excelentÍssimo senhor juiz de direito da 2ª vara...

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA FEDERAL DO

TRABALHO DE TERESINA NO ESTADO DO PIAUÍ

RECURSO ORDINÁRIO

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificada nos autos de

Reclamação Trabalhista que lhe move XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por meio de

seus advogados, com escritório para recebimento de intimações de estilo à Rua Elizeu

Martins, nº 1.294, Salas 104/107, Edifício Oeiras, Centro, CEP: 64.000-120, Teresina-

PI, (pedindo, doravante, que todas as publicações/intimações sejam realizadas em nome

da advogada Audrey Martins Magalhães Fortes, inscrita na OAB/PI sob o nº 1.829,

sos pena de nulidade), vem perante Vossa Excelência apresentar RECURSO

ORDINÁRIO pedindo sejam as razões do recurso enviadas ao Tribunal Regional do

Trabalho da 22ª Região.

Anexos comprovantes de recolhimento do depósito recursal e

pagamento das custas processuais.

Nestes termos, pede deferimento.

Teresina, 01 de Dezembro de 2016.

Audrey Martins Magalhães Fortes

Advogada OAB/PI nº 1.829

Ana Carolina Magalhães Fortes


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Célia Leite Martins Magalhães

Advogada OAB/PI nº 631/68

Flávio Stambowsky Nogueira

Advogado OAB/PI nº 3.115

Maria Oliveira Nascimento


Vanessa Carvalho Silva


EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO

RECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ADVOGADOS: AUDREY MARTINS MAGALHÃES E OUTROS

RECORRIDA: XXXXXXXXXXXXXXXXX

ADVOGADOS: XXXXXXXXXXXXXXXXX

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RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

I. SÍNTESE DA SENTENÇA

A r. sentença condena a reclamada no seguinte:

“julgo PROCEDENTES os pedidos objeto da presente demanda

proposta por JOILSON PEREIRA DA SILVA em face de

COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ S/A - CEPISA, para

determinar à Reclamada que, no prazo de 48 horas após a sua

notificação acerca desta decisão, em caráter de tutela de urgência,

proceda à convocação da parte autora para tomar posse no cargo de

Suporte Administrativo”.

Na verdade, a r. decisão desconsiderou as normas editalícias

previstas no Edital nº 001/2014.

Ocorre que, data vênia, merece reforma a r. decisão, como será

demonstrado a seguir.

II. DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho não é competente para o julgamento da

presente ação. Trata-se de ação demandando a ocupação de cargo, através da aprovação

em concurso público. No caso em apreço, o certame se destinou à formação de cadastro

de reserva. Nunca houve, portanto, qualquer relação de trabalho, tão

somente expectativa de direito do reclamante, totalmente distante

da celebração de pré-contrato.

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De acordo com a orientação jurisprudencial dominante, a

competência material é da Justiça Comum, senão vejamos:

CONCURSO PÚBLICO - Alegação de Tratamento Discriminatório no

Curso do Certame - Incompetência da Justiça do Trabalho. A Justiça do

Trabalho não detém competência para conhecer e julgar ação que diz

respeito ao tratamento alegadamente discriminatório a que fora

submetido o reclamante durante o concurso público realizado pelo

Município, tendo em vista que a discussão em tela diz respeito à fase pré-

contratual, que precede a relação de trabalho propriamente dita, ainda não

constituída, afastando a incidência do art. 114 da Constituição da

República.(TRT 3ª Região, 00154-2010-045-03-00-6 RO, Des. Rel.

Marcus Moura Ferreira, 1ª Turma, 16/7/2010)

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. ÓBICE AO PROVIMENTO NO

EMPREGO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

ESTADUAL. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação

impetrada por candidato a emprego público em sociedade de economia

mista federal, na qual se discute critérios utilizados pela administração

para seleção e admissão de pessoal nos seus quadros. .(TRT 3ª Região,

1540-2009-019-03-00-5 RO, Rel. Juíza Convocada Gisele de Cássia

Macedo, 5ª Turma, 20/09/2010)

O STJ esposa esta mesma orientação:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - JUSTIÇA COMUM -

JUSTIÇA DO TRABALHO -CONCURSO PÚBLICO - EXPECTATIVA DE

CONTRATAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO -1. Os

autores não postulam qualquer direito referente à relação de emprego ou de

trabalho com a ré, mas, tão-somente, discutem a legalidade do concurso público

realizado pela ré. Não estão em discussão, portanto, verbas trabalhistas ou pedido

de vinculo empregaticio. O pedido está submetido às regras do direito civil,

Inexistindo contrato de trabalho, mas mera expectativa de direito à contratação,

após seleção feita mediante concurso público. 2. Conflito conhecido para

declarar a competência do juizo de direito da 25a Vara Civel de salvador/BA.

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(STJ - CC 200600259436 - (58776 BA) - 2a S. - Rei. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito - DJU 31.05.2007 - p. 00317) (destacamos)

(...) 1. Mesmo com a ampliação da competência da justiça do trabalho em

decorrência da alteração da expressão 'relação de emprego" para "relação de

trabalho", a Emenda Constitucional n° 45/04 não retirou a atribuição da Justiça

Estadual para processar e julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter

eminentemente civil, diversa da relação de trabalho. 2. A competência ratione

materiae define-se pela natureza jurídica da controvérsia, delimitada pelo pedido e

pela causa de pedir.(...) (STJ - CC 200601417488 - (65575 MG) - 1a S. - Rei. Min.

Castro Meira - DJU 27.08.2007-p. 00176)

Logo, a matéria sob questão é diretamente relacionada

ao concurso público propriamente dito, não havendo, sob

qualquer aspecto, configuração de relação de trabalho.

Nunca houve relação de trabalho que pudesse ser verificada

para garantir a competência da justiça especializada. A discussão, portanto, é alheia à

esfera trabalhista, devendo assim ser declarada, com a declinação da competência à

justiça comum, o que requer, nesta oportunidade.

III. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

Como já informando anteriormente, esta embargante pertence à Administração

Indireta e por isso contrata/seleciona por meio de licitação pública, fundamentando em

dois princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, nos termos do art.

3º, da Lei 8.666/1993, que assim estabelece:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta

mais vantajosa para a administração e a promoção do

desenvolvimento nacional sustentável e será processada e

julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

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legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,

da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos

que lhes são correlatos.

Cumpre salientar que no serviço público a terceirização é um instrumento de

descentralização de serviços não essenciais do Estado para uma empresa provada

prestadora de serviço, fornecedora de bens ou mão-de-obra, buscando a diminuição dos

gastos públicos, aumento da qualidade e maior eficiência da máquina administrativa.

Nesse sentido, as contratações efetuadas pelas Administração Pública devem

ser analisadas à luz do princípio da economicidade, expressamente previsto no art. 70

da Constituição Federal, que busca o máximo rendimento dos recursos disponíveis

com a otimização dos custos da prestação do serviço.

Observe-se que a Administração Pública desta embargante age de acordo com

o princípio da legalidade administrativa (art. 37 da CF), obedecendo os procedimentos

licitatórios (art. 37, XXVI, da CF) na contratação de seus prestadores de serviços.

Desta forma, a opção contratual da Eletrobrás, ora reclamada, em terceirizar

os serviços acessórios, representa a solução mais econômica e célere para problemas

administrativos, diante de uma determinada alocação de recursos financeiros e/ou

patrimoniais.

Ademais, a terceirização de que a Eletrobrás lança mão "antes da realização

do concurso público", foi pautada em regular processo licitatório, e em sintonia com

todo o escopo legal trazido pela Lei 8.666/93, além de todas as normas

regulamentadoras e complementa que decorrem de tal diploma.

Cumpre observar que os autores estão confundindo terceirização de atividade

meio especializada, com os contratos de trabalho temporários, realizados em atividade

fim, os quais são aceitos apenas para os casos de necessidade temporária ou de

excepcional interesse público. Portanto, não há que se falar em contratação precária,

muito menos em ilicitude da terceirização efetuada.

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Aliás, há bastante tempo foi pacificado entendimento aceitando a legalidade

da contratação terceirizada de empresas para dar atendimento à atividade meio da

empresa, senão vejamos:

CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS TERCEIRIZADOS. REGRAS DO EDITAL OBSERVADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. Sendo incontroverso que o concurso para o cargo de Advogado Pleno foi realizado para formação de cadastro de reservas, tendo ocorrido contratação de escritório de advocacia (terceirização) para exercer atividade não incumbida aos aprovados no certame, sendo o setor jurídico uma área meio na empresa ré e tendo sido observadas as regras estabelecidas no edital, não há falar em preterição dos autores pelos outros profissionais que trabalhavam nos escritórios contratados. Mesmo porque os concursandos aprovados integram apenas o cadastro de reserva e não possuem direito adquirido, mas apenas mera expectativa de direito. (TRT-12 - RO: 07545200803612007 SC 07545-2008-036-12-00-7, Relator: SANDRA MARCIA WAMBIER, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 19/08/2009) RECURSO DE REVISTA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADVOGADO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição na ordem de classificação, ainda que por força da contratação precária. Na hipótese vertente, contudo, não é possível inferir a alegada preterição e o perseguido direito à nomeação, ante o quadro fático delineado pelo acórdão regional, que é insuscetível de reexame nesta esfera recursal (Súmula nº 126 do TST). Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 7882820135050023 , Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS E SOCIEDADES DE ADVOGADOS PELO BNB, EM REGIME DE TERCEIRIZAÇÃO E MEDIANTE PROCESSO LICITATÓRIO. LICITUDE DA PRÁTICA. ALEGADA PRETERIÇÃO AO DIREITO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADVOGADO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO Em inexistindo óbice normativo à descentralização dos serviços jurídicos do Banco do Nordeste do Brasil S/A, mediante o cometimento a terceiros de atribuições especializadas de assessoria advocatícia, em processos, ressalte-se, de menor expressão econômica e reduzido interesse estratégico para a instituição, de se lhe reconhecer o direito de usufruir, concomitantemente, dos serviços prestados por advogados que lhe são empregados e por profissionais autônomos ou escritórios de advocacia, contratados através de procedimento licitatório, desde, é claro, que a opção por esse caminho administrativo não hostilize o direito de terceiros, o que não se vislumbra na hipótese trazida a juízo, haja vista o comprovado preenchimento de cargos em quantitativo bastante superior ao número de vagas originariamente ofertado. (TRT-7 - RO: 16051220105070001 CE 0001605-1220105070001, Relator: ANTONIO MARQUES CAVALCANTE FILHO, Data de Julgamento: 21/05/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2012 DEJT) RECURSO DE REVISTA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PARA ADVOGADO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO TERCEIRIZADA DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA PARA ACOMPANHAMENTO ESPECÍFICO E TRANSITÓRIO DE EXECUÇÕES EM LOCALIDADES ONDE O BANCO NÃO POSSUI REPRESENTAÇÃO DE ADVOGADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Na hipótese dos autos não se caracterizou a burla ao concurso público mediante terceirização ilícita de serviços afetos às atribuições dos aprovados no certame. O contexto fático probatório dos autos fixa que a contratação de escritórios de advocacia pelo Banco-reclamado se deu de forma transitória e para acompanhamento de recuperação judicial dos créditos da empresa pública, em atendimento a determinação do Tribunal de Contas da União, em localidades nas quais o Banco não possui representação pelo seu quadro de advogados. Ademais, ficou consignado que mesmo que ilícita fosse a terceirização, o número de advogados que se comprovou contratados de forma terceirizada não revela a existência de vagas suficientes para alcançar a classificação do autor no certame. Diante dessas peculiaridades fáticas, insuperáveis na forma da Súmula nº 126 do TST, não se verifica irregularidade na terceirização levada a

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cabo pelo reclamado, visto que se concentrou em atividade específica, transitória e não inserida na atividade fim do empregador tampouco existe direito subjetivo do obreiro a ser defendido. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 14337320125220004 1433-73.2012.5.22.0004, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 25/09/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013) RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se divisa a nulidade do acórdão proferido pelo Regional por negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o julgador se manifestou, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito das questões invocadas pela parte quais sejam a validade da terceirização, bem como o fato de que as atividades exercidas pelos terceirizados seriam diferentes daquelas a serem executadas pelos aprovados no concurso público. O que se constata é a insatisfação dos reclamantes em relação ao resultado final da demanda. Recurso de revista não conhecido. 2. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Verifica-se que a aplicação da indenização por litigância de má-fé insculpida no artigo 17, I e VI, do CPC, in casu , foi inadequada, haja vista que a referida pena foi aplicada nos primeiros embargos de declaração, e sem demonstração de má-fé, mormente quando a parte buscava o esclarecimento de questões que entendia ausentes e contraditórias. Recurso de revista conhecido e provido . 3. CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. ADVOGADO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS TERCEIRIZADOS. Consta do acórdão regional que a terceirização do serviço de advocacia da reclamada visava - contratar advogados para atuar na área contenciosa, diretamente nos processos ajuizados pela ré e em face dela, elaborando as peças processuais e participando das audiências-, funções essas que não se enquadravam em sua atividade finalística. Ressalte-se, ainda, conforme Regional, que o cargo previsto no edital do concurso (Advogado Pleno) elencava como atividades a serem desempenhadas o planejamento, orientação, coordenação e controle do serviço jurídico de empresa, sendo certo que os aprovados trabalhariam -de forma mais específica nas atividades jurídicas de natureza consultiva, contratual e patrimonial -, funções essas diversas daquelas desempenhadas pelos escritórios contratados. O Regional apenas analisou a legalidade da terceirização sob a ótica da inexistência de identidade entre as atividades exercidas pelos contratados e pelos aprovados no concurso. Concluindo a Corte de origem que as atividades eram distintas, de fato não há falar em preterição e em contratação ilegal. Recurso de revista não conhecido .

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(TST - RR: 7545002820085120036 754500-28.2008.5.12.0036, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 31/08/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2011)

Desta forma, resta-se claro que a terceirização do serviço é lícita, não

havendo que se falar em preterição do cargo de suporte administrativo concorrido pela

reclamante, que se encontra nas vagas do Cadastro de Reserva.

IV. DA INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

A realização do certame se deu apenas para a existência de APENAS UMA

VAGA e para a "FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA", e não há,

outrossim, provas nos autos de que durante a validade do concurso tenha sido aberta

alguma vaga na função para a qual o reclamante se candidatou, nem tampouco que

terceirizados ilegais estariam exercendo a função que ele exerceria, como

sustentado na exordial.

Assim, data vênia, considerando que havia apenas uma vaga para o cargo de

Suporte Administrativo, aos classificados existe mera expectativa de direito e à

vedação à preterição, como já pacífico na doutrina e jurisprudência. Apenas a

regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com

as vagas previstas no edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e

posse dentro do período de validade do certame.

Em suma, em que pese o êxito da reclamante no certame por ela realizado,

apenas detém a expectativa de direito à sua nomeação, mormente por se tratar de

formação de cadastro de reserva. Portanto, observada as disposições do edital, conclui-

se não possuir o reclamante direito líquido e certo à nomeação.

Nesse sentido, é a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista deste País

(TST), 'in verbis':

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. Os candidatos que fazem parte

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do denominado - cadastro de reservas - não têm direito adquirido de serem nomeados. Eles possuem, na verdade, mera expectativa de direito, consistente na possibilidade de poder vir a ser aproveitado, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato, como, por exemplo, a existência de vagas. Nesse passo, não tendo sido demonstrada a existência de vagas para o cargo de advogado júnior no âmbito da CEF-PI, conforme revela o conjunto fático-probatório dos autos, a não contratação dos trinta e nove candidatos aprovados no último concurso, realizado em 2004, não implica em violação do art. 37, caput, da Constituição Federal, na medida em que cabe ao poder discricionário do administrador (CEF) avaliar o momento de concretizar o ato de provimento, levando-se em conta, não apenas a necessidade de pessoal, mas a disponibilidade de vagas a serem preenchidas. (Processo nº TSTAIRR-5391/2005-004-22-40.1, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes)". "Grifamos"

Não se pode olvidar, que no caso dos autos, nos termos do já citado edital do

concurso público em questão, as vagas ofertadas para o cargo em questão já foram

preenchidos com o aprovado conforme lista de aprovação juntada pelo Próprio

reclamante, onde o mesmo se encontra nas vagas de cadastro de reserva.

Logo, a nomeação vem a depender da discricionariedade da reclamada e da

abertura de vagas específicas para o cargo para o qual foi habilitado o reclamante,

dentro do prazo de validade do certame.

Portanto, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, tampouco em

preterição da ordem de classificação dos candidatos habilitados, uma vez que o art. 37,

II, da Carta Magna não protege a tese da reclamante, na medida em que versa,

especificamente, sobre a obrigatoriedade de concurso público e a observância da ordem

de prioridade da convocação de candidato aprovado sobre novos concursados, o que não

se discute no presente caso.

É inegável que a inscrição do candidato no referido certame implicará o seu

conhecimento e a tácita aceitação das normas e condições estabelecidas no edital, das

quais não poderá alegar desconhecimento. Assim, havia apenas uma vaga para o cargo

da reclamante, que já foi preenchida.

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Resulta inequívoco, portanto, que a reclamante ainda que aprovada no certame

não possui direito absoluto à nomeação, vez que, as normas contida no edital são lei

entre as partes, estando assim, o direito de nomeação e posse do reclamante atrelado a

discricionariedade e conveniência da reclamada, em planejar e determinar as vagas a

serem preenchidas no cargo de Suporte Administrativo.

Repita-se, o certame foi realizado para formação de cadastro de reserva, de

forma que à reclamante resta apenas mera expectativa de direito. Assim, não

houve preterição entre os candidatos. Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o

candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo

for preenchido sem observância da classificação.

Na verdade, data vênia, havendo candidatos em melhor colocação, a

IMEDIATA convocação da reclamante é que implica em flagrante quebra da

ordem classificatória do certame, preterição que viola os princípios da isonomia e

impessoalidade. Ademais, destaca-se que os candidatos melhores classificados não

foram chamados a lide. Colacionam-se julgados nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança originário pleiteia a nomeação de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionários terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos. 2. O direito líquido e certo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resiste uma expectativa de direito e a vedação à preterição. 3. No caso concreto, não ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacância daquelas já existentes. A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, Processo: AgRg no RMS 32094 / TO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0083480-8;

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Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130); Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do julgamento: 03/02/2011; Data da publicação/Fonte: DJe 14/02/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes. 2. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. 3. A inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos. A contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos públicos efetivados depois da homologação do concurso público não ensejam de per se a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Neste sentido, inclusive, confira-se o MS 13.823/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.5.2010. 4. Ainda que se reputasse ilegal o exercício de maneira precária por

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inexistirem os motivos legalmente previstos para tanto, seria necessária dilação probatória para constatar a apontada ilegalidade da contratação temporária, inviável em sede de mandado de segurança. V., p. ex., RMs 26.014/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3.8.2009. 5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 6. Como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 7. Recurso especial não provido. (Processo: REsp 1222085 / RJ, RECURSO ESPECIAL 2010/0213851-6; Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141; Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 22/03/2011; Data da Publicação/Fonte: DJe 31/03/2011)

Dessa forma, revela-se evidente o interesse jurídico dos candidatos aprovados

em posições privilegiadas em relação à reclamante, porquanto, uma eventual e futura

decisão de mérito a ser prolatada neste processo, poderá interferir na distribuição dos

cargos da reclamada, gerando efeitos reflexos no procedimento de nomeação dos

candidatos classificados no certame promovido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem corroborar o entendimento

do Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

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COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Buasca-se no mandamus o reconhecimento do direito á nomeação no cargo de professos do ensino fundamental, em virtude da aprovação em concurso público realizado pela Secretaria de Estado de Educação de Mato Grosso. A recorrente foi classificada na quinta colocação em certame público que oferecia o preenchimento de duas vagas, tendo sido inserida no cadastro de reserva. Durante o prazo de validade do concurso, houve a contratação temporária de onze professores, razão pela qual a recorrente sustenta ter sido preterida no seu direito a nomeação no cargo público. 2. O candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. Precedentes. 3. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público. 4. Na hipótese, a impetrante não logrou demonstrar a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso público ao qual se submeteu, de sorte que não houve a comprovação de plano de direito liquido e certo á nomeação. O argumento de que, logo após o término da validade do concurso anterior, publicou-se adital para o preenchimento de novos cargos de professor não foi devidamente comprovado nos autos, não havendo informações sobre a efetiva abertura desse concurso, a quantidade de vagas existentes, os locais de provimento, etc. 5.Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (RMS 31785/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010). "grifamos" "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO. 1. O Anexo I do Edital (e-STJ, fl.28) estabelece o quantitativo de vagas existentes e a remuneração correspondentes a cada cargo. Por sua vez, observa-se que não houve qualquer oferta de vagas para o cargo ao qual o impetrante pretende ser nomeado.

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2. Não há falar em direito subjetivo á sua nomeação, porquanto o candidato foi aprovado fora do numero de vagas ofertadas no concurso. Precedentes: AgRg no REsp 1.140.603/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.3.2010; RMS 31.804/MT, Rel. Min. Herman Beijamin, Segunda Truma, julgado em 1º.6.2010, DJe 1º.7.2010. Agravo regimental improvido". (AgRg no RMS 32479/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, Dje 13/10/2010)"."grifamos"

Conclui-se, portanto, serem inverídicas, infundadas e descabidas as afirmações

da reclamante de que a reclamada vem praticando atos de preterição. A reclamante em

nenhum momento juntou aos autos provas de que a reclamada vem contratando

pessoal terceirizado para funções de natureza fim sem o adequado processo

licitatório e diante da possibilidade de contratação da atividade meio e não fim da

mesma.

Contudo, considerando o princípio da eventualidade, mesmo que se

considere demonstrado à contratação ilícita de terceirizados para o exercício das

atribuições do cargo disputado pela reclamante, o que não é o caso, se admitindo

apenas para melhor argumentar, ainda assim tal fato não caracteriza a vacância

de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público. "A

ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade

legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa." Esse é o

entendimento majoritário atual do C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança originário pleiteia a nomeação de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionários terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos. 2. O direito líquido e certo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de

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reserva resiste uma expectativa de direito e a vedação à preterição. 3. No caso concreto, não ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacância daquelas já existentes. A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, Processo: AgRg no RMS 32094 / TO, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0083480-8; Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS (1130); Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do julgamento: 03/02/2011; Data da publicação/Fonte: DJe 14/02/2011).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, CPC. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes. 2. Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. 3. A inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre

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candidatos. A contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos públicos efetivados depois da homologação do concurso público não ensejam de per se a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Neste sentido, inclusive, confira-se o MS 13.823/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.5.2010. 4. Ainda que se reputasse ilegal o exercício de maneira precária por inexistirem os motivos legalmente previstos para tanto, seria necessária dilação probatória para constatar a apontada ilegalidade da contratação temporária, inviável em sede de mandado de segurança. V., p. ex., RMs 26.014/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3.8.2009. 5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 6. Como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 7. Recurso especial não provido. (Processo: REsp 1222085 / RJ, RECURSO ESPECIAL 2010/0213851-6; Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141; Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 22/03/2011; Data da Publicação/Fonte: DJe 31/03/2011)

Ante o exposto, comprova-se que improcede o pleito da reclamante, mormente,

por ser detentor apenas de mera expectativa de direito. Ademais, os elementos e provas

dos autos não confirmam a existência de vaga efetiva para ocupação imediata do

cargo de Suporte Administrativo.

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V. DA TUTELA ANTECIPADA

O reclamante requer a concessão de tutela antecipada para que seja nomeado,

empossado e passe a exercer o cargo pleiteado. Ocorre que, data vênia, inexistem nos

autos os requisitos legais para o deferimento da tutela antecipada requerida, quais

sejam: prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança da

alegação e dano irreparável e de difícil reparação.

É importante mencionar que o reclamante participou do certame tendo

conhecimento de que ele se realizaria para preenchimento de apenas uma vaga e

formação de cadastro de reserva, ou seja, sabia que se não fosse devidamente aprovado

em primeiro lugar, não teria direito líquido e certo à nomeação.

A imediata nomeação e posse do reclamante ao exercício do cargo – ignorando a

ordem de classificação dos candidatos, ocasionaria sérios prejuízos à reclamada. Tal

decisão abriria forte precedente para os demais candidatos aprovados em melhores

colocações ajuizassem ações e pleiteassem tutela antecipada para nomeação e posse, o

que geraria um grande impacto organizacional e financeiro.

Diante de toda a argumentação aqui exposta, conclui-se que não há prova

inequívoca do direito pleiteado pelo reclamante. Ao contrário, legislação e

jurisprudência corroboram as alegações da reclamada e não do reclamante. Ademais,

também não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Assim,

inexistentes os requisitos exigidos no art. 300 do CPC/15, requer a Vossa Excelência

que indefira o pedido de tutela antecipada.

VI. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos dos Enunciado 219 e 329 do Colendo TST, a Justiça do Trabalho só

condenará em honorários advocatícios quando a situação do demandante esteja em

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consonância com as determinações legais contidas nas leis 1.060/50, 5584/70 e

7.115/83.

Como se verifica o reclamante deveria ter demonstrado o preenchimento de

alguns requisitos para que então o Douto Magistrado de primeira instância pudesse

condenar a empresa ora embargante em honorários advocatícios, a saber, a assistência

de sindicato profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do

mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita

demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

A este respeito o COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO já

sumulou o entendimento indicado acima, através dos Enunciados 219 e 329, in verbis:

Enunciado 219 - Honorários Advocaticios. Cabimento. "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocaticios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar em prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família". Enunciado 329 - Honorários advocatícios. Cabimento. "Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal superior do Trabalho."

Nos autos consta que o reclamante encontra-se assistido por

ADVOGADO PARTICULAR, desse modo, uma vez não atendidas todos os

requisitos previstos para condenação de honorários, a condenação não malfere

as Súmulas 219 e 329 do TST.

Nota-se que o entendimento exposto na sentença ora vergastada:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO de honorários correspondentes. Não obstante o jus postulandi da parte no processo do trabalho, a opção por acompanhamento de advogado assegura a este o direito a honorários de sucumbência, nos termos da lei.

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A GRATUIDADE DA JUSTIÇA poderá ser concedida de ofício ou a requerimento da parte àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo ou que declarem, sob as penas da lei, não estarem em condições de pagá-las semprejuízo do próprio sustento ou de seus familiares, conforme estabelecido no § 3º do art. 790 da CLT. [Grifo nosso]

Note-se a contramão da v. sentença, uma vez que o reclamante NÃO se

encontra assistido pelo sindicado, portanto, onde estaria ao requisitos legais

para a condenação em honorários advocatícios? Evidente que não estão

satisfeitos.

Diverge o entendimento do v. decisum daquele exposto pela Colenda 1ª

Turma do TST, que entende que não deve ser deferida a verba honorária quando

ausente mesmo um dos requisitos para tal, senão vejamos:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. A teor da OJ 305/SDI-I do TST, "na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato", e, nos moldes da Súmula 219/TST,"a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família". Assim, e não estando o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional - fato incontroverso -, é inviável o conhecimento da revista, a teor do art. 896, § 4º, (atual § 7º) da CLT e da Súmula 333/TST, uma vez que a decisão recorrida, no sentido de que indevida a verba honorária, está em harmonia com os verbetes transcritos . Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, AIRR 1705402820045170007, 1ª Turma, Relator(a):Hugo Carlos Scheuermann, Julgamento:29/04/2015, Publicação: DEJT 04/05/2015, inteiro teor disponível no site oficial do TST, bem como no endereço eletrônico: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185413654/agravo-

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de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1705402820045170007/inteiro-teor-185413676).

É o caso dos autos. Em que o reclamante, incontroversamente, está assistido

por advogado particular e não por assistente sindical.

Devendo, portanto, o Egrégio TRT da 22ª Região, reformar a sentença neste

particular, e julgar improcedente a condenação dos honorários advocatícios, em face

da ausência de requisito legal, qual seja a assistência sindical.

VII. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja reformada a sentença de 1º grau

nos seguintes pontos:

a) Seja indeferido pedido de antecipação de tutela, diante da

inexistência dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC/15;

b) Seja reconhecida incompetência material desta Justiça

especializada;

c) Em caso de não acolhimento das preliminares, o que não se espera,

mas se admite para melhor argumentar, requer seja julgada

totalmente improcedente a presente ação, por ausência de

preterição, seja pela inexistência de vagas para o cargo de suporte

administrativo, pelo respeito à ordem classificatória do concurso,

ou pela ausência de terceirização ilícita, tendo em vista a

terceirização de atividade meio e não fim no caso específico dos

autos.

Nestes termos, espera deferimento.

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Teresina, 01 de Dezembro de 2016

Audrey Martins Magalhães Fortes


Ana Carolina Magalhães Fortes


Célia Leite Martins Magalhães

Advogada OAB/PI nº 631/68

Flávio Stambowsky Nogueira

Advogado OAB/PI nº 3.115

Maria Oliveira Nascimento


Vanessa Carvalho Silva


excelentÍssimo senhor juiz de direito da 2ª vara...

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