excelentíssimo(a) senhor(a) doutor(a) juiz(a) de direito do … · 2012. 11. 6. · usuário...

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

4ª Promotoria de Justiça de Goiânia/GO

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito do

Juizado da Infância e Juventude de Goiânia – GO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por seu

órgão de execução com assento e sede nesta comarca vem, com o costumeiro respeito

a presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 129, III da Constituição Federal

de 1988, art. 201, V do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 25, inciso IV da

Lei 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO COMINATÓRIO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER

em face:

MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, representado pelo Senhor

Prefeito Municipal PAULO DE SIQUEIRA GARCIA, encontradiço no PAÇO

MUNICIPAL, situado na Avenida do Cerrado, 999, Parque Lozandes, 5º andar,

Goiânia – GO., CEP – 74.884-092;

SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE GOIÂNIA,

representada pelo Senhor Secretario ELIAS RASSI NETO, encontradiço na

Secretaria Municipal de Saúde situada no PAÇO MUNICIPAL, situado na Avenida do

Cerrado, 999, Parque Lozandes, Goiânia – GO., CEP – 74.884-092;

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE GOIÃNIA,

1



representada pelo Senhor Procurador ERNESTO ROLLER, encontradiço no PAÇO

MUNICIPAL, situado na Avenida do Cerrado, n.º 999, Parque Lozandes, 1º andar,

Goiânia – GO., CEP – 74.884-092;

Pelos fatos e motivos a seguir:

I – DOS FATOS

Não é de hoje que se fala em DROGAS em Goiânia. A todo dia

crianças, adolescentes e adultos se envolvem com o uso de drogas, sendo que este

fato tem gerado consequências desastrosas para a SOCIEDADE e FAMÍLIAS. São

inúmeros os casos de crianças e adolescentes que se viciam, e para sustentar este

vício, passam a cometer atos infracionais, quer contra a família, quer contra a

sociedade. São inúmeros os relatos de adolescentes que morrem cometendo delitos,

que morrem em virtude de dívida com traficante, que morrem em virtude do

consumo excessivo de droga.

Sabedor disto o Ministério Público instaurou INQUÉRITO CIVIL

PÚBLICO visando apurar quais providências a PREFEITURA MUNICIPAL DE

GOIÂNIA toma visando dar sua parcela de contribuição na luta contra este

“demônio” chamado DROGA.

No ano de 2005, surgiu em GOIÂNIA a notícia de que seria

implantado em TRINDADE um CENTRO DE EXCELÊNCIA DE

RECUPERAÇÃO de DEPENDENTES QUÍMICOS – CER, tal atividade seria

desenvolvida pelos MUNICÍPIOS em atuação conjunta com a AGÊNCIA

PRISIONAL. Segundo o documento de fls. 07, tal local seria espaço físico destinada

ao atendimento hospitalar.

Visando instruir o procedimento, foi requisitado a PREFEITURA

DE GOIÂNIA, informações sobre o atendimento a crianças e adolescentes

2



dependentes químicos no município de GOIÂNIA, fls. 14, sendo a resposta dada

indicando que o atendimento se dá em uma ÚNICA Unidade de Saúde Mental

denominada CAPSiad Girassol – CENTRO DE ATENÇÃO PSICOSSOCIAL, situado

na rua R-5, Qd. 07, Lt. 03, Setor Oeste, Goiânia – GO, CEP – 74125-070.

Ainda em resposta, assim diz o então SECRETARIO

MUNICIPAL DE SAÚDE DE GOIÂNIA:

“No Centro de Atenção Psicossocial – CAPSiad Girassol – são

atendidas crianças e adolescentes residentes em Goiânia, cujo

acolhimento ocorre através da demanda referenciada, oriunda de

diversas instituições (Saúde, Educação, FUMDEC, entre outras) e,

ainda, por meio de demanda espontânea. Na Unidade são

assistidos ainda adolescente, em Medida de Segurança/Conflito

com a Lei, que são acompanhados até o local (CAPSiad Girassol)

pela equipe do Centro de Internação do Adolescente –

CIA/Cidadão 2000.

“Até o momento, em dois anos de funcionamento, no CAPSiad

Girassol não foi constatado nenhum caso de crianças e

adolescente em tratamento, que tenha sido encaminhado pela

Unidade ou pela família para internação (psiquiátrica).” pág. 17.

Ainda em resposta ao ofício endereçado pelo Ministério Público,

assim diz o Senhor Secretario:

“A capacidade de atendimento do CAPSiad Girassol é de

aproximadamente 400 (quatrocentos) usuários por mês, incluindo

suporte familiar.

“O atendimento é prestado por uma equipe multiprofissional

composta por 22 (vinte e dois) profissionais de nível superior

(psiquiatra, psicólogo, assistente social, terapeuta ocupacional,

3



enfermeira, musicoterapeuta, arteterapeuta, arte cênica e

educador físico).” pág. 17/18.

Visando instruir o procedimento, novo ofício foi endereçado a

Secretaria Municipal de Saúde, requisitando informações completas sobre o

atendimento junto ao CAPSiad Girassol, que foram respondidas, pág. 47 a 49.

“Quando é observada a necessidade de internação, encaminhamos

a criança/adolescente para o Pronto Socorro Wassily Chuc, onde

receberá a Autorização para Internação Hospitalar (AIH) em

clínica especializada, geralmente, Casa de Eurípedes ou ASMIGO.

Quando há necessidade de internação e a família ou o próprio

usuário manifesta o desejo de ser encaminhado para outras

instituições não hospitalares, informamos os seguintes: Casa

Abrigo das Flores, Águas de Meribá, Condomínio Sol Nascente,

Abrigo Jovens Livres, Tratamento Terra Fértil, Recuperação Mãe

Zeferina.” pág. 49.

Apenas para frisar, a unidades de encaminhamento indicadas

pela Secretaria Municipal de Saúde não são casas lares destinadas ao atendimento de

usuários de droga, mas sim, INSTITUIÇÕES DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL

(arts. 92 e 101, VII do Estatuto da Criança e do Adolescente) de crianças e

adolescentes em situação de risco, ou seja, não atendem tão somente usuários de

drogas, mas abandonados, vítimas de maus tratos, etc, portanto o encaminhamento

É INADEQUADO, a Instituição a que são encaminhados as crianças e adolescentes,

não tem o perfil para o atendimento, sendo assim, este encaminhamento deveria ter

sido feito a outro local. Isto está sendo analisado em outro procedimento em

andamento no MINISTÉRIO PÚBLICO.

A Unidade de Atendimento CAPSiad Girassol passou, e passa por

sérias dificuldades, senão vejamos: “Que ultimamente estão sem o vale

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transporte para os pacientes, razão pela qual os atendimentos

diminuíram, podendo ser esta a razão da discrepância entre os números

passados pela declarante, nesta oportunidade e aqueles apresentados

pelo Secretario em resposta ao ofício desta Promotoria. Que estão há 6

meses sem receber o vale transporte. Que por informação tomou

conhecimento que a razão do atraso era que a aquisição dos referidos

destinados aos pacientes estava se dando junto com os dos funcionários,

o que não é por lei permitido. Que um funcionário de Reginaldo –

Diretor Administrativo da Secretaria Municipal de Saúde – disse à

declarante que o problema só seria solucionado dentro de 60 (sessenta)

dias. Que a maioria das crianças atendidas são pobre e que em virtude da

falta do recurso mencionado, estão deixando de ir ao tratamento.” pág.

53/54.

As palavras da então diretora da Unidade de Atendimento, SRA.

STEFÃNIA CARLA PEREIRA GOMES, deixam evidentes as dificuldades

enfrentadas tanto pelos servidores, como pelos pacientes em razão da localização da

Unidade, que por ser apenas uma, e centralizada, necessita do uso de recursos como

passe de ônibus para que crianças e adolescentes procurem o atendimento, o que não

seria necessário, ou seria ao menos, contornável, houvesse a criação de diversas

unidades de atendimento espalhadas pelo município, próximo a residência dos

doentes (crianças e adolescentes).

A bem da verdade o poder público nunca tratou o problema da

droga como questão de saúde pública, mas sim como problema de polícia, razão pela

qual a pequena ou quase nenhuma política de atendimento ou destinação de recursos

para a área. Faltam servidores, faltam espaços físicos para o atendimento, falta

divulgação do atendimento, falta divulgação do espaço onde deve ser procurado para

o atendimento, etc. Enfim, criou-se o CAPSiad Girassol, proveu o mesmo de uma

estrutura humana razoável e pronto.

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Para se ter ideia de como a questão “DROGA” é tratada pela

Secretária Municipal de Saúde, citamos acima, depoimento colhido nesta promotoria

de justiça quanto a falta de passes para as crianças e adolescentes atendidos no CAPS

GIRASSOL. Quando da oitiva havia 6 MESES que crianças e adolescentes não

recebiam passe de ônibus – lembrando que o depoimento havia sido colhido em

10/05/2007 (pág. 53), contando o tempo que já estavam sem o produto (passe livre),

a falta já vinha desde novembro de 2006. A solução para questão desta magnitude,

ou seja, aquisição de passes livre a crianças e adolescentes, somente se deu em 4 de

março de 2009, ou seja 2 anos e 4 meses depois. Isto É DESRESPEITO do senhor

Secretario Municipal de Saúde, e portanto da PREFEITURA MUNICIPAL DE

GOIÂNIA para com a população, para com o problema, para com

crianças/adolescente em tratamento e seus familiares.

Em novo depoimento, a senhora STEFÂNIA CARLA PEREIRA

GOMES LONDE, disse: “Que a declarante é diretora Geral do Centro de

Atenção Psicossocial Girassol (CAPS Girassol). Que atende

aproximadamente 50 (cinquenta) adolescentes. Acredita que sendo a

unidade regionalizada, distribuída em várias unidades dentro de

Goiânia, o número de atendidos, seria maior. Que o atendimento feito na

unidade CAPS Girassol, é feito ao grupo familiar.......Que o adolescente

comparece 4 vezes por semana no CAPS, 16 vezes ao mês. Que o CAPS

localiza-se no Setor Oeste e sua maior demanda é da região noroeste.

Que a declarante não tem conhecimento da criança de novas unidades

referentes a atendimento de adolescentes dependentes químicos..... Que

o investimento em divulgação do trabalho do CAPS é insuficiente.... Que

o índice de abandono dos atendimentos no CAPS é grande. Que a

principal causa pelo abandono é a falta de atrativos na unidade como

jogos, espaços para esportes, podendo citar outros exemplos como os

computadores que já estão na unidade, mas não forma instalados. Que

não é fornecido o vale transporte aos pacientes e seus familiares par ao

atendimento. Que existe um processo em trâmite na Segov há mais de 70

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dias, processo este soube está paralisado, porque o valor ficou muito

alto. Que em razão deste fato muitos adolescentes abandonam o

tratamento. Que a renda média familiar dos atendidos é em torno de um

salário. Que também são necessários veículos para realização de visitas

domiciliares. Que recebe carro apenas uma vez na semana, o que não

suficiente para a realização de visitas.” pág. 246/247.

Ciente da necessidade de que novas Unidades CAPS III AD sejam

implantados nesta capital, solicitamos a diversos órgãos relação dos atendimentos de

crianças e adolescentes usuários de drogas e álcool.

A DEPAAI encaminha uma lista com 149 nomes. As Unidades de

Saúde do Município, em ofício encaminhado pelo Senhor Secretario Municipal de

Saúde informa que somente o CAPSiad GIRASSOL é responsável pelos atendimentos

de crianças e adolescentes usuários de álcool e drogas, e encaminhando ofício ficou

constatado que as Unidades de Atendimento ligadas a Saúde não atenderam a

nenhuma criança ou adolescente com esta problemática, pág. 533 a 539. O Conselho

Tutelar da Região Leste também encaminhou lista com a relação de dezenas de

nomes de crianças e adolescentes, fls. 540 a 547. Várias Unidades Municipais de

Saúde nos informaram que não atenderam a nenhum caso de crianças ou

adolescente usuário de álcool e droga, pág. 548 a 551, 556/557, 559 a 565, 567/568,

576 a 578,

O CIAMS – URIAS MAGALHÃES, informou que não faz o

atendimento, mas tão somente o encaminhamento, razão pela qual não há registros

dos casos de atendimento a crianças e adolescentes usuários de álcool e drogas, fls.

552 a 555. O Conselho Tutelar da Região Norte, também encaminhou lista com

diversos nomes de crianças e adolescentes atendidos com problemas de

envolvimento no consumo de álcool e drogas, pág. 571 a 575. o CAIS CÂNDIDA DE

MORAES encaminhou relação de nomes, pág. 606 a 609. o CAPSiad GIRASSOL

apresentou informação de atendimento a 463 crianças e adolescentes, pág. 626. O

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Conselho Tutelar Noroeste apresentou relação de 13 atendimentos, pág. 631/632. O

Conselho Tutelar Campinas apresentou relação contendo diversos nomes, pág. 633 a

638.

Em nova resposta a ofício do Ministério Público, fls. 650/651, o

Coordenador Técnico do CAPS GIRASSOL informou a quantidade de atendimentos

por distrito sanitário, o que deixa claro a difusão dos casos na cidade de Goiânia.

O Ministério Público encaminhou a PREFEITURA MUNICIPAL

DE GOIÂNIA – Procuradoria Geral do Município e Secretaria Municipal de Saúde

PROPOSTA DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA, visando a implantação

de novos CAPSiad em Goiânia (6), em todos os distritos sanitários desta capital,

visando dar cumprimento a portaria do Ministério da Saúde que regulamenta a

questão, considerando que a população da cidade de Goiânia, segundo o último

censo é de 1.301.882 (hum milhão, trezentos e um mil, oitocentos e oitenta e dois)

habitantes, pág. 697 a 707.

Em resposta assim disse a PREFEITURA MUNICIPAL por seu

secretario municipal de saúde (pág. 715):

“ Em resposta ao Ofício n.º 177/11-4ª PJ, encaminhado pela

Procuradoria Geral do Município, temos a informar o seguinte:

“ A política de atenção a criança e ao adolescente usuários de

álcool e droga no município de Goiânia vem sendo trabalhada

pelo Departamento de Atenção a Saúde de maneira a atender a

demanda desta Capital razão pela qual não entendemos ser

procedente o Inquérito Civil Público n.º 013/2007.

“ De outro lado, a construção de CAPS AD III, na forma proposta

pelo presente TAC, está além das capacidades operativas desta

Secretaria (previsão orçamentária, prazo para licitação, etc).

Ademais não comungamos da ideia de que a construção de tantas

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Unidades desta natureza no Município de Goiânia, neste

momento, irá consolidar a melhora da eficiência e qualidade

deste atendimento.

“ Neste contexto, atendo a política de saúde desta Capital,

acreditamos prudente não firmamos nesse momento o Termo de

Ajustamento de Conduta.”

Foram juntados aos autos recortes de matérias jornalisticas

dando noção do que a imprensa escrita tem comentado sobre o tema.

Ficou claro, durante o procedimento algumas necessidades:

1 – Considerando que existem crianças e adolescentes usuários de drogas em todas as

regiões de Goiânia, e somente um CAPS AD III situado no SETOR OESTE

(DISTRITO SANITÁRIO SUL), nesta capital, é necessário que sejam pulverizados na

capital estas unidades de atendimento, de maneira a facilitar o acesso por crianças e

adolescentes, além de seus familiares.

2 – Considerando a demanda por atendimento, o número de usuários crianças e

adolescentes nesta capital, é imprescindível a construção de novas Unidades CAPS

AD III, visando atender de maneira qualificada estes usuários.

3 – Considerando que o problema de uso de drogas não se dá apenas no período

diurno, é necessário, nos termos de portaria do Ministério da Saúde, que as Unidades

implantada e a serem implantadas, funcionem em período integral.

4 – Considerando as necessidades de atendimento integral e qualificado, que o CAPS

AD III seja provido de pessoal, equipamentos e estrutura física adequados ao

atendimento, não podendo haver racionamento em qualquer destas necessidades.

II – A GUERRA CONTRA AS DROGAS

A guerra contra o uso de drogas, especialmente intimidando os

usuários por meio de prisão, teve início, conforme relatos ocorridos no seminário

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sobre drogas com mestres e doutores pela Faculdade de Direito da USP, em 1937.

“Em maio de 2004 realizou-se seminário sobre drogas com

mestres e doutores pela Faculdade de Direito da USP, cujo

resultado foi a coletânea Drogas – Aspectos Penais e

Criminológicos (Forense 2005). Vários trabalhos mencionam ter a

guerra para erradicar o mal das drogas, mormente pela

intimidação do usuário, se iniciado nos Estados Unidos em 1914

com o Harrison Narcotics Act, seguido do Murihuana Tax Act, de

1937. a guerra foi amplamente declarada por Nixon em 1973,

reiterada por Reagan em 1982 e, depois, ampliada por Bush pai. As

drogas foram consideradas o inimigo público número um,

devendo-se guerrear contra traficantes e usuários.

“As Nações Unidas promoveram convenções no mesmo sentido,

por influência dos Estados Unidos: Convenção Única sobre

Estupefacientes, de 1961; Convênio sobre Substâncias

Psicotrópicas, de 1971; e Convenção de Viena, de 1988, na qual se

consagrou a War on Drugs 1 , com exigência de punições mais graves

contra os usuários, visando à dissuasão e intimidação da

coletividade para a extirpação das drogas” pág. 723.

Esta forma de enfrentar a problemática das drogas se

perdeu e, perdeu a guerra. A maneira torta de ver e enfrentar as drogas punindo o

usuário, vendo nele um bandido, um mal que precisa ser extirpado levou e tem

levado a absurdos de colocar em celas jovens dependentes químicos, punindo-os

duplamente, já que o vício por si só é uma punição. Procuraram vencer a doença do

vício com a violência da prisão, não deu certo.

Ainda no mesmo seminário, ROGÉRIO TAFFARELLLO2, disse:

1 - War on Drugs – tradução para o português – Guerra contra as drogas.2 - Rogério Taffarello – Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de São Paulo, com dissertação com título - Drogas: falência do proibicionismo e alternativas de política criminal

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“....Rogério Taffarello mostra como na Europa, já a partir de

meados dos anos 90, se começou a modificar a linha adotada em

Viena. Na Alemanha, promoveu-se desde 1994 a substituição da

pena por tratamento, se pequena a quantia de droga. Em 2003

adotou-se plano de redução das consequências negativas do uso de

drogas, com usuários e familiares. Na Espanha, desde 1992 e

depois, com o Código Penal de 1995, passou a ser proibido apenas

o uso de drogas em local público. Na Itália, a posse e compra de

droga para uso próprio são ilícitos administrativos, cujas sanções

poder ir desde audiência com o chefe de polícia até medidas de

tratamento, a depender da natureza da substância e de ser ou não

o usuário reincidente. Em Portugal, a partir da Lei n.º 30 de 2000,

a posse e o consumo de drogas passaram a ser apenas ilícitos

administrativos, devendo o usuários ser encaminhado a Comissão

Multidisciplinar de Dissuasão da Toxicodependência, que pode

recomendar medida terapêutica.” pág. 723.

Percebe-se a mudança de paradigma no enfrentamento da

questão por parte das normas penais, o que aconteceu seguindo o contexto mundial.

A evolução, devido ao preconceito arraigado nos operadores do

Direito demorou a chegar, e assim como a “vida imita a arte”, o mundo jurídico

imitou o avanço científico, e assim, quem antes era visto como criminoso perigoso

para a sociedade passou a ser visto como um doente que necessita de auxílio e

tratamento. Assim como os manicômios foram usados por muito tempo para o

tratamento de usuários de drogas, as cadeias foram vistas como a solução para este

problema social que se apresentava e, aterrorizava (até hoje aterroriza) a sociedade.

Jogar o “lixo” para debaixo do tapete, esconder o usuário dentro de manicômios ou

cadeias, foi por muito tempo apresentada como a solução para o problema.

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Relatos históricos dão conta de que os considerados loucos eram

vistos hora como seres divinos (antiguidade), hora como possuídos (queimados na

época das cruzadas). Estes relatos devem ser feitos para que se tenha notícia de que,

o tratamento do usuário de drogas, assimilado ao tratamento dos “loucos”

(portadores de transtorno mental), por muito tempo foi feito com o uso de “camisas

de força”, “quartos fortes”, “prisões acolchoadas” etc. Na verdade, usuários de

drogas, vistos como rejeitados pela sociedade, foram (e em alguns lugares ainda são)

enviados para os manicômios, local onde eram tratados com choques, a custa de

privações, por tortura e outros mecanismos cruéis. O uso da droga e a dependência

química tem sido tratada por muitos dos “Senhores do Estado” como um problema

de “falta de vergonha”, quando não é assim.

No Brasil, a notícia do primeiro manicômio data de 1841,

situava-se na Cidade do Rio de Janeiro, e era um abrigo temporário. Posteriormente

foram se abrindo Unidades de Atendimento nos moldes asilares, com a função de

isolar estes transtornados” do meio social. Goiânia não fugiu a regra, seguiu o

modelo então vigente, local muito conhecido e repudiado, a casa denominada

ADALTO BOTELHO, nome do Psiquiatra Diretor do Serviço Nacional de Doenças

Mentais, criado por Getúlio Vargas, moderno quando foi criado, foi palco de

inúmeras atrocidades contra pessoa humana.

No filme o “Bicho de Sete Cabeças” está claramente retratado o

tratamento dado aos usuários de drogas nos manicômios brasileiros.

“O filme Bicho de Sete Cabeças apresentou-se muito interessante,

porém duro, chocante e cruel, poderíamos até classificá-lo como

um documentário sobre um assunto ainda muito pouco discutido

em nosso país, pois discute a vida de um jovem internado em um

hospital psiquiátrico para tratamento de dependência de drogas. É

um filme duro porque apresenta a realidade dos hospícios

manicomiais; chocante porque quem o assiste sofre com o

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impacto da medicina manicomial, e cruel porque mostra, em

nome de um tratamento psiquiátrico, cenas de violência

desumana sem alegorias ou metáforas como o homem pode ser o

lobo do homem.”3

Todos, indignados com a forma como eram tratados os

possuidores de transtorno mental4, uniram-se, em uma nova “guerra”, denominada

“Movimento Antimanicomial”, que teve no Brasil seu triunfo com a Lei 10.216/2001,

conhecida como lei de Reforma Psiquiátrica, dando origem a uma mudança no

modelo de Atenção à Saúde Mental, transferindo o foco do atendimento do então

arcaico e condenado modelo manicomial (tratamento “hospitalar”), para uma Rede

de Atenção Psicossocial estruturada em serviços de atenção comunitários

(ambulatoriais preferencialmente) e abertos.

Com a reforma psiquiátrica surgiram os CAPS, Unidades de

Atendimento psiquiátrico, comunitários e abertos (ambulatoriais), que tem suas

ações voltadas para atenção a problemas mentais. Sendo assim, e visando

especializar o atendimento aos portadores de transtorno mental, foram surgindo

sub-espécies de CAPS, ou seja, Unidades destinadas aos portadores de transtorno

mental, Usuários de drogas adultos, usuários de drogas crianças e adolescentes etc.

Dando continuidade a determinação legal (Lei 10.216/01), os

CAPS passaram também a ser aperfeiçoados, sendo que inicialmente o atendimento

era feito apenas no período diurno, e passou a ser feito em período integral, inclusive

no plantão. Inicialmente o atendimento tinha como referência apenas o sujeito

usuário de drogas, e passou a referenciação ser de todo núcleo social em que está

inserido o usuário de drogas. Desta forma, chegamos a PORTARIA 2841/20105

(anexa), que regulamentou especificamente o CAPS AD III (destinado ao

atendimento e tratamento de crianças e adolescentes usuários de álcool e drogas).

3 - Antônio Alípio de Souza Assumpção, Sinopse do Filme “Bicho de Sete Cabeças” - 27/06/2009, fonte internet – consulta “Manicômio como tratamento para drogas.”4 - Este termo é utilizado pela Lei 10.216/01, como gênero da expressão enfermidade mental.5 - Portaria n.º 2841, de 20 de setembro de 2010, do Gabinete do Ministério da Saúde.

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Esta portaria, é uma verdadeira evolução no tratamento aos

usuários e dependentes de álcool e drogas, posto inicialmente que o tratamento ao

usuário deve ser proporcionado 24 horas por dia, todos os dias da semana. Limita a

capacidade de atendimento dos CAPS, e delimita o coeficiente populacional para

cada qual deva concorrer um CAPS.

Apesar da reforma psiquiátrica priorizar o atendimento em

Unidades de porta aberta, não ficou excluído o atendimento em Unidades

Hospitalares, entretanto, não em regime asilar, mas aderida e agregada, a

comunidade, que deverá ter participação ativa na atenção e tratamento aos usuários.

Sendo assim, não está excluído o atendimento hospitalar, apenas deixou de ser a

única referência existente e permitida, como acontecia antes da LEI

ANTIMANICOMIAL – REFORMA PSIQUIÁTRICA.

Temos assistido a não poucos casos de pais que amarram os

filhos como a última alternativa para o tratamento de seus filhos usuários ou

dependentes de drogas. Estes casos devem ser vistos muito como desesperos, mas

também devem servir de alerta a sociedade e ESTADO para que este passo, “a camisa

de força das amarras” seja apenas o ponto de partida para o atendimento e

tratamento do drogado. Que amarrar os filhos não seja o tratamento, mas um passo e

alerta em direção dele, o tratamento e cura de CRIANÇAS e ADOLESCENTES

usuários ou dependentes de drogas.

Goiânia aderiu ao atendimento psicossocial (CAPS), quer para o

tratamento do portador de transtorno mental, quer para o usuário e dependente de

álcool e drogas, entretanto nesta capital existem apenas dois (02) CAPS para o

atendimento aos usuários e dependentes de drogas, quais sejam, o CAPS CASA –

para atendimento ao público adulto e CAPS GIRASSOL – para atendimento a

crianças e adolescentes.

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III – O USUÁRIO e DEPENDENTE DE ÁLCOOL E DROGAS

Muito se tem dito sobre drogas, que são o “demônio” da

adolescência, que tem sido a causa da onda de violência que a sociedade vive. Fala-se

muito do CRACK, da MACONHA, da COCAÍNA, do OXI, do ÁLCOOL, como se estes

fossem o grande problema a ser enfrentado pelas autoridades públicas.

A bem da verdade, a luta contra as “drogas” está sendo perdida

em razão de que, “onde existe demanda, certamente haverá o fornecedor do

produto”, ou seja, “onde há usuário, certamente haverá a droga”. Isto tem levado as

pessoas que enfrentam o problema do uso de drogas a “coisificar” o usuário. O

usuário não é visto como ser humano, mas sim como uma coisa, como droga, como

crack, cocaína, maconha, oxi, álcool e outros, quando isto não deveria ocorrer.

Em recente palestra no MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

DE GOIÁS, onde o palestrante foi o Pós-Doutor ANTÔNIO NERY ALVES FILHO,

cujo tema foi “A DEMONIZAÇÃO DO CRACK”, um servidor que atende junto ao

WASSILY CHUC, informou publicamente, e isso não foi contestado em qualquer

momento pelas autoridades municipais presentes, que o número de “dependentes”

em GOIÂNIA, ali cadastrados é de 600 (seiscentas) pessoas. A pergunta que se faz é:

SÃO SOMENTE 600 OS USUÁRIOS E DEPENDENTES QUÍMICOS (ÁLCOOL E

DROGAS) NESTA CAPITAL?

Certamente aqueles que mantem contato próximo com as

pessoas que estão envolvidas com drogas, quer atendendo em UNIDADES DE

SAÚDE, UNIDADES DE EDUCAÇÃO, UNIDADES SOCIAIS, POLÍCIA,

MINISTÉRIO PÚBLICO, etc., tem conhecimento de que o número de dependentes

químicos nesta capital é bem maior, isto a olhos vistos. Infelizmente não existe

qualquer pesquisa em GOIÂNIA – GO., sobre o número de dependentes químicos e

onde estão prioritariamente localizados. Não existe este estudo por parte do PODER

PÚBLICO ou por qualquer ENTIDADE PRIVADA, seja ela de finalidade lucrativa ou

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filantrópica.

Sendo assim, o número através do qual devemos partir é esta

informação, extra-oficial partida de um funcionário do WASSILY CHUC - “porta de

entrada” para o atendimento em regime de internação nesta capital. Entretanto a

pergunta que se faz., novamente é: Porque este número é tão reduzido? E a resposta

é muito simples. Ao PODER PÚBLICO não importa identificar todos os dependentes

químicos, até porque este necessitam de atendimento. Identificados, torna-se

obrigação do PODER PÚBLICO tratá-los. E mais, a demanda apresentada, 600

pessoas, certamente é uma demanda voluntária, ou seja, aqueles que procuraram a

UNIDADE DE ATENDIMENTO para que se submeterem ao tratamento, o que torna

ainda mais defasado este número.

O uso de drogas ainda é estigmatizado, o usuário é visto como

pessoa que trafega pelo sub mundo do crime, pessoa de quem se deve manter

distância, perigosa. Normalmente aquele usuário de drogas, e muito mais o

dependente químico, é visto como criminoso e delinquente. Sendo assim, ninguém se

apresenta dizendo “sou dependente químico” ou “usuário de drogas”. Normalmente

mantém, em razão do supra mencionado, isto escondido a sete chaves, muitas vezes

quando indagado, negam o envolvimento.

Outro problema é que, o envolvimento com drogas, quer como

usuário,quer como dependente acarreta euforia, desejo de continuar usando, o que

afasta esta pessoa do tratamento. Normalmente o ser humano sente-se super

homem, nada o atinge, e sendo assim, as drogas também não. Diversos são os

adolescentes atendidos em oitiva informal, que confessam serem usuários de drogas,

mas dispensam o atendimento e tratamento médico alegando que conseguem deixar

as drogas por conta própria, retornando ao mundo do uso de drogas, chafurdando-se

ainda mais neste mundo e agravando a dependência e suas consequências.

É essencial prestar informações à população, informação clara ao

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jovem, seus familiares, escolares para que possam enfrentar o problema. É essencial

que seja dada informação e atendimento ao usuário e seus familiares, possibilitando

o tratamento de todos.

Outra questão importante e interessante é o PODER PÚBLICO

identificar apenas o DEPENDENTE como carecedor de tratamento. O usuário,

enquanto está nesta fase, prefacial a dependência, não merece o amparo(tratamento)

e portanto caminha para a dependência, tornando o atendimento e tratamento mais

difícil. Partindo disto, o que? de quem tanto o dependente, quanto o usuário merece

e deve ter a atenção e tratamento, chegamos a um número elevadíssimo, que não é

visto como sujeito a merecer um olhar médico do ESTADO.

Visando aproximar o atendimento e o tratamento dos usuários e

dependentes químicos, essencial que os CAPS sejam territorializados, sejam levados

para o mais próximo possível do meio social da pessoa, o mais próximo possível do

familiar, do amigo, do ambiente do usuário ou dependente. A proximidade permitirá

com certeza um maior conhecimento do problema, do usuário, de seus familiares e

meio social, possibilitando um atendimento adequado e eficiente.

“A droga existe por causa do toxicômano, não o toxicômano por

causa da droga.” Sendo assim, atento a lei da oferta e da procura, enquanto houver

usuários de drogas, haverá traficante de drogas. Sendo assim, necessário acabar com

este círculo vicioso, em que prende-se 10(dez) traficantes e, aparecem 20(vinte) no

lugar destes presos. Necessário acabar, ou pelo menos, dificultar o mercado para o

traficante, tratando os usuários e dependentes, dando informações ao não usuários e

sociedade, para que o enfrentamento se dê, de forma consciente, para que o uso seja

evitado pelo conhecimento das consequências.

III – LEGITIMIDADE

17



Com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público mudou

seu perfil institucional. De mero acusador no processo penal, passou a ter

legitimidade para defender interesses os mais diversos, tornando-se verdadeiro

defensor da sociedade. Na visão de Hugo Nigro Mazzilli, passou a ser orgão de

ESTADO, e não de GOVERNO.

“O Ministério Público é um órgão do Estado (não do governo),

dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as lei

comentem algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou

fora dele, para a defesa de interesses da coletividade,

principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social.”6

Esta foi a determinação da Constituição Federal de 1988, em seu

artigo 127, quando determinou:

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial

à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis.”

Definindo atribuições, assim disse no artigo 129 da Constituição

Federal.

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III -

promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção

do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros

interesses difusos e coletivos;”

A legislação ordinária, visando regulamentar a Constituição

Federal estabeleceu, e ainda estabelece, quais interesses coletivos ou difusos podem

6 - Regime Jurídico do Ministério Público, Hugo Nigro Mazzilli, Editora Saraíva, pág. 2.

18



ser defendidos pelo Ministério Público. Assim, a Lei Orgânica Nacional do Ministério

Público acresceu, melhor, descreveu alguns destes interesses e direitos.

“Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e

Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao

Ministério Público: IV - promover o inquérito civil e a ação civil

pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e

reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor,

aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais

indisponíveis e homogêneos; b) para a anulação ou declaração de

nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade

administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações

indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que

participem;”

A par destas especificação constante da Lei Orgânica, a legislação

esparsa passou a definir também o Ministério Público como defensor de

determinados interesses. Foi assim como o Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e

do Adolescente, Lei Maria da Penha, Pessoas Portadoras de Deficiência7, dentre

outras.

Nos apegaremos neste momento ao ESTATUTO DA CRIANÇA E

DO ADOLESCENTE.

Em seu artigo 201, assim diz:

“Art. 201. Compete ao Ministério Público: V - promover o

inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses

individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à

7 - Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso); Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha); 7.853/89 (Lei dos Portadores de Deficiência).

19



adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da

Constituição Federal; VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos

e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes,

promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

Diz ainda:

”Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou

difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o

Ministério Público;”

Não resta dúvida que para a defesa dos interesses e direitos de

crianças e adolescente, o Ministério Público tem legitimidade ativa, ou seja,

capacidade processual para propor, acompanhar e executar as sentenças prolatadas

em interesse desta parcela da sociedade.

Vale ressaltar que, para o exercício de mencionada defesa, o

Ministério Público poderá fazer uso de qualquer tipo de ação, previsão aliás contante

do artigo 212 do mesmo diploma.

“Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta

Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.”

Aliás, previsão legislativa óbvia, até porque não adianta eleger o

Ministério Público defensor dos direitos de crianças e adolescentes, se não dotar este

de mecanismos para o exercício desta defesa, quer judicial ou extrajudicialmente.

Vale lembrar que os interesses e direitos aqui pleiteados, quais seja, criação,

instalação, funcionamento e manutenção de CAPS AD III, voltado para o

atendimento a CRIANÇAS E ADOLESCENTES em todos os distritos sanitários desta

capital, é difuso, até porque, hoje o próprio PODER PÚBLICO, PREFEITURA DE

GOIÂNIA, não consegue mensurar quantos e onde estão estes usuários.

20



Assim diz o artigo 208, VII do Estatuto da Criança e do

Adolescente:

“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de

responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e

ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta

irregular: VII - de acesso às ações e serviços de saúde;”

Assim diz o Supremo Tribunal Federal:

“RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONSTITUCIONAL E

PROCESSO CIVIL. 1) MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE

PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE VISE À TUTELA DE

DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROVIDO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. 2) AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. SAÚDE. DEFESA DE DIREITOS SOCIAIS E

INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS. PRECEDENTES. RECURSO DO

ESTADO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” STF, Recurso

Extraordinário 648410/Distrito Federal, Relatora Ministra CARMEM

LÚCIA, EM 15/08/2011.

Sendo assim, não paira qualquer dúvida sobre a legitimidade do

Ministério Público.

IV - COMPETÊNCIA

Mesmo sendo sujeito passivo da ação a PREFEITURA

MUNICIPAL DE GOIÂNIA, esta ação não se processa na fazenda pública municipal,

mas sim, no JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, por determinação legal, e

21



mais, por definição de competência em razão da matéria.

Assim diz o artigo 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais,

difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o

disposto no art. 209;”

A competência como dito é absoluta, em razão da matéria, e

somente cede a competência da Justiça Federal. No mais, o foro competência é o do

local onde deva ocorrer a ação ou omissão, ou seja, a JUSTIÇA DA INFÂNCIA E

JUVENTUDE da COMARCA DE GOIÂNIA.

“Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no

foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão,

cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa,

ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência

originária dos tribunais superiores.”

Nestes termos, não existe dúvida sobre a competência da

JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE para conhecer, processar e julgar o

presente pedido.

III – LEGISLAÇÃO – GARANTIA DOS DIREITOS

A Constituição Federal de 1988 estabelece como sendo um dos

fundamentos do ESTADO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO a DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA.

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se

22



em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a

dignidade da pessoa humana;”

Este fundamento garante que, nas ações do ESTADO, essencial

que sejam garantidos aos brasileiro dignidade, essencial que seja garantido meios

para o exercício dos direitos fundamentais e sociais. Ao ESTADO cumpre garantir a

pessoa condições para que exerça na plenitude direitos a vida, saúde, liberdade,

educação, etc. Este conceito é absoluto, não pode portanto sofrer qualquer

interpretação que lhe macule, lhe diminua o alcance.

Ao erigir a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA como

fundamento do ESTADO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO, quis o legislador

constituinte dizer que, o ESTADO BRASILEIRO existe em função das pessoas, não o

contrário. Este fundamento deve ser o norte de toda interpretação das normas legais,

sejam normas constitucionais, sejam portarias, decretos e resoluções. Toda lei tem

como principal norte de interpretação a pessoa humana, e seu viver com dignidade.

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa

humana, que se manifesta singularmente, a autodeterminação

consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a

pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-

se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve

assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser

feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas

sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas

as pessoas enquanto seres humanos.”8

Posto isto, concluí-se que ao usuário e dependente de álcool e

droga é obrigatório a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana. Este

tratamento digno, se dá obrigatoriamente nos CAPS AD III, como determina a

8 - Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 48.

23



legislação, conforme será visto adiante.

A Constituição Federal elegeu a categoria de direitos

fundamentais a vida, saúde, liberdade, educação, segurança, etc. Estão estes direitos

previstos tanto no artigo 5º, como no 6º9. Assim a previsão legal é:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,

à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a

proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição."

Visando dar concretude e ditar ao ESTADO quais suas

obrigações, a Constituição Federal determina ser a SAÚDE direito de todos e dever

do ESTADO.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do

risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e

igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação.”

Por políticas sociais, entende-se como aqueles destinadas a

impedir o adoecimento das pessoas, quer através de informações, quer através de

investimentos em ações que por si só acarretarão diminuição destes agravos da

saúde. Assim, prestar a informação as pessoas dos malefícios físicos, psíquicos,

9 - Este vistos e denominados como direitos fundamentais de 2ª geração. São denominados pela Constituição Federal de direitos fundamentais sociais. Estes, consistem tanto em direito do cidadão, como em dever de prestação do Estado.

24

http://Emendas/Emc/emc64.htm#art1



morais e sociais em razão do uso de drogas é uma política social, assim como, a

implantação de programas de redução de danos como fornecimento de seringas

descartáveis aos usuários, pode ser visto como uma política social que vise evitar que,

através do compartilhamento deste produto haja contaminação de doenças como

AIDS e HEPATITE.

A par desta obrigação de política social, é também obrigação do

poder público investimento em ações de promoção, proteção e RECUPERAÇÃO da

saúde. Estas ações devem ser universais e o acesso deverá ser igualitário. Sendo

assim, todos devem ter direito ao CAPS AD III como forma de tratamento contra o

uso de drogas, bem como que este acesso deverá ser igual para todos, não é

permitido seja este ou aquele privilegiado quanto ao atendimento e tratamento.

Os direitos fundamentais devem ser exercidos por todos, sendo

assim, quando se reclama a prestação positiva do ESTADO a direito fundamental

social, na verdade não se está defendendo o direito a IGUALDADE, ou seja,

tratamento igual a todos, mas sim garantindo o direito a diversidade, com propósito

compensatório. É que, aquele que faz jus ao tratamento contra drogadição (DIREITO

À VIDA e À SAÚDE), está em busca de uma compensação em razão da posição de

desigualdade em que se encontra frente àqueles que não necessitam exercitar este

direito.

“...os direitos sociais não configuram um direito de igualdade,

baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento

uniforme: são, isto sim, um direito das preferências e das

desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos

compensatórios.”10

A criança e o adolescente são vistos pela Constituição Federal

como prioridade absoluta, competindo a família, sociedade e ESTADO garantir

aos mesmos, proteção a seus interesses e direitos.

10 - José E. Fária, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, p. 105.

25



“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade

e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo

de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão."

Tal comando constitucional não encontra precedente na

Constituição, sendo certo que, tal garantia de tratamento prioritário, determinado,

não fica como norma programática, mas sim como norma de eficácia imediata,

cumprindo a todos aqueles comandados, quais seja, FAMÍLIA, SOCIEDADE e

ESTADO, envidar todos os esforços para garantir o direito a vida, à saúde, à

dignidade, ao respeito e a liberdade, devendo o MUNICÍPIO DE GOIÂNIA orientar

todos os esforços para salva-lo de toda forma de negligência, violência, crueldade e

opressão.

É claro que, algumas das ações merecem tempo para serem

levadas a efeito, entretanto, como ficou garantido a CRIANÇA e ao ADOLESCENTE

prioridade absoluta, certo é que, a ação do ESTADO (UNIÃO, ESTADOS e

MUNICÍPIOS) devem dirigir-se inicialmente a assegurar o exercício pleno dos

direitos fundamentais garantidos, sendo assim, já se vai 23(vinte e três) anos da

promulgação da CONSTITUIÇÃO CIDADÃ, sem que fossem garantido o exercício da

PRIORIDADE ABSOLUTA determinada. Já se vai tempo demais para o

cumprimento pelos governantes do comando constitucional, não competindo mais

aguardar o tempo para a concretização do comando da carta magna.

Dentro do comando constituicional de observãncia como prioridade

absoluta os direitos fundamentais de crianças e adolescentes, a própria Constituição elege a

proteção especial a prevenção e o tratamento contra drogadição de crianças e adolescentes:

26














"art. 227, § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os

seguintes aspectos: VII - programas de prevenção e atendimento

especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de

entorpecentes e drogas afins."

Visando regulamentar todos os dispositivos supra mencionados,

garantindo a PRIORIDADE ABSOLUTA determinada pela CONSTITUIÇÃO

FEDERAL, em 1990, o ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE foi

promulgado. Lei inovadora, coerente com o comando constitucional, adotou no

BRASIL a doutrina da PROTEÇÃO INTEGRAL.

"O Estatuto tem por objetivo a proteção integral da criança e do

adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter

assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigências

frísicas até o aprimoramento moral e religioso. Este Estatuto será

semente de transformação do País. Sua aplicação significa o

compromisso de que, quanto antes, não deverá haver mais no

Brasil vidas ceifadas no seio materno, crianças sem afeto,

abandonadas, desnutridas, perdidas pelas ruas, gravemente

lesadas em sua saúde e educação." 11

Com a doutrina da proteção integral, todos, família, sociedade e Estado

tem o dever de garantir interesses e direitos de crianças e adolescentes, com prioridade

absoluta, sobre os demais segmentos da sociedade. Regulamentando isto, o Estatuto da

Criança e do Adolescente determinou no artigo 3º.

"Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da

proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por

lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a

11 - Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Coordenador Munir Cury, por ANTÔNIO FERNANDO DO AMARAL E SILVA e MUNIR CURY, pág. 19.

27


























fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,

espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder

público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à

vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à

cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária."

Percebe-se pela leitura dos dispositivos que a proteção integral,

tem íntima relação com a PRIORIDADE ABSOLUTA (comando constitucional). Que

os direitos fundamentais previstos no artigo 5º e 6º da Constituição, repetidos no

artigo 227 da mesma, são novamente elencados nos artigos 3º e 4º do Estatuto da

Criança e do Adolescente. Sendo assim, a proteção integral

"A segunda regra reforça a primeira, no sentido de que o

legislador afirma a plena compatibilidade entre a titularidade dos

direitos fundamentais e a proteção integral. Deve-se entender a

proteção integral como o conjunto de direitos que são próprios

apenas dos cidadãos imaturos; estes direitos, diferentemente

daqueles fundamentais reconhecidos a todos os cidadãos,

concretizam-se em pretenções nem tanto em relação a um

comportamento negativo (abster-se da violação daqueles direitos)

quantoa um compormento positivo por parte da autoridade

pública e dos outros cidadãos, de regra dos adultos encarregados

de assegurar esta proteção especial. Em força da proteção inegral,

crianças e adolestentes têm o direito de que os adultos façam

coisas em favor deles." 12

O legislador previu mais, ou seja, visando garantir a efetiva prioridade

absoluta (PROTEÇÃO INTEGRAL), criou mecanismos que efetivamente condicionem, 12 - Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, Coordenador Munir Cury, por ROBERTO BARBOSA ALVES, pág. 36.

28

























conduzam ao exercício desta prioridade, especialmente pelo PODER PÚBLICO. Assim, o

artigo 4º, em seu parágrafo único, determinou como isto se dará. Portanto, na primazia de

receber proteção e socorro, na precedência de atendimento nos serviços públicos ou de

relevância pública, preferência na formulação e execução de políticas públicas e sociais e

destinação privilegiada dos recursos públicos.

Nos ateremos aos dois últimos, preferência na formulação e

execução de políticas públicas e destinação privilágiada dos recursos públicos.

III.1 – PREFERÊNCIA NA FORMULAÇÃO E EXECUÇÃO DE POLÍTICAS

PÚBLICAS

Política pública é uma ação de GOVERNO destinada a amparar a

toda sociedade, ou, parte substancial desta sociedade visando garantir acesso a

direitos e diminuir as desigualdades. Na verdade, está é a visão utópica do conceito

(execução) de política pública, onde as ações de GOVERNO (ESTADO) estão voltadas

a consecução do bem comum, garantindo acesso a direitos fundamentais.

O que se tem observado infelizmente hoje em dia é o contrário, a

POLÍTICA PÚBLICA está voltada para a manutenção no poder, como objeto de

propaganda visando a perpetuação no cargo ou na lembrança da população. Em um

país onde a corrupção assola de cima a baixo (do executivo federal ao municipal),

falar em ações voltadas para a sociedade, o bem comum (em sentido puro) é raro,

não acontece.

“Política pública, assim, pode ser considerada como resultado de

uma atividade de autoridade regularmente investida de poder

público e de legitimidade governamental, ou como um conjunto de

práticas e normas que emanam de um ou de vários atores

públicos. Ao mesmo tempo, pode ser uma decisão política, um

programa de ação, os métodos e meios apropriados ou uma

29










mobilização de atores e de instituição para a consecução de

objetivos mais ou menos definidos. Do ponto de vista da sociologia

e da ciência política, pode-se afirmar que política pública,

enquanto atividade do poder público, apresenta algumas

características principais: conteúdo, programa, orientação

normativa, fator de coerção e competência social. O conteúdo

resulta de um processo de ação e trabalho para a produção de

resultados ou produtos (outcomes); o programa pode ser definido

como um marco geral, em torno do qual realizam-se os atos ou

atividades para a efetivação dos objetivos; por orientação

normativa pode-se compreender a expressão das finalidades e

preferências que serão assumidas por quem decide; de forma

voluntária ou impelido por determinadas circunstâncias; como

fator de coerção, pode-se entender que o agente governamental

que determina a política pública tem legitimidade de autoridade

legal e exerce uma coerção apoiada no monopólio da força, para

impor a atividade sobre a vontade dos particulares; a competência

social implica um âmbito de aplicação das atividades públicas,

representadas, entre outras, pelos atos ou disposições envolvidos,

os interesses e os comportamentos das coletividades às quais se

destinam.”13

Definição perfeita é a feita por MARIA PAULA DALLARI BUCCI,

em seu livro Direito Administrativo e Políticas Públicas, Editora Saraíva, pág. 252,

258/259, ano 2002.

“.... conjunto de processo que culmina com a escolha racional e

coletiva de prioridades para a definição dos interesses públicos

reconhecidos pelo Direitos.”

13 - Discricionariedade em Políticas Públicas, Maria Goretti Dal Bosco, Juruá, Pág. 245/246.

30



Quando o legislador do Estatuto da Criança e do Adolescente

mencionou “prioridade na formulação de políticas públicas”, quis determinar ao

PODER PÚBLICO que, quando da elaboração dos objetivos do ESTADO, das metas

de cada GOVERNO, deverá ter por início de suas avaliações as ações voltadas para

CRIANÇAS e ADOLESCENTES. Assim, na sociedade moderna, o ser humano dispõe

de muitas necessidades visando um pleno exercício da vida, nestes termos, impõe-se

ao homem moderno a educação, a saúde, a vida, a segurança, a habitação, a

profissionalização, etc.

Nesta esteira, ao administrador, atento ao determinado na

Constituição Federal e Estatuto da Criança e do Adolescente, quando elabora plano

de governo, plano de ação, metas de atuação, levará em conta que, inicialmente

devem ser atendidas as necessidades desta parcela da sociedade com PRIORIDADE

ABSOLUTA. Um bom administrador ao iniciar suas ações fara ver quais as principais

necessidades e investirá nelas visando a solução, ou pelo menos, nesta linha de

direção.

A criança e o adolescente usuários ou dependentes de álcool e

drogas certamente estão impedidos de exercício de seus direitos fundamentais, quer

com relação a saúde, a vida, quer com relação a convivência familiar e comunitária.

Compete portanto ao PODER PÚBLICO criar mecanismos para que haja o

tratamento destas de tal forma que possam exercer os direitos fundamentais na

plenitude.

“Penso, outrossim, que aqui reside o centro da idéia de proteção

integral aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes.

Esse núcleo é a noção de que sem a efetivação dos chamados

“direitos sociais” de crianças e adolescentes – especialmente

educação, saúde, profissionalização, direito não-trabalho no seu

particular imbricamento com direito à alimentação – não se

logrará material proteção a seus direitos fundamentais. Daí deriva

31



que sem a implementação de políticas públicas que assegurem a

efetivação desses direitos, não se alcançará a proteção integral da

criança e da juventude.”14

Nestes termos, necessário que a PREFEITURA DE GOIÂNIA,

estabeleça política pública de atendimento a crianças e adolescentes usuários ou

dependentes de álcool e drogas. Como já aderiu a POLÍTICA NACIONAL

determinada pelo MINISTÉRIO DA SAÚDE, com a implantação de CAPS AD,

necessário que aumente estas unidades de atendimento, visando abrangência maior

de PACIENTES, aumentar o número de alternativas de tratamento e assim,

garantindo a possibilidade de exercício de direitos fundamentais básicos e essenciais.

III.2 – DESTINAÇÃO PRIVILEGIADA DE RECURSOS PÚBLICOS x

RESERVA DO POSSÍVEL

Para a execução de qualquer política pública, é necessário que

hajam recursos. Pensando nisto o legislador determinou no artigo 4º, parágrafo

único do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral

e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a

efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade

compreende: d) destinação privilegiada de recursos públicos nas

áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

Sendo assim deverá o gestor público, priorizar a CRIANÇA e o

ADOLESCENTE na formulação de políticas públicas sociais. E mais, deverá, visando

a implementação desta política pública destinar recursos prioritariamente

14 - A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos, Martha de Toledo Machado, Manole, pág. 136/137.

32



(PRIVILEGIADAMENTE).

Não podemos tolerar sejam investidos dinheiro em propaganda

institucional, construção de parques de diversões (embora voltado para crianças e

adolescentes, não se trata de obra prioritária), enquanto para CRIANÇAS e

ADOLESCENTES, usuários ou dependentes químicos não haja recurso público.

“Essa exigência legal é bem ampla e se impõe a todos os órgãos

públicos competentes para legislar sobre a matéria, estabelecer

regulamentos, exercer controle ou prestar serviços de qualquer

espécie para promoção dos interesses e direitos de crianças e

adolescentes. A partir da elaboração e votação dos projetos de lei

orçamentária já estará presente essa exigência. Assim, também, a

tradicional desculpa de “falta de verba” para a criação e

manutenção de serviços não poderá mais ser invocada com muita

facilidade quando se tratar de atividade ligada, de alguma forma, a

crianças e adolescentes. Os responsáveis pelo órgão público

questionado deverão comprovar que, na destinação dos recursos

disponíveis, ainda que sejam poucos, foi observada a prioridade

exigida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.”15

O PODER PÚBLICO tem com frequência utilizado o argumento

da RESERVA DO POSSÍVEL16, que entre outras palavras quer dizer, o dinheiro é

pouco e não é possível fazer isto ou aquilo, sem comprometer a administração

pública financeiramente. Assim, apesar da plausibilidade dos pedidos apresentados

em ações civis públicas, mandados de segurança contra a administração pública, seja

ela MUNICIPAL, ESTADUAL ou FEDERAL, está tem sempre dito que os recursos

15 - Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Comentários Jurídicos e Sociais, Coordenador Munir Curi, por JOÃO GILBERTO LUCAS COELHO, pág. 47.16 - Inicialmente adotado pela JUSTIÇA ALEMÃ, quanto a alunos que preiteavam vagas em Universidades Públicas e viram-se tolidos em seu direito, em razão de lei editada em 1960, que limitava o número de vagas. O Tribunal Alemão decidiu que cumpria ao estudantes aguardar, razoavelmente, a ação do Poder Público, visando a universalização do acesso. Sendo assim, a reserva do possível prendeu-se não só a recursos financeiros, mas também a razoabilidade do pedido e sua execução. Trazida para o Brasil, o tema foi mitigado, e assim pautou-se na RESERVA FINANCEIRA DO POSSÍVEL, que é a tratada neste tema, até porque, provado no item anterior que a POLITICA PÚBLICA SOCIAL REQUERIDA é necessária e não tolera mitigação administrativa.

33



públicos são FINITOS, estão comprometidos e não existe possibilidade de realizar a

política pleiteada por falta de DINHEIRO.

Este argumento caí por terra ante o disposto no artigo 4º,

parágrafo único, alínea “d” do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como pela

utilização clara de recursos públicos em temas não prioritários como informado

acima.

A PREFEITURA MUNICIPAL recebeu do MINISTÉRIO

PÚBLICO minuta de TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA visando a solução

do problema, qual seja, a construção no prazo de até trinta e seis (36) meses, seis

(06) UNIDADES DE CAPS AD III, nesta capital, um em cada distrito sanitário,

conforme documento de fls. 697 a 707, e respondeu, como apresentado no relatório,

que não dispunha de recursos públicos, disse:

“.... De outro lado, a construção de CAPS AD III, na forma proposta pelo

presente TAC, está além das capacidades operativas desta Secretaria

(previsão orçamentária prazo para licitação, etc). Ademais não comungamos

da ideia de que a construção de tantas Unidades desta natureza no Município

de Goiânia, neste momento, irá consolidar a melhora da eficiência e

qualidade deste atendimento.” pág. 715.

Os argumentos poderiam até ser aceitos, acaso a PREFEITURA

MUNICIPAL apresentasse uma alternativa de qualidade e em quantidade para o

caso, e mais, não tivesse logo após apresentado projeto de CONSTRUÇÃO DO

PARQUE MUTIRAMA, com gastos MUNICIPAIS na soma de R$ 25.000.000,00

(vinte e cinco milhões de reais), conforme faz prova reportagem constante do SITIO

da PREFEITURA DE GOIÂNIA, anexa aos autos, onde consta declaração do

SENHOR PREFEITO MUNICIPAL.

E mais, a PORTARIA n.º 2841/2010 do Ministério da Saúde, ao

34



tratar do assunto estabelece que, através de convênio firmado entre o MUNICÍPIO e

a UNIÃO – via MINISTÉRIO DA SAÚDE, este último disporá de recursos visando

auxiliar na implantação das unidades.

“Art. 2º Estabelecer Incentivo Financeiro para Implantação de

CAPS AD III nas modalidades e valores a seguir descritos: I -

implantação de novo CAPS AD III - R$ 150.000,00 (cento e

cinquenta mil reais); e II - implantação de CAPS AD III mediante

adaptação de CAPS AD II pré-existente para a realização das

novas atividades - R$ 100.000,00 (cem mil reais). § 1º Os

incentivos serão transferidos em parcela única, aos respectivos

fundos de saúde dos Estados, dos Municípios e do Distrito

Federal, sem onerar os respectivos tetos da assistência de média e

alta complexidade, observadas as diretrizes constantes desta

Portaria. § 2º Os incentivos repassados deverão ser aplicados na

implantação dos CAPS AD III, podendo ser utilizados para

reforma predial, compra de equipamentos, aquisição de material

de consumo e/ou capacitação da equipe técnica e outros itens de

custeio. § 3º O incentivo de que trata esta Portaria destina-se a

apoiar financeiramente apenas a implantação de serviços de

natureza jurídica pública.”

Sendo assim, não cabe a rejeição apresentada pela SECRETARIA

MUNICIPAL DE SAÚDE quando a construção, implantação e funcionamento de

sistema de saúde essencial a população abrigada pela PRIORIDADE ABSOLUTA

CONSTITUCIONAL. Tem recursos próprios ou pode captar recursos junto ao

GOVERNO FEDERAL para a implantação dos CAPS AD III.

Sobre o tema assim decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

“AI 845741 / SP - SÃO PAULO/AGRAVO DE INSTRUMENTO

35



Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 30/06/2011,

Publicação - DJe-153 DIVULG 09/08/2011 PUBLIC 10/08/2011.

Partes:

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE SÃO PAULO

AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE MOCOCA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE

MOCOCA

Decisão

1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão que negou

seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão

que julgou improcedente ação civil pública na qual se pretende o

pronto atendimento de menor em programa destinado a crianças

e adolescentes em situação irregular (fls. 328-336). No RE, alega-

se ofensa ao art. 227 da Constituição Federal (fls. 377-391).

2. Assiste razão ao agravante. Em casos análogos ao dos autos, o

Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de ser

permitido ao Poder Judiciário, mesmo que excepcionalmente,

determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas

definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas,

sempre que os órgãos estatais competentes, vierem a

comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de

direitos sociais e culturais impregnados de estatura

constitucional. Nesse sentido: AI 583.476/SC, rel. Min. Celso de

Mello, DJe 24.5.2010; e RE 556.600/SC, de minha relatoria, DJe

11.02.2011.

3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF

45-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.4.2004, fixou o

36



seguinte entendimento:

“EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE

CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO

PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE

POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE

ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO

ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS,

ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA

LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR.

CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO

POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS

INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO

NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL".

VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS

LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE

SEGUNDA GERAÇÃO).”.

Assim, não há falar em ingerência do Poder Judiciário em questão

que envolve o poder discricionário do Poder Executivo, porquanto

se revela possível ao Judiciário determinar a implementação pelo

Estado, quando inadimplente, de políticas públicas

constitucionalmente previstas. Nesse sentido: RE 463.210-

AgR/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 03.02.2006; RE

384.201-AgR/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe

03.8.2007; e, mais recentemente, RE 600.419/SP, rel. Min. Celso

de Mello, DJe 28.9.2009; RE 482.741/SC, rel Min. Eros Grau, DJe

08.02.2010; e RE 541.730/SC, de minha relatoria, DJe 26.5.2010.

4. Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, do Código de

37



Processo Civil (redação anterior à Lei 12.322/2010), conheço do

agravo e, desde logo, dou provimento ao recurso extraordinário

para restabelecer a sentença proferida na primeira instância.

Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2011.”

Em outra decisão, assim disse o mesmo TRIBUNAL.

Tomamos a liberdade de transcrever parte da mencionada decisão, até porque

representa marco importante e definitivo na garantia dos direitos de crianças e

adolescentes, frente as políticas públicas e a relutância do poder público em cumprir

sua missão constitucional. Apesar de tratar do tema EDUCAÇÃO, tem aplicação na

íntegra ao assunto discutido e apresentado nesta ação, posto que ambos são politicas

públicas essenciais e obrigatórias.

“ARE 639337 / SP - SÃO PAULO/RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COM AGRAVO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:

21/06/2011, Publicação - DJe-123 DIVULG 28/06/2011 PUBLIC

29/06/2011.

Partes:

RECTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO


SÃO PAULO

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO



INTDO.(A/S) : PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA

INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO

AMARO

INTDO.(A/S) : A C C E OUTRO(A/S)

Decisão

38



EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE.

ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA

QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR

CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE

SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS

RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR

CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA

DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE

TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE

PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS

DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO

PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA

REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO

GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER

JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO,

NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO

IMPROVIDO.

….................................................................

Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi

decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO











39



CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO

POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS


NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’.




SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o

Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da

jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode

demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos

econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto

direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) –

com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161,

Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão

comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição,

por efeito de violação negativa do estatuto constitucional

motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento

de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já

advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais

de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o

Supremo Tribunal Federal:

.......................................................

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em

menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional -

qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade

político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público

também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que

nela se fundam e também impede, por ausência de medidas

concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e

princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min.

40



CELSO DE MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame

da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº

345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das

funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema

Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar

políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os

Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p.

207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o

encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e

Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência

poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder

Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por

descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles

incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal

comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais

e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como

sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no

entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema

pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R.

SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA

PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios

Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em

sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos

direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e

culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige,

deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais

prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a

realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de

caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de

concretização – depende, em grande medida, de um inescapável

vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias

41



do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a

alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal,

desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a

limitação material referida, a imediata efetivação do comando

fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito,

contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo

artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua

atividade financeira e/ou político- -administrativa – o ilegítimo,

arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de

inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa

e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência

(ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº

345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da

“reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo

objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com

a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de

suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa

conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou,

até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados

de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta

observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à

Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do

tema – após qualificar a educação como um dos direitos

fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a

imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a

promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de

todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando,

com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais

que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa

obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal

dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de

42



normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito

de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade

real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as

prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição

da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por

fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não

permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o

Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º),

disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe

enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo

exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples

alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação

mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em

ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE

BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em

exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen

Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema

pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA

CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora

Regional da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade

do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000,

Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada

discricionariedade governamental em tema de concretização das

políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto

constitucional, que implica também na renovação das práticas

políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas

estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de

responsabilização e a sua margem de discricionariedade é

mínima, não contemplando o não fazer.

.......................................................

As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser

43



dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à

norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo

ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua

finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem

social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo,

presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão

prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil

(CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato

constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado

pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de

limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes

municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das

crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem

ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de

simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse

direito básico de índole social. Entendo, por isso mesmo, que se

revela inacolhível a pretensão recursal deduzida pelo Município

de São Paulo, notadamente em face da jurisprudência que se

formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em

exame (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI

475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 401.673/SP, Rel.

Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE

MELLO – RE 411.518-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE

436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cumpre destacar,

neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de

suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro

MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme

preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia

dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche

e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados

propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios –

44



deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames

constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas

relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa,

portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos

direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA

MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da

criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”,

“in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso

governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de

gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada

implementação da programação orçamentária em tema de

educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo

administrador, do enorme significado social de que se reveste a

educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos

na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em

favor das pessoas carentes não podem nem devem representar

obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo

Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da

Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um

dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável

omissão governamental importar em grave vulneração a um

direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se

examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange,

na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas

e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade”

(CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo

assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a

correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que

impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de

respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor

destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de

45



sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis

legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço

do presente agravo, para negar seguimento ao recurso

extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, §

4º, II, “b”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo,

por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Publique-se. Brasília,

21 de junho de 2011. Ministro CELSO DE MELLO, Relator”

IV – DA SEPARAÇÃO DOS PODERES e DISCRICIONARIEDADE

O Brasil é um estado democrático de direito, que, adotando a

teoria de MONTESQUIEU, definiu a existência de três poderes: Executivo,

Legislativo e Judiciário, que devem ser independentes e harmônicos entre si.

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre

si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Na análise do item – INDEPENDÊNCIA, alguns tem levado ao

extremo, especialmente o PODER EXECUTIVO, maior destinatário das ações

judicias em razão do desrespeito aos direitos do cidadãos. Assim, a “independência”

tem sido tratada como absoluta, de tal forma que não pode um PODER em hipótese

alguma interferir na esfera de atuação do outro. E mais, chegam ao absurdo de

afirmar que a intromissão na esfera de atuação do outro, constitui violação da

HARMONIA também proclamada, e mesmo, um desrespeito, como se esta

intervenção se fizesse por caprichos, e não atendendo aos interesses dos cidadãos

desprotegidos.

Esta versão de separação de poderes, importante quando de sua

criação, já que tratava-se de uma contraposição ao Estado Absolutista, em que todos

poderes (LEGISLATIVO, JUDICIÁRIO e EXECUTIVO) residiam nas mãos do REI,

46



não bastando portanto apenas a divisão dos poderes, mas também garantias de não

interferência de um na esfera de atuação do outro.

Isto levou entretanto a ditadura de alguns poderes, ou seja, o

executivo não fazia e, nada, nem ninguém podia interferir em suas ações. Sendo

assim foram criados sistemas de freios e contra pesos, onde, inicialmente era

tolerado a ação de um PODER limitando a ação de outro. Ocorre que, mesmo

evoluindo o DIREITO, alguns, especialmente o PODER EXECUTIVO, continuam a

defesa do sistema de separação de poderes puro.

“A discussão acerca da separação dos poderes é sempre cercada

de uma espécie de dogmatismo, ou seja, a partir de verdades

absolutas, que não comportam contrariedade, contestação ou

limitação. O tratamento do tema, usando o raciocínio de Dallari, é

feito com uma espécie de fundamentalismo religioso, mais

retórico do que objetivo e, mais do que isso, apenas sob alguns

aspectos, sem forma sistemática. E o objetivo fundamental da

teoria da separação de poderes criada por Monstesquieu, que

poderia ser entendida como da especificação das funções de cada

poder, é justamente evitar o absolutismo, ou o exercício do poder

público sem limitações, o que resultaria em tirania.”17

O Estado e a sociedade evoluíram, e com ele o Direito. Os

direitos, que inicialmente eram os fundamentais individuais e liberdades públicas,

passaram a ser sociais e econômicos, contemporâneos(de solidariedade), recebendo

então denominação de direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta

geração. Com a adesão destes direitos aos indivíduos, viu-se necessário criar modelos

de garantias, assim como o MANDADO DE SEGURANÇA, HABEAS CORPUS e

DIREITO DE PETIÇÃO são modalidades de garantia dos direitos fundamentais

individuais (garantias de liberdades públicas), a AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AÇÃO

17 - Discricionariedade em Políticas Públicas, Maria Goretti Dal Bosco, Ed. Juruá, pág. 397.

47



POPULAR, MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, etc., passaram a ser garantia

dos demais direitos.

A grande questão passou a ser, até onde poderá o individuo ou

seu representante (partidos políticos, Ministério Público, Defensoria Pública,

Sindicatos), agir contra o PODER EXECUTIVO para garantir o cumprimento e

respeito aos direitos econômicos, sociais e contemporâneos. E mais, para o respeito

por parte do EXECUTIVO a estes direitos fundamentais é necessário, como dito

linhas atrás, a execução de políticas públicas (normas programáticas), assim sendo,

como obrigar o executivo a cumprir o seu mister e ao mesmo tempo respeitar os

limites impostos pela INDEPENDÊNCIA e HARMONIA dos PODERES.

A doutrina passou a estabelecer que, os direitos sociais são

normas programáticas, sendo assim, estas devem se executar e realizar no tempo. O

PODER EXECUTIVO, destinatário destas normas, tem que incansavelmente agir no

sentido de garantir o exercício deste direito. Sendo assim, o direito fundamental

social é determinação ao ADMINISTRADOR, que poderá escolher a forma de prestar

este serviço, mas nunca se abster de prestar este serviço. Sendo portanto um direito

fundamental e obrigação do ADMINISTRADOR, cumpre aos demais poderes,

LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, no sistema de freios e contrapesos, exigir o

cumprimento da lei, e mais, da CONSTITUIÇÃO.

“Hoje já se vai formando um consenso no sentido de que, dada a

indisponibilidade do interesse público, torna-se pequena a marge

de efetiva discrição nos atos e condutas da Administração

Pública, quase se podendo falar que os atos discricionários hoje já

estão sujeitos a uma sorte de …. liberdade vigiada! No dizer de

Celso Antônio Bandeira de Mello, “resulta certo que a liberdade

administrativa, acaso conferida por uma norma de direito, não

significa sempre liberdade de eleição entre indiferentes jurídicos.

Não significa poder de opções livres, como as do Direito Privado.

48



Significa o dever jurídico funcional – questão de legitimidade e

não de mérito – de acertar, ante a configuração do caso concreto,

a providência, isto é, o ato, ideal, capaz de atingir a finalidade da

lei, dando assim satisfação ao interesse de terceiros – interesse

coletivo e não do agente – tal como firmado na lei.”18

Nestes termos passou o JUDICIÁRIO a controlar os atos

administrativos do administrador no sentido de que, em suas ações busque a

efetivação das políticas públicas, ficando o PODER DISCRICIONÁRIO limitado a

escolher a melhor forma de prestar o serviço. Portanto a discricionariedade do

administrador atualmente não é ilimitada como querem alguns e foi alhures. Esta é

limitada e deve ser bem dimensionada.

“A discricionariedade vinculada implica em que o agente público,

ao qual a lei determina a escolha de uma entre as várias

alternativas possíveis reguladas por lei – vale dizer, investimento

em educação, auxílio aos bancos, setor energético, saúde, entre

outras – por sua apreciação pessoal, deverá estar capacitado a

escolher a solução mais adequada; no caso presente, a que oferece

maiores possibilidades de atender ás prioridades que a

Administração apresenta no momento concreto. Logo, a

discricionariedade está na valoração pessoal do administrador,

mas isso não quer dizer que essa valoração seja arbitrária, dando

que deve atender ao escopo previsto na legislação, ou seja,

promover o bem-estar dos administrados, a igualdade de acesso

ás prestações públicas, enfim, o interesse público, o qual encerra

um conjunto de valores superiores do ordenamento jurídico que

orientam a atividade administrativa.”19

Assim, tanto não pode servir de argumento a SEPARAÇÃO DE

18 - Ação Civil Pública, Coordenador Édis Milará, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, por RODOLFO CAMARGO MANCUSO, pág. 776.19 - Discricionariedade em Políticas Públicas, Maria Goretti Dal Bosco, Ed. Juruá, pág. 373.

49



PODERES, bem como a DISCRICIONARIEDADE para impedir a propositura desta

ação, bem assim o julgamento condenatório do ADMINISTRADOR. O Supremo

Tribunal Federal, em decisão do MINISTRO CELSO MELLO, acima citada, em outra

etapa, diz:

“ARE 639337 / SP - SÃO PAULO/RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COM AGRAVO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:

21/06/2011, Publicação - DJe-123 DIVULG 28/06/2011 PUBLIC

29/06/2011.

Partes:

RECTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO


SÃO PAULO

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO



INTDO.(A/S) : PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA

INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO FORO REGIONAL DE SANTO

AMARO

INTDO.(A/S) : A C C E OUTRO(A/S)

Decisão

EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE.

ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA

QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR

CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE

SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS

RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR

CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA

DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE

50



TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE

PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS

DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO

PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA

REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO

GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER

JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO,

NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO

IMPROVIDO.

…................................................

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes

Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar

políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder

Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar,

especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela

própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os

órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos

político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório,

vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a

integridade de direitos sociais e culturais impregnados de

estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do

possível”. Doutrina.

DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente

agravo foi interposto contra acórdão, que, proferido pelo E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, está assim ementado

(fls. 1.697):

“APELAÇÃO – Reexame Necessário – Ação Civil Pública –

Sentença que obriga o Município de São Paulo a matricular

crianças em unidades de ensino infantil próximas de sua

residência – Cabimento – Direito Fundamental, líquido e certo –

Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54 do

51



Estatuto da Criança e do Adolescente – Inocorrência de violação

aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos

Poderes da República – Necessidade de harmonia como o

princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial

(arts. 5º, XXXV, e 37 da Constituição Federal) – Princípio da

Isonomia que impõe o respeito ao direito de todas as crianças –

Normas constitucionais de eficácia plena – Direito universal a ser

assegurado a qualquer criança que dele necessite – Obrigação do

Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal –

Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido – Multa

cabível e proporcional – Não provimento do recurso e do reexame

necessário.” (grifei) A parte ora agravante sustenta que o acórdão

impugnado em sede recursal extraordinária teria transgredido

preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta

causa, no entanto, considerada a jurisprudência que o Supremo

Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise (AI 474.444-

AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -AgR/SP, Rel.

Min. CELSO DE MELLO – RE 436.996-AgR/SP, Rel. Min. CELSO

DE MELLO, v.g.), convence-me da inteira correção dos

fundamentos que apóiam e dão consistência ao acórdão emanado

do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

….......................................................

Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p.

127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também

exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à

educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de

segunda geração – exprime, de um lado, no plano do sistema

jurídico- -normativo, a exigência de solidariedade social, e

pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana,

enquanto valor impregnado de centralidade em nosso

ordenamento político, só se afirmará com a expansão das

52



liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que

estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados

direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são

direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais

direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm

como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre

governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a

responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no

entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o

homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na

perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de

segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as

condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou

atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades

humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos

econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos

que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o

acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).”

…..............................................................

Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi

decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO










53




CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO

POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS


NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’.




SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o

Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da

jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode

demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos

econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto

direitos de segunda geração (como o direito à educação, p. ex.) –

com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161,

Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão

comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição,

por efeito de violação negativa do estatuto constitucional

motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento

de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já

advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais

de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o

Supremo Tribunal Federal:

“DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE

COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER

PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer

mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A

situação de inconstitucionalidade pode derivar de um

comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas

em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe,

assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados.

54



Essa conduta estatal, que importa em um 'facere' (atuação

positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado

deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos

preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos,

operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir

o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em

violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere' ou

'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão,

que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou

parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder

Público.

.......................................................

….............................................................

Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ

(“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja

abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos

direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a

imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a

promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de

todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando,

com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais

que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa

obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal

dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de

normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito

de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade

real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as

prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição

da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por

fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não

permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o

55



Poder Público, especialmente o Município (CF, art. 211, § 2º),

disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe

enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo

exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples

alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação

mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em

ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE

BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em

exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen

Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema

pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA

CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora

Regional da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade

do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000,

Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada

discricionariedade governamental em tema de concretização das

políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto

constitucional, que implica também na renovação das práticas

políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas

estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de

responsabilização e a sua margem de discricionariedade é

mínima, não contemplando o não fazer.

.......................................................

Como demonstrado no item anterior, o administrador público

está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais

para a implementação das políticas públicas relativas à ordem

social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o

bem-estar e a justiça social.

.......................................................

Conclui-se, portanto, que o administrador não tem

discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e

56



conveniência de implementação de políticas públicas

discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou

deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as

normas de integração.

.......................................................

As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser

dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à

norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo

ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua

finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem

social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo,

presente tal contexto, que os Municípios – que atuarão

prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil

(CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato

constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado

pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de

limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes

municipais, cujas opções, tratando-se de atendimento das

crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem

ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de

simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse

direito básico de índole social. Entendo, por isso mesmo, que se

revela inacolhível a pretensão recursal deduzida pelo Município

de São Paulo, notadamente em face da jurisprudência que se

formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em

exame (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI

475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 401.673/SP, Rel.

Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE

MELLO – RE 411.518-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE

436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Cumpre destacar,

neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de

57



suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro

MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme

preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia

dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche

e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados

propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios –

deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames

constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas

relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa,

portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos

direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA

MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da

criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”,

“in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso

governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de

gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada

implementação da programação orçamentária em tema de

educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo

administrador, do enorme significado social de que se reveste a

educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos

na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em

favor das pessoas carentes não podem nem devem representar

obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo

Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da

Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um

dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável

omissão governamental importar em grave vulneração a um

direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se

examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange,

na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas

e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade”

58



(CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo

assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a

correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que

impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de

respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor

destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de

sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis

legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço

do presente agravo, para negar seguimento ao recurso

extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, §

4º, II, “b”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo,

por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Publique-se. Brasília,

21 de junho de 2011. Ministro CELSO DE MELLO, Relator”

Sendo assim, cai por terra qualquer argumento contrário a

possibilidade de alegação de separação de poderes e discricionariedade para impedir

a ação do PODER JUDICIÁRIO, aliás esperada.

V – DA LEGISLAÇÃO E O CAPS

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 24, inciso

XII e XV, estabelece:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre: XII - previdência social,

proteção e defesa da saúde; XV - proteção à infância e à

juventude;”

Sendo assim, compete a UNIÃO legislar sobre proteção e

defesa da saúde, estabelecendo assim as normas gerais e até normas específicas,

59



como o caso dos CAPS. Como já dito acima, alterada a forma de tratamento dos

dependentes químicos pela lei 10.216/2001, que diz em seu artigo 3º.

“Art. 3o É responsabilidade do Estado o desenvolvimento da

política de saúde mental, a assistência e a promoção de ações de

saúde aos portadores de transtornos mentais, com a devida

participação da sociedade e da família, a qual será prestada em

estabelecimento de saúde mental, assim entendidas as

instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos

portadores de transtornos mentais.”

Quando o legislador disse, “É RESPONSABILIDADE DO

ESTADO...” quis dizer PODER PÚBLICO, sendo certo que o atendimento a

CRIANÇAS e ADOLESCENTES usuários ou dependentes de drogas é do

MUNICÍPIO, conforme determina o ESTATUTO DA CRIANÇA e do ADOLESCENTE

em seu artigo 88, I, e a LEGISLAÇÃO DE SAÚDE, posto que GOIÂNIA, está na

classificada como município de ATENÇÃO PLENA DE SAÚDE20.

“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento: I -

municipalização do atendimento.”

“Art. 1º Homologar os Termos de Compromisso de Gestão de dois

Municípios do Estado do Ceará, oito Municípios do Estado de

Goiás, quarenta Municípios do Estado do Rio Grande do Norte,

onze Municípios do Estado de Rondônia e vinte e nove Municípios

do Estado de Santa Catarina.” grifo nosso – Portaria 1.708/08.

A PORTARIA 2.203/96, estabeleceu a NORMA

OPERACIONAL BÁSICA, definindo o MODELO DE GESTÃO DO SISTEMA ÚNICO

DE SAÚDE. Sendo assim definiu que compete a UNIÃO:

20 - Portaria 1.708, de 19 de agosto de 2008, anexo II, alínea 520870 (coluna IBGE).

60



“7. PAPEL DO GESTOR FEDERAL No que respeita ao gestor

federal, são identificados quatro papéis básicos, quais sejam: a)

exercer a gestão do SUS, no âmbito nacional; d) exercer as

funções de normalização e de coordenação no que se refere à

gestão nacional do SUS.”

Por sua vez a LEI 8.080/90, que denominada LEI DO

SUS, assim define a atribuição do MUNICÍPIO:

“Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:

I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de

saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;”

Portanto, não cabe dúvida que compete ao MUNICÍPIO

DE GOIÂNIA o atendimento de CRIANÇA e ADOLESCENTES USUÁRIOS ou

DEPENDENTES DE ÁLCOOL E DROGAS.

Estando na PLENA DE ATENÇÃO A SAÚDE, o município

de É RESPONSÁVEL por todo atendimento destinado as pessoas, quer URGÊNCIA e

EMERGÊNCIA, AGENTES DE SAÚDE, PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA,

UTIS NEO NATAL e ATENDIMENTOS PSIQUIÁTRICOS.

A lei mudou o perfil de tratamento, do regime ASILAR

para o COMUNITÁRIO e COOPERATIVO, com preferência para o atendimento em

UNIDADES DE ATENDIMENTO chamadas PORTA ABERTA, os CAPS – CENTRO

DE ATENÇÃO PSICO-SOCIAL. Visando dar cumprimento ao que determinou a lei, o

MINISTÉRIO DA SAÚDE regulamentou o tema por PORTARIA, sendo que em 2010,

por meio da PORTARIA 2.841, estabeleceu a última regulamentação sobre o tema.

Portanto competente o MINISTÉRIO DA SAÚDE para regulamentar o

ATENDIMENTO aos USUÁRIOS e DEPENDENTES de ÁLCOOL e DROGAS.

61



Sobre o tema o ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE, em diversos artigos trata com preocupação o envolvimento de

crianças e adolescentes com DROGAS.

“Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e

educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família

substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em

ambiente livre da presença de pessoas dependentes de

substâncias entorpecentes”

“Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de: II -

bebidas alcoólicas; III - produtos cujos componentes possam

causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização

indevida;”

“Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a

autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as

seguintes medidas: VI - inclusão em programa oficial ou

comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e

toxicômanos;”

“Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: II -

inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,

orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;”

“Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou

entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa

causa, produtos cujos componentes possam causar dependência

física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena -

detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não

62



constitui crime mais grave.”

Esta preocupação do legislador, também é do

MINISTÉRIO DA SAÚDE, que quando publicou a portaria supra mencionada, uma

das razões apresentadas foi a alto número de pessoas que consomem substância

entorpecente, o que resolveu denominar “EPIDEMIA”.

“Considerando o cenário epidemiológico recente, que mostra a

expansão no Brasil do consumo de algumas substâncias,

especialmente álcool, cocaína (na forma de cloridrato e de pasta-

base, crack, merla) e inalantes, que se associa ao contexto de

vulnerabilidade de crianças, adolescentes e jovens;”

Em razão disto, ou seja, este cenário de catástrofe que é

posto perante a sociedade, da necessidade21 de intervenção precisa, efetiva e

resolutiva pelo poder público, fato reconhecido inclusive pelo MINISTÉRIO DA

SAÚDE, ocorreu alteração na legislação que tratou da REGULAMENTAÇÃO do

CAPS AD, sendo assim a já mencionada portaria 2.841/2010, estabeleceu diversas

alterações na forma de tratar o tema.

Primeiramente, consciente das dificuldades por que

passam os municípios, e ciente de que o problema precisa ser enfrentado em

conjunto, ou seja, UNIÃO, ESTADOS e MUNICÍPIOS, estabeleceu a possibilidade de

financiamento na implantação do CAPS AD III.

“Art. 2º Estabelecer Incentivo Financeiro para Implantação de

CAPS AD III nas modalidades e valores a seguir descritos: I -

implantação de novo CAPS AD III - R$ 150.000,00 (cento e

cinquenta mil reais); e II - implantação de CAPS AD III mediante

adaptação de CAPS AD II pré-existente para a realização das

21 - Considerando a necessidade de intensificar, ampliar e diversificar as ações orientadas para prevenção, promoção da saúde, tratamento e redução dos riscos e danos associados ao consumo prejudicial de substâncias psicoativas;

63



novas atividades - R$ 100.000,00 (cem mil reais).”

“Art. 4º Estabelecer recursos financeiros mensais no valor de R$

60.000,00 (sessenta mil reais) a serem incorporados ao Limite

Financeiro de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e

Hospitalar dos respectivos Estados, Municípios e do Distrito

Federal para o custeio dos procedimentos a serem realizados pelo

CAPS AD III. § 1º A incorporação de que trata o caput deste artigo

será realizada a contar da habilitação do serviço junto ao gestor

federal, que se dará mediante o envio dos seguintes documentos:”

Sendo assim, a questão de estrutura física se resolve com a

apresentação de projeto ao MINISTÉRIO DA SAÚDE, onde se requer o co-

financiamento, conforme definido na PORTARIA.

“Art. 2º § 1º Os incentivos serão transferidos em parcela única,

aos respectivos fundos de saúde dos Estados, dos Municípios e do

Distrito Federal, sem onerar os respectivos tetos da assistência de

média e alta complexidade, observadas as diretrizes constantes

desta Portaria. § 2º Os incentivos repassados deverão ser

aplicados na implantação dos CAPS AD III, podendo ser utilizados

para reforma predial, compra de equipamentos, aquisição de

material de consumo e/ou capacitação da equipe técnica e outros

itens de custeio. § 3º O incentivo de que trata esta Portaria

destina-se a apoiar financeiramente apenas a implantação de

serviços de natureza jurídica pública. Art. 3º Determinar que as

solicitações de Incentivo Financeiro para Implantação dos CAPS

AD III de que trata o art. 2º desta Portaria, sejam apresentadas ao

Ministério da Saúde, com cópia para a respectiva Secretaria de

Estado da Saúde, devendo ser instruídas com os seguintes

documentos.”

64



Inicialmente definiu a população que deverá ter

implantado CAPS AD III, ou seja, o quantitativo de habitantes que deve existir no

município para que ele tenha este ou aquele serviço de saúde.

“I - CRITÉRIOS POPULACIONAIS PARA IMPLANTAÇÃO DE CAPS

AD III: Os CAPS AD III deverão ser implantados levando em conta

uma população mínima de cobertura de 200 mil habitantes. Sua

implantação poderá ocorrer, portanto: 1 - em Município que,

tendo ou não CAPS AD III, conte com uma população de 200 mil

habitantes; e 2 - em Município polo regional que reúna outros

Municípios de referência na região, cujo somatório populacional

(da região) seja igual ou maior que 200 mil habitantes - CAPS AD

III Regional.”

Fazendo uso da prerrogativa de regulamentar o SISTEMA

ÚNICO DE SAÚDE, e portanto os CAPS AD III, o MINISTÉRIO DA SAÚDE também

definiu que a entidade deverá funcionar em horário de 24 horas, ininterruptos,

inclusive feriados e finais de semana.

“II - CARACTERÍSTICAS GERAIS: O CAPS AD III deve: a)

constituir-se em serviço aberto, de base comunitária que funcione

segundo a lógica do território, e que forneça atenção contínua,

durante 24 horas diariamente, incluindo feriados e finais de

semana;”

Estabelecido o horário de funcionamento, a mesma

PORTARIA regulamentou as atividades que devem ser desempenhadas na

UNIDADE CAPS AD III, ou seja, que tipo de atendimento deverá ser dispensado ao

usuários ou dependentes químicos.

“III – ATIVIDADES: A atenção integral ao paciente no CAPS AD

65



III inclui as seguintes atividades: a) atendimento individual

(medicamentoso, psicoterápico, orientação, entre outros); b)

atendimento em grupos (psicoterapia, grupo operativo,

atividades de suporte social, entre outras); c) oficinas

terapêuticas executadas por profissional de nível superior ou

nível médio; d) visitas e atendimentos domiciliares; e)

atendimento à família; f) atividades de integração na

comunidade, na família, no trabalho, na escola, na cultura e na

sociedade em geral; g) acolhimento noturno, nos feriados e finais

de semana, com, no mínimo, 8 (oito) e, no máximo, 12 (doze)

leitos, para realizar intervenções a situações de crise (abstinência

e/ou desintoxicação sem intercorrência clínica grave e

comorbidades) e, também, repouso e/ou observação; h) os

pacientes assistidos em um turno (4 horas) receberão uma

refeição diária dos quais assistidos em dois turnos (8 horas)

receberão duas refeições diárias, e os que permanecerem no

serviço durante 24 horas contínuas receberão 4 (quatro)

refeições diárias; i) a permanência de um mesmo paciente no

acolhimento noturno, caso seja necessário prolongar-se para

além do período médio de 2 a 5 dias, fica limitada a 10 (dez) dias

corridos ou 14 (quatorze) dias intercalados em um período de 30

(trinta) dias; e j) estratégias de redução de danos dentro e fora do

CAPS AD III, em articulação com profissionais da atenção

básica.”

Percebe-se a importância do CAPS AD III, posto que será

responsável pelo tratamento individual do usuário e dependente de drogas, atuando

desde o atendimento inicial com fornecimento de informações, até o atendimento

medicamentoso e psicoterápico. E mais, deverá também atender a família, razão

ainda maior para que seja TERRITORIAL, ou seja, formado em REGIÕES dentro do

MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, preferencialmente nos DISTRITOS SANITÁRIOS,

66



podendo assim aproximar a UNIDADE DE SAÚDE, da população, dos necessitados

de tratamento e atendimento, tornando não só problema, mas principalmente a

solução, bem mais visível a população que poderá ali se socorrer, já que atualmente a

população está jogada a própria sorte ante a inação do PODER PÚBLICO.

Para se ter ideia da grandiosidade do problema

enfrentado, GOIÂNIA possuí atualmente um CAPS AD III, voltado para o PÚBLICO

CRIANÇA E ADOLESCENTE, chamado CAPS GIRASSOL, situado na rua R-5, Qd. R-

7, Lt. 03, Setor Oeste, Goiânia – GO. Além de muito mal localizado, visto não

haverem linhas de ônibus próximas, e mais, estar escondido atrás de arvores onde

pouco se vê a publicidade da placa do local, o limite de atendimento do mesmo é

insuficiente. O número de adolescentes do sexo masculino atendidos na unidade é

de 409 e feminino 54, o que totaliza 463 adolescentes, em GOIÂNIA, que possuí um

universo infinitamente maior de usuários e dependentes.

O grande problema da localização é que, a dificuldade de

acesso atrapalha o atendimento. E mais, este pequeno número de atendimentos se

deve especialmente ao fato que de a demanda do CAPS GIRASSOL é tão somente a

espontânea, ou seja, aquele em que a população procura a UNIDADE DE

ATENDIMENTO, sendo assim, o PODER PÚBLICO – PREFEITURA DE GOIÂNIA,

que tem o dever de tratar os USUÁRIO DE DROGAS CRIANÇAS E

ADOLESCENTES, pessoas em processo de desenvolvimento, não os procura, não os

estimula, não se posta a frente do problema, o contrário, se esconde, e assim sendo,

afirma que toda demanda é atendida, sendo que é falso, já que a demanda é bem

maior que a atendida. Sequer publicidade das ações do CAPS GIRASSOL são feitas,

aliás como deixa claro declarações de servidora:

“ Que o investimento em divulgação do trabalho do CAPS é

insuficiente.” pág. 246.

Não havendo divulgação da prestação do serviço a

67



população não procura o mesmo, e assim, não toma as providências necessárias ao

tratamento. Para atender esta população de 200.000 habitantes, diante de um

problema tão sério, é necessário uma equipe técnica eficiente e com habilidades.

Sendo assim, a mesma PORTARIA estabeleceu a EQUIPE de PROFISSIONAIS que

devem compor o CAPS III AD.

“IV - RECURSOS HUMANOS: A equipe técnica mínima para

atuação no CAPS AD III, para o atendimento de 40 (quarenta)

pacientes por turno, tendo como limite máximo 60 (sessenta)

pacientes/dia, em regime intensivo, será composta por: a) 1 (um)

médico clínico; b) 1 (um) médico psiquiatra; c) 1 (um) enfermeiro

com formação em saúde mental; d) 5 (cinco) profissionais de

nível superior entre as seguintes categorias: psicólogo, assistente

social, enfermeiro, terapeuta ocupacional, pedagogo ou outro

profissional necessário ao projeto terapêutico; e) 4 (quatro)

técnicos de enfermagem; e f) 4 (quatro) profissionais de nível

médio: redutor de danos, técnico administrativo, técnico

educacional, artesão e/ou outros. Para cada período de

acolhimento noturno, em plantões corridos de 12 horas, a equipe

deve ser composta, por: a) 1 (um) profissional de nível superior;

b) 3 (três) técnicos de enfermagem, sob supervisão do enfermeiro

do serviço; e c) 1 (um) profissional de nível médio da área de

apoio. Para cada período de 12 horas diurnas, nos sábados,

domingos e feriados, a equipe deve ser composta de modo a

cobrir todos os turnos por: a) 1 (um) profissional de nível

superior entre as seguintes categorias: médico, enfermeiro,

psicólogo, assistente social, terapeuta ocupacional, ou outro

profissional de nível superior justificado pelo projeto terapêutico;

b) 3 (três) técnicos de enfermagem, sob supervisão do enfermeiro

do serviço; e c) 1 (um) profissional de nível médio da área de

apoio. Observação: O gestor local deverá garantir a composição

68



da equipe técnica mínima em situações de férias, licenças e outros

eventos.”

Pela complexidade do serviço e necessidades de cada

atendimento, inicialmente a equipe tem número máximo de atendimentos a serem

feitos (60 atendimentos dia), sendo dentro de um limite de 40 atendimentos por

turno. Sendo três turnos, ou seja, a cada 8 horas de trabalho é necessário a troca do

pessoal. E mais, o atendimento é em regime intensivo, ou seja, atendimento a pessoa

em tempo integral. Durante todo o tempo em que a pessoa esteja no CAPS AD III, ela

deverá estar sendo atendida por um profissional e realizando alguma atividade, de

forma que não sobre “espaço de tempo” ao paciente (criança ou adolescente). A

preocupação do MINISTÉRIO DA SAÚDE é tamanha, que mesmo nas férias, o

GESTOR MUNICIPAL deverá garantir EQUIPE TÉCNICA MINIMA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL discutindo a

obrigação do MUNICÍPIO de TRATAR USUÁRIO DE DROGAS, assim disse:

“RE 562180 / RJ - RIO DE JANEIRO, RECURSO

EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,

Julgamento: 22/03/2011, Publicação - DJe-071 DIVULG

13/04/2011 PUBLIC 14/04/2011:

Partes

RECTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO

RIO DE JANEIRO

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO


ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Decisão

69



DECISÃO: vistos, etc.

Trata-se de recurso extraordinário, manejado com suporte na

alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra

acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Acórdão assim ementado (fls. 452): “Duplo grau obrigatório de

jurisdição – Ação civil pública – Dever legal e constitucional da

municipalidade no que diz respeito a crianças e adolescentes

dependentes de substâncias entorpecentes e drogas afins – Auto-

aplicabilidade das normas que tratam da matéria – Procedência

do pedido – Manutenção da sentença.” 2. Pois bem, a parte

recorrente alega ofensa aos arts. 2º e 167 da Magna Carta de 1988.

3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da

lavra da Subprocuradora-Geral Sandra Cureau, opina pelo

“conhecimento e desprovimento do recurso”. 4. Tenho que o

apelo extremo não merece acolhida. É que o aresto impugnado

afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça, que me

parece juridicamente correta. Jurisprudência que entende ser

possível o Judiciário atuar na defesa dos direitos fundamentais de

crianças e adolescentes, especialmente para garantir atendimento

médico aos que se encontram em situação de risco. Para

sedimentar meu entendimento, reproduzo, na parte que interessa

ao deslinde da causa, o que decidido no AI 583.136, sob a relatoria

da ministra Cármen Lúcia: “Ao contrário do que decidido pelo

Tribunal a quo, no sentido de que a manutenção da sentença

provocaria ingerência de um em outro poder, a norma do art. 227

da Constituição da República impõe aos órgãos estatais

competentes - no caso integrantes da estrutura do Poder

Executivo - a implementação de medidas que lhe foram

legalmente atribuídas. Na espécie em pauta, compete ao Estado,

por meio daqueles órgãos, o atendimento social às crianças e aos

adolescentes vítimas de violência ou exploração sexual. Tanto

70



configura dever legal do Estado e direito das vítimas de receber

tal atendimento. Explicando o princípio da separação de poderes

anota José Afonso da Silva: ‘Hoje, [esse] princípio não configura

mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do

Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação

de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos

legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que

atualmente se prefere falar em 'colaboração de poderes' [...]. A

'harmonia entre os poderes' verifica-se primeiramente pelas

normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às

prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito.

De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre

os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há

interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de

freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização

do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o

desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos

governados’ (Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed.,

Malheiros, São Paulo, 2006, p. 109-110). É competência do Poder

Judiciário, vale dizer, dever que lhe cumpre honrar, julgar as

causas que lhe sejam submetidas, determinando as providências

necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição e

em normas legais. […] Qualquer lesão ou ameaça a direito trazida

ao Poder Judiciário impõe ao juiz o seu dever de julgar, dando

pleno cumprimento não apenas ao inc. XXXV da Constituição - o

que não apenas é perfeitamente compatível com o art. 2º, daquela

Lei Fundamental, como a outorga de seu dever em benefício do

indivíduo -, como dotando de instrumento judicial o princípio da

efetividade constitucional e legal. 7. Na espécie em pauta, ao

argumento de imiscuir-se na autonomia do ente público não pode

renunciar o magistrado ao seu dever constitucional de assegurar

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a efetividade da lei, garantindo a proteção que a infância e

juventude requerem, sob pena de omitir-se sobre direito ao qual a

Constituição da República garantiu 'absoluta prioridade' (art.

227). Essa garantia de 'absoluta prioridade', a fim de colocar

crianças e adolescentes 'a salvo de toda forma de negligência,

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão' ‘(...) é

bem ampla e se impõe a todos os órgãos públicos competentes

para legislar sobre a matéria, exercer controle ou prestar serviços

de qualquer espécie para promoção dos interesses e direitos de

crianças e adolescentes. (...). Assim também, a tradicional

desculpa de 'falta de verba' para a criação e manutenção de

serviços não poderá mais ser invocada com muita facilidade

quando se tratar de atividade ligada, de alguma forma, a crianças

e adolescentes’ (DALLARI, Dalmo de Abreu. Estatuto da Criança e

do Adolescente - Comentários Jurídicos e Sociais. 2. ed. São

Paulo: Malheiros Editores, p. 28).” 5. De mais a mais, o acórdão

recorrido não destoa do entendimento deste nosso Tribunal,

segundo o qual “o direito à saúde – além de qualificar-se como

direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa

consequência constitucional indissociável do direito à vida” (RE

271.286-AgR, sob a relatoria do ministro Celso de Mello). 6. À

derradeira, a suposta ofensa ao art. 2º da Constituição Federal

não prospera. Isso porque é firme no Supremo Tribunal Federal o

entendimento de que “o regular exercício da função jurisdicional,

por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição,

não transgride o princípio da separação de poderes” (MS 23.452,

sob a relatoria do ministro Celso de Mello). Isso posto, e frente ao

art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao

recurso. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2011. Ministro

AYRES BRITTO Relator.” grifo nosso.

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VI – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO:

1 – Seja a presente ação recebida e devidamente autuada;

2 – Seja o Município de Goiânia citado na pessoa do PREFEITO MUNICIPAL,

SECRETARIO MUNICIPAL DE SAÚDE e PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO,

para querendo contestarem a presente ação;

3 – Seja a presenta AÇÃO CIVIL PÚBLICA julgada procedente para, CONDENAR O

MUNICÍPIO DE GOIÂNIA a obrigação de fazer, constituída em, nos prazos abaixo22,

implantar UNIDADES DE CAPS EM GOIÂNIA, sob pena do pagamento de multa

diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser imposta tanto ao PODER

PÚBLICO – MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, como aos REPRESENTANTES DO

REQUERIDO, ou seja, PREFEITO MUNICIPAL, SECRETARIO MUNICIPAL DE

SAÚDE e PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO.

3.1 – 06(seis) meses seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO NOROESTE,

uma nova unidade do CAPS AD III, para CRIANÇAS e ADOLESCENTES, nos moldes

estabelecido pela PORTARIA 2841/2010;

3.2 – 12(doze) meses seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO CAMPINAS,



3.3 – 18(dezoito) meses, seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO

SUDOESTE, uma nova unidade do CAPS AD III, para CRIANÇAS e

ADOLESCENTES, nos moldes estabelecido pela PORTARIA 2841/2010;

3.4 – 24(vinte e quatro) meses, seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO

OESTE, uma nova unidade do CAPS AD III, para CRIANÇAS e ADOLESCENTES,

22 - A ordem de implantação dos CAPS AD III, nos DISTRITOS SANITÁRIOS, segue a relação do número de usuários de drogas encaminhados pelo CAPS GIRASSOL, CONSELHOS TUTELARES, DEPAAI e UNIDADES DE SAÚDE MUNICIPAL.

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nos moldes estabelecido pela PORTARIA 2841/2010;

3.5 – 30(trinta) meses, seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO LESTE,



3.6 – 36(trinta e seis) meses, seja implantado no DISTRITO SANITÁRIO

NORTE23, uma nova unidade do CAPS AD III, para CRIANÇAS e ADOLESCENTES,

nos moldes estabelecido pela PORTARIA 2841/2010.

3.7 – 06(seis) meses seja o CAPS GIRASSOL adequado ao que determina a

PORTARIA 2841/2010, quanto a horário de funcionamento, atividades, capacidade

de atendimento e recursos humanos.

4 – Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido.

5 – Dá a presente causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para efeitos tão

somente fiscais.

Assim sendo,

Pede e espera deferimento.

Goiânia, 05 de setembro de 2011.

ALEXANDRE MENDES VIEIRA

Promotor de Justiça

23 - Não foi citado o DISTRITO SANITÁRIO SUL, pois o CAPS GIRASSOL, já está neste localizado.

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excelentíssimo(a) senhor(a) doutor(a) juiz(a) de direito do … · 2012. 11. 6. · usuário...

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