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FACULDADE MERIDIONAL- IMED
ESCOLA DE DIREITO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANA PAULA DA SILVA
ABANDONO AFETIVO INVERSO E A RESPONSABILIZAÇÃO
DA FAMÍLIA PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO COM
O IDOSO
PASSO FUNDO
2019
ANA PAULA DA SILVA
ABANDONO AFETIVO INVERSO E A RESPONSABILIZAÇÃO DA
FAMÍLIA PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO COM O IDOSO
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Bacharel no curso de Direito, Escola de Direito, da IMED.
Orientadora: Prof.ª Me. Caroline Wüst
PASSO FUNDO
2019
ANA PAULA DA SILVA
ABANDONO AFETIVO INVERSO E A RESPONSABILIZAÇÃO DA
FAMÍLIA PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO COM O IDOSO
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado para obtenção do grau de Bacharel, no curso de Direito, Escola de Direito da Faculdade Meridional- IMED, com Linha de Pesquisa em Efetividade do Direito, da Democracia e da Sustentabilidade
Passo Fundo, 13 de dezembro de 2019.
BANCA EXAMINADORA
Prof.ª Me. Caroline Wüst - Orientador
Dra. Livia Copelli Copatti - Integrante
Mestranda – Julia Franzosi - Integrante
AGRADECIMENTOS
É chegado ao fim de um ciclo de muitas risadas, choro, felicidade e
frustrações. Sendo assim, dedico este trabalho a todos que fizeram parte desta
etapa da minha vida.
Agradeço a Deus por ter iluminado o meu caminho, agradeço toda a
minha família em especial aos meus pais Roseli e Paulo por terem propiciado a
realização deste sonho, às minhas irmãs.
Aos meus dindos Marta e Francisco que estiveram presentes durante
esses cinco anos me apoiando.
À minha professora e orientadora Caroline Wüst, por todo o
ensinamento.
E, por fim, agradeço a todos os meus amigos que me apoiaram nos
momentos felizes e tristes nessa longa jornada da graduação.
RESUMO
O presente trabalho tem como propósito verificar a possibilidade de responsabilização civil da família pela violação do dever de cuidado com o idoso. Assim, o abandono afetivo inverso caracteriza-se pela falta de amparo dos entes familiares com relação ao idoso. Desta forma, o problema de pesquisa caracteriza-se como sendo: é juridicamente possível responsabilizar a família pela violação do dever de cuidado com o idoso? Entende-se que sim. A fim de responder tal questionamento será utilizado o método de abordagem hipotético dedutivo e de procedimento monográfico, bem como a técnica de pesquisa bibliográfica por meio de estudos em livros, artigos científicos e legislação. Portanto, a pesquisa está dividida em três capítulos, sendo que no primeiro será abordado o conceito de família e de idoso, os princípios do direito da família que norteiam a proteção ao direito do idoso, além do Estatuto do Idoso e da Constituição Federal de 1988. No segundo capítulo é estudada a responsabilidade civil, conceito, características e elementos. Já, no último capítulo é verificado o conceito de afeto e de abandono afetivo inverso, bem como serão analisadas as corretes doutrinárias favoráveis e contrárias a responsabilização civil no caso de violação do dever de cuidado com o idoso, abandono afetivo inverso. Conclui-se, então, que a responsabilização nos casos de abandono dos filhos em face dos pais idosos é possível, pois a conduta omissiva da família preenche os requisitos para a configuração da responsabilidade civil. Entretanto, para que seja a família condenada civilmente são necessárias provas concretas da falta de amparo da família com o idoso. Palavras-chave: Abandono. Afeto. Idoso. Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
This paper aims to verify the possibility of civil liability of the family for the
violation of the duty of care for the elderly. Thus, the inverse affective
abandonment is characterized by the lack of protection of family members in
relation to the elderly. Thus, the research problem is characterized as: is it
legally possible to hold the family responsible for the violation of the duty of care
for the elderly? In order to answer this question will be used the deductive
approach method and monographic procedure, as well as the indirect research
technique through studies in books, scientific articles and legislation. Therefore,
the research is divided into three chapters, and in the first one will be addressed
the concept of family and the elderly, the principles of family law that guide the
protection of the rights of the elderly, in addition to the Elderly Statute and the
Federal Constitution of 1988. In the second chapter the civil liability, concept,
characteristics and elements are studied. In the last chapter, the concept of
affection and inverse emotional abandonment is verified, as well as the doctrinal
corrections favorable and contrary to civil liability will be analyzed in case of
violation of the duty of care for the elderly, inverse affective abandonment.
Therefore, it is concluded that liability in cases of child abandonment in the face
of elderly parents is possible, since the omissive conduct of the family fulfills the
requirements for the configuration of civil liability. However, in order for the
family to be condemned civilly, concrete evidence of the family's lack of
protection with the elderly is needed.
Keywords: Abandonment. Affection. Old man. Civil responsability.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 8
2 IDOSO E O DIREITO DAS FAMÍLIAS .......................................................... 10
1.1 Princípios do direito das famílias que norteiam a proteção ao direito do
idoso ............................................................................................................. 12
1.2 Direito dos idosos e o Estatuto do Idoso ................................................. 18
1.3 A Constituição da República e o idoso ................................................ 22
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................................. 23
3.1 Responsabilidade Civil: Conceito e Características ................................ 24
3.3 Elementos da Responsabilidade Civil: ação/omissão, culpa, dano e nexo
causal ........................................................................................................... 29
4 ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO DA FAMÍLIA PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE
CUIDADO COM O IDOSO ............................................................................... 36
4.1 O afeto .................................................................................................... 36
4.2 Abandono Afetivo Inverso ....................................................................... 37
4.2.1 Corrente Favorável à Responsabilização ......................................... 40
4.2.2 Corrente Contrária à Responsabilização .......................................... 44
5 CONCLUSÃO ............................................................................................... 47
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 49
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1 INTRODUÇÃO
A expectativa de vida aumenta a cada ano, fazendo com que a
população de pessoas idosas amplie. Consequentemente questões que até
então não eram discutidas passam a ser objeto de análise em relação a essa
camada da sociedade. Assim, situações como o abandono afetivo inverso, o
qual se caracteriza pela falta de cuidados do idoso por seus familiares passa a
ser uma temática relevante a ser estudada.
Casos de maus tratos, abandono e violação do dever de cuidado por
parte da família com centenas de idosos tem chamado a atenção, pois assim
como os pais cuidam dos filhos quando pequenos, estes deveriam tomar conta
dos genitores na velhice. Em face disso o ordenamento jurídico passou a
assegurar direitos aos idosos.
É inegável que o idoso necessita de afeto da família, uma vez que a falta
de afeto, atenção e cuidado pode fazer com que ele adoeça e até mesmo
faleça mais rapidamente. Entretanto, embora o afeto não seja obrigatório,
cuidar é um dever constitucional que não pode ser violado.
Desta forma, objetiva-se com esta pesquisa analisar a possibilidade de
responsabilização civil nos casos de abandono afetivo inverso, ou seja,
verificar-se-á se a família pode juridicamente ser responsabilizada pela
omissão, falta de amparo com o idoso.
O problema de pesquisa então se caracteriza como: é juridicamente
possível responsabilizar a família pela violação do dever de cuidado com o
idoso?
Com o intuito de responder tal questionamento será utilizado o método
de abordagem hipotético dedutivo e de procedimento monográfico, bem como
a técnica de pesquisa bibliográfica por meio do estudo em materiais
bibliográficos como livros, artigos científicos e legislação.
Portanto, o presente trabalho possui três capítulos. No primeiro será
abordado o conceito de família e de idoso, os princípios do direito de família
que norteiam a proteção do idoso, os direitos a ele assegurados, bem como as
legislações que o protegem: Constituição Federal de 1988 e Estatuto do Idoso.
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Já, o segundo capítulo tratará sobre a responsabilidade civil, trazendo a
sua conceituação, características e os elementos necessários para a
caracterização do dever de indenização.
Por fim, no terceiro e último capítulo será estudado o conceito de afeto e
de abandono afetivo inverso para posteriormente analisar as correntes a
respeito da responsabilização civil nos casos de abandono afetivo inverso,
favorável e contrária.
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2 IDOSO E O DIREITO DAS FAMÍLIAS1
Nas últimas décadas o número de idosos no Brasil tem aumentado e
simultaneamente a ampliação da expectativa de vida também, como pode ser
analisado pelos dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE,
(IBGE, 2019)2. De acordo com este órgão a população brasileira atualmente
possui aproximadamente 210 (duzentos e dez) milhões de habitantes, sendo
que nos últimos anos a população de idosos cresceu cerca de 19% (dezenove
por cento). Desta forma, hoje o Brasil tem em média 30 (trinta) milhões de
idosos e com isso é possível notar que assim como a população idosa se
amplia, os problemas decorrentes desse aumento também.
É inegável que muitos idosos sofrem com seus familiares de diversas
maneiras, seja com maus tratos, falta de atenção, afeto ou de outros modos.
Consequentemente, essas pessoas tendem a agravar problemas de saúde ou
passam a ficar doentes e até mesmo podem vir a falecer.
Conforme Ferrari (1999, p. 198) a velhice deve ser definida pelas
condições físicas, funcionais, psicológicas e sociais e não pela simples
cronologia:
A velhice não pode ser definida pela simples cronologia e sim pelas condições físicas, funcionais, psicológicas e sociais das pessoas idosas. Há diferentes idades biológicas, subjetivas em indivíduos com a mesma idade cronológica; o que acontece é que o processo de envelhecimento é muito pessoal; ele constitui uma etapa da vida com realidade própria e diferenciada das anteriores, limitada unicamente por condições objetivas externas e subjetivas.
Em consonância, Braga (2011, p. 42) compreende que a velhice
relaciona-se com a transformação que o indivíduo passa ao longo de sua vida:
Não podemos pensar que o envelhecimento é apenas um processo degenerativo do organismo humano, ao contrário, devemos acreditar
1 Usou-se a expressão direito das famílias porque é cediço que diversas formas de composição da entidade familiar são reconhecidas atualmente seja pelas leis, seja pela jurisprudência. 2 Conforme pesquisas realizadas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE, a população brasileira de idosos está crescendo ano a ano e, consequentemente, a expectativa de vida tem aumentado igualmente. Inclusive fazem projeção de que a expectativa de vida nos próximos anos aumentará ainda mais (IBGE, 2019).
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que é uma marcha contínua de transformação do ser humano, que pode ser caracterizado também pelo dinamismo.
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Brasil,
2003), traz em seu artigo primeiro o conceito de idoso como sendo: “toda
pessoa com idade igual ou superior a 60 anos”. Esta definição de faixa etária é
importante para que o Estado e a sociedade possam dar um tratamento
especial e diferenciado aos idosos de acordo com as suas necessidades, em
face disso, direitos a eles são garantidos.
Diversos princípios constitucionais dão suporte ao ordenamento jurídico
a fim de que as normas possam ser interpretadas e colocadas em prática. À
vista disso destacam-se: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
Princípio da Solidariedade, Princípio da Afetividade, Princípio da Igualdade e o
Princípio da Convivência Familiar. Eles, então, devem ser respeitados, pois
ocorrendo a violação de um destes princípios a conduta se torna ilegal. Rolf
Madaleno (2013, p. 45) explica que:
No Direito de Família é de substancial importância a efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e da solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus componentes, não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sócio familiar.
A família, portanto, é a entidade que permite que tais princípios sejam
efetivados, uma vez que ela possibilita que seus membros busquem a
felicidade a partir do respeito e promoção de todos os princípios acima
descritos.
Com base nas relações familiares, Almeida e Rodrigues Júnior (2012,
p.01/02) demonstram que:
Considerando a grande importância social da família, coerente é o fato de o Direito dela se ocupar. Com a função de harmonizar as relações sociais, o Direito considera a família o principal ambiente onde estas ocorrem. Ao destinar-lhe tutela, preserva a própria sociedade. Destaque-se, porém, que, para haver a proteção jurídica, é preciso partir de um certo entendimento da família. É diante de uma concepção que se formula o tratamento que lhe será destinado.
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Para os idosos o laço familiar é a principal fonte de afeto, o qual é
necessário para a saúde física e mental do idoso. É na família que os idosos se
sentem acolhidos e, por via de consequência, a qualidade de vida deles tende
a ser boa. Porém, caso o idoso não receba esse carinho e amor tão relevantes
de sua família é possível que diversos problemas especialmente de saúde
possam vir a surgir.
Em face disso, o ordenamento jurídico regula por meio do direito de
famílias as relações pessoais, conjugais e as relativas de pais e filhos. Logo, ao
Estado cabe o dever de tutela para com os membros das famílias, sejam
crianças, adolescentes ou idosos.
É notório que o abandono, a omissão, a falta de carinho e atenção
podem causar consequências, muitas vezes, irreparáveis a todas as pessoas.
Assim, apesar dessas atitudes serem exercidas elas não deveriam vir daqueles
a quem se destinou amor, como os indivíduos que compõe a estrutura familiar.
Portanto, em decorrência de todos esses aspectos, é imprescindível
analisar o papel da família e do Estado para a sociedade, observando assim os
deveres de cada um com o idoso. Assim, após ter sido apresentado o conceito
de pessoa idosa, no decorrer deste capítulo serão estudados os princípios que
regem o direito das famílias no que tange aos idosos, bem como serão
verificadas as normas legais que garantem direitos aos mesmos.
1.1 Princípios do direito das famílias que norteiam a proteção ao direito do
idoso
No direito das famílias existe uma série de princípios que asseguram a
proteção dos direitos dos idosos, uma vez que eles são considerados seres
que merecem atenção e cuidados especiais, inclusive do ordenamento jurídico.
Neste sentido, Barroso (2012, p. 232) descreve qual é a função dos
princípios:
Princípios, por sua vez, desempenham papel diverso, tanto do ponto de vista jurídico como político-institucional. No plano jurídico, eles funcionam como referencial geral para o intérprete, como um farol que ilumina os caminhos a serem percorridos. De fato, são os princípios que dão identidade ideológica e ética ao sistema jurídico, apontando objetivos e caminhos. Em razão desses mesmos atributos, dão unidade ao ordenamento, permitindo articular suas diferentes
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partes – por vezes, aparentemente contraditórias – em torno de valores e fins comuns.
Os princípios guiam a interpretação das normas jurídicas, bem como dão
identidade e ética ao sistema jurídico direcionando qual caminho deve ser
percorrido para que os direitos e garantias mencionados na legislação possam
ser efetivamente respeitados e cumpridos.
Os princípios acabam trazendo segurança para a sociedade com relação
aos seus direitos. Alexy (2006, p. 90) define o que são princípios:
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível em relação às possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, comandos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fálicas, mas também das possibilidades jurídicas.
Logo, existem princípios que se encontram expressamente elencados na
Constituição Federal, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da
Soberania e da Cidadania, e outros estão no ordenamento jurídico de forma
implícita, ou seja, não estão claramente descritos, mas todos eles deverão ser
respeitados (GARCIA, 2016, p. 106).
Conforme Pereira (2013, p. 45-46) esses princípios respaldados
expressamente na Constituição são os princípios gerais, ou seja, “estes
princípios fundamentais expressos na Carta Magna são os princípios gerais a
partir dos quais todo o ordenamento jurídico deve irradiar, nenhuma outra lei ou
texto normativo pode ter nota dissonante da deles”.
Então, os princípios jurídicos servem também para auxiliar na
interpretação das normas jurídicas e no embasamento de decisões, servindo
como fundamentação jurídica das mesmas. A função dos princípios é:
[...] informar todo o sistema, de modo a visualizar o alcance da dignidade humana em todas as relações jurídicas, ultrapassando, desta fora, a concepção estritamente positivista, que prega um sistema de regas neutro. Não mais se aceita um Direito adstrito a concepções meramente formais, enclausurando em uma moldura positivista. É necessário ultrapassar esta barreira e visualizar que só é possível a construção de um Direito vivo e em consonância com a realidade se tivermos em mente um Direito principiológico. (PEREIRA, 2013, p.39).
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É cristalina, por conseguinte, a relevância dos princípios, pois visam
auxiliar na aplicação das normas jurídicas e ajudar a nortear a execução das
normas para que assim se consiga encontrar soluções para as situações
sociais.
Assim, nos tópicos seguintes serão abordados alguns princípios que se
referem à proteção dos direitos dos idosos, quais sejam: Princípio da Dignidade
da Pessoa Humana, da Afetividade, da Convivência Familiar, da Solidariedade
e da Igualdade.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana se encontra descrito no
artigo primeiro, inciso III3, da Carta Magna de 1988 e é considerado
fundamental, pois serve de base para todos os demais princípios do
ordenamento jurídico.
O principal objetivo da Dignidade da Pessoa Humana é garantir que os
direitos do cidadão sejam respeitados pela sociedade e pelo Estado, ou seja,
que o bem-estar do cidadão seja garantido em sua plenitude.
Neste sentido:
A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é de difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se consegue elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeiro dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão totalmente intelectual e, em face dos outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos. (DIAS, 2014, p. 65).
A Dignidade da Pessoa Humana, portanto, abrange todas as
circunstâncias que permitem que os membros da sociedade tenham uma vida
onde seus direitos e deveres estejam protegidos. Outrossim, também está
relacionada com os valores morais, pois é a união dos direitos e deveres que
possibilita que o cidadão seja respeitado. A Dignidade pode ser interpretada
como um:
3 De acordo com o artigo 1º, inciso III, da Carta Magna: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana” (BRASIL, 1988).
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[...] valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. (MORAES,2005, p.129).
A Dignidade constitui-se como um valor supremo que está intrínseco ao
ser humano e por isso deve ser assegurada em todos os estatutos jurídicos,
sendo o direito à vida, à segurança, à igualdade, entre outros, princípios
decorrentes dela.
No que tange aos idosos, é possível mencionar que há uma estreita
relação entre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a situação do
idoso, posto que tal princípio impõe a obtenção de mínimas condições para
uma vida autônoma e saudável daquele, a qual deve ser preservada em todas
as fases da vida de um indivíduo, inclusive na velhice.
A Afetividade está ligada diretamente com a família, pois se caracteriza
como pressuposto essencial para uma convivência familiar sadia e feliz. Lobo,
(2015, p.18) aduz que a afetividade “[...] é o triunfo da intimidade como valor,
inclusive jurídico, da modernidade”.
Neste sentido, “a afetividade deve estar presente nos vínculos de
filiação, de casamento e união estável e de parentesco, variando tão somente
na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto” (MADALENO,
2017, p.36).
O Princípio da Afetividade não está respaldado na Constituição Federal
de 1988, mas é operado como suporte para o princípio da Dignidade da
Pessoa Humana. Ainda, mesmo não estando descrito explicitamente na Carta
Magna, a afetividade está fortemente presente no sistema jurídico, aspirando a
união na sociedade.
Lobo (2015, p. 66) compreende a afetividade como:
[...] princípio jurídico, não se confunde como o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto
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aos pais em reações aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles.
O Princípio da Afetividade reflete diretamente no psicológico das
pessoas e, em vista disso, constitui-se como um dever dos pais em relação aos
seus filhos e destes para com os seus pais. Assim, havendo relação de
parentesco a afetividade deve ser garantida e respeitada para que a sua falta
não causa consequência a todos.
O Princípio da Convivência Familiar é retratado no contato direto que os
indivíduos têm no meio familiar pautado na união e no amparo. Ele está
descrito no artigo 2274, da Carta Magna. Assim, é dever da família, da
sociedade e do Estado garantir a convivência familiar, pois esta permite o
desenvolvimento sadio da infância à velhice.
Gama (2008, p.85) entende este princípio como “[...] a relação diuturna e
duradoura entre os integrantes da família, seja por força de vínculos de
parentescos, seja em razão de liames de conjugalidade”. A convivência
familiar, portanto, está diretamente relacionada ao contato que os membros da
família têm diariamente.
Conforme Gagliano (2012, p. 105):
[...] estamos convictos de que o princípio da convivência familiar necessita, para se consolidar, não apenas do amparo jurídico normativo, mas, principalmente, de uma estrutura multidisciplinar associada que permita a sua plena razão social.
Para que este princípio seja colocado em prática é preciso que ele não
seja somente descrito na Constituição Federal, mas que haja todo um aparato
multidisciplinar que permita que ele saia da norma e seja concretizado no dia-a-
dia das famílias.
Dessa forma, todos os membros de uma família possuem o direito de
conviver, sendo aquela o porto seguro. Em se tratando principalmente de
4 Conforme o artigo 227, da Constituição Federal: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (BRASIL, 1988).
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crianças e idosos, a família é o local onde eles podem se sentir amparados e
protegidos, razão pela qual essa convivência é tão relevante.
O Princípio da Solidariedade é o “[...] princípio e oxigênio de todas as
relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e
se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação [...]”
(MADALENO, 2013, p. 96). Assim, o auxílio mútuo entre todos os seres que
compõem a família caracteriza esse princípio.
A Solidariedade é muito importante, pois é um princípio que possui uma
forte ligação com a responsabilidade social familiar, nascendo dos vínculos
criados entre os familiares. Logo, o Princípio da Solidariedade deve ser
originariamente da família depois da sociedade e do Estado:
Uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém é a família. Aproveita-se a ideia da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (CF, 227). Impor aos pais o dever de assistência aos filhos decorre do princípio da solidariedade (CF, 229). O dever de amparo às pessoas idosas dispõe do mesmo conteúdo solidário (CF, 230) (DIAS, 2014, p. 69).
Este princípio relaciona-se com o dever de assistência da família para
com os seus membros, da infância ao período da velhice. Ele deve, então, ser
respeitado para que nada falte às crianças, adolescentes e aos idosos. Nesse
sentido, menciona o artigo 12, do Estatuto do Idoso que “a obrigação alimentar
é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores”.
Portanto, o dever de assistência, especialmente, da obrigação alimentar
decorre uns dos outros, todos podem ser credores ou devedores de alimentos
dependendo da situação, a fim de que seja consumado o princípio da
Solidariedade.
O Princípio da Igualdade encontra respaldo no artigo 3º, inciso IV e no
artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Constituindo-se como
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de
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todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação” (BRASIL, 1988).
Assim, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza [...]” (BRASIL, 1988) sendo-lhes garantido o direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade. Tal princípio, portanto, visa garantir
a igualdade entre todos na sociedade.
Conforme Pereira (2016, p. 166) menciona “a igualdade e o respeito às
diferenças constituem um dos princípios chave para as organizações jurídicas
e especialmente para o Direito de Família [...]”. Sem o respeito a esse princípio
não há o cumprimento do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e
consequentemente a Justiça não está sendo feita.
Dessa forma, este princípio objetiva permitir um tratamento que atenda
às necessidades de cada um, ou seja, tratam-se os iguais na medida de suas
limitações.
Almeida (2012, p. 54) analisa como este princípio deve ser aplicado no
direito das famílias:
A aplicação desse princípio na seara do direito das famílias, em especial, determina alterações categóricas em três assuntos principais, dada a pregressa disciplina normativa que recebiam. Fica proibida a desigualdade nas relações de gênero (masculino e feminino), nas relações de filiação (de todas as origens) e entre as entidades familiares (matrimoniais e não matrimoniais).
Portanto, os princípios apresentados são de extrema importância para o
Direito das Famílias e consequentemente para os idosos. Porém eles
necessitam ser interpretados de forma conjunta para que assim possam
auxiliar na efetivação de todos os direitos previstos tanto na Constituição
Federal como no Estatuto do Idoso.
1.2 Direito dos idosos e o Estatuto do Idoso
Atualmente a Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, conhecida como
Estatuto do Idoso resguarda os direitos dos idosos e tem como propósito
aperfeiçoar a qualidade de vida das pessoas com mais idade. Ele assegura
todos os direitos previstos na Constituição Federal, como o direito à liberdade,
ao lazer, à saúde, à cidadania, à convivência familiar, entre outros.
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O Título I, do Estatuto do Idoso traz alguns dos direitos garantidos a
eles, bem como aponta quem são as pessoas obrigadas a dar o referido auxílio
aos idosos. Assim, conforme descreve o artigo 3º, do Estatuto do Idoso
(BRASIL, 2003):
É obrigação da família, da comunidade, da sociedade, do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
As necessidades especiais dos idosos estão protegidas pelo Estatuto do
Idoso e dizem respeito às situações de risco que os mesmos podem vir a se
encontrar seja em face da ação ou omissão da família, sociedade ou Estado.
Tendo em vista que o indivíduo que possui mais de 60 (sessenta) anos torna-
se frágil mental e fisicamente a ele são assegurados direitos para lhe proteger,
bem como são garantidas prioridades em relação as pessoas com idade
inferior a esta.
Nesse sentido, o parágrafo 1º, do artigo 3º elenca uma série de
prioridades a que o idoso tem direito, podendo destacar: atendimento
preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados
prestadores de serviços à população; preferência na formulação e na execução
de políticas sociais públicas específicas; destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso; viabilização de
formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as
demais gerações; priorização do atendimento do idoso por sua própria família,
em detrimento do atendimento asilar; garantia de acesso à rede de serviços de
saúde e de assistência social locais, entre outros (BRASIL, 2003).
Relevante enfatizar que o idoso que possua mais de 80 (oitenta) anos
tem prioridade em relação aos demais idosos, conforme descreve o §2º, do
artigo 3º, do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003).
Com o intuito de inibir ou impedir qualquer forma de negligência,
discriminação, violência, crueldade ou opressão, por ação ou omissão, será
punido na forma da lei as pessoas que assim agirem em relação aos idosos.
Nesse sentido, o artigo 43 trata sobre as medidas de proteção as quais devem
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ser aplicadas toda vez que os diretos reconhecidos no Estatuto do Idoso forem
violados ou ameaçados.
Desta forma, havendo ação ou omissão da sociedade ou do Estado,
falta, omissão ou abuso da família, curador ou entidade de atendimento, bem
como em razão de sua condição pessoal poderão ser aplicadas de medidas
protetivas para resguardar os direitos dos idosos (BRASIL, 2003).
Outro ponto significativo é a proteção judicial a que tem direito o idoso.
Logo, tem ele prioridade na tramitação dos processos que versem sobre:
acesso às ações e serviços de saúde; atendimento especializado ao idoso
portador de deficiência, com limitação incapacitante ou portador de doença
infecto-contagiosa, bem como de serviço de assistência social visando ao
amparo do idoso (BRASIL, 2003).
Outrossim, os direitos fundamentais previstos no Estatuto do Idoso,
visam garantir o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura,
ao esporte, ao trabalho, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
comunitária e familiar.
O direito à vida é o mais importante dentre todos os direitos
fundamentais elencados. Ele está disposto no artigo 15, do Estatuto do idoso, o
qual resguarda a atenção integral à saúde, sendo:
É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. (BRASIL,2003).
O direito à alimentação que está descrito no artigo 14, do Estatuto do
idoso, está intimamente relacionado ao direito à vida, por isso a norma diz que
quando o idoso ou os seus familiares não tiverem condições financeiras para
arcar com o sustento, a obrigação passa a ser do Poder Público (BRASIL,
2003).
À educação é outro direito assegurado ao idoso, sendo dever da família
e do idoso exigir que o mesmo seja cumprido pelo Estado. Maria Aparecida
Gugel e Gama Ladya Maio (2009) apontam que não é porque as pessoas
estão com idade avançada que a elas pode ser retirada a oportunidade de
aprendizagem para a cidadania e para uma nova atividade.
21
Em relação ao esporte, garante-se aos idosos “[...] descontos de pelo
menos 50% (cinquenta por cento) nos ingressos para eventos artísticos,
culturais, esportivos e de lazer” (BRASIL, 2003). Já, o lazer está assegurado
pela criação de programas de âmbito nacional que visam possibilitar a
participação deles no processo de produção dos bens culturais a fim de
valorizar o registro da memória e a transmissão de informações e habilidades
do idoso aos mais jovens. Visa-se permitir a continuidade da identidade
cultural.
O direito do trabalho assegurado, não está disposto em nenhuma
legislação específica, entretanto o Estatuto do Idoso e a Carta Magna dispõem
que o trabalho deve ser adequado à idade e às necessidades de qualquer
indivíduo, pois esse direito faz com que o a cidadania seja exercitada.
A liberdade está amparada pelo artigo 10, do Estatuto do Idoso. Impõe-
se a obrigação do Estado e da sociedade de garantir ao idoso a liberdade, o
respeito e a dignidade, enquanto pessoa humana e sujeito de direitos civis.
O direito à saúde do idoso prevê a implantação de uma política nacional
na qual são garantidos todos os mecanismos necessários para o seu cuidado e
proteção no que tange à saúde. Nesse sentido, destaca o §1º, do artigo 15 que
a prevenção e a manutenção da saúde do idoso serão efetivadas por meio de:
I – cadastramento da população idosa em base territorial; II – atendimento geriátrico e gerontológico em ambulatórios; III – unidades geriátricas de referência, com pessoal especializado nas áreas de geriatria e gerontologia social; IV – atendimento domiciliar, incluindo a internação, para a população que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituições públicas, filantrópicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Público, nos meios urbano e rural; V – reabilitação orientada pela geriatria e gerontologia, para redução das sequelas decorrentes do agravo da saúde (BRASIL, 2003).
Percebe-se a partir do estudo do Estatuto do Idoso que foram
assegurados muitos direitos e benefícios aos idosos, tendo como principal
objetivo garantir que as necessidades especiais relativas a idade sejam
preservados, sendo este um dever do Estado, da família e da sociedade.
22
1.3 A Constituição da República e o idoso
A Carta Magna assim como o Estatuto do Idoso garante que o idoso irá
receber tratamento devido sem nenhuma discriminação. Desta forma, neste
tópico serão abordados alguns desses direitos.
Um dos objetivos fundamentais da Constituição Federal de 1988 é
“promover o bem de todos, sem preconceitos e reduzir as desigualdades
sociais e regionais” (BRASIL, 1988). Assim, devem ser elencadas medidas que
possibilitem que esse artigo seja colocado em prática.
Em situações delituosas, por exemplo, terá direito o idoso de cumprir a
pena imposta em um estabelecimento distinto dos demais. Já, em relação ao
imposto de renda os idosos de baixa renda comprovada passam a ser isentos
do pagamento, conforme expresso na Carta Magna de 1988 em seu artigo 153,
§ 2º, I (BRASIL, 1988).
Para o idoso que provar que não tem condições de manter o próprio
sustento terá direito a assistência social, sendo-lhe garantido um salário
mínimo do benefício mensal, conforme refere o artigo 203, inciso V, da Carta
Magna (BRASIL, 2019).
Assim, a Constituição Federal de 1988 diz que é dever do Estado, da
sociedade e da família, amparar as pessoas idosas, garantindo o direito à vida,
seu bem-estar e defendendo a sua dignidade. O vínculo com a família é, em
vista disso, necessário para que se garanta uma vida saudável para o idoso.
Para que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da Afetividade e
da Solidariedade sejam concretizados a família deve cumprir com as suas
obrigações em relação ao idoso. Nesse sentido, o artigo 229, da Constituição
Federal 1988 estabelece que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
Ao analisar os dispositivos da Carta Magna percebe-se que eles não
estão tratando apenas sobre o amparo material ou econômico, mas também
acerca do afeto e da saúde psíquica do idoso.
A fim de garantir todos os direitos aqui relacionados é preciso
responsabilizar quem não os cumpre, assim, no capítulo seguinte será
estudado o instituto da responsabilidade civil.
23
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O artigo 5º, caput, da Constituição Federal5 traz de forma explícita a
garantia de que todos os brasileiros e estrangeiros que residam no Brasil terão
igualdade perante a lei e lhes serão assegurados direitos como a vida, a
igualdade, a segurança, a propriedade e a liberdade.
Assim, presume a Carta Magna que aqueles que violarem qualquer um
dos direitos acima mencionados poderão ser responsabilizados. Desta forma, a
responsabilidade civil pode ser definida como uma medida que obriga o agente
causador do dano a repará-lo seja em decorrência de dano material ou moral.
Logo, o dano pode ser material ou moral. Quando material deverá ser
responsabilizado o agente causador de acordo com a apuração feita em face
do ocorrido. Já, quando o dano for moral poderá ser responsabilizado o autor
por meio de uma reparação pecuniária como forma de indenizar o indivíduo
lesado.
Havendo, portanto, uma situação em que um dever jurídico é violado,
configurado está o ilícito e, como regra, é gerado para aquele agente causador
do descumprimento um novo dever jurídico, qual seja: reparar o dano. Assim,
um dever jurídico pode ser a causa de origem de um outro caso o primeiro
venha a ser infringido (ALMEIDA, 2015).
Lisboa (2013, p. 264), então, divide a função da responsabilidade civil
em dois modos: garantir o direito da vítima e servir como uma sanção civil. A
primeira decorre da necessidade de segurança jurídica que a vítima possui,
com o propósito de que ocorra a reparação dos danos sofridos. A segunda, por
sua vez, advém da ofensa da norma jurídica atribuída ao agente, do mesmo
modo que requer a compensação em favor da vítima.
Portanto, este capítulo tem como o objetivo abordar os aspectos
importantes da responsabilidade civil. Assim, será verificado o seu conceito, os
tipos de responsabilidade civil, subjetiva e objetiva, bem como os elementos
principais para a sua caracterização.
5 O artigo 5º, da Constituição Federal menciona que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” (BRASIL, 1988).
24
3.1 Responsabilidade Civil: Conceito e Características
A noção de responsabilidade pode ser oriunda do vocábulo latino
respondere que significa responder alguma coisa no sentido de responsabilizar
alguém pelos atos danosos que praticou. Logo, “[...] impor a todos o dever de
responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo
social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza
humana” (STOCO, 2007, p. 114).
Plácido e Silva (2010, p. 642) define responsabilidade civil como sendo:
Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.
Portanto, entende-se que a responsabilidade civil pode ser oriunda de
uma ação ou omissão, assim, havendo uma dessas condutas surgirá, por
consequência, o dever de reparar. A responsabilidade civil, então, advém de
uma violação de um dever jurídico tendo como objetivo restaurar o dano
causado.
No mesmo sentido, Diniz (2014, p. 50) conceitua responsabilidade civil
como:
[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Pode ser responsabilizado pelo dano o próprio agente causador, por
pessoa por quem ele responde, por algo que pertença a alguém ou por
imposição da norma jurídica. São, pois diversas as possibilidades de
responsabilizar alguém pelos atos praticados.
Busca a responsabilidade civil coibir o dano, a fim de restabelecer a
situação anterior ao ato lesivo e caso isso não seja possível, a compensação
será feita por meio do pagamento de indenização.
25
O ponto principal que circunda a responsabilidade civil é não lesar outra
pessoa, a qual é uma das regras essenciais do direito natural. À vista disso,
percebe-se que a responsabilidade civil exerce um papel indispensável na
resolução dos conflitos, uma vez que viabiliza a proteção de direitos individuais
e coletivos.
De acordo com Carvalho (2017, p.118) ocorre a responsabilidade civil
quando o interesse particular de outrem é lesado, sendo assim obrigado o
causador do dano, seja ele moral ou patrimonial, repará-lo. Mas, se não for
possível apenas a reparação do dano deverá ser paga uma indenização para
ressarcir os danos causados.
Desta forma:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil (GONÇALVES, 2015, p.19).
Nesse sentido, o Código Civil em seu artigo 186 dispõe que “aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ou
seja, a responsabilização civil serve para reparar um dano moral ou patrimonial
causado a outra pessoa, sendo esse ato realizado por ação ou omissão.
Nota-se nas palavras de Caio Pereira (2016. p. 14) que a efetivação da
responsabilidade civil consiste na análise do binômio reparação e sujeito:
A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.
A responsabilidade civil pode ser dividida em espécies, quais sejam:
objetiva e subjetiva. Assim, a seguir abordar-se-á a responsabilidade civil
subjetiva que está ligada à consciência da culpa e a responsabilidade civil
objetiva a qual ocorre mesmo que não haja culpa.
26
3.2 Espécies de Responsabilidade Civil
Como mencionado no tópico anterior a responsabilidade civil decorre de
um dano causado a outra pessoa, podendo ela ser classificada em duas
espécies: objetiva e subjetiva. Portanto, primeiramente será estudada a
responsabilidade civil objetiva para posteriormente ser verificada a subjetiva.
Entende-se que há duas formas de responsabilização, porém ambas se
conjugam e se dinamizam, devendo a responsabilidade subjetiva ser
reconhecida como norma, uma vez que o sujeito pode ser responsabilizado por
sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Da mesma forma, tem-se a
responsabilidade objetiva a qual deverá atender à estrutura dos negócios
(GONÇALVES, 2014, p.51).
Desta forma, passa-se a estudar cada uma dessas espécies de
responsabilidade.
Com o intuito de explicar a teoria da responsabilidade civil objetiva criou-
se a teoria do risco, segundo a qual todos os indivíduos que exercem alguma
atividade correm o risco de causar danos a terceiros e consequentemente
surge o dever de reparar mesmo que não haja culpa. Tal perspectiva é
ratificada por Gonçalves (2015, p. 49):
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.
Na teoria do risco a culpa será irrelevante para o dever de indenização,
porém se faz indispensável a existência da relação de causalidade associada
ao dano, ou seja, a responsabilização civil é independente de culpa, apenas
deve existir a conexão entre o dano causado e ação. Assim, “[...] a situação é
examinada e se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre
o comportamento do agente o dano experimentado pela vítima, esta tem o
27
direito de ser indenizada por aquele” (RODRIGUES, 2005, p. 11).
Compreende-se, à vista disso, que a responsabilidade civil objetiva é
aquela que não depende de culpa para que seja reconhecida, basta apenas
que se verifique a relação de causa e efeito entre o comportamento exercido
pela pessoa e o dano causado à vítima. Isto é, trata-se de uma relação de
causa e efeito.
Conforme o disposto no parágrafo único do artigo 927, do Código Civil
(BRASIL, 2003):
[...] Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso)
Resta cristalino que não é requisito para a configuração da
responsabilidade objetiva a existência de culpa, pois ela poderá ser
reconhecida quando a lei a explicitar ou quando o autor desempenhar alguma
atividade que implique risco a direitos de outros seres.
Portanto, a responsabilidade civil objetiva deve ser reconhecida
independentemente da culpa do agente causador do dano. Logo, se houver a
ligação entre a ação e o dano o indivíduo responsável pelo dano fica obrigado
a indenizar a vítima.
A responsabilidade civil subjetiva diferentemente da objetiva será
caracterizada pela culpa, ou seja, o dano deve ter sido realizado culpa para
que o agente causador tenha a obrigação de indenizar. Corroborando essa
afirmação, Carlos Alberto Gonçalves (2014, p. 48) conceitua responsabilidade
civil subjetiva como:
Diz- se, pois, ser “subjetiva” a reponsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.
A indenização é devida quando for constatado o dolo ou culpa na ação
ou omissão. Se o dano for provocado por culpa exclusiva da vítima, por caso
fortuito ou de força maior não caberá o dever de indenização por parte de
outrem (NADER, 2015, p. 31).
Flávio Tartuce (2011, p. 446), aponta cinco submodalidades retiradas de
análises normativas e jurisprudenciais.
28
a) Teoria do risco administrativo: aplicada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado, conforme o artigo 37, § 6 da Constituição Federal de 1988. b) Teoria do risco criado: aplicada nos casos em que o autor do dano cria o risco, decorrente de outrem ou coisa. Exemplo da aplicabilidade dessa teoria encontra-se no artigo 938 do Código Civil de 2002, que vem a tratar da responsabilidade do ocupante advinda das coisas que caírem ou forem lançadas do prédio, c) Teoria do risco da atividade (ou risco profissional): aplicada aquelas atividades que quando desempenhadas geram riscos a outras pessoas. Tal teoria enquadra-se no parágrafo único, artigo 927, do Código Civil de 2002. d) Teoria do risco-proveito: aplicar-se-á essa teoria nas situações aos riscos advindos de uma atividade lucrativa. O indivíduo que aproveita de risco criado com o intuito de auferir vantagens econômicas, segundo essa teoria, deve responder pelos danos causados. A aplicabilidade da responsabilidade objetiva é perfeitamente visível nessa teoria, sendo ela advém por aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Da teoria do risco-proveito surge o entendimento dos riscos de desenvolvimento, é o caso da empresa farmacêutica que responde objetivamente por um novo produto, ainda em fases de teste, que disponibiliza no mercado, conforme o enunciado 43 CJF/STJ. e) Teoria do Risco integral: Para a teoria, não haverá excludentes de culpabilidade ou responsabilidade civil. A responsabilidade por danos ao meio ambiente, §1 do artigo 14 da Lei 6938/ 1981, demonstra a aplicação dessa teoria.
Sendo assim, a responsabilidade será considerada subjetiva quando
preencher os requisitos de culpa ou dolo. Deverá ser comprovada a culpa e o
dano causado, caso contrário inexiste a obrigação de reparação do dano.
Entende-se que a responsabilidade civil subjetiva é a regra geral do
ordenamento jurídico brasileiro, a qual é baseada na teoria da culpa. Logo:
[...] para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). (TARTUCE, 2011, p.444).
Só haverá o dever de indenização quando o indivíduo agir com culpa,
caso contrário não existe tal dever. Desta forma, a responsabilidade subjetiva
leva em consideração a vontade do sujeito causador do dano, ou seja, se o
dano que o agente causou foi por ação culposa, cuja culpa deve ser observada
29
em sentido lato senso6, abrangendo também o dolo, ou se foi restrita quando
verificada a existência de negligência, imprudência e imperícia.
Nas palavras de Wald (2011, p. 172):
A responsabilidade subjetiva, deflui da aptidão do ser humano de pautar a sua conduta, na vida social, de acordo com os padrões legalmente fixados. O desvio de conduta, ou seja, a violação da norma legal, especialmente se havia possibilidade de evitá-la, constitui a culpa.
Em suma, a responsabilidade subjetiva é adotada como regra pelo
ordenamento jurídico brasileiro, já a objetiva é tida como exceção. A subjetiva
necessita da culpa para ser configurada a responsabilidade civil enquanto a
objetiva não.
3.3 Elementos da Responsabilidade Civil: ação/omissão, culpa, dano e nexo
causal
Para ser configurada a obrigação de indenizar, isto é, para que a
responsabilidade civil seja aplicada é imprescindível que alguns elementos
estejam presentes. Dessa maneira, para se caracterizar o dever de reparar o
dano elementos como a ação ou omissão, culpa, dano e nexo causal devem
ser preenchidos.
No entendimento de Fernando Noronha (2010, p. 468/469), para que
ocorra o dever de indenização é necessária a configuração dos seguintes
elementos: a) que exista um fato (ação ou omissão), e que a conduta seja
ilícita; b) que tenha uma vítima, seja por dever da atuação culposa da pessoa,
seja simplesmente por algo que tenha acontecido no decurso de uma atividade
realizada no interesse dela; c) que haja um dano; d) que exista ligação entre o
dano e a conduta realizada pelo indivíduo.
À vista disso, na sequência serão analisados cada um desses elementos
em específico.
A conduta humana é o primeiro elemento para a caracterização da
responsabilidade civil. Conforme Stolze (2010), a conduta ocorre quando o
indivíduo age com consciência e vontade própria, sendo essa ação negativa ou
positiva, nota-se que:
6 Lato Senso: é uma expressão latina, que tem como significado “sentido amplo”.
30
Aquele que pode exercer os atos da vida civil por si só, quando exerce ações de modo positivo ou negativo deixa subentendido que agiu com consciência e vontade própria. Dessa maneira, quando a atuação humana provoca danos, surge o dever de indenização. Por outro lado, na situação de desastres e prejuízos gerados pela força da natureza sem nenhum vínculo com a atividade humana, não há do que se falar em voluntariedade, e menos ainda na caracterização da responsabilidade civil (STOLZE, 2010, p.27).
Esse elemento é decorrente de um ato que tem como resultado o dano
de outro indivíduo, o qual pode ser originário de uma ação ou omissão do
agente causador. Desta forma, caracteriza-se a ação quando o indivíduo
produz um dano com intenção de fazê-lo. Já, a omissão é quando o agente
deveria agir ou se omite de agir em determinada situação em que o dano
poderia ser evitado.
Cavalieri Filho (2015, p.41) explica que a conduta da ação se configura
por “[...] um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como
a destruição de uma coisa alheia, a morte ou leão corporal causada em
alguém, e assim por diante.” Logo, a conduta de agir deve vir de um ato ilícito
que viola o ordenamento jurídico, sendo assim fica o causador do ato danoso
obrigado a indenizar e reparar a pessoa lesada.
Diversamente, a conduta omissa:
[...] parece contrassenso, uma vez que, do ponto de vista naturalístico, a omissão é ausência de comportamento, é um não fazer, um nada, e do nada nada provém. Mas, do ponto de vista jurídico, assim não é. O direito é uma ciência normativa, possuindo conceitos específicos. Ação e omissão no sentido jurídico são um conceito diferente da ação ou omissão que interessa à ciência natural. No plano jurídico, a omissão tem natureza normativa e não naturalística, vale dizer, é imposta pelo direito e não pelas leis naturais. Tal como a ação, a omissão também pode exteriorizar à vontade, pode ser forma de realização da conduta (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 41).
Tanto a ação como a omissão são condutas que se reconhecidas geram
o dever de indenizar àquele que as exerceu.
Para ser identificada a culpa o ato deve ser praticado com a intenção de
obter o dano como resultado. Nas palavras de Pereira (2016, p.86) “dolo, ou
culpa consciente, dizia-se a infringência de uma norma com o propósito
31
deliberado de causar um mal ou praticar uma ‘injúria’, ou cometer um delito.
Seria o ato praticado com a finalidade de causar o dano”.
É possível dividir a culpa em três graus: grave, leve e levíssima. A grave
é aquela que se manifesta de maneira rude e se aproxima do dolo, conhecida
como culpa consciente, ou seja, quando o agente assume o risco de que o
evento lesivo e previsível não ocorrerá. A leve é a que se caracteriza através
da infração de um dever de conduta, sendo tomado como base o homem
médio, nessas circunstâncias, em tese, o ser humano comum não transgrediria
o dever de conduta. Por último, a culpa levíssima, que pode ser entendida pela
falta de cuidado extraordinária, ocorre somente por pessoa muito atenta, com
conhecimento especial que apenas ela teria caso a situação ocorresse
(VENOSA, 2008, p. 27).
No mesmo sentido, Gonçalves (2016, p. 53-54), afirma que:
A teoria subjetiva tece várias distinções sobre a natureza e extensão da culpa. Culpa Lata ou “grave” é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa “leve” é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar.
A culpa, então, será configurada quando o agente tiver como objetivo
final o evento danoso. Ou seja, “quando as consequências da conduta são
imprevistas ou imprevisíveis, não há como configurar a culpa. A previsibilidade
integra sempre a definição de culpa” (VENOSA, 2016, p. 30).
O dano é um ato lesivo causado a outrem podendo ele ser moral ou
material, ou seja, configura-se o dano quando há uma lesão a um direito ou
bem de uma pessoa. Para que o indivíduo lesado seja indenizado pelo dano
este deve ser comprovado. Logo, o dano pode ser definido como a subtração
de um bem jurídico, independentemente qual seja a sua natureza, sendo ele
patrimonial ou moral (CAVALIERI, 2012, p. 95-96).
O dano é, portanto:
[...] o grande vilão da responsabilidade civil, encontra-se no centro da obrigação de indenizar. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não fosse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade
32
sem dano. O dever de reparar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem (CAVALIERI FILHO, 2015, p.102).
O dano é divido em duas categorias: patrimoniais e extrapatrimoniais,
que são os danos morais. A obrigação de indenizar, então, só pode ser imposta
caso tenha sido violada quaisquer dessas classes e comprovado o ato danoso.
Conforme Venosa (2014, p. 38):
O dano ou o interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.
Portanto, o dano é caracterizado como resultado da ação ou omissão,
sendo requisito obrigatório para a configuração da responsabilidade civil. No
caso do presente trabalho, os danos causados aos idosos podem ser vistos
pela depressão, falta de atenção e afetividade dos membros de sua família,
falta de apetite, traumas e outros problemas.
O dano material é entendido como a lesão do interesse patrimonial da
vítima. De acordo com Lisboa (2013, p. 310):
O dano patrimonial que causa imediatamente um prejuízo econômico à vítima é chamado de dano patrimonial direto. Logo, o bem ou direito violado deve ser dotado de economicidade, isto é, pode ser avaliado ou mensurado economicamente.
Em face disso, “os danos patrimoniais referem-se aos prejuízos
verificados em nossos bem materiais, que resultam na sua reparação,
mediante a reposição do bem perdido” (REIS, 2000, p. 7).
No mesmo sentido Diniz (2014, p. 84) explica que dano patrimonial
configura-se pela:
[...] lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
33
Para que o dano patrimonial seja ressarcido é necessário que ele seja
passível de avaliação pecuniária. À vista disso, importante é conceituar
patrimônio:
O conceito de patrimônio envolve qualquer bem exterior, capaz de classificar-se na ordem das riquezas materiais, valorizável por sua natureza e tradicionalmente em dinheiro. Deve ser idôneo para satisfazer uma necessidade econômica e apto de ser usufruível (RIZZARDO, 2012, p. 15).
Para que seja possível a reparação nos casos de dano material é
necessário que o indivíduo lesado comprove a extensão desse dano. A forma
de provar o dano patrimonial é por meio de ação indenizatória, conforme regras
previstas no artigo 3737, do Código de Processo Civil.
O dano moral está relacionado a um dano psicológico, o qual afeta a sua
saúde, a imagem, a vida pessoal, a rotina, ou seja, é um abalo emocional de
grande proporção. De acordo com Gonçalves (2016, p. 377):
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
No mesmo sentido Cavalieri Filho (2014, p. 108) explica que o dano
moral, é um dano que viola um bem personalíssimo, como a honra, a saúde, o
psicológico. São ações ou omissões que causam sofrimento, humilhação e dor
para a vítima.
Cahali (2005, p. 22) classifica o dano moral:
[...] em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral”(honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral”(dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que prova diretamente ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).
7 De acordo com o artigo 373, do Código de Processo Civil: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (BRASIL, 2015).
34
A reparação do dano moral ocasiona a penalização do agente causador
do dano e a sanção para evitar a reincidência. Os danos morais podem ser
instrumentos de repressão do dano individual e também de prevenção de
danos sociais (LISBOA, 2013, p. 313).
Desta forma, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso X8,
prevê a possibilidade de indenização por dano moral caso ocorra a violação da
vida privada, da intimidade, da honra e da imagem das pessoas.
Portanto, quando o indivíduo comete um ato ilícito e este vem a causar
prejuízos à vítima, independentemente de ser dano material ou moral, e sendo
configurado o nexo causal haverá a responsabilização civil.
Um dos principais elementos da responsabilidade civil é o nexo causal.
Gonçalves (2015, p.359) menciona que “um dos pressupostos da
responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o
dano produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação
de indenizar”.
Este elemento caracteriza-se como a ligação entre ação ilícita e o dano
causado. Logo, o nexo de causalidade é o pressuposto que vai ligar os dois
elementos para que assim possa existir o dever da responsabilização civil.
Diniz (2012, p. 129) conceitua o nexo causal como sendo uma relação
necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. É, pois o “[...]
vínculo lógico entre determinada conduta antijurídica do agente e o dano
experimentado pela vítima, a ser investigado no plano dos fatos, para a
identificação da causa apta a determinar a ocorrência do dano” (MIRAGEM,
2015, p. 219).
Sendo o grande protagonista da responsabilidade civil, o nexo de
causalidade não pode ser reconhecido pelo puro arbítrio do intérprete, mas
deve ser fruto de investigação, exigindo-se fundamento e método para a devida
precisão (MIRAGEM, 2015, p.219).
O indivíduo deverá ser responsabilizado pelo ato danoso se esse tiver
como resultado o prejuízo. Nas palavras de Rodrigues (2003, p. 161) “para que
possa impor a alguém a obrigação de indenizar o prejuízo experimentado por
8 De acordo com o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988).
35
outrem é mister que haja uma relação de causalidade entre o ato culposo
praticado pelo agente e prejuízo sofrido pela vítima”.
Portanto, o nexo causal é substancial para o dever de indenização, pois
assim pode ser analisado se o ato praticado pelo o indivíduo causou danos a
parte lesada ou não.
Somente o dano não é o suficiente para tornar o indivíduo obrigado a
indenizar, a obrigação da indenização somente se configura quando
comprovada a ligação entre a conduta realizada pelo indivíduo e o dano sofrido
pela parte lesada. Assim, “o nexo de causalidade é, portanto, o elemento
referencial entre a conduta do agente e o resultado” (LISBOA, 2013, p. 325).
Em relação ao nexo causal referente ao abandono afetivo inverso, é
necessária uma análise aprofundada do comportamento dos agentes, pois é
necessário verificar com cautela se todos os elementos que compõe a
responsabilidade civil se encontram no caso concreto.
Logo, no capítulo que segue será analisado o conceito de afeto, de
abando inverso, bem como será verificado se a falta de cuidados com os
idosos pode vir a causar a responsabilização dos autores da ação ou omissão.
36
4 ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO DA FAMÍLIA PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE
CUIDADO COM O IDOSO
O presente capítulo visa estudar o que caracteriza o afeto e o abandono
afetivo inverso a fim de verificar a possibilidade ou não de responsabilização da
família pela violação do dever de cuidado com o idoso, por conta da falta de
amor, afeto e carinho.
4.1 O afeto
O afeto está associado com o princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, razão pela qual ele é reconhecido como um valor jurídico. Ele, então,
deve ser exercido para que os seres possam efetivamente colocar em prática
tal princípio.
A afetividade é uma das principais formas de garantir que a pessoa
consiga se desenvolver e viver feliz. O afeto, então, é essencial para a
convivência em sociedade e principalmente na família, entidade esta que, em
regra, deveria proporcionar amor, carinho, alegria e felicidade aos seus
membros.
Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 98) “o afeto é a mola propulsora dos
laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo
amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”.
A relação afetiva é exercida normalmente por pessoas próximas por
meio de gestos, palavras e atitudes que demonstram todo o sentimento que
umas têm pelas outras. Logo, é importante frisar que o afeto é primordial para a
convivência e sobrevivência da sociedade, visto que o amor, o carinho e a
atenção são essenciais para os seres humanos.
Desta forma, a palavra afeto tem sua origem na palavra latina affectus,
que significa disposição, ou seja, é a partir do afeto que é possível demostrar
as emoções e sentimentos. Abbagnamo (2007, p. 20), explica que o afeto
caracteriza-se por “emoções positivas a que se refere o caráter das pessoas e
que não tem o caráter dominante e totalitário da paixão”.
Cunha (2016) compreende a afetividade como “[...] um aspecto subjetivo
e intrínseco do ser humano que atribui significado e sentido à sua existência,
37
que constrói o seu psiquismo a partir das relações com outros indivíduos”. O
afeto depende de cada pessoa, pois de acordo com a forma como a criança ou
adolescente foi criada é como ela desenvolverá no decorrer da vida as suas
relações afetivas, tornando-se um idoso afetuoso.
Já Diniz (2014, p. 33) dispõe sobre o afeto da seguinte maneira:
[...] o valor conducente ao reconhecimento da família matrimonial e da entidade familiar, constituindo não só um direito fundamental (individual e social) da pessoa de afeiçoar-se a alguém, mas também um direito a integridade da natureza humana. Aliado ao dever de ser leal e solidário.
À vista disso, percebe-se que o próprio conceito de família está calcado
essencialmente no sentimento de afeto entre os seus membros (LIMA, 2004, p.
625). É cristalino, portanto, que o afeto se tornou um princípio fundamental nas
questões que envolvem o direito das famílias e assim tem se tornando a base
daquelas na nossa esfera jurídica.
Tendo em vista, portanto, que o afeto é o que permeia as relações
familiares e sendo ele essencial para a sobrevivência do ser humano, ele pode
motivar a aplicação do instituto da responsabilidade civil quando preenchidos
os elementos descritos no capítulo anterior (MADALENO, 2013, p. 94). Em face
disso, na sequência será analisado o abandono afetivo inverso com o intuito de
compreender como ele é representado.
4.2 Abandono Afetivo Inverso
A palavra abandonar esta descrita no dicionário da língua portuguesa
(MICHELIS, 2008, p. 02), como sinônimo de “desamparar; desprezo, não
cuidar de; renunciar a; desistir de”. Desta forma, abando é o ato de deixar de
exercer um dever de cuidado.
Entende-se a partir dessa definição que o abandono afetivo ocorre
quando se espera receber afeto, ou seja, quando há uma expectativa de
receber afeto no círculo de convivência, especialmente no núcleo familiar.
Em consonância com tal sentido, doutrinadores como Pereira e
Rodrigues da Cunha (2015, p.31) entendem o abandono afetivo como a falta
de cuidado uns com os outros. Constitui-se como uma conduta omissiva que
38
deveria ser exercida pelos filhos em relação aos pais assim como os pais em
relação aos filhos.
Ademais, é relevante explicar o sentido da palavra inverso a fim de
compreender o significado da expressão abandono inverso. Logo, conforme o
entendimento das autoras Viegas e Barros (2016, p. 21) este vocábulo está
“[...] inserido no contexto do abandono e se relaciona com a equação às
avessas do binômio da relação paterno-filial, ou seja, os filhos devem cuidar
dos pais idosos, assim como, os pais devem cuidar dos filhos na infância”.
O abandando afetivo inverso, então, foi definido pelo desembargador
Alves, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM)
como sendo:
[...] a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. (ALVES/2019).
O abandono afetivo inverso também é conceituado por Cunha (2016)
como sendo a ausência de afeto entre genitores e a prole, e vice e versa.
Ainda, Minayo e Müller (2014, p. 41) também conceituam o abandono afetivo
inverso como sendo uma das “[...] maneiras mais perversas de violência contra
a pessoa idosa [...]”, a qual possui diversas facetas:
[...] As mais comuns que vêm sendo constatadas por cuidadores e órgãos públicos que notificam as queixas são: retirá-la da sua casa contra sua vontade; trocar seu lugar na residência a favor dos mais jovens, como por exemplo, colocá-la num quartinho nos fundos da casa privando-a do convívio com outros membros da família e das relações familiares; conduzi-la a uma instituição de longa permanência contra a sua vontade, para se livrar da sua presença na casa, deixando a essas entidades o domínio sobre sua vida, sua vontade, sua saúde e seu direito de ir e vir; deixá-la sem assistência quando dela necessita, permitindo que passe fome, se desidrate e seja privada de medicamentos e outras necessidades básicas, antecipando sua imobilidade, aniquilando sua personalidade ou promovendo seu lento adoecimento e morte.
O idoso é um ser humano que um dia já foi criança, adolescente, jovem
e adulto e que possui diversas características e necessidades inerentes a sua
idade e condição física. Assim, destacam-se como atributos dos idosos:
39
[...] o aspecto emocional baseado nos relacionamentos afetivos; tem seu sentido gregário que o permite participar de um grupo e suas atividades; tem suas raízes ligadas a expressões e manifestações culturais e artísticas que lhe agradam; tem sua religiosidade que exprime através de sua fé em algo transcendente da realidade material; e, a sua cidadania que lhe permite atuar de forma participativa e opinativa no sentido de contribuir para a coletividade, seja através de um trabalho produtivo seja participando de grupos, partidas ou outras organizações (CECCONE, 2004, p. 84).
Todavia, nem sempre, a família consegue compreender todas essas
peculiaridades que envolvem os idosos e acaba deixando de cumprir com os
seus deveres, especialmente o de afeto e atenção. O abandono, então, se
torna real quando há uma expectativa de recebê-lo, ou seja, quando a pessoa
espera receber amor, carinho e aparo da sua prole.
Luz e Bastos (2008, p.70) entendem que o abandono afetivo tem como
dano a violação dos direitos de 9personalidade do indivíduo que além de
assistência material necessita também do afeto.
Desta forma, o abando afetivo inverso pode ser entendido como a falta
de atenção e afeto dos filhos adultos em face dos seus pais idosos. Assim,
caso sofra quaisquer formas de abando antes mencionadas poderá a pessoa
que se sentir lesada procurar a Justiça para que possa obter um reparo pela
falta do afeto. Ela acredita que a reparação pecuniária pode sanar a falta do
afeto que deveria ser dado pelos membros da família.
No meio jurídico o abandono afetivo possui duas correntes distintas com
relação à indenização para o referido ato. Uma entende que a falta do afeto se
enquadra na questão da responsabilidade civil e, em face disso, o indivíduo
lesado deve ser ressarcido por uma indenização pela falha do vínculo afetivo
de seus membros da família.
A outra corrente compreende que o afeto dos membros da família
caracteriza-se como uma obrigação de amor e, desta forma, não pode ser
compensado na forma pecuniária, ou seja, o amor por se tratar de um
9 Os direitos da personalidade são próprios do ser humano, direitos que são próprios da pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de direitos que decorrem da personalidade humana, da codificação de ser humano. Com os direitos da personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa, como o direito à vida, o direito à integridade física e psíquica, o direito à integridade intelectual, o direito ao próprio corpo, o direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos são expressões da pessoa humana considerada em si mesma. Os bens jurídicos mais fundamentais, primeiros, estão contidos nos direitos da personalidade. (BORGES, 2007, p. 21).
40
sentimento não pode ter um valor pecuniário, pois assim o mesmo perderia o
seu verdadeiro sentido. Assim, na sequência serão analisadas com mais
cuidado ambas as correntes doutrinárias.
4.2.1 Corrente Favorável à Responsabilização
A Carta Magna traz no seu artigo 229 que os pais têm o dever de auxiliar
seus filhos e estes têm a obrigação de amparar seus pais idosos em suas
necessidades tanto emocionais como materiais. Tal artigo menciona que “os
pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade” (BRASIL, 1988).
Ao deixar de prestar esse auxílio e amparo, os membros da família
acabam cometendo um ato ilícito, pois se está violando o dever de cuidado que
a família tem para com os seus ascendentes. Neste sentido, importante
mencionar que o ato ilícito está especificado no artigo 186, do Código Civil, o
qual refere que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito”.
Tendo em vista que essa omissão pode ser caracterizada como violação
a um princípio constitucional, Mello (2005, p. 903) destaca que:
[...] violar-se um princípio é mais grave do que a violação de regras. Vale o exceto: violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.
Ao infringir o princípio da Dignidade da Pessoa Humana em face dessa
falta de amparo e assistência ao idoso, a família está violando praticamente
todo o ordenamento jurídico, uma vez que praticamente todas as normas
constitucionais e infraconstitucionais que regem os direitos dos idosos são o
reflexo desse princípio.
41
Nesse sentido, o Estatuto do Idoso em seu artigo 2º (BRASIL, 2003)
menciona que:
O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Ao garantir aos idosos todas as possibilidades de prevenção à saúde
mental e física, a liberdade e o aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e
social quis o Estatuto do Idoso resguardar acima de tudo o princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Logo, caso ele seja descumprido poderá o
agente ser responsabilizado.
Azevedo (2004, p. 14) fala sobre o descaso existente entre pais e filhos:
[...] é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.
A indenização para reparar a falta de amor não deve ser vista como algo
maléfico, mas sim como uma forma de resguardo para a pessoa lesada diante
da ofensa recebida, de acordo com a corrente favorável a responsabilização
civil do agente causador do abandono inverso.
Castelo Branco (2006, p. 116) expressa seu entendimento a respeito da
reparação:
A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, neste caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.
Constata-se, assim, que a punição pode ser aplicada porque os
filhos/família deixaram de cumprir com os seus deveres, os quais estão
42
expressos em lei, e não pela falta de afeto, pois ninguém pode ser obrigado a
sentir amor e carinho por outra pessoa.
Relevante enfatizar que atualmente tramita no Congresso Nacional o
Projeto de Lei nº 4.294 de 2008, apresentado pelo Deputado Carlos Bezzera
que tem o intuito de tornar legal a reparação por meio de indenização pelo
abalo moral sofrido pelos idosos por conta do abandono afetivo praticado pelos
filhos. Esse Projeto baseia-se no sentimento de solidão que os idosos passam
a sentir em face do abandono sofrido, portanto, quer tornar o afeto e a atenção
uma obrigação familiar.
Neste sentido, destaca o autor do projeto que:
O envolvimento familiar não pode ser mais apenas pautado em um parâmetro patrimonialista-individualista. Deve abranger também questões éticas que habitam, ou ao menos deveriam habitar, o consciente e inconsciente de todo ser humano. Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade. No caso dos filhos menores, o trauma decorrente do abandono afetivo parental implica marcas profundas no comportamento da criança. A espera por alguém que nunca telefona – sequer nas datas mais importantes – o sentimento de rejeição e a revolta causada pela indiferença alheia provocam prejuízos profundos em sua personalidade. No caso dos idosos, o abandono gera um sentimento de tristeza e solidão, que se reflete basicamente em deficiências funcionais e no agravamento de uma situação de isolamento social mais comum nessa fase da vida. A falta de intimidade compartilhada e a pobreza de afetos e de comunicação tendem a mudar estímulos de interação social do idoso e de seu interesse com a própria vida. Por sua vez, se é evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado. (BRASIL, 2008).
Ganha relevância esse projeto porque é uma maneira de defesa dos
direitos dos idosos, uma vez que estes assim como os filhos têm a
possibilidade de procurar o Poder Judiciário para reparar a falta de afeto.
Para Hironaka (2019) o dano causado pelo abandono afetivo fere a
personalidade do indivíduo, uma vez que a ele é concedido o direito de
convivência familiar desde a infância.
43
É importante ressaltar que a prestação pecuniária não tem a capacidade
de apagar o abalo moral que a pessoa lesada sofreu com o abando, entretanto,
assegura benefícios e tem caráter punitivo pela atitude ou falta dela cometida.
Conforme o que já foi exposto o abando afetivo inverso é um ato muito
grave, pois o idoso acaba ficando vulnerável por se sentir desamparado em
decorrência da falta de afeto e do dever de cuidado dos seus familiares. Desta
forma, a aprovação do referido Projeto de lei é de extrema importância, pois
assim o abandono afetivo inverso se tornaria um ato ilícito explícito no
ordenamento jurídico trazendo a obrigação de indenizar pelo abalo moral
causado.
É importante destacar que a intenção de indenizar pelo dano causado
em face da falta de afeto não objetiva obrigar alguém a amar uma pessoa, mas
visa suavizar a dor do abalo sofrido com a ausência de afeto e cuidado a qual
se espera receber dos familiares.
Neste sentido:
O dano moral não comporta no rigor dos termos, uma expressão ou representação pecuniária. Trata-se duma reparação, ou melhor, ainda, duma compensação ao ofendido. A ideia geral em que funda esta indenização é a seguinte: os danos morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato ilícito podem ser compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações (até da ordem finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem) que o dinheiro pode proporcionar ao danificado. É preferível isto a deixar o ofendido sem nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o ofensor por sua vez sem nenhuma sanção correspondente ao mal produzido (ANDRADE, 2006, p. 59).
Na maioria das vezes quem sofre o abandono acaba guardando para si
todo o sentimento de angústia, dor, solidão entre outros problemas. Por conta
disso sofrem graves danos emocionais e psicológicos.
Apesar de o artigo 229, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, dispor que os filhos maiores têm o compromisso de amparar e
ajudar os seus pais idosos na velhice, enfermidade ou carência, muitos filhos
não cumprem com seus deveres.
Assim, tendo em vista que a Carta Magna é a norma máxima do
ordenamento jurídico essa corrente entende que quando os membros da
família não cumprirem com seus deveres poderão ser responsabilizados.
44
Deste modo, tendo uma lei que conceitue e caracterize o abandono
afetivo inverso como um ato passível de punição é possível que os familiares
sejam mais cautelosos e tenham receio de infringi-la, pois vão ter o
conhecimento de que caso cometam o abandono serão punidos.
Todavia, há uma corrente que crê que o abandono afetivo inverso não
deverá ensejar a responsabilização de quem a cometer, como se verá a seguir.
4.2.2 Corrente Contrária à Responsabilização
De acordo com alguns doutrinadores o amor e afeto não podem ser
recompensados de forma pecuniária. Eles entendem que o indivíduo não pode
ser punido pela falta do sentimento de amor. Logo, não seria possível o Poder
Judiciário obrigar a pessoa que cometeu abandono afetivo inverso a dar afeto
já que este é um sentimento que se perfectibiliza com o decorrer da vida.
Além do mais, o fato de o abandono afetivo inverso não ser considerado
um ato ilícito impossibilita que o sujeito que o pratique seja punido com o dever
de reparação. Neste sentido Farias e Rosenvald (2010, p. 90-91) destacam
que:
[...] reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa do afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica, subvertendo a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. No entanto, o mesmo autor pondera que, em que pese a negativa de afeto entre pai e filho não dê ensejo a uma indenização por dano moral, devendo-se utilizar os mecanismos dispostos pelo Direito de Família para a solução do caso, é possível que este abandono enseje um dano material, por exemplo, quando desta negligência advier traumas que demandam tratamento psicológico. Nestes casos o dano é tão somente de ordem patrimonial, gerando uma indenização, com base no ressarcimento integral.
Gagliano e Pamplona Filho (2013, p. 740) referem que ao pagar uma
indenização financeira pelo afeto ele passaria a ser visto de uma forma
pecuniária, o que causaria um grande estrago no seu verdadeiro significado.
Desta forma, ao monetarizar o afeto surge a dificuldade de auferir a quantidade
e a qualidade do amor dedicado por alguém, o que faz com que esse
sentimento torne-se uma obrigação jurídica e não mais algo natural.
Costa (2008, p. 66) ensina que:
45
[...] para evitar o mercantilismo da compra e venda de afeto e para que não se permita o uso abusivo de ações indenizatórias, além da necessária restrição da legitimidade para a propositura da ação, ainda é preciso que não se pague diretamente afeto com dinheiro.
Castro (2008, p.19), no entanto, adverte que “a condição de amor
compulsório poderá ser ainda pior que a ausência”, pois deve ser observado
que ao considerar o abandono afetivo inverso como um ato ilícito, os familiares
são forçados a conviver com os idosos pelo simples fato de terem medo da
punição e não por realmente sentirem amor uns pelos outros.
A corrente contrária a responsabilização pelo abandono afetivo inverso
entende que não é possível estipular o dever de convivência e afeto a alguém.
Costa (2005, p.175) refere que a indenização pecuniária não irá fazer com que
o amor se restabeleça ou que comece a existir ou que até mesmo substitua o
prazer da convivência com o ente querido.
Para Lago e Otamari (2014, p. 135):
A condenação ao pagamento de indenização poderia acabar com qualquer intenção do filho receber afeto do pai/mãe ausente, tendo em vista que as mágoas, ressentimentos, frustrações virão à tona no processamento da ação judicial, o que acabaria com qualquer (re) aproximação.
O doutrinador Serejo (2006, p.228) faz a seguinte pergunta “qual o tipo
de amor e afeto que os indivíduos irão ofertar aos seus familiares pelo medo de
uma ação indenizatória?” A resposta, de acordo com essa corrente, é de que
ao querer transformar esse sentimento que deve ser natural em uma
obrigação, a convivência vai ser praticada pelo medo de ter que pagar uma
indenização futura e não pelo bem querer da pessoa idosa.
Desta forma, conforme a corrente contrária à responsabilização entende-
se que o abandono afetivo inverso não pode ser caracterizado como um ato
ilícito passível de uma indenização por dano moral, pois o sentimento de afeto,
amor e carinho não pode ser monetarizado.
Enfim, constata-se a partir da análise das duas correntes que há
posicionamentos divergentes no que tange ao abandono afetivo inverso, pois
enquanto uma defende a responsabilização civil do agente causador do
46
abandono a outra entende que não deverá ser ele responsabilizado porque
isso não permitiria que o afeto surgisse no seio familiar.
Conforme analisado, a corrente mais adequada para o objetivo do
trabalho é a corrente favorável a indenização.
Enfim, há a necessidade de uma norma legal que regulamente a
possibilidade jurídica do abandono afetivo inverso no Brasil, entretanto, por
enquanto, não há nenhuma lei que defina este ato, sendo juridicamente
possível responsabilizar a família pela violação do dever de cuidado com o
idoso apenas por meio da análise do caso concreto, momento em que se
verificará se os elementos da responsabilidade civil foram preenchidos ou não.
47
5 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo verificar a possibilidade jurídica
de responsabilizar civilmente a família por abandono dos idosos. O trabalho foi
embasado nos princípios do direito das famílias que protegem os idosos, tais
como a Afetividade, a Solidariedade e a Dignidade da Pessoa Humana. Sendo
esses os principais elementos para a boa convivência entre a prole.
Infelizmente atualmente não há nenhuma legislação expressa que
permita a responsabilização do agente causador do abano afetivo inverso, por
esse motivo o referido ato acaba acontecendo excessivas vezes, uma vez que
o indivíduo que comete tal ação ou omissão não teme a responsabilização.
Existindo uma lei que conceitue e caracterize o abandono afetivo
inverso como um ato passível de punição é possível que os familiares sejam
mais cautelosos e tenham receio de infringi-la, pois vão ter o conhecimento de
que caso cometam o abandono serão punidos.
É importante ressaltar que o indivíduo só pode ser condenado pelo
abandono afetivo inverso se for comprovada a existência de um vínculo afetivo
durante toda a sua vida. Desta forma, o simples fato de fazer parte da prole
não é o suficiente para gerar o dever de indenização.
Devem ser analisados também os elementos da responsabilidade civil
para a possível fixação da indenização. Portanto, para a ser o indivíduo
obrigado a reparar o dano devem estar preenchidos todos os elementos da
responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão, culpa, dano e o nexo
causal.
Existe uma grande divergência entre os doutrinadores a respeito da
possibilidade de responsabilização pelo abandono afetivo inverso, sendo que
uma corrente e favorável e outra contrária. O principal ponto da corrente
contrária é o fato dela defender que ninguém pode ser obrigado a sentir amor
por outra pessoa, pois ao obrigar alguém a dar amor, atenção e afeto faz-se
com que se perca o verdadeiro significado desse sentimento.
Por fim, conclui-se que a responsabilização civil nos casos de abandono
afetivo inverso é possível, mesmo não existindo legislação expressa,
entretanto, devem ser analisados os elementos ensejadores da
48
responsabilidade civil, verificando assim o nexo causal entre o dano sofrido
pela vítima e o ato ilícito. Comprovando-se estes elementos o indivíduo
causador do ato poderá e deverá ser responsabilizado, assegurando então a
proteção dos direitos dos idosos.
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REFERÊNCIAS
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