FGV DIREITO SP

MESTRADO PROFISSIONAL

DIREITO DOS NEGÓCIOS – TURMA 4 (2016)

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E O DEVER DE COMUNICAR OPERAÇÕES SUSPEITAS

Aldo Romani Netto

Projeto de dissertação de mestrado apresentado

ao Mestrado Profissional da FGV Direito SP

Orientadora: Heloísa Estellita

SÃO PAULO

2016

"Se não sei como me comportar perante a

lei, então, não sou livre"1

1. Delimitação do tema e tratamento pretendido

Com a promulgação da Lei Federal no 12.683/2012, ganhou relevância a

discussão sobre a submissão de advogados aos mecanismos de controle de operações

suspeitas de lavagem de capitais, sobretudo quando atuam em assessoramento de

clientes em operações financeiras, imobiliárias e societárias.

Dentre esses mecanismos, destaca-se a obrigação de comunicação de

operações suspeitas com a qual se relaciona a questão central dessa discussão: a

submissão dos advogados ao dever de comunicação seria compatível com princípios

inerentes ao exercício da advocacia, como o sigilo profissional?

O exercício da advocacia e a lavagem de capitais convergem em três

principais pontos: a participação (na acepção genérica e não-jurídica do termo) do

advogado em prática de lavagem por seu cliente, o recebimento de honorários cuja

origem é fruto de crime antecedente e o dever de reportar operações suspeitas2.

Em relação a este último ponto, com a promulgação da Lei Federal no

12.683/2012, incluiu-se no rol de sujeitos obrigados a reportar operações suspeitas “as

pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de

assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de

qualquer natureza, em operações (...) financeiras, societárias ou imobiliárias”3.

A entrada em vigor deste dispositivo motivou os diversos órgãos

representativos de classes profissionais a regulamentarem as atividades de seus

representados, inclusive definindo quais operações seriam consideradas suspeitas de

lavagem. É o caso do Conselho Federal de Corretores Imobiliários4, do Conselho

1 RAWLS, John in “A theory of Justice”, revised edition. Cambridge, Massachusetts: Belknap Press of

Harvard University Press, 1999 – tradução livre. 2 ESTELLITA, Heloísa "Exercício da advocacia e lavagem de capitais". São Paulo: Editora FGV, 2016,

P. 11. 3 Lei Federal 9.613/1998, artigo 9o, parágrafo único, inciso XIV, alínea “e”. 4 Resolução COFECI 1.336/2014

Federal de Contabilidade5, do Conselho Federal de Economia6 e do Departamento de

Registro Empresarial e Integração7.

A Ordem dos Advogados do Brasil, por sua vez, já pronunciou seu

entendimento quanto à inaplicabilidade do artigo 9o, parágrafo único, inciso XIV, aos

advogados, sob o argumento da suposta incompatibilidade entre o sigilo profissional e o

dever de reportar operações suspeitas de lavagem.

Como consequência deste posicionamento, a OAB deixou de editar norma

regulatória sobre os mecanismos de controle e prevenção para a referida classe

profissional. Trabalha-se com a hipótese de que a postura da OAB fragiliza a segurança

profissional dos advogados, expondo toda a classe de profissionais a risco permanente

na prática da advocacia, sobretudo a consultiva, nas operações indicadas no art. 9o,

parágrafo único, inciso XIV, da Lei Federal 9.613/98. Não por outro motivo, muitos

advogados se tornaram alvo de investigações criminais por práticas profissionais que

acabaram revelando-se como possíveis contribuições a processos de lavagem de capitais

de seus clientes.

No âmbito internacional, entidades representativas do combate à lavagem de

capitais também já se manifestaram no sentido de que os serviços jurídicos prestados

por advogados estão sujeitos aos mecanismos controle, como o GAFI por meio de suas

recomendações, a União Europeia por meio de suas diretivas e a International Bar

Association por meio da publicação de guia de boas conduta para advogados.

A submissão dos advogados ao dever de informar operações suspeitas de

clientes parece ser um caminho sem volta, ao menos sob certos pressupostos e

condições. Prova disso é a opção adotada pelo legislativo na redação do artigo 9o,

parágrafo único, inciso XIV, que é uma reprodução quase literal da Recomendação no

22, “d”, do Gafi8.

5 Resolução CFC 1.445/2013 6 Resolução COFECON 1.902/2013 7 Instrução Normativa DREI 24/2014 8 “As obrigações de devida diligência acerca do cliente e manutenção de registros estabelecidas nas

Recomendações 10, 11 12, 15 e 17 se aplicam às atividades e profissões não-financeiras designadas

(APNFDs) nas seguintes situações: (d) Advogados, tabeliães, outras profissões jurídicas independentes e

contadores – quando prepararem ou realizarem transações para seus clientes relacionadas às seguintes

atividades: • Compra e venda de imóveis; Gestão de dinheiro, títulos mobiliários ou outros ativos do

cliente; • Gestão de contas correntes, de poupança ou de valores mobiliários; • Organização de

contribuições para a criação, operação ou administração de empresas; • Criação, operação ou

administração de pessoas jurídicas ou outras estruturas jurídicas, e compra e venda de entidades

comerciais”.

O tema será enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal na análise da Ação

Direta de Inconstitucionalidade 4841, ajuizada pela Confederação Nacional das

Profissões Liberais. A autora pede a declaração da inconstitucionalidade do artigo 2o da

Lei Federal 12.683/2012, que alterou os artigos 9o e 10 da Lei Federal 9.613/1998,

incluindo os profissionais liberais entre as pessoas sujeitas aos mecanismos

antilavagem.

É certo que o tema não poderá ser examinado apenas sob a perspectiva dos

advogados, uma vez que estes não podem ser representados por órgão profissional

distinto da OAB. Entretanto, um dos fundamentos da ADI é que o sigilo profissional

que rege a relação dos profissionais liberais com seus clientes seria afetado. Ao

enfrentar este argumento, poderá o STF decidir qual caminho pretende trilhar em

relação ao exercício da advocacia.

É fundamental, portanto, que se discuta se os advogados estão sujeitos ao

dever de reportar operações suspeitas de seus clientes. Se a resposta for afirmativa, a

regulamentação de suas atividades será imperativa, pois apenas assim poderá o

advogado exercer com segurança sua atividade profissional que é, afinal de contas,

indispensável à administração da justiça9. Se a resposta for negativa, é de se questionar

se deveria ser emitida uma regulamentação que ao menos indicasse as boas práticas no

exercício da advocacia no âmbito daquelas operações.

2. Formato do Trabalho de Conclusão

O formato deste trabalho de conclusão será o de reflexão de prática jurídica

e formulação de proposta. O objetivo será (i) analisar os fundamentos e extensão da

garantia do sigilo profissional do advogado; (ii) identificar se e em que medida o dever

de comunicar operações suspeitas de lavagem de capitais é compatível com a referida

garantia, e; (iii) formular sugestão de medidas de controle e prevenção para advogados

no exercício da profissão.

3. Principais questões ou problemas (quesitos)

• Quais os fundamentos e extensão do sigilo profissional do advogado?

9 Constituição da República, artigo 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo

inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

• O que são atividades privativas da advocacia?

• O dever de comunicar operações suspeitas de lavagem de capitais é

compatível com o sigilo profissional do advogado?

• Quais atividades devem ser consideradas suspeitas de lavagem de capitais

e, portanto, podem ser sujeitas à comunicação?

• Quais medidas de controle e prevenção os advogados devem adotar no

exercício da profissão?

4. Objetivos pretendidos, perspectivas de análise e resultados esperados

Conforme exposto acima, as alterações implementadas pela Lei Federal

12.683/2012 na Lei 9.613/98 incluíram nova categoria de pessoas obrigadas que

prestam qualquer tipo de assessoria em certas operações econômicas: (i) de compra e

venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações

societárias de qualquer natureza; (ii) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros

ativos; (iii) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de

valores mobiliários; (iv) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer

natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; (v) financeiras,

societárias ou imobiliárias, e; (vi) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos

relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais. Para fins didáticos,

utilizaremos a expressão “operações financeiras, societárias ou imobiliárias” para nos

referirmos a todas as operações referidas na lei, uma vez que a expressão genérica do

item (v) engloba todas as operações dos demais itens.

Conforme se pode deduzir do próprio texto legal, a análise da submissão dos

advogados ao dever de comunicação recairá, invariavelmente, no estudo de princípios,

normas e negócios jurídicos previstos em diversas searas do Direito, sobretudo

constitucional, financeira, societária, imobiliária e compliance, sem prejuízo da análise

dos diplomas que regulamentam o exercício da advocacia.

Do Direito Constitucional serão analisados os princípios que regem a

relação entre advogados e clientes, bem como as garantias dos cidadãos – tanto as

insuscetíveis de relativização quanto as afastáveis -, como a ampla defesa, a liberdade e

o sigilo. Desta análise se pretende extrair fundamentos para concluir acerca da

compatibilidade ou não entre os deveres e garantias previstas pelo constituinte e a

sujeição dos advogados ao dever de comunicação de operações suspeitas.

Do Direito Financeiro, Societário e Imobiliário serão analisados os negócios

jurídicos mencionados no artigo 9o, parágrafo único, inciso XIV. Desta análise se

pretende extrair fundamentos para enumerar quais anomalias podem ser consideradas

suspeitas de lavagem de capitais, e, portanto, sujeitas a comunicação em caso de

sujeição dos advogados.

Do Compliance e dos diplomas que regem o exercício da advocacia serão

analisadas as melhores práticas de integridade e ética que podem, porventura, assegurar

aos advogados a segurança jurídica para o exercício da profissão.

Utilizaremos da análise de legislação estrangeira como recurso para

investigar possíveis soluções e caminhos para a regulamentação brasileira.

Por fim, serão analisados os regulamentos de órgãos de representação de

profissões não-jurídicas que já se adequaram ao dever de comunicação previsto na lei de

lavagem de capitais.

5. Justificativa da relevância prática e do potencial inovador

Não é nenhuma novidade que nas últimas décadas o Direito Penal passou a

institucionalizar novos bens jurídicos, por meio da ampliação dos riscos penalmente

relevantes, decorrentes, sobretudo, da transnacionalidade econômica.

Com isso, o Direito Penal nuclear perdeu parte de sua importância para o

chamado Direito Penal Econômico, onde contraventores passaram a se organizar de

forma estruturada, utilizando-se de operações cada vez mais complexas para alcançarem

a prática bem-sucedida de seus crimes.

Um dos reflexos centrais da contemporânea política-criminal de

enfrentamento da criminalidade de empresa é a transmissão de parte dos deveres de

investigação e monitoramento aos particulares, bem como a imposição de deveres de

proteção e integridade, conhecidos como deveres de compliance.

Instituições sensíveis a serem utilizadas por agentes criminosos passaram a

possuir maior dever de controle e vigilância sobre suas atividades, estando sujeitas,

inclusive, a sanções criminais e administrativas em caso de desídia.

Nesse contexto se inserem as medidas de controle e prevenção contra a

lavagem de capitais, ou, de forma mais sintética, o compliance antilavagem. Não por

outra razão, o legislador brasileiro destinou 5 capítulos da Lei de Lavagem de Capitais a

regulamentar questões administrativas, como as pessoas que estariam sujeitas aos

mecanismos de controle, as questões atinentes à identificação de clientes e manutenção

de registros, a comunicação de operações suspeitas, a responsabilidade administrativa

dos sujeitos obrigados e a instituição e regulamentação do Conselho de Controle de

Atividades Financeiras, o COAF.

No capítulo destinado aos sujeitos obrigados aos mecanismos de controle,

chama a atenção a redação do artigo 9o, parágrafo único, inciso XIV, que estabelece que

estão sujeitos às obrigações referidas nos artigos 10 e 11 (identificação de clientes,

manutenção de registros e comunicação de operações suspeitas) as pessoas físicas ou

jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria,

contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em

operações financeiras, societárias ou imobiliárias.

A regulamentação setorial cabe ao órgão representativo do profissional

obrigado, incumbido de especificar quais operações que, por suas características,

valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento

econômico ou legal, podem configurar a hipótese de suspeição.

Uma das interpretações desse dispositivo permite entender que os

advogados estariam sujeitos às obrigações de compliance estabelecidas na lei. Outra,

adotada pela OAB, entende que estas obrigações são incompatíveis com o dever de

sigilo que rege a relação de clientes e advogados. Os dois entendimentos trazem ínsitos

certos riscos.

Imagine-se, a título exemplificativo, o seguinte cenário: determinada pessoa

física planeja estruturar uma operação imobiliária com capital de origem suspeita, e é

assessorada por uma instituição financeira, um contador e um advogado. A instituição

financeira identifica a suspeição da operação, comunica o COAF e dá andamento à

operação, sendo remunerada por isso. O contador, por sua vez, também identifica a

suspeição da operação, comunica o mesmo órgão e prossegue com a operação, sendo

remunerado por isso. Ao advogado, por sua vez, restará o seguinte dilema: se

comunicar, poderá ser sancionado penal e administrativamente por violação de sigilo

profissional; se não comunicar, poderá figurar como suspeito por contribuir na prática

de lavagem de dinheiro de seu cliente.

É fundamental, portanto, definir se e quando o advogado está sujeito aos

mecanismos de controle. Caso o presente estudo conclua pela submissão do advogado

ao dever de comunicação, a regulamentação de suas atividades será imperativa, pois

apenas assim poderá o advogado exercer com segurança sua atividade profissional.

6. Fontes de pesquisa e métodos de investigação

Legislativa: estudo sob a perspectiva dos princípios constitucionais que

regem a relação entre advogados e clientes, dos negócios jurídicos mencionados no

artigo 9o, parágrafo único, inciso XIV, dos diplomas que regem o exercício da

advocacia, de legislações internacionais que já avançaram na discussão sobre o tema e

dos regulamentos de órgãos de representação de profissões não-jurídicas que já se

adequaram ao dever de reporte.

Bibliográfica: estudo de doutrina estrangeira que já avançou na discussão do

problema posto. No Brasil, embora sejam poucas as referências de estudo sobre o

exercício da advocacia e a lavagem de capitais, serão levantados os mais relevantes

posicionamentos de juristas nacionais e, eventualmente, da jurisprudência.

Entrevistas: objetiva-se entrevistar profissionais da advocacia com

experiência relevante nas áreas financeira, imobiliária e societária, para que se entenda

quais operações em referidas áreas podem ser consideradas portadores de maior risco

para a lavagem de capitais.

7. Familiaridade com o objeto, acessibilidade de informações e envolvimento

pessoal

A familiaridade com o assunto tratado, a acessibilidade de informações

para condução do estudo e o envolvimento pessoal do pesquisador são resultado de dez

anos de atividade profissional na advocacia criminal e o constante envolvimento com

questões controversas do Direito Penal Empresarial.

Discussões teóricas e controversas do Direito fazem parte do dia a dia do

profissional da advocacia, sobretudo quando o atingem diretamente. Nesse contexto é

que tem sido crescente a aflição dos colegas advogados com as alterações produzidas na

Lei de Lavagem de Capitais; profissionais que, ao se depararem com operações

solicitadas por clientes, não sabem como se portar diante da situação.

O posicionamento atual da OAB não contribui para conferir segurança à

classe profissional que representa. O exercício livre e independente da advocacia é

relativizado, assim, pela indefinição de suas obrigações. É justamente essa lacuna que o

presente trabalho se propõe a preencher.

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9. Sumário preliminar

1. Lavagem de capitais: as alterações introduzidas pelo artigo 9o, parágrafo único, inciso

XIV, da Lei Federal 9.613/1998

1.1 Atividades desenvolvidas por advogados em operações sujeitas ao controle e

prevenção de outras classes profissionais

1.1.1 Regulamentação do Conselho Federal de Corretores Imobiliários

1.1.2 Regulamentação do Conselho Federal de Contabilidade

1.1.3 Regulamentação do Conselho Federal de Economia

1.1.4 Regulamentação do Departamento de Registro Empresarial e

Integração

1.1.5 Profissionais remanescentes (Resolução COAF no 24)

1.2 Conclusões intermediárias

2. Advogados como sujeitos obrigados?

2.1 Posicionamento da OAB

2.2 Posicionamento do GAFI

2.3 Regulamentação estrangeira

2.3.1 Diretrizes gerais na União Europeia

2.3.2 Portugal

2.3.3 Espanha

2.3.4 Itália

2.4 International Bar Association: Lawyer’s Guide to Detecting and

Preventing Money Laundering

2.5 Conclusões intermediárias

3. Advocacia em risco: contribuição penalmente relevante em âmbito não regulado pela

OAB

3.1 Delimitação das atividades de risco

3.2 Questionário

3.3 Resultados

3.4 Conclusões intermediárias

4. Sigilo profissional

4.1 Fundamentos do sigilo profissional

4.2 Extensão do sigilo profissional

4.3 Atividades típicas da advocacia

4.4 Atividades atípicas

4.5 Atividades cobertas e não cobertas por sigilo profissional

4.6 Atividades não cobertas por sigilo profissional e risco de contribuição em

operações de lavagem de capitais

4.7 Conclusões intermediárias

5. Conclusão: normas para a prevenção da lavagem de capitais para advogados

5.1 Disciplina do sigilo profissional e reforma do EAOAB

5.2 Medidas de controle e prevenção para advogados

10. Cronograma pretendido

Mês/Ano Pesquisa

bibliográfica

Fichamento

de obras de

Organização

e

Reuniões

de Entrevistas

Redação

do texto

Consolidação

e Revisão Horas

referência preparação

de

rascunhos

orientação final

set/16 12 12

out/16 12 12

nov/16 12 20 5 37

dez/16 20 5 25

jan/17 20 5 25

fev/17 20 5 2 5 32

mar/17 2 5 40 47

abr/17 2 5 40 47

mai/17 2 40 42

jun/17 2 40 42

jul/17 2 40 42

Horas 36 80 20 12 15 160 40 363