execuÇÃo penal · 2020-02-10 · manual de execução penal: teoria e prática – rafael de...

EXECUÇÃO PENAL

Teoria e prática

Manual de

RAFAEL DE SOUZA MIRANDA

2020

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DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

1.1 INTRODUÇÃO

Praticada uma infração penal, surge para Estado o chamado jus puniendi, que signifi ca o direito de punir o autor do fato ilícito. Para que se chegue até a efetiva punição do autor do crime ou aplicação da medida de segurança, necessário o de-vido processo legal, onde sejam resguardados os direitos e garantias processuais do sujeito passivo desta relação.

Para tanto, instaura-se um processo criminal, no qual o Poder Judiciário conhece a acusação, a defesa e, ao fi nal, forma sua convicção para condenar ou absolver o réu.

Ao fi nal de um processo criminal poderá o juiz tomar uma das seguintes deci-sões de mérito: a) absolver o réu; b) condenar o réu; ou c) absolver o réu, mas apli-car medida de segurança (absolvição imprópria). Na primeira situação, o jus pu-niendi se esvaziará porque, uma vez declarada a absolvição, não há mais direito de punir do Estado. Já nas duas últimas situações, ao réu é imposto uma pena (no caso de condenação) ou uma medida de segurança (no caso da absolvição imprópria).

Não basta ao Estado apenas impor a pena ou medida de segurança, pois o direi-to de punir só estará completo após a integral execução destas sanções.

É imprescindível que se instaure um processo para executar a sentença prolata-da pelo juiz que conheceu e julgou o caso criminal. Este é o chamado processo de execução penal.

Justifi ca a instauração de novo processo para executar a sentença porque, além de efetivar as disposições da sentença, deverá o Estado proporcionar condições para a harmônica integração social do sentenciado (LEP, art. 1º).

Esses dois comandos legais denotam que a Lei de Execução Penal adotou a teoria mista (eclética), visto que, de um lado visa punir o agente com a execução da senten-ça para prevenir novos crimes e proteger bens jurídicos, de outro, a pena deve ter um caráter humanizado, para garantir o harmônico retorno do sentenciado à sociedade.

Implica dizer que o título executivo é o limite de atuação do juízo das execu-ções penais.

Consoante artigo 2º da Lei de Execução Penal, “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será

Manual de Execução Penal: teoria e prática – Rafael de Souza Miranda

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exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

O dispositivo em questão denota a autonomia do Direito da Execução Penal, manifestado pelo exercício de uma jurisdição especializada.

A aplicação subsidiária do Código de Processo Penal ao Direito de Execução Penal, expressamente apontada pelo legislador, evidencia a imperiosa incidência dos princípios e regras do Direito Processual Penal.

Mais, a Lei de Execução Penal se aplica também aos presos provisórios, aos condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhidos em estabeleci-mentos sujeitos à jurisdição ordinária (LEP, parágrafo único, art. 2º).

Por jurisdição ordinária deve-se compreender Justiça Estadual e Federal comum.

Destarte, uma pessoa presa por ordem da Justiça Eleitoral ou Militar (que com-põem a chamada jurisdição Federal Especial), se estiver recolhida em penitenciá-ria comum estadual ou federal, estará sujeita aos regramentos da Lei de Execução Penal. Essa determinação visa impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas (unidade de regime jurídico). Não faria sentido dar tratamentos distintos aos presos que se encontram no mesmo es-tabelecimento prisional.

1.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENALNão há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da execução penal.

Preferimos a corrente que defende a natureza jurídica mista, pois dotada de viés administrativo e jurisdicional.

Em determinados momentos, a execução penal cuida de providências exclusi-vamente administrativas, como as que fi cam sob a responsabilidade da administra-ção do estabelecimento prisional, a exemplo da permissão de saída e da autoriza-ção para trabalho externo.

Em tais casos, estabelece a Lei de Execução Penal que caberá à direção do es-tabelecimento decidir pela autorização, sem que haja necessidade de submeter a questão ao juízo das execuções penais.

Noutras situações, tem natureza exclusivamente jurisdicional, como no pro-cessamento dos incidentes processuais, nas revisões das decisões administrativas; apreciação de excesso ou desvio de execução; modifi cações da pena privativa de liberdade; unifi cação de penas, dentre outros.

Verifi ca-se que a execução penal é atividade complexa que se desenvolve tanto no plano administrativo quanto jurisdicional.

1.3 PRINCÍPIOS REGENTES

1.3.1 Princípio da humanidade das penas

O princípio da humanidade das penas deve orientar toda execução penal. Tra-ta-se de vetor para o legislador na criação de leis regulamentadoras da execução

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1 • Do objeto e da aplicação da Lei de Execução Penal

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penal, para o julgador na interpretação e aplicação das leis, assim como para os agentes administrativos que atuam na execução das penas.

É o princípio da humanidade das penas que obriga o Estado a encarar o sen-tenciado como sujeito de direitos e não mero objeto de execução penal. E como sujeito, merece tratamento minimamente adequado à sua condição humana.

A humanidade das penas está prevista expressamente no Texto Constitucional, ao dispor que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (CR, art. 5º, inc. XLIX); “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus fi lhos durante o período de amamentação” (CR, art. 5º, inc. L); e que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de bani-mento; e) cruéis (CR, art. 5º, inc. XLVII).

No plano internacional, está previsto no artigo 10, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, segundo o qual: “toda pessoa privada de sua li-berdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pes-soa humana”, assim como no artigo 5.2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

O princípio da humanidade das penas é corolário da dignidade da pessoa hu-mana, fundamento da República Federativa do Brasil (CR, art. 1º, inc. III).

1.3.2 Princípio da legalidade

Pelo princípio da legalidade, a execução não poderá alcançar os direitos do sen-tenciado não atingidos pela sentença (LEP, art. 3º), assim como “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar” (LEP, art. 45).

Trata-se de princípio com status constitucional, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defi na, nem pena sem prévia cominação legal” (CR, art. 5º, inc. XXXIX).

Vale dizer, o título executivo é o limite do Estado na execução da pena ou medi-da de segurança. Assim, se ao sentenciado for imposta pena privativa de liberdade em regime semiaberto, não pode o Estado incluí-lo no regime fechado, ainda que faltem vagas.

Pelo princípio da legalidade, somente condutas previstas em lei poderão ser tipifi cadas como infração disciplinar, assim como os deveres do preso são somente aqueles previstos em lei.

Lamentavelmente, a realidade demonstra que o sistema carcerário está impreg-nado de ofensas aos direitos dos sentenciados não alcançados pela sentença. Essa triste constatação não só viola a dignidade do sentenciado, como o impele à rein-cidência.


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1.3.3 Princípio da jurisdicionalidadeA jurisdicionalidade da execução penal decorre não só da estruturação da Lei

de Execução Penal, como de seu artigo 2º, que estabelece a aplicação das normas do Código de Processo Penal.

Consequência lógica é a indispensável existência de um processo com garantias imanentes: legalidade, jurisdicionalidade, devido processo legal, imparcialidade do juiz, igualdade das partes, livre convencimento motivado, contraditório, ampla defesa, publicidade, ofi cialidade, duplo grau de jurisdição, presunção de inocência, vedação de criação de tribunal de exceção, incompetência de juízo, publicidade dos atos processuais, assistência jurídica integral e gratuita aos comprovadamente po-bres, dentre outros.

O artigo 66 da Lei de Execução Penal reforça a jurisdicionalidade da execução ao elencar a competência do juízo da execução. Do mesmo modo, o artigo 194, es-tabelece que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.

É no juízo da execução que serão discutidos todos os atos praticados por qual-quer autoridade durante a execução das penas e das medidas de segurança. E não poderia ser diferente, pois a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CR, art. 5º, inc. XXXV).

Cumpre ressaltar que a competência do juízo das execuções criminais se inicia com a autuação da guia de recolhimento. Essa observação é de extrema importân-cia para que a defesa técnica responsável pelo processo de conhecimento busque sua célere expedição.

1.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesaAos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-rentes (CR, art. 5º, inc. LV).

O dispositivo constitucional se aplica integralmente à execução penal, pois, conforme dito, trata-se de procedimento jurisdicional que envolve restrição à liber-dade do sentenciado. Nesse sentido, não só a defesa, como a acusação deverão ser sempre ouvidas antes de qualquer decisão judicial, sob pena de nulidade.

Signifi ca que ao sentenciado deve ser garantido o prévio conhecimento da acu-sação, com tempo hábil para apresentar sua defesa, pessoalmente ou por meio de advogado/defensor público, com reais possibilidades de infl uenciar o julgador no seu livre convencimento motivado (CADH, art. 8.2. b, c).

Por força do contraditório e da ampla defesa, a Súmula Vinculante nº 5 do STF não se aplica aos processos administrativos disciplinares da execução penal.

A súmula enuncia que “a falta de defesa técnica por advogado no processo ad-ministrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Mas é preciso compreender seu real signifi cado.

O entendimento sumulado não pode ser aplicado aos procedimentos disciplina-res surgidos ao longo da execução penal, pois a situação é diferente. A súmula trata

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de procedimentos disciplinares nos quais o faltoso está em situação de normalida-de, possuindo plenas condições de se defender, porque em liberdade. O desiderato da súmula visa combater chicanas plantadas em processos administrativos disci-plinares por falta de defesa técnica. A parte deixa de constituir advogado e depois alega nulidade por ausência de defesa técnica.

Na execução penal os bens jurídicos discutidos são a vida e a liberdade do sentenciado, protegidos pela irrenunciabilidade da defesa técnica (CPP, art. 261; CADH, art. 8.2.“e”; PIDCP, art. 14.2, d). Uma coisa é o servidor público que não constitui advogado em processo administrativo disciplinar e vem a sofrer uma san-ção, por exemplo, de advertência, outra, é o sentenciado que está preso, sem a me-nor condição de constituir advogado ou mesmo de buscar a Defensoria Pública. E o que é ainda mais grave, o processo disciplinar poderá acarretar a interrupção dos lapsos para progressão de regime prisional, na perda dos dias remidos, na sus-pensão temporária do direito de visitas, dentre outras gravíssimas consequências processuais e penais.

Adicione-se que, tendo o processo de execução penal natureza jurisdicional, são inafastáveis os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desde a edição da Súmula Vinculante nº 5, do STF a Defensoria Pública do es-tado de São Paulo possui a tese nº 52, segundo a qual:

Tese 52 DPESP: A súmula vinculante nº 05, do STF, não se aplica na execução penal.

Além disso, os tribunais superiores afastam a Súmula Vinculante nº 5 dos pro-cessos disciplinares de execução penal:

A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na hu-manização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa.Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento da colheita da prova em sin-dicância para apuração de falta grave, invocando-se a Súmula Vinculante n. 5,implica ilegalidade sob dois aspectos: a) os precedentes que a embasaram não sereferem à execução penal; e, b) desconsidera-se a condição de vulnerabilidade aque submetido o encarcerado (STJ, HC nº 135.082/SP, Rel. Min Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 03.02.2011).

A jurisprudência desta Corte é fi rme no sentido de que a Súmula Vinculante 5 não é aplicável em procedimentos administrativos para apuração de falta grave em estabelecimentos prisionais (STF, Rcl 9340 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 26.08.2014).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da Súmula Vincu-lante nº 5, que dispõe: “A falta de defesa técnica por advogado no processo ad-ministrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Todavia, esse Enunciado é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível. Em procedimento adminis-trativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresenta-da defesa, em observância às regras específi cas contidas na LEP (Arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, alínea a, VII e VIII, 194), no CPP (arts. 3º e


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261) e na própria CF/88 (art. 5º, LIV e LV). (STF, RExt nº 398.269/RS, 2ª T, Min.Rel. Gilmar Mendes, j. 15.12.2009).

Ainda sobre o contraditório e a ampla defesa, curial lembrar que no processo de execução penal o sentenciado exerce o contraditório e a ampla defesa pesso-almente em muitas situações, e.g., quando é ouvido em audiência ou peticiona ao juízo de próprio punho; ou por meio advogado/defensor público em todas as fases do processo.

1.3.5 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade se aplica ao processo de execução, na medida que to-dos os sentenciados deverão receber o mesmo tratamento, independentemente de ser preso provisório, condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhi-do a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (LEP, art. 2º, parágrafo único), proibindo-se qualquer discriminação de natureza racial, social, religiosa ou política (LEP, art. 3º, parágrafo único).

Afi nal, determina a Lei de Execução Penal que constituem direitos do preso a igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena (LEP, art. 41, inc. XII). Em razão da igualdade de tratamento, “privilégios” con-cedidos a determinados presos, principalmente aqueles com condições fi nanceiras favoráveis, devem ser combatidos.

Infelizmente, a igualdade no Brasil é aplicada somente a uma classe de presos (e.g. furtadores, pequenos trafi cantes, roubadores de celular), enquanto grandes trafi cantes e presos condenados por “crimes do colarinho branco” conseguem “re-galias” dentro do sistema prisional.

A igualdade prevista em diversos dispositivos da Lei de Execução Penal é de-corrência da isonomia preceituada na Constituição da República, especialmente a que prevê punição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e à prática do racismo (CR, art. 5º, inc. XLI e XLII).

Vale advertir que nem todos os direitos reconhecidos ao preso que cumpre exe-cução defi nitiva serão aplicados aos presos provisórios (prisão cautelar), posto que distinta a realidade processual. Assim, por exemplo, não terá o preso provisório o direito à progressão de regime prisional, posto que sequer foi condenado. Mas a diferença de tratamento é meramente processual, ou seja, os direitos à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, por exemplo, serão igual-mente prestados.

Importante consignar que os presos provisórios devem fi car separados dos pre-sos defi nitivos e os presos provisórios devem ser separados entre si de acordo com os seguintes critérios (LEP, art. 84, inc. I, II e III):

• Acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;• Acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça

à pessoa;• Acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos dois

anteriores.

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Por derradeiro, vale lembrar que no atual mundo globalizado cada vez mais refugiados ou imigrantes ilegais são presos e inseridos nos estabelecimentos prisio-nais brasileiros. Independentemente da origem ou nacionalidade, devem receber o mesmo tratamento que os presos nacionais. Atenta a essa realidade, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo editou a tese 43, que determina aos defensores pú-blicos que atuam em processos de conhecimento e execução (criminais e infracio-nais) a buscarem a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do preso ou infrator estrangeiro.

Tese 43 DPESP: À luz dos pactos internacionais sobre direitos humanos e da ga-rantia constitucional do devido processo legal, o Defensor Público que atue na defesa de presos, acusados e adolescentes internados estrangeiros deve pleitear a aplicação plena das garantias processuais, notadamente o direito a intérprete, a tradução dos principais atos de comunicação e de produção de prova e a efe-tivação dos benefícios durante a execução da pena e o cumprimento de medida socioeducativa.

1.3.6 Princípio da individualização das penas

Determina a Constituição da República que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, inc. XLVI), e que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (art. 5º, inc. XLVIII).

A individualização da pena deve ser respeitada em três momentos: na elabo-ração da pena abstrata pelo legislador; na fi xação da pena concreta pela sentença penal condenatória; e na execução da pena imposta.

Somente por meio da execução da pena individualizada é que se poderá alcan-çar o harmônico retorno do sentenciado à sociedade. Quis o legislador evitar que todos os sentenciados fossem tratados como meros objetos da execução penal, mas como sujeitos de direitos detentores de dignidade humana.

Cada sentenciado possui suas peculiaridades e se encontra em diferente situ-ação processual, afi nal, cada pessoa no sistema prisional se diferencia pela idade, data do início de cumprimento de pena, quantidade de pena, espécie de delito a que foi condenada, de modo que o legislador previu uma série de dispositivos legais destinados a cada situação.

Em diversas passagens a Lei de Execução Penal procurou buscar a individuali-zação da pena. Seguem alguns exemplos: “os condenados serão classifi cados, se-gundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal” (LEP, art. 5º); “a mulher e o maior de sessenta anos, separadamen-te, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal” (art. 82, § 1º); “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus fi lhos, inclusive amamentá--los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade” (art. 83, § 2º).


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1.4 PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE

De acordo com as exposições dos motivos da Lei de Execução Penal, “nenhum programa destinado a enfrentar os problemas referentes ao delito, ao delinquente e à pena se completaria sem o indispensável e contínuo apoio comunitário. Muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou trauma-tizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer através de um Conselho, quer através das pessoas jurídicas ou naturais que assistem ou fi scalizam não somente as reações penais em meio fechado (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e penas restritivas de direitos)”.

Nesse sentido, “o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas ati-vidades de execução da pena e da medida de segurança” (LEP, art. 4º).

A participação da comunidade no processo de execução da pena é de suma im-portância e vai ao encontro do objetivo da harmônica reintegração do sentenciado à sociedade.

O chamamento da comunidade no processo de execução é o reconhecimento da incompletude do sistema prisional, que deixa muito a desejar e não aten-de, por si só, à função ressocializatória. É imperioso que o sentenciado mantenha contato com o mundo exterior em sua preparação para o retorno à sociedade. Além disso, a comunidade exerce valoroso papel fi scalizatório dos estabelecimen-tos prisionais.

Conforme será oportunamente comentado, em cada comarca deve haver um Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por 1 (um) representante de as-sociação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) defensor público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.

1.5 ESPÉCIE DE EXECUÇÃO

Em virtude das modifi cações ocorridas ao longo dos anos na jurisprudência, hoje temos duas espécies de execução: defi nitiva e provisória. Ambas garantem aos sentenciados a fruição de todos os direitos inerentes à execução da pena, mas dife-renciam-se apenas na provisoriedade do título executivo.

1.5.1 Execução defi nitiva

A execução defi nitiva é aquela calcada em uma sentença penal com o trânsito em julgado.

É a regra no ordenamento jurídico, em razão da presunção de inocência (CR, art. 5º, inc. LVII; CADH, art. 8.2). Toda execução penal deveria ser apenas defi niti-va, mas, pela necessidade da prisão processual do sentenciado, passou-se a prever a execução provisória.

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1.5.2 Execução provisória

A execução provisória, por seu turno, é lastreada em um título executivo que ainda não transitou em julgado.

Foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudência com a fi nalidade de garantir ao condenado provisório o gozo dos direitos previstos na Lei de Execução Penal.

Houve muita resistência da linha punitivista, mas o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716 pacifi cando a questão:

Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trân-sito em julgado da sentença condenatória.

Pode-se dizer que a execução provisória pressupõe os seguintes requisitos cumulativos:

• Condenação em primeira instância;

• Recurso de uma das partes (ou das duas);

• Prisão preventiva do sentenciado durante o julgamento do recurso (negati-va do direito de recorrer em liberdade).

Alguns defendem que só poderá ter execução provisória quando não houver re-curso da acusação para majorar a pena. Os defensores desse posicionamento justifi -cam que não é possível, por exemplo, deferir a progressão de regime ao sentenciado se a pena ainda está sujeita a aumentar, alterando-se, por conseguinte, o lapso tem-poral para obter a progressão.

Esse posicionamento, todavia, está completamente equivocado. Fere o princí-pio da igualdade e proporcionalidade tratar de modo diferente um sentenciado que já teve sua condenação transitada em julgado do que ainda não teve. Como ambos estão condenados e estão cumprindo pena, devem ser tratados de modo igual. Ne-gar o reconhecimento dos institutos despenalizadores previstos em lei com base em uma expectativa de aumento de pena é o mesmo que trabalhar com presunções e futurologias em Direito Penal, o que é terminantemente defeso.

É perfeitamente possível conceder a progressão de regime prisional ao senten-ciado em execução provisória, pois caso a pena seja aumentada em segunda instân-cia, procede-se a novo cálculo e verifi ca-se se com a nova pena o sentenciado teria cumprido o lapso para progredir. Se sim, tudo será mantido como está. Se não, expede-se mandado de prisão e o preso voltará ao regime fechado para cumprir o lapso temporal remanescente e pleitear novamente a progressão de regime.

Perceba-se que a Súmula nº 716, do STF não faz qualquer distinção entre a exe-cução provisória com ou sem recurso da acusação visando aumentar a pena do sen-tenciado. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o processo de execução criminal provisória pode ser formado ainda que haja recurso de apelação inter-posto pelo Ministério Público pendente de julgamento, não sendo este óbice à obtenção de benefícios provisórios na execução da pena. Hipótese na qual incide

Parte II

MODELOS DE PETIÇÕES

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1

AGRAVO EM EXECUÇÃO

1.1 DECISÃO QUE SUSPENDE LIVRAMENTO CONDICIONAL E DE-TERMINA A REGRESSÃO DE REGIME

PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO

EXCELENTÍSSIMO/A SENHOR/A DOUTOR/A JUIZ/A DE DIREITO VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES

Execução nº 000.000

B.B.L., nos autos já qualifi cado, inerentes à execução penal movida pela Justiça Pública, por intermédio do advogado que esta subscreve, não se conformando com a r. decisão de fl s. 44, que determinou a suspensão do livramento condicional e a regressão de regime, vem perante Vossa Excelência, dentro do quinquídio legal, com supedâneo no artigo 197 da Lei de Execução Penal, interpor recurso de AGRAVO EM EXECUÇÃO, com as inclusas razões.

Requer seja recebido e processado o presente recurso e, nesta oportunidade, seja a decisão recorrida retratada (CPP, art. 589) ou, caso mantida, que sejam os autos remetidos ao E. Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Mogi das Cruzes, 00 de janeiro de 0000.

Rafael de Souza Miranda OAB/SP 000.000

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MINUTA DE AGRAVO

Execução: 000.000 Agravante: B. B. L. Agravada:

Justiça Pública

Egrégio TribunalColenda CâmaraNobre Procurador de Justiça

DOS FATOS

Conforme se infere dos documentos que instruem o presente inconformismo, o agravante foi progredido ao regime semiaberto e, posteriormente obteve o livramento condicional.

Por não ter cumprido uma das condições do livramento condicional (comparecimento pe-riódico em juízo para justifi car as atividades), a decisão agravada determinou a suspensão do livramento condicional e determinou a regressão do agravante ao regime fechado.

Eis a síntese do necessário.

DO MÉRITO RECURSAL

Em que pese o brilhantismo do magistrado a quo, a decisão recorrida não fez a necessária Justiça ao caso concreto, merecendo, por conseguinte, ser reformada pelas seguintes razões.

Da impossibilidade de suspender o livramento pelo descumprimento de suas condições

Como dito anteriormente, o agravante estava em regime semiaberto quando obteve o li-vramento condicional.

Por não ter comparecido periodicamente em cartório para justifi car suas atividades, foi de-terminada não só a suspensão cautelar o livramento condicional, como a regressão de regime.

A decisão que decretou a suspensão do livramento condicional carece de suporte jurídico, na medida que o artigo 145 da Lei de Execução Penal é expresso no sentido de que só cabe a suspensão cautelar do benefício quando se tratar de prática de novo crime durante o período de prova.

Art. 145. Praticada pelo liberado outra infração penal, o Juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livra-mento condicional, cuja revogação, entretanto, fi cará dependendo da decisão fi nal.

Em se tratando de norma penal, não é possível a utilização da analogia in malam partem. Destarte, quando o liberado descumpre as condições do livramento condicional, deve ser ins-taurado procedimento próprio para este fi m específi co, garantindo-lhe o devido processo legal.

Eis a jurisprudência a respeito:O livramento condicional deve ser revogado caso o apenado venha a praticar novo crime durante o período de prova (revogação obrigatória) ou caso descumpra injustifi cadamen-te as condições impostas (revogação facultativa). Na hipótese de prática de novo crime (revogação obrigatória), a Lei das Execuções Penais (artigo 145) prevê a possibilidade de suspensão cautelar do benefício, posto que a revogação depende do aperfeiçoamento da coisa julgada condenatória penal, circunstância que, via de regra, leva tempo e, normal-

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1 • Agravo em execução

mente, somente ocorre após o escoamento do período de prova. Por outro lado, não há previsão legal para a suspensão caso se trate de descumprimento injustifi cado das condições impostas (revogação facultativa), motivo pelo qual se mostra imprescin-dível a prévia oitiva do condenado para a deliberação acerca da revogação ou não do benefício. Ademais, como essa hipótese não demanda tempo excessivo (ao contrário da revogação obrigatória, que depende do aperfeiçoamento da coisa julgada condenató-ria penal), não há razão para a criação de hipótese de suspensão cautelar quando a lei não o fez. Ordem concedida (STJ, HC nº 123.040/RJ, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, j. 06.02.2009 – sem grifo no original).

Da impossibilidade de regredir o agravante de regime prisional

Ao determinar tanto a sustação cautelar do livramento condicional quanto a regressão de regime, a decisão agravada aplicou duas sanções pelo mesmo fato.

O livramento condicional ostenta a particularidade especial de ser um direito do senten-ciado que, conquanto submetido à disciplina regular da execução penal, é fruído integralmente fora do sistema prisional, circunstância que determina tratamento específi co e conforme às suas características.

Dessa forma, ao livramento condicional deve aplicar-se o regramento que lhe é próprio, de modo que, inexistente previsão legal de sanções outras que não a revogação do direito e a de se descontar da pena o tempo que o sentenciado esteve liberado.

Quando a decisão agravada fi xou o regime prisional fechado para o agravante, não só apli-cou as sanções inerentes ao descumprimento das condições do livramento condicional, como também impôs sanção a título de falta disciplinar, em nítida afronta ao princípio da legalidade.

Não há um dispositivo legal sequer no ordenamento jurídico prevendo a regressão de regi-me prisional como consequência do descumprimento das condições do livramento condicional.Aliás, pertinente colacionar a jurisprudência sólida do Superior Tribunal de Justiça que não

permite a regressão de regime quando o sentenciado está em livramento condicional, nem mesmo em caso de novo crime. Ou seja, as consequências do descumprimento do livramento condicional são apenas a revogação do direito e a desconsideração do período em liberdade como tempo de pena cumprida.

(...) II – A controvérsia, na hipótese vertente, circunscreve-se a defi nir se o cometimento de novo crime no curso do livramento condicional confi gura a prática de falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execuções Penais, ou, se, com incidência das regras próprias do referido benefício, na forma dos arts. 83 a 90 do Código Penal e arts. 131 a 146 da LEP, tem por efeito apenas a sua suspensão e posterior revogação, com a desconsideração do tempo que o apenado esteve liberado. III – Os efeitos da prática de outra infração penal no curso do livramento condicional, de fato, submetem-se às regras próprias des-te benefício e, portanto, não se confundem com os consectários legais da falta grave. Precedentes. IV – Revela-se, assim, manifestamente ilegal determinar a realização de au-diência de justifi cação para apuração de infração disciplinar, que, fosse o caso, deveria ser apurada mediante instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, como é o entendimento desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o v. acórdão impugnado e afastar a apuração de falta grave em vista do cometimento de nova infração penal no curso do livramento condicional (STJ, HC nº 479.923/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 26.02.2019 – sem grifo no original).

1. O Superior Tribunal de Justiça fi rmou entendimento no sentido de que a prática de fato defi nido como crime durante o livramento condicional tem regras próprias, previstas nos artigos 83 a 90 do Código Penal, e nos artigos 131 a 146 da Lei de Execução Penal, não se confundido, portanto, com os consectários legais decorrentes de falta grave praticada durante o cumprimento da pena. 2. No caso dos autos, apesar de o apenado ter cometido crime doloso durante o período em que estava sob livramento condicional, não podem

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ser aplicados os consectários legais inerentes à falta disciplinar de natureza grave ao re-educando, como a regressão do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, a perda de 1/3 (um terço) dos dias eventualmente remidos e alteração da data-base para futuros benefícios. 3. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC nº 344.486/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 06.03.2018 – sem grifo no original).

(...) 3. "A prática de fato defi nido como crime durante o livramento condicional tem con-sequências próprias previstas no Código Penal e na Lei de Execuções Penais, as quais não se confundem com os consectários legais da falta grave praticada por aquele que está inserto no sistema progressivo de cumprimento de pena" (STJ, REsp. 1.101.461/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/2/2013).

(...) 2. A prática de crime no curso do período de prova do livramento condicional não tem o condão de gerar os efeitos próprios da prática de falta grave, no caso, a perda de até 1/3 dos dias remidos, mas tão somente, após a efetiva revogação, a perda do tempo cumprido em livramento condicional e a impossibilidade de nova concessão do benefício no tocante à mesma pena. 3. Confi gura coação ilegal a imposição da perda de 1/3 dos dias remidos em decorrência da prática de novo crime durante o período do livramento condicional. 4. Na unifi cação das penas, a determinação do regime carcerário regula-se pela soma da pena imposta pelo novo delito com o remanescente da reprimenda em execução, nos termos dos artigos 111 e 118, II, ambos da Lei de Execução Penal. 5. Não obstante o somatório do remanescente da pena com a nova condenação imposta ao pa-ciente tenha resultado em reprimenda inferior a 8 anos, mostra-se devida a fi xação do regime fechado com base na reincidência do apenado. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para afastar a perda dos dias remidos decretada em desfavor do paciente (STJ, HC nº 271.907/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27.03.2014).

Como consectário da argumentação jurídica acima apresentada, colhe-se que a decisão vergastada feriu duas vezes o princípio da legalidade talhado na Constituição da República (CR, art. 5º, inc. XXXIX), no Código Penal (CP, art. 1º), na Lei de Execução Penal (LEP, art. 45).

Afi nal, não há previsão legal para a sustação cautelar do livramento condicional pelo des-cumprimento de suas condições, bem como não é possível, pelo mesmo fato, decretar a regres-são de regime.

DO PEDIDO

Diante do exposto requer a reforma da r. decisão de primeira instância que determinou a sustação do livramento condicional e a regressão de regime sem previsão legal, como medida de Justiça.

Termos em que,Pede deferimento.Mogi das Cruzes, 00 de janeiro de 0000.

Rafael de Souza Miranda OAB/SP 000.000

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