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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ADALBERTO CAVALCANTI VITORIO JÚNIOR
GUARDA COMPARTILHADA: ESTUDO DAS VANTAGENS E
DESVANTAGENS DO INSTITUTO JURÍDICO
JOÃO PESSOA
2014
ADALBERTO CAVALCANTI VITORIO JÚNIOR
GUARDA COMPARTILHADA: ESTUDO DAS VANTAGENS E
DESVANTAGENS DO INSTITUTO JURÍDICO
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
artigo científico apresentado a coordenação do
Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP, como requisito parcial para a obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Área: Direito de Família
Orientadora: Profª Ms. Luciane Gomes
JOÃO PESSOA
2014
ADALBERTO CAVALCANTI VITORIO JÚNIOR
GUARDA COMPARTILHADA: ESTUDO DAS VANTAGENS E
DESVANTAGENS DO INSTITUTO JURÍDICO
Artigo Científico apresentado a Banca
Examinadora de Artigos Científicos da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –
FESP, como exigência para a obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
APROVADO EM________/________/2014.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________
Prof.ªMs. Luciane Gomes
ORIENTADORA - FESP
___________________________________________________________
Prof.
MEMBRO - FESP
____________________________________________________________
Prof.
MEMBRO – FESP
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................................................... 5
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................................... 5
2 GUARDA COMPARTILHADA .................................................................................................. 6
2.1 ANTES DA LEI Nº 11.698\2008 .................................................................................................... 6
2.2 COM O ADVENTO DA LEI 11.698\2008 ..................................................................................... 7
2.3 A REGULAMENTAÇÃO .............................................................................................................. 8
2.4 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ...................................................................... 9
3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .......................... 10
3.1 VANTAGENS ............................................................................................................................... 10
3.2 DESVANTAGENS ....................................................................................................................... 14
4 RESULTADOS DE FREQUÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA .................................................................................................................. 18
4.1 FREQUÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL ............ 18
4.2 NO ESTADO DA PARAÍBA ........................................................................................................ 19
4.3 NA CIDADE DE JOÃO PESSOA ................................................................................................ 20
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................... 21
ABSTRACT ......................................................................................................................................... 22
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 22
5
GUARDA COMPARTILHADA: ESTUDO DAS VANTAGENS E
DESVANTAGENS DO INSTITUTO JURÍDICO
ADALBERTO CAVALCANTI VITORIO JÚNIOR*
LUCIANE GOMES**
RESUMO
Com o passar dos anos, os pais começaram a procurar formas de não se desligarem dos
filhos, depois de extinto o relacionamento entre o casal, porque na guarda unilateral,
modalidade mais utilizada até antes do advento da guarda compartilhada, ao genitor não
guardião é conferido o mero direito de visitas, o que acabava por afastar de si a prole. A
busca constante por uma solução jurídica, que atendesse ao anseio de ambos os pais
continuarem fazendo parte da vida dos filhos, fez surgir o instituto da guarda
compartilhada, prevista na Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que, dentre outras
prerrogativas, busca amparar o menor, permitindo maior e melhor convivência entre pais
separados e seus filhos. Os pais continuam com a custódia conjunta, como ocorria antes da
separação, responsabilizando-se pela criação e educação da prole, exercitando, assim, o
princípio da igualdade na condução dos direitos, obrigações e deveres para com os filhos.
A guarda conjunta ajuda a minimizar os efeitos da separação sobre a família, pois o
sofrimento pelo desfazimento do par conjugal ou convivencial pode acarretar sérios danos
emocionais, afetivos, educacionais e sociais em crianças e adolescentes, as quais
necessitam da atenção de pai e mãe para se adaptarem melhor às novas circunstâncias,
vindo a possibilitar que os filhos possam ter um desenvolvimento e uma formação
equilibrados de sua personalidade. Por tudo isso, a guarda compartilhada é assunto que se
reveste de grande importância jurídica e social.
Palavras-Chave: Guarda Compartilhada. Buscar. Amparar.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Nos últimos anos, observam-se constantemente discussões acerca das mudanças e das
novas descobertas referentes ao direito de família, o que vem merecendo a atenção de
muitos estudiosos da área. Novos impulsos foram dados ao debate, pois em diferentes
contextos da história da humanidade, os problemas referentes à guarda de filhos de pais
separados trilharam por horizontes diferentes, tudo de acordo com o seu momento, com os
valores da época e como as partes envolvidas procuram encarar a melhor solução para as
situações as quais estão envoltos.
Com o advento da Globalização da sociedade, pôde-se observar em muitas famílias a
dissolução por partes de casais acompanhadas de problemas afetivos e que direciona a
* Graduação Técnica em Transações Imobiliárias, Corretor de Imóveis, aluno concluinte do Curso de
Bacharelado em Direito da Fesp Faculdades, semestre 2014.2. e-mail: [email protected]. **
,Professora da Fesp Faculdades, atuou como orientadora desse TCC. e-
mail:[email protected].
6
custódia dos filhos a uma das partes envolvidas, o que acaba por desestabilizá-los, ficando
alheios à nova situação familiar e totalmente desnorteados. Em muitos casos, alguns pais
valem-se dos filhos e os utilizam como objetos de seus conflitos e frustrações
desequilibrando-os emocionalmente.
No seio familiar, os valores que davam à mãe as responsabilidades com os filhos vêm
sofrendo modificações e fazendo que os pais, que até então se preocupavam apenas com o
trabalho, também sintam a necessidade de estar com os seus filhos e procurem dividir esses
ofícios com a mãe, passando a interagir nos deveres e cuidados com a prole. Diante dessas
mudanças e integração entre mãe – filho – pai surgiu o instituto da guarda compartilhada,
que dá direito aos pais, em processo de separação, em compartilhar a custódia dos filhos,
não os deixando a mercê apenas de uma das partes, podendo, mesmo separados, educá-los,
conviver e criá-los juntos, caso prefiram.
Depois do advento da Lei n. 11.698/08, amparando o instituto da guarda
compartilhada, não só os juristas passaram a indicá-los nos processos de separação
conjugal, como os pais, pensando no bem estar do filho, vêm dando preferência, tornando-
se um instituto que vem, a cada ano, evoluindo em todo Brasil.
Por esse motivo, procura-se, cada vez mais, elaborar estudos sobre a guarda
compartilhada, analisando sua preferência e crescimento entre os pais em processo de
separação, e, assim, fazer um aprofundamento na área, incentivando demais juristas a levar
essa alternativa a pais que estejam passando por separação conjugal, procurando, sempre,
proteger o menor, parte mais frágil da relação, que se não bem preservado poderá sofrer
traumas emocionais em sua vida familiar e pessoal.
Sob essa nova perspectiva e diante de seu respaldo na sociedade, vamos analisar sua
frequência na cidade de João Pessoa – PB, observando o tratamento dado à questão,
relevando a sua complexidade e a necessidade de se explicitarem os diferentes pontos de
vista dos Juízes das Varas da Família no que diz respeito aos pressupostos teóricos e
práticos da guarda compartilhada.
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2 GUARDA COMPARTILHADA
2.1 ANTES DA LEI Nº 11.698\2008
Diferentemente do passado, o Código Civil atual aboliu a ultrapassada apuração de
culpa pela separação, que impedia o genitor apontado como causador da falência do
consórcio de ficar com a guarda dos filhos menores. Assim, antes da Lei n° 11.698/2008, a
guarda compartilhada, em regra, advinha de acordo entre os pais. Havia até quem
defendesse, equivocadamente, que era preciso que os pais tivessem um ótimo
relacionamento a fim de exercê-la. Nem tanto. Evidentemente, só será possível a guarda
conjunta em dissoluções consensuais ou em que não haja conflitos sobre a sua definição
(BRASIL, 2002).
Alguns Juízes de direito, por definições próprias, atribuíam a casais medidas como a
guarda compartilhada a serem impostas como forma a minimizar conflitos, assim, antes da
nova lei, isso era visto apenas como um meio de conciliação para com as partes. Mais
tarde, com a aprovação, pela ONU, da Convenção sobre os Direitos da Criança e do
adolescente (1989) e, posteriormente, a instituição do Estatuto da Criança e do Adolescente
– ECA (Lei nº 8.069\90) aumentou o amparo Jurídico à figura da guarda, sobretudo na
modalidade compartilhada, o que motivou a que fossem acrescentados, na Constituição
Federal de 1988, os artigos 227 e 229, definindo como obrigação de ambos os pais os
direitos e deveres para com os filhos (BRASIL,1990).
A partir da edição da Lei n°11.698/2008, a guarda compartilha tornou-se mais
conhecida e sua regulamentação em lei específica facilitou o aumento do número de pais
que aderem à divisão conjunta das responsabilidades pela criação e educação dos filhos
comuns.
2.2 COM O ADVENTO DA LEI 11.698\2008
8
A evolução e o crescimento da utilização da guarda conjunta em muitos outros
países, mas, principalmente, as justas intolerâncias dos pais ao monopólio da guarda
materna no Brasil serviram de motivação para que fosse apresentado projeto de lei a
respeito. Na dicção de Grisard Filho (2009, p. 195):
A exclusividade da guarda única, e preferentemente à mãe, com reduzidas
visitas pelo pai, perde sua majestade. Agora, ao seu lado e no mesmo
patamar normativo, orientada pelos princípios da igualdade, da
solidariedade e do melhor interesse da criança, coloca-se a guarda
compartilhada.
Como a guarda compartilhada é a modalidade que, em regra, mais de perto pode
preservar o superior interesse do menor e garantir o seu direito fundamental à convivência
familiar com os pais (e não apenas com um deles), entende-se ainda acanhada,
numericamente, sua adoção em processos de separação, mesmo depois da entrada em vigor
da lei que a regulamenta (Lei 11.698\2008). Embora venha aumentando a procura, a opção
pela guarda unilateral ainda é bem representativa de que a mudança cultural não se faz da
noite para o dia nem depende diretamente da lei, mas da educação.
2.3 A REGULAMENTAÇÃO
A Lei n° 11.698\08 “Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002, Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, conforme fixa na
ementa. Ao modificar o art. 1.583, a lei contempla apenas duas modalidades de guarda
(unilateral e compartilhada), no caput, e define cada uma delas no § 1°. No § 2°, ressalta a
importância do princípio do melhor interesse do menor para atribuição da guarda
unilateral, assim como apresenta rol com os requisitos exigidos para que pai ou mãe possa
assumir a competente titularidade uniparental (BRASIL,2002).
A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser atribuída a pedido dos pais,
resultante de consenso, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, divórcio,
dissolução de união estável ou em medida cautelar (CC, art. 1.584, I). Mas também pode
ser fixada a guarda fora dessas hipóteses, quando, por exemplo, os pais não constituíram
nenhum relacionamento tipo casamento, união estável ou concubinato, e o filho resultou de
uma mera relação sexual esporádica (muitas vezes cognominada de amizade colorida), ou
até mesmo única, em que as partes não tomaram as devidas precauções para evitar
gravidez (BRASIL,2002).
9
De acordo com o citado inciso II do artigo 1.584 do CC, a guarda, unilateral ou
compartilhada, pode ser “decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a
mãe”. Na audiência de conciliação, a lei determina que o juiz explique aos pais o
significado e a importância da guarda compartilhada, do exercício igualitário dos direitos e
deveres de cada um e os informem das sanções pelo desrespeito à norma (CC, art.1.584,
1°),(BRASIL,2002).
Prevê, ainda, o artigo (§ 3°, art. 1.584), que “o juiz, de ofício ou a requerimento do
Ministério público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar” para estabelecer a forma e o período de convivência dos pais com os
filhos, na utilização da guarda conjunta, procurando, sempre, preservar o bem estar do
menor (BRASIL,2002).
A expressão “melhores condições” (CC, art. 1.583, § 2°) não deve ser entendida
como uma mera vantagem financeira na situação de um pai ou de uma mãe, não. Detém
melhores condições aquele que mantém um melhor relacionamento afetivo com o filho,
que é mais cuidadoso, mais responsável, mostra-se melhor educador, porque sabe impor os
limites necessários nas horas certas, poderá zelar de modo mais efetivo pela saúde e
segurança do menor etc. A falta de condições financeiras da parte daquele que tem
melhores condições outras para ser o guardião do filho não é obstáculo porque, em
ocorrendo, cabe ao outro genitor custear, sozinho ou a guisa de complementação, as
despesas de manutenção do menor, tudo a depender do caso concreto (BRASIL,2002).
Neste contexto, também estabelece o art. 1.584, § 5°, do CC que o juiz identificando
que os filhos não devem ficar com seus genitores, poderá escolher um responsável para
ficar com a guarda da prole, optando, principalmente, por parentes, levando-se em
consideração o grau de afinidade e afetividade existente entre o responsável escolhido e o
menor, tudo a depender do caso concreto. Por isso, o mencionado dispositivo legal tratou
de listar os chamados “fatores”, que determinam melhor o conteúdo de “melhores
condições”, que figurava como conceito vago ou indeterminado na redação anterior do
artigo (BRASIL,2002).
Grisard Filho (2009, p. 193) diz que:
Antes da vigência da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em
maior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por
determinação do juiz. Com a nova lei, essas opções não desaparecem, mas,
de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada terá aplicação
preferencial pelo juiz quando não houver acordo entre pai e mãe [...].
10
Neste contexto, estabelece o art. 1.584, § 5°, que o juiz identificando que os filhos
não devem ficar com seus genitores, poderá escolher um responsável para ficar com a
guarda da prole, optando, principalmente, por parentes, levando-se em consideração o grau
de afinidade e afetividade existente entre o responsável escolhido e o menor
(BRASIL,2002).
2.4 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
A norma do art. 1.584, § 1º, é vista como incentivo aos pais para a opção informada
pela guarda compartilhada. Assim, essa previsão legal veio para incentivar a Justiça a
procurar, sempre que possível, instruir e incentivar os pais sobre o instituto da guarda
compartilhada, como meio de adequá-los ao novo tipo de convívio familiar que engloba
pais e filhos (união parental), com o intuito de preservar o bem estar da prole e seus
direitos de convivência com ambos os genitores e seus respectivos familiares, sem perder
os laços afetivos que os unem (BRASIL,2002).
Tanto é verdade que o inciso II e o § 2º do art. 1.584 do Código Civil dão ao juiz o
poder de decretar de ofício a utilização da guarda compartilhada, quando sentir a
necessidade de colocar o menor em convívio familiar com ambos os pais, em atenção às
necessidades específicas da criança, e, também, aplicar, em preferência, o instituto da
guarda conjunta, quando não houver acordo entre os genitores sobre o tipo de guarda a ser
escolhida (BRASIL,2002).
Os danos causados à prole com a separação do casal são minimizados, diminuindo os
índices de danos emocionais, psíquicos e familiares que podem ter os filhos de pais
separados, como já foi ressaltado antes. Surge a família parental. A Justiça procura, de
todas as forma, incentivar a guarda conjunta em benefício do menor que possui todos os
direitos amparados e protegidos na Constituição, no Código Civil e no ECA, bem como
por ser obrigação de ambos os pais exercerem o poder-dever-familiar sobre os filhos
menores. Mesmo colocando em par de igualdades a guarda compartilhada com a guarda
unilateral, a lei incentiva e prioriza o instituto da guarda conjunta.
3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
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3.1 VANTAGENS
Um dos aspectos que mais chamam a atenção quando se observam assuntos
referentes à dissolução da parceria entre o casal de pais, diz respeito à guarda dos filhos.
Isto porque na separação, geralmente, muitos pais exigem a custódia exclusiva dos filhos,
querendo exercer um poder de posse sobre estes. As crianças, que deveriam ser criados
conjuntamente pelos pais, sofrem com o processo da separação e são, muitas vezes, objetos
de discussões em sentença judiciais.
Nas partes envolvidas, percebe-se um desgaste emocional e comportamental, onde,
de acordo com as circunstâncias, uma delas expõe normas de conveniência, submetendo a
outra parte a aceitar naturalmente as decisões tomadas unilateralmente. Estas desavenças
abalam os filhos e o pai/mãe que não detém a guarda, tendo em vista que vai rompendo,
aos poucos, os laços afetivos que existiam entre eles.
A guarda compartilhada surge, assim, como uma solução para problemas decorrentes
da separação familiar, daí por que satisfatória para todos os envolvidos. De fato, ela
proporciona uma convivência entre pais e filhos muito parecida com a que tinham antes da
separação, minimizando os danos emocionais e afetivos que outro tipo de guarda, a
exemplo da exclusiva, poderia vir a trazer.
A constituição da guarda compartilhada assegura a ambos os pais um maior consenso
quanto ao bem estar da prole e das decisões a serem tomadas, além da necessidade da
cooperação dos pais, quanto à preservação dos laços afetivos entre ambos e os filhos, e de
possibilitar um melhor desempenho no aspecto emocional de todos, visando o equilíbrio e
a harmonia familiar.
Quintas (2009, p. 71) acrescenta que:
A guarda compartilhada surge com o objetivo de diminuir o sofrimento de
todos os envolvidos na ruptura familiar, em especial dos filhos menores, a
quem a guarda irá afetar o crescimento e desenvolvimento saudáveis,
procurando solucionar os problemas apresentados pela guarda exclusiva.
Objetiva que os pais compartilhem a convivência e as responsabilidades da
criação dos filhos.
Também Grisard Filho (2009, p. 170):
No afã, então, de aperfeiçoar os mecanismos de proteção ao menor, de
atenuar o impacto negativo que as desuniões lhe impõem e de reduzir os
efeitos patológicos das situações conflitivas por ele vivenciada, passou-se a
admitir o compartilhamento da guarda, como mais valiosa ao bem estar do
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menor. Ela propicia a continuidade da convivência de ambos os genitores
com seus filhos, preservando as relações de afeto existentes anteriormente.
Para sua efetividade, a guarda compartilhada necessita da convivência próxima de
ambos os pais. Os genitores devem residir, pelo menos, na mesma Cidade, para que, assim,
os filhos possam ter a liberdade de viver em contato com os dois, diariamente, sem ter que
marcar hora, dia e duração para visita.
Destarte, inúmeras são as vantagens para a utilização da guarda compartilhada pelos
pais, tendo em vista que ambos poderão participar da vida dos filhos de forma igualitária e
efetiva, bem como, acompanhar e participar do destino e das escolhas da prole, de modo a
preservar a união familiar que tinham ambos os pais com os filhos, antes da separação
conjugal.
Segundo Levy (2008, p. 54-55),
[...] Na guarda compartilhada, os pais co-participam efetivamente de todas
as decisões da vida dos filhos, de maneira igualitária. Para seus defensores é
uma maneira de garantir a igualdade de homens e mulheres no exercício do
poder familiar e atender ao princípio do melhor interesse do filho por meio
da preservação do direito à convivência igualitária com ambos os pais.
Com a guarda conjunta há uma revalorização da paternidade, cada um se conscientiza
mais do seu papel e com o relacionamento constante e próximo com os filhos observam
mais suas necessidades materiais e imateriais, o que acaba por extinguir brigas por pensões
alimentícias (tão frequentes em guardas unitárias), visto que os pais passam a cumprir
espontaneamente com o dever de sustento. Esse fator elimina os famosos “joguetes”
apelativos, sobre pensões e patrimônios, em que os filhos são “usados” como “moeda” de
troca de vantagens entre os pais e como instrumentos de “vingança” de um contra o outro.
Na custódia conjunta, às responsabilidades civis, quanto aos danos causados pelos
filhos menores, serão de ambos os pais, conjuntamente, e não apenas a do genitor que
estava com o filho no momento do dano, pois essa é uma prerrogativa da guarda unilateral,
não cabendo ser utilizada na guarda conjunta.
A viabilidade da custódia a ambos os pais, depende da cooperação, comunicação e
confiança que existir entre eles, posto que vão necessitar de estar, diariamente, discutindo
sobre a vida dos filhos, sobre sua educação, comportamento e tantas outras obrigações que
só são possíveis de cumprimento conjunto se houver diálogo e compreensão entre os
responsáveis.
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A utilização do instituto da guarda compartilhada pelos pais evita expor os filhos a
conflitos, brigas, desavenças e tantas outras questões que podem afetar diretamente a vida
do menor, quanto ao seu psicológico e estrutura emocional, minimizando, assim, os
desajustes e a probabilidade de problemas emocionais, escolares e sociais, criando
segurança e proteção em torno da prole.
Grisard Filho (2009, p. 217) observa que:
Quando os pais cooperam entre si e não expõe os filhos a seus conflitos,
minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas
emocionais, escolares e sociais. Maior cooperação entre os pais leva a um
decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício
dos filhos.
O instituto também evita o conflito de lealdade experimentado pelos filhos, quando é
o caso, na escolha de um dos pais para a guarda unitária, porque se optam por um acham
que magoarão o outro, como, inclusive, podem sofrer algum tipo de pressão paterna ou
materna. Na guarda conjunta, o relacionamento entre pais e filhos não é interrompido,
evita-se a quebra brusca e danosa que pode ocorrer na guarda unitária. Os pais prosseguem
mantendo o vínculo afetivo com seus filhos, demonstrando que eles continuam com um
lugar especial, tanto na vida do pai, quanto na vida da mãe. Nesse contexto, salienta
Grisard Filho (2009, p. 219), “A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiana dos
filhos do divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois
genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles”.
Normalmente, o genitor que não detinha a guarda da prole, acabava por ter um
sentimento de culpa e frustração por não conviver com seus filhos e, quando estava em
companhia dos menores no dia da visita, acabava por fazer todos os seus gostos, com o
intuito de recompensar o tempo que não está com eles. Esse tipo de atitude termina por
desestabilizar os filhos, que ficavam sem limites, repercutindo e aumentando no futuro na
forma de variados problemas. A guarda conjunta não motiva esse tipo de atitude.
Com a opção pela guarda conjunta, aumenta a probabilidade de ambos os pais
construírem novas uniões, tendo em vista que terão mais tempo de se relacionar,
novamente, com outras pessoas. A probabilidade de o genitor que detém a custódia unitária
dos filhos casar-se, novamente, é bem menor, pois passa a viver em função da prole, que
preenche todo o seu tempo. Já o outro genitor, o que fica, apenas, com o direito de visitas,
constrói, na maioria das vezes, nova união e, por conseguinte, com o tempo acaba por se
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afastar dos filhos do relacionamento anterior, mantendo pouco (ou nenhum) contato com
eles. Afrouxam-se ou rompem-se os laços afetivos que os uniam.
Casabona (2006, p. 256), reforça que:
[...] o modo de guarda parece também influenciar a possibilidade para os
genitores de construir novas uniões. As mães que detém a guarda exclusiva
de seus filhos, nesse sentido, desfavorecidos; aproximadamente 25% (vinte
e cinco por cento) dentre elas constituem um novo lar comparativamente a
59% (cinquenta e nove por cento) dos ex maridos. Em compensação, 45%
(quarenta e cinco por cento) das mulheres e 43,6% dos pais do grupo
„guarda conjunta‟ formam novas uniões.
Outra vantagem buscada pela guarda compartilhada seria a de ajustar, quando da
ocorrência de novas núpcias dos genitores, a terceira pessoa nessa rotina de união parental,
entre pais separados e filhos, passando, assim, essa nova família dos genitores a viver em
fraterna “amizade” e boa convivência parental com a família do relacionamento anterior,
em benefício do menor. Caso contrário, seria impraticável, nessas circunstâncias, a
utilização da guarda conjunta.
Os filhos podem conviver, estar e visitar constantemente ambos os pais sem precisar
aguardar dia exato de visita, que, às vezes, pode não ocorrer na guarda unilateral. Têm os
pais presentes em todos os momentos da sua vida e do seu desenvolvimento. Como se
disse antes, mesmo residindo com um dos genitores, os filhos dispõem de um espaço seu
na residência do outro genitor, podendo passar períodos com este sem terem que obedecer
a prazos previamente fixados.
A guarda compartilhada traz paz para os filhos, pois os pais se respeitam, discutem a
vida da prole e mantêm relacionamento civilizado entre si. Essas prerrogativas de
harmonia parental não expõem os filhos a conflitos domésticos, diminuindo a
probabilidade de o menor vir a sofrer problemas de ajustamento emocional, escolar e
social. O entendimento entre os pais, mesmo após a separação do casal, é muito benéfico e
saudável à criação e educação da prole, tendo em vista que os menores se sentem mais
seguros e protegidos em companhia de ambos.
Quintas (2009, p. 89) destaca a preservação da convivência parental:
Além disso, a guarda compartilhada beneficia os filhos ao proporcionar
mais contatos com os avós e outros familiares de ambos os lados, pois não
priva a criança da convivência com o grupo familiar e social de cada um de
seus genitores.
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Quando os filhos são criados pelos pais separados com a utilização da guarda
compartilhada, se, por acaso, um dos pais vier a falecer, o menor não se sentirá sozinho,
perdido e abandonado, pois terá a companhia do outro genitor na sua criação e formação,
continuando, sempre ao seu lado, ajudando, o filho a superar essa perda. Assim, acrescenta
Quintas (2009, p. 88): “esta convivência constante também é benéfica aos filhos caso um
dos pais venha a falecer. O filho estará habituado a presença do outro genitor, o que
facilitará sua adaptação e amenizará o sofrimento de perda.”
3.2 DESVANTAGENS
Nenhum sistema é perfeito, tudo que se faz na vida tem os prós e os contras. Com a
guarda unilateral também foi assim. Quando se criou esse modelo de guarda, certamente
procurava-se um instituto que melhor atendesse as necessidades dos pais na criação dos
filhos. Com a guarda compartilhada também é assim. Surge este instituto cheio de
benefícios e vantagens, sendo visto como melhor opção aos interesses e bem estar dos pais
e filhos, por ser um sistema que busca unir os genitores em uma convivência parental em
benefício do menor. Porém, esse instituto, também, tem situações que inviabilizam sua
utilização, de forma a não ser possível associá-la a algumas separações de casais.
A maioria dos doutrinadores tem a guarda compartilhada como a melhor opção,
considerando um tipo de custódia que une, mesmo após a separação, de maneira
igualitária, os dois genitores, passando estes a terem, conjuntamente, obrigações, direitos e
deveres para com seus filhos. No entanto, há correntes minoritárias que apresentam
pareceres contra a utilização deste tipo de guarda. Nesse contexto, podem-se citar alguns
tópicos que inviabilizam a utilização da guarda conjunta entre pais e filhos. Para tanto é
prudente observar as possíveis desvantagens que o instituto da guarda compartilhada
poderá apresentar.
Pais que não residem na mesma Cidade não poderão utilizar o instituto da guarda
compartilhada quando na criação e educação de seus filhos, após a separação conjugal, em
virtude de residirem distantes e não ter possibilidade dos filhos manterem contato diário
com seus pais, pois pais e filhos têm suas obrigações diárias: os pais trabalham, os filhos
estudam. Portanto, nenhum dos dois pode estar se ausentando e se deslocando,
diariamente, de sua cidade para outra cidade, a fim de desfrutarem da companhia um do
outro.
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Nos casos em que há desavenças, brigas, desrespeitos e desentendimentos entre os
pais, a utilização da guarda conjunta, também, não é indicada, em virtude de não haver
acordo e diálogos entre os pais, acabando por prejudicar, de forma drástica, o
desenvolvimento emocional, estrutural e psicoafetivo do menor, caso os pais criem seus
filhos conjuntamente.
A respeito, diz Grisard Filho (2009, p. 225):
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeito, que
agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação
que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda
compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias,
destroçadas, deve-se optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos
contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visita.
O conflito intenso entre os casais acaba por envolver os filhos, que na maioria das
vezes passam a serem “joguetes” na mão dos pais, que os utilizam para infiltrar-se na vida
do outro genitor e obter informações. Além da alienação parental, que acaba por existir
entre os casais que buscam incentivar os filhos contra o outro genitor, a ponto das crianças
não quererem estar perto. Esses conflitos trazem grandes traumas ao menor, que pode até
chegar a perder sua identidade familiar e sofrer com o desamor dos pais. Nessa hipótese,
sob nenhuma circunstância, há a possibilidade de se conceder a utilização da guarda
compartilhada dos filhos pelos pais. Nessa hipótese, sob nenhuma circunstância, há a
possibilidade de se conceder a utilização da guarda compartilhada dos filhos pelos pais.
Acrescenta, Akel (2009, p. 110), que:
Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para os cuidados
dos filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer
tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser
desastrosos... Assim, as famílias que predominam desavenças e desrespeito,
que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores, deve-se
optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que
melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o
direito amplo de visitas.
Quando os pais se separam e têm filhos menores de 5 (cinco) anos, há quem defenda,
como o faz Eliana Ribeiro Nazareth ,que o fato traz maior dificuldade na fixação da guarda
compartilhada, porque a criança ainda não é capaz de entender o que se passa ao seu redor
e acaba por se confundir, quanto a sua segurança e estabilidade familiar. Por esse motivo,
não se deverá fazer uso deste instituto, sendo preferível a utilização da guarda única. Eis o
que diz a citada autora:
17
A faixa etária da prole, conforme orienta a psicóloga Eliana Ribeiro
Nazareth, é também fator determinante para estabelecimento da guarda,
pois, “até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto
o mais estável possível para delineamento satisfatório de sua personalidade.
Conviver ora com a mãe ora com o pai em ambientes físicos diferentes
requer capacidade de adaptação e de codificação-descodificação da
realidade só possível em crianças mais velhas”, desaconselhando-se, assim,
o exercício conjunto da guarda (AKEL, 2009, p. 110-111).
Na verdade, ainda se confunde muito a antiga guarda alternada (aquela em que o
menor passa um tempo só com a mãe e outro só com o pai, por exemplo, seis meses, um
ano etc.) com a guarda compartilha. Viu-se, em linhas atrás, que o menor pode ficar
residindo com um dos pais, sendo facultado ao outro o contato irrestrito com ele,
compartilhando ambos os genitores, igualmente, todas as medidas necessárias ao bom
cumprimento do poder-dever familiar.
Há casos em que o pai ou a mãe, após a separação, não procura os filhos, não se
interessa por sua vida e tampouco quer manter contato com a prole. Nesse caso, a melhor
opção será o genitor que ficou com os filhos criá-los sozinho (guarda unilateral), não sendo
cabível a utilização da guarda conjunta. No entanto, esse fato não isenta o pai ou a mãe que
saiu de casa do cumprimento da obrigação de dar pensão alimentar aos menores.
Outros alegam que a utilização da guarda compartilhada, também, não será cabível
nos casos em que, quando um dos genitores casa-se novamente e o outro cônjuge (3ª
pessoa) não aceita esses contatos entre os pais dos filhos do primeiro casamento e,
também, não aceita contato com os filhos do primeiro casamento. Afirmam que essas
situações causam grande discórdia e brigas, impossibilitando a utilização desse instituto
para que não se prejudique o desenvolvimento da prole. Contudo, aqui vale a mesma
argumentação que se fez para refutar a impossibilidade de guarda compartilhada, quando a
criança ainda está em tenra idade. O menor pode ficar residindo com um dos pais, sendo
facultado ao outro o contato irrestrito com ele, compartilhando ambos os genitores,
igualmente, todas as medidas necessárias ao bom cumprimento do poder-dever família.
Até porque não é obrigado que o filho tenha um quarto na casa onde pai ou mãe vive com
o novo parceiro.
Há pais que não aceitam o fato nem querem assumir a paternidade dos filhos, mesmo
sabendo que eles são seus filhos. Nessas situações, a sentença que julgar procedente a ação
de investigação de paternidade não poderá ordenar a guarda conjunta da prole aos pais,
visto que o menor, em regra, não será aceito, nem, tampouco, bem tratado por esse genitor,
18
o que poderá vir a perturbar, ainda mais, o desenvolvimento de sua personalidade, podendo
desestabilizá-lo para o resto da vida, do ponto de vista emocional, afetivo e estrutural, no
sentido de que, sempre, se sentirá rejeitado pelo pai/mãe que não o aceitou como filho (CC,
art. 1.616). Por esse motivo, não há possibilidade de se conceder a custódia conjunta aos
pais, priorizando o bem estar da prole (BRASIL,2002).
Pois bem, com as analises feitas sobre as vantagens e desvantagens para pais e filhos
sobre a utilização do instituto da guarda compartilhada, pôde-se perceber que a guarda
conjunta traz mais benefícios (vantagens) aos pais e filhos que malefícios (desvantagens).
É tida pelos especialistas como a melhor modalidade de guarda, por melhor amparar e
proteger os menores, preservando mais os seus direitos, bem como por concretizar o
exercício da igualdade entre os pais nas obrigações e deveres para com a prole.
Mesmo havendo algum tipo de desvantagem que inviabilize a utilização da guarda
conjunta, essa será exceção. Portanto, não contamina a comprovada eficácia da guarda
biparental. Em regra, os que procuram por essa modalidade são pais para quem a separação
do casal não afeta ou destrói o amor e a afetividade que sentem por seus filhos. Por outro
lado, se a sua adoção vier da sentença judicial, determinando-a, é porque os pais têm
condições de exercê-la e a medida pugna pelo melhor interesse dos menores. As
desvantagens citadas servem mais para que a Justiça observe e analise tais critérios antes
de decretar, de ofício, a utilização da guarda compartilhada pelos pais, quando da
separação do casal.
4 RESULTADOS DE FREQUÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DA GUARDA
COMPARTILHADA
O objetivo inicial deste trabalho era analisar, em especial, a aplicação da guarda
compartilhada em João Pessoa – PB, mas para que se concretizasse esse objetivo, seriam
necessárias pesquisas nos cartórios e entrevistas com os juízes das Varas da Família desta
cidade, para, posteriormente, pelas informações apuradas, chegar-se a uma conclusão mais
concreta sobre a efetividade do instituto.
Do modo previsto, não foi possível, porque, procurados, os juízes apresentaram
escusas em razão do acúmulo de processos a serem despachados dentro dos prazos legais.
Contudo, fez-se um estudo com base em pesquisas realizadas pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE). Para contextualizar melhor os dados, primeiramente,
começa-se a mostrar o apanhado feito pelo IBGE sobre a utilização da guarda
19
compartilhada no Brasil. Depois, no Estado da Paraíba, até se chegar, por último, a João
Pessoa, para, então, se fazer a comparação e a constatação sobre se houve desenvolvimento
do instituto, de modo proporcional, inferior ou superior ao ocorrido no país e no próprio
Estado-membro citado.
Merece dizer, ainda, que, para que o levantamento chegasse ainda mais perto da
realidade factual no Brasil, na Paraíba e em João Pessoa, seria preciso que se obtivessem
os dados do ano de 2009, já que a Lei n° 11.698, da guarda compartilhada, foi promulgada
no ano de 2008 (em 13/6/2008, mas o seu art. 4° dispôs que ela só entraria em vigor “após
decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação”, o que ocorreu em 16/6/2008). Assim, ter-
se-iam dados demonstrativos do período compreendido entre 2006 e 14 de dezembro de
2008 (antes de a citada lei ter entrado em vigor) e dezembro de 2008 (depois da entrada em
vigor da lei) a 2009.
4.1 FREQUÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Vale lembrar que a guarda compartilha só veio a ser regulamentada em 2008, com a
entrada em vigor da Lei n° 11.698/2008. Portanto, antes do advento da lei, embora o
ordenamento não a proibisse, o desconhecimento sobre o instituto era muito maior do que
hoje, razão de ser muito pouco aplicada no período de pesquisa do IBGE. A propagação da
guarda conjunta e sua adoção vai crescendo aos poucos.
No país, o instituto da guarda compartilhada vem se desenvolvendo de maneira
lenta, porém crescente, comparando-se sua aplicação nos últimos anos. A cada dia vem
aumentando o seu conhecimento por parte da população, destacando-se as vantagens que
proporciona às partes mais de perto interessadas (pais/filhos), o que, evidentemente,
contribui para que aumente a escolha desse tipo de guarda nas separações dos casais.
Na Paraíba, por exemplo, como se poderá constatar, o IBGE mostra que os números
apontam probabilidade de haver um bom crescimento do instituto. Sobre o número de
casamentos desfeitos, diga-se que, em face das constantes mutações por que tem passado a
família e, consequentemente, o Direito de Família, diminuiu significativamente o enorme
preconceito existente no passado contra as pessoas separadas. Assim, o índice de separação
e divórcio cresceu na sociedade brasileira até 2005, mas, entre 2006 e 2008, apresentou
decréscimo. A apuração mostra que diminuem as separações e divórcios em que há filhos
20
(maiores, menores ou intercalados, isto é, maiores e menores) e em que não há filhos
(IBGE,2014)
4.2 NO ESTADO DA PARAÍBA
Com relação às separações ocorridas no Estado da Paraíba, no período de 2006 a
2008, os dados obtidos no IBGE mostraram que o total de separações diminuiu, houve uma
queda no índice de separação sem filhos entre 2006 e 2007, mas depois aumentou
novamente entre 2007 e 2008. Já nas separações só com filhos menores, com filhos
maiores e com os dois intercalados, houve, entre 2006 e 2007, um aumento seguido de
diminuição entre 2007 e 2008 (IBGE,2014).
Assim, quanto aos filhos, houve uma diminuição no número de divórcios em que há
filhos menores, filhos maiores, as duas categorias de filhos e casais sem filhos. Esses dados
trazem um aspecto positivo para a Paraíba, tendo em vista que, como o divórcio diminuiu
entre 2007 e 2008, casais que permanecem juntos têm possibilidade de desfrutar mais da
companhia dois filhos e vice-versa, evitando os traumas causados pela separação,
principalmente contra a prole.
4.3 NA CIDADE DE JOÃO PESSOA
Este tópico é considerado o ponto alto deste estudo, quanto à demonstração numérica
dos fatos. A utilização da guarda compartilhada na cidade de João Pessoa – PB é de suma
importância para este trabalho, pois tem como objetivo demonstrar o crescimento desse
instituto na maior cidade do interior da Paraíba. Os registros, entre 2006 e 2008, mostram
avanços e recuos sobre separações e divórcios, como também avanços e recuos nos tipos
de guarda de filhos menores. À medida que aumenta o n° de guarda uniparental paterna
(representativa de significativo avanço na desestabilização do monopólio da guarda
materna), a perspectiva é a de aumento, posterior, da guarda compartilhada (IBGE,2014).
Nos divórcios concedidos nesta cidade, no período de 2006 a 2008, os dados do
IBGE apontam que, houve um aumento da guarda concedida a ambos os pais entre 2006 e
2007, mantendo-se estabilizados entre 2007 e 2008. A guarda compartilhada concedida nas
separações vem em escala crescente em João Pessoa – PB, na Paraíba e no Brasil.
Caminhando lentamente, comparada ao número de guarda unilateral, porém, vem em
desenvolvimento e crescendo a cada dia. Nesse contexto, constatou-se que, João Pessoa –
21
PB vem se desenvolvendo, quanto à concessão da guarda compartilhada, igual ao resto do
Brasil (IBGE,2014).
Embora ainda predominante, a guarda unilateral, mesmo sendo grande sua concessão,
tanto ao pai, quanto à mãe, vem diminuindo no Brasil, na Paraíba e em João Pessoa.
Comparado à João Pessoa e à Paraíba, o Brasil começou a decrescer a preferência
pela guarda unilateral desde 2006, já as outras duas, só começaram a acompanhar após
2007. Pois bem, comparado ao Brasil, João Pessoa – PB vem, principalmente após 2007,
tentando se igualar às médias brasileiras ou, ao menos, caminhar perto dessas médias.
Comparado ao Estado da Paraíba, João Pessoa – PB vem, em nível igual e, às vezes,
superior ao Estado, no tocante à utilização da guarda compartilhada nas separações e no
divórcio (IBGE,2014)
A partir do momento em que o Brasil se tornar um país em que as pessoas são mais
bem informadas e a cultura e a educação do seu povo tiver melhorado, o instituto da
guarda compartilhada irá se desenvolver mais depressa por ser uma forma de guarda que
prioriza a vida, os interesses e o bem estar da família como um todo, principalmente, com
relação aos filhos. Os pais precisam entender que a separação e seus respectivos problemas
não devem interferir, de forma alguma, na relação destes com seus filhos.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A guarda compartilhada, prevista na Lei nº 11.698/08, veio para unir o casal parental,
pois que a separação entre o homem e a mulher, quando ocorre, não extingue suas
obrigações para com os filhos. Ela pugna em benefício do bem estar dos menores,
procurando, de todas as formas, preservar o seu desenvolvimento emocional, social,
familiar e psicoafetivo. Busca priorizar a convivência de ambos os pais com sua prole, por
meio da custódia conjunta, em que ambos os pais terão iguais direitos e deveres para com
estes.
Com o estudo feito, observou-se que o instituto da guarda conjunta traz maiores
vantagens para pais e filhos do que desvantagens, visto que procura manter unidos os pais
na criação e educação de seus filhos, minimizando, assim, os danos estruturais e familiares
no desenvolvimento do menor. A sua utilização na cidade de João Pessoa, PB, vem
crescendo, ou, ao menos, mantendo seus índices de crescimento, que, às vezes, é até
superior aos índices do Estado da Paraíba como um todo.
22
Em face do estudo feito, defende-se o instituto da guarda compartilhada como o
melhor tipo de guarda a ser utilizado quando da separação entre os pais que têm filhos
comuns menores de idade, por priorizar o bem estar destes, preservando o seu direito de
conviver com os genitores, bem como por diminuir os danos emocionais, psicoafetivo,
educacional e familiar causados aos filhos pelo processo de dissolução da convivência
marital entre os pais, mantendo um convívio com seus filhos semelhante ao que tinham
antes da separação.
A guarda unilateral alimenta um tipo pernicioso de exclusivismo, tanto que a rotina
nas varas de famílias mostra que, na maioria das ações, os casais que se separam disputam
a guarda unilateral. Quase a totalidade chega aos fóruns querendo a criança só para si. Mas
este quadro está mudando. Essa modalidade de guarda também distorce o papel do genitor
não guardião, porque, ao considerá-lo como mero detentor do direito de visita, passa a
impressão de que o pai que perde a guarda deixa de conviver com a criança, passando a ser
mero visitante. Na verdade, a guarda unilateral acaba de fato afastando um dos genitores
dos próprios filhos.
Na guarda compartilhada, a forma como a divisão de horários será feita poderá ser
acordada entre os pais ou, na ausência de acordo, imposta pelo juiz. Há casos de crianças,
cujos pais compartilham a guarda, que dormem na casa da mãe, vão à tarde para a casa do
pai e voltam para a residência materna à noite. Noutros casos, o filho mora com o pai, mas
passa todo o dia com a mãe. Há várias formas de esses pais se organizarem e, quase
sempre na guarda compartilhada, quando eles se dispõem espontaneamente a compartilhar,
o processo de efetivação do poder familiar é muito tranquilo e sadio.
O que ainda falta mudar para que aumente o crescimento da preferência pelo
instituto da guarda conjunta é a informação, divulgação e esclarecimento à população de
João Pessoa, da Paraíba, enfim, brasileira, como um todo, sobre as vantagens e
prerrogativas desse novo tipo de guarda, para que, assim, haja uma evolução e opção, bem
mais crescente e consciente, ao ponto de superar a utilização do instituto da guarda
unilateral, entre os casais em separação.
SHARED CUSTODY:STUDY OF THE ADVANTAGES AND DISADVANTAGES
OF LEGAL INSTITUTE
ABSTRACT
Over the years, parents started looking for ways not to turn off their children, having ended
the relationship between the couple, because in custody unilateral, mostly used up before
23
the advent of joint custody, the parent guardian is not given the mere right to visits, which
would eventually remove itself from the offspring. The constant search for a legal solution
that would meet the desire of both parents remain part of the lives of children, brought
about the institution of custody as provided in Law No. 11,698 of June 13, 2008, which,
among other prerogatives , seeks to bolster the smaller, allowing more and better
coexistence between divorced parents and their children. The parents still have joint
custody, as occurred before the separation, taking responsibility for creation and education
of children, exercising, so the principle of equality in the conduct of the duties, obligations
and duties to their children. Joint custody helps minimize the effects of separation on the
family because the pain the couple's marriage or undoing convivial can cause serious
emotional damage, emotional, educational and social activities in children and adolescents,
which needs the attention of father and mother to adapt better to changing circumstances,
coming to enable the children to have a balanced development and training of his
personality. For all that, the custody is an issue that is of great legal and social importance.
KEYWORDS: Shared Guard. Search. Support.
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BC/FESP