/LO L/72LA6O8

P- A9:O PU2T25A

CAPÍTULO 1;

0ara *ue se(a obrigat)ria, uma norma (urídica deve satis&a$er a

re*uisitos de validade. + validade de uma norma pode ser vista sob três

aspectos/ validade &ormal 4vigência5, validade social 4e&icácia oue&etividade5, validade "tica 4&undamento5. =igência " a executoriedade de

uma regra de direito, por ter preenchido re*uisitos essenciais à sua &eitura

ou elaboração. ;ais re*uisitos re&eremse à legitimidade sub(etiva 4)rgão

competente5 e legitimidade *uanto à mat"ria sobre *ue a legislação versa

4ter o )rgão competência, ou se(a, se a mat"ria ob(eto da lei encontrase na

competência do )rgão5. +l"m dos dois re*uisitos supracitados, existe umterceiro para *ue a lei tenha validade, *ue o poder se exerça tamb"m com

obediência às exigências legais 4legitimidade do procedimento5. -sses três

re*uisitos re&eridos supra propicia à lei a condição de vigente.

-ntretanto, " essencial ressaltar *ue não basta apenas a validade

t"cnico(urídica para *ue uma norma (urídica cumpra a sua &inalidade. >a

realidade, há casos de normas (urídicas *ue por contrariarem as tendências

e inclinaçes dominantes da coletividade, não são cumpridas de maneira

obrigat)ria, possuindo validade &ormal, mas não e&icácia espont?nea no

seio da comunidade. + e&icácia se re&ere à aplicação ou execução da norma

(urídica. >ão há norma (urídica sem um mínimo se e&icácia.

O Direito autêntico não " apenas declarado, mas reconhecido, vivido

pela sociedade como algo *ue se incorpora e se integra na sua maneira de


14/14

condu$irse. -xistem regras de direito *ue embora se(am reconhecidas pela

sociedade em geral, têm e&icácia compuls)ria, visto *ue os tribunais apenas

podem recusarse a aplicar uma lei se esta cair em desuso. + regra (urídica

costumeira " algo de socialmente e&ica$, e como tal reconhecida, para

depois ad*uirir validade &ormal. @ma regra costumeira perde validade,

*uando ao decorrer do tempo, " privada de e&icácia social.

;oda regra (urídica al"m de e&icácia e validade deve ter um

&undamento. O Direito visa à reali$ação de valores ou &ins essenciais ao

homem e à coletividade. O &undamento " o valor ou &im ob(etivado pela

regra de direito.

A $i# nora, a e=icácia se re?orta ao =ato e o

=undaento e@?ressa se?re a e@i#

fichamento- lições preliminares de direito

Documents