EXECUÇÃO PENAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Profª Leônia Bueno

2015.2

2. EXECUÇÃO PENAL E CONSTITUIÇÃO 2.1. Princípios constitucionais da execução penal 2.1.1. Princípio da legalidade 2.1.2. Princípio da humanização 2.1.3. Princípio da individualização da pena 2.1.4. Princípio da responsabilidade personalíssima

Princípios da pena

• Trata-se dos princípios que regem todas as fases de aplicação e de execução das sanções penais.

• Consistem nos seguintes: princípio da intranscendência da pena; princípio da legalidade; princípio da Inderrogabilidade; princípio da proporcionalidade; princípio da Individualização da pena e princípio da humanidade.

Princípio da intranscendência da pena

• Também conhecido como princípio da personalidade ou da pessoalidade, está previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, de onde se depreende que a pena e a medida de segurança não podem passar da pessoa do autor da infração

Princípio da legalidade

• Consubstanciado na expressão latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, tem origem constitucional (art. 5º, XXXIX, da CF) e legal (art. 1º do CP), significando que nenhum comportamento pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada e executada sem que uma lei anterior a sua prática assim estabeleça.

Princípio da inderrogabilidade

• Uma vez constatada a prática do crime, a pena não pode deixar de ser aplicada por liberalidade do juiz ou de qualquer outra autoridade

Princípio da inderrogabilidade e Princípio da Insignificância

• Tem suscitado controvérsias na doutrina a questão relativa ao princípio da insignificância em crimes contra o patrimônio, pois nesses casos a conduta possui tipicidade material e, não obstante, não é aplicada a pena. Para alguns, tal reconhecimento importa em ofensa ao princípio da inderrogabilidade da pena.

Princípio da inderrogabilidade e Princípio da Insignificância

• Contornando essa ordem de argumentação, a jurisprudência tem estabelecido que a tese apenas pode ser aplicada nas hipóteses em que o valor da res furtiva é desprezível, pois entendimento demasiadamente extensivo acerca da insignificância afronta, efetivamente, o princípio da inderrogabilidade da pena, gerando impunidade e insegurança jurídica, o que é inconcebível no Estado Democrático de Direito

Princípio da proporcionalidade

• A pena deve ser proporcional ao crime praticado. Enfim, deve existir equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta.

O princípio encontra respaldo constitucional no art. 5º, XLVI, que se refere àindividualização da pena. Com base nesse princípio, vem entendendo o ExcelsoPretório, por exemplo, que a imposição de regime fechado a réus condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição Federal e com a evolução do do Direito Penal. O princípio da proporcionalidade é, enfim, corolário da busca do justo.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

• Prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, desenvolve-se a individualização da pena em três fases:

• no âmbito legislativo (individualização legislativa ou formal);

• no âmbito judicial (individualização judicial);• no âmbito executório (individualização

executória).

No âmbito legislativo (individualização legislativa ou formal), que ocorre no momento da criação do tipo penal incriminador, quando o legislador estabelece abstratamente o mínimo e o máximo da pena cominada;

No âmbito judicial (individualização judicial), quando, diante do caso concreto, o juiz do processo de conhecimento, a partir dos critérios estabelecidos na legislação, fixa a pena cabível ao agente; etc

No âmbito executório (individualização executória), quando o juiz da execução penal adapta a pena aplicada na sentença à pessoa do condenado ou internado, concedendo-lhe ou negando-lhe benefícios como a progressão de regime, o livramento condicional, a remição etc.

Relativamente ao enfoque executório, o princípio impõe que o juiz estabeleça paracada autor de crime a pena exata e merecida.

Em outras palavras, a pena deve serimposta e executada em relação ao condenado de acordo com o grau de suaculpabilidade e em obediência aos critérios legais.

Princípio da humanidade

• Embora a segurança pública deva ser resguardada, nossa Carta Política estabelece como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, do qual é consectário o princípio da humanidade das penas.

Princípio da Humanidade.Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5º, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIX do mesmo dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado. O princípio da humanidade determina, enfim, a prevalência dos direitos humanos, razão pela qual se proíbem penas insensíveis e dolorosas

Princípio da jurisdicionalidade (art. 2º da LEP)

• O art. 2º da LEP refere que “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

• Desse regramento depreende-se que a execução penal rege-se pelo princípio da jurisdicionalidade.

Na prática, isso significa que a intervenção do juiz não se esgota com o trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento, estendendo-se ao processo executório da pena. Significa também que, apesar de alguns atos administrativos fazerem parte da atuação do magistrado, sua intervenção na execução da pena é essencialmente jurisdicional. Em consequência, aplicam-se, em sede de execução, as garantias da ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, devido processo legal, imparcialidade do juiz, uso de meios de prova lícitos e legítimos, publicidade etc.

art. 194 LEP “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.

O enfoque genérico incorporado a esse dispositivo conduz à conclusão de que as competências estabelecidas ao juiz da execução pelo art. 66 da LEP são meramente exemplificativas, não exaurindo o rol de suas intervenções possíveis no processo executório.

Condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar

• Extensão aplicativa da Lei de Execução Penal

• Dispõe o art. 2º, parágrafo único, da LEP que “esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

Presos provisórios

• Preso provisório, para fins de aplicação da LEP, é somente aquele que se encontra sob prisão preventiva. Conforme redação do art. 310, II, do CPP, o flagrante não é mais uma forma de manutenção da prisão, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em preventiva.

• Também não subsistem no ordenamento jurídico as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia, antes previstas nos arts. 393, II, e 408,§ 1º, do CPP.

Relativamente à prisão temporária, devido a seu curto período de duração, resta incogitável pensar em execução provisória no seu curso. Na atualidade, tanto em sede de sentença condenatória como de pronúncia, a prisão do indivíduo condiciona-se à decretação de sua prisão preventiva, desde que atendidos ospressupostos legais, conforme se depreende dos arts. 387, § 1º, e 413, § 3º, do CPP.

preso definitivo

• preso definitivo é aquele em relação ao qual já existe decisão condenatória transitada em julgado.

Tratamento presos provisórios e definitivos

• quer se trate de preso provisório, quer se trate de preso definitivo, ambos estão sujeitos ao mesmo tratamento jurídico, o que implica conferir-lhes os mesmos direitos e deveres, no que for compatível evidentemente com o texto expresso da lei.

• Nesse viés, já decidiu o STF que o preso provisório possui direito à progressão do regime prisional, bastando que a decisão criminal tenha transitado em julgado para a acusação.

No mesmo sentido, a Súmula 716 do STF dispõe que “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regimemenos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”;

e a Súmula 717 da mesma Corte, no sentido de que “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Por outro lado, é inconcebível cogitar que tenha ele direito ao benefício da saída temporária, o que frustraria os fins pelos quais determinada a custódia.

PRISÃO PROVISÓRIA E PRISÃO PENA - DIFERENÇAS

SÚMULA 716 – STF

ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

A SÚMULA 716 VIOLA O PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA?

NÃO. A SÚMULA 716 LABORA EM FAVOR DO RÉU

A PENA IMPOSTA PELO JUÍZO DE 1º GRAU PODE SER EXECUTADA.

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA É POSSÍVEL AINDA QUE TENHA HAVIDO RECURSO.

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA É POSSÍVEL AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TENHA APELADO BUSCANDO A MAJORAÇÃO DA PENA.

A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ENTENDE QUE MESMO QUE HAJA RECURSO POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A MAJORAÇÃO DA PENA É POSSÍVEL A EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

QUAL O FUNDAMENTO PARA ESSA POSSIBILIDADE?

O STJ RETRATA ESSE ENTENDIMENTO NO HC 256.482 SPPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA MESMO QUE A DEFESA NÃO RECORRA E SÓ O MP RECORRA.

AO FIXAR A SENTENÇA O JUIZ DETERMINARÁ EXPEDIÇÃO DE GUIA PARA O JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA QUE O RÉU INICIE O CUMPRIMENTO DA PENA PROVISÓRIA.

EXISTIRÃO AÍ DOIS PROCESSOS PARALELOS: UM DE CONHECIMENTO E OUTRO DE EXECUÇÃO.

HABEAS CORPUS Nº 256.482 - SP (2012/0212472-7)RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZIMPETRANTE : GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTOADVOGADO : GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTOIMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAOPACIENTE : ÉZIO RAHAL MELILLOEMENTAHABEAS CORPUS . CONDENAÇAO PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ESTELIONATO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. PEDIDO DE EXPEDIÇAO DE GUIA DE EXECUÇAO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU SOLTO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1.A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a obtenção de benefícios na execução da pena, à teor do que dispõe o Enunciado 716 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória".2.No caso específico dos autos, contudo, o Paciente não se encontra preso preventivamente, o que impede a pretendida expedição de guia provisória de cumprimento de pena.3. Habeas corpus denegado.

SÚMULA 716

E SE O RECURSO ACARRETAR UMA EFETIVA MAJORAÇÃO DA PENA E O RÉU JÁ ESTIVER EM REGIME DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA PODE OCORRER A REGRESSÃO DE REGIME?

SIM.

SERÁ QUE CABE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS?

NÃO. A JURISPRUDÊNCIA TEM NEGADO. SÓ VAI HAVER EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PORQUE PARTE DA PREMISSA DE QUE POSSA HAVER PROGRESSAO DE REGIME O QUE NÃO OCORRE NESSA MODALIDADE DE PENA HC 89.435 STF

20/03/2007 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 89.435 PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO PACTE.(S) : KIHATIRO IDA IMPTE.(S) : ROBERTO BRZEZINSKI NETO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXECUÇÃO DEFINITIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PEDIDO DEFERIDO. - As penas restritivas de direitos somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou. Lei de Execução Penal (art. 147). Precedentes.

É POSSÍVEL EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MEDIDA DE SEGURANÇA?

NÃO. HC 226.014 SP. O STF ENTENDE QUE VIOLARIA O PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

ADEMAIS OS ARTIGOS 171 E 172 DÃO CONTA QUE A MEDIDA DE SEGURANÇA SÓ PODE SER IMPOSTA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.

HABEAS CORPUS Nº 226.014 - SP (2011/0281200-4)RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZIMPETRANTE : JULIANA GARCIA BELLOQUE - DEFENSORA PÚBLICAIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE : RENATO DIONISIO

EMENTAHABEAS CORPUS . HOMICÍDIO. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇAO. MANDADO DE CAPTURA CUJA EXPEDIÇAO FOI DETERMINADA INCONTINENTI NO JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ATO DESPROVIDO DE QUALQUER FUNDAMENTAÇAO NO PONTO. MEDIDA QUE SÓ PODE SER APLICADA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISAO. ART. 171 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Na hipótese, a Corte a quo , ao julgar recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que impronunciou o Paciente, determinou incontinenti , sem qualquer fundamentação no ponto, a expedição de mandado para captura do Paciente, inimputável, para imediata aplicação de medida de segurança de internação.

2. A medida de segurança se insere no gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao lado da pena. Se assim o é, não é cabível no ordenamento jurídico a execução provisória da medida de segurança, à semelhança do que ocorre com a pena aplicada aos imputáveis, conforme definiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU.

3. Rememore-se, ainda, que há regra específica sobre a hipótese, prevista no art. 171, da Lei de Execuções Penais, segundo a qual a execução iniciar-se-á após a expedição da competente guia, o que só se mostra possível depois de transitada em julgado a �sentença que aplicar a medida de segurança . �Precedente do Supremo Tribunal Federal.

4. Ordem de habeas corpus concedida.

Juízo competente para a execução provisória

• Relativamente ao juízo competente em relação à execução provisória, há duas posições:

• 1) a competência para decidir sobre pedidos formulados pelo acusado preso provisoriamente é do juiz do processo de conhecimento;

2) compete ao juiz da Vara de Execuções Penais. Aderimos a este último entendimento. É que, aberta a execução provisória, cabe ao juiz da condenação determinar a Expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente. Logo, é neste último juízo que deverá correr a execução e serem feitos os pedidos a ela relacionados. (Norberto Avena)

Preso provisório que ao tempo do fato era funcionário da Administração daJustiça Criminal

• Estabelece o art. 84, § 2º, da L. 7.210/1984: “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”

• Esse dispositivo é aplicado, indistintamente, tanto àqueles que ostentam condenação definitiva quanto aos presos provisórios.

• STJ já decidiu que a mesma regra aplicada aos funcionários da Justiça também é extensiva, por analogia, aos ex-policiais, civis ou militares

Preso provisório e prisão domiciliar

• Embora a prisão domiciliar seja permitida aos condenados definitivos do regime aberto, quando presentes as situações do art. 117 da L. 7.210/1984 (condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante), tem-se admitido, excepcionalmente, a possibilidade de colocação do preso provisório quando estiver devidamente comprovado que se trata de portador de doença grave cujo tratamento não possa ser ministrado no próprio estabelecimento prisional em que esteja recolhido, ou que o tratamento médico ali prestado é ineficiente ou inadequado.

Prisão especial e preso provisório

• A prisão especial, prevista no art. 295 do CPP, não configura uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento da prisão cautelar.

• Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena.

Cela separada, mesmo após condenação

• Existem determinadas hipóteses legais em que terão os respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a execução da pena. É o caso:

1) Art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal, relativo ao preso que, no tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal;

2) Art. 18, II, e, da Lei Complementar 75/1993, relativo aos membros do Ministério Público da União;

3) Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública da União; e

4) Art. 40, § 3º, da L. 4.878/1965, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União

Condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar

• O juízo da execução penal é competente em relação aos presos por força de condenações proferidas na Justiça Castrense e na Justiça Eleitoral, desde que se encontrem recolhidos a estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária, assim considerada a jurisdição exercida tanto pela Justiça Estadual como pela Justiça Federal (em oposição à jurisdição especial, que é a exercida no âmbito das Justiças Militar, Eleitoral e Trabalhista, esta última sem competência penal). Compatível com essa disciplina, o STJ editou a Súmula 192 dispondo que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

•E se for o caso de condenado pela Justiça Militar que esteja recolhido a estabelecimento penal militar?•Habeas Corpus 104.174/RJ (DJ 18.05.2011) - deliberou o Excelso Pretório no sentido de que, mesmo recolhido em estabelecimento militar, devem ser aplicadas as disposições da L. 7.210/1984 naquilo em que for omissa a Lei Castrense. Por esse motivo, considerou a Corte Superior no sentido da possibilidade de serem aplicadas ao caso as normas pertinentes à progressão de regime prisional, sendo inconstitucional a exigência de cumprimento da pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado tão somente por estar preso o condenado em estabelecimento militar, mesmo porque os militares não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. (AVENA)

O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR NÃO PREVÊ POSSIBILIDADE DE PROGRESSAO DE REGIME. Com base no entendimento de que é possível a progressão de regime de cumprimento de pena em estabelecimento militar, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu esse benefício a um condenado por crime militar, a partir da aplicação da Lei de Execuções Penais (LEP). O relator do habeas corpus é o ministro Gilson Dipp.

Dipp ressaltou que a legislação militar nada diz sobre a possibilidade de progressão de regime para os condenados que cumprem pena em penitenciária militar. Em que pese o artigo 2º, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais, indicar a aplicação da lei apenas para militares quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, o artigo 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos, explicou o relator. http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/2941011/e-possivel-progressao-de-regime-de-cumprimento-de-pena-em-estabelecimento-militar

•E se for o caso de preso provisório das Justiças Eleitoral ou Militar, que estejam recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária?

Embora o art. 2º, parágrafo único, refira-se aos condenados nessas jurisdições especiais, cremos que, por analogia, devem-se também a eles aplicar as disposições da LEP, pois não há razão para sua exclusão da disciplina determinada por esse diploma. (AVENA)

•Condenação pela Justiça Estadual e cumprimento de pena em penitenciária federal

O art. 2º da L. 11.671/2008 estabelece que “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será Desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso”. Portanto, sendo o caso de condenado pela Justiça Estadual que se encontrar cumprindo pena em presídio federal, a competência para jurisdicionar o processo de execução é da Justiça Federal.

Condenação pela Justiça Federal e cumprimento de pena em penitenciária Estadual

A competência para a execução penal, inclusive para apreciar pedidos de benefícios, quando estiver o detento cumprindo pena em estabelecimento estadual, é do juízo ao qual se encontra vinculado o apenado (Justiça Estadual), embora se cuide de sentença proferida pela Justiça Federal. A competência da Justiça Comum Estadual, nesse caso, é ordinária – tanto a originária como a recursal –, não sendo caso de Delegação de competência federal. Incidência da Súmula 192 do STJ, dispondo que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

•Transferência de preso de um estado da Federação para outro

De acordo com o art. 65 da L. 7.210/1984, a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. Por outro lado, dispõe o art. 86 do mesmo diploma que as penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União. Nesse contexto, se a execução penal é transferida para outra unidade da Federação, o juiz competente para esse fim será aquele da unidade da Federação onde se executará a pena, de acordo com a respectiva Lei de Organização Judiciária. Nessa hipótese, está-se diante não de uma simples delegação de competência de um estado para outro, mas de verdadeira modificação de competência.

BIBLIOGRAFIA

AVENA, NORBERTO. Execução Penal Esquematizado. GEN/Método: São Paulo: 2015