FRACIONAMENTO DE COMPRAS COMO FORMA DE BURLAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS À LUZ DA LEI 8.429/92

JOSÉ FRANCISCO SEABRA MENDES JÚNIOR

1. Introdução.

A carta constitucional de 1988 introduziu no Direito Público

Brasileiro a figura da improbidade administrativa1. Até então, a ordem jurídico-

constitucional apenas previa o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no

caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública2.

Em seu art. 15, inc. V, a CF de 1988 previu a possibilidade da

suspensão de direitos políticos, no caso de improbidade administrativa.

A norma do art, 37, § 4º, da CF, por sua vez, dispôs a respeito

das sanções cabíveis aos atos de improbidade administrativa, a saber, suspensão dos

direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao

erário.

Oportuno observar que a verificação de atos de improbidade

administrativa pressupõe a compreensão dos princípios informadores da administração

1 Até 1988, segundo lição de JOSÉ ARMANDO DA COSTA, in Controle Jurídico da Improbidade Administrativa, Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 17, a improbidade, como delito disciplinar, existia apenas no campo do Direito do Trabalho, configurando, na previsão do art. 482, “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma das faltas graves capaz de ensejar, por justa causa, a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.2 Consoante escólio de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR, in Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1996, p.35.

pública, que constam expressamente do catálogo do art. 37, ‘caput’3, da Constituição

Federal.

No âmbito da normatização infraconstitucional, a Lei 8.429/92

constituiu um marco no controle dos atos da administração pública, trazendo consigo um

catálogo tipológico dos atos que configuram improbidade administrativa e das respectivas

sanções, distinguindo, em seus arts. 9o, 10 e 11, três categorias de condutas a serem

reprimidas: atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito; atos

de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário; e atos de improbidade

administrativa que atentem contra os princípios regentes da administração estatal.

De outra banda, na esteira do movimento social que exigia maior

transparência na administração pública, adveio a Lei nº 8.666/93, a qual passou a regrar

todas as licitações e contratos administrativos nas esferas federal, estadual e municipal.

Um dos princípios basilares trazidos pela Lei 8.666/93 foi o da

obrigatoriedade da licitação4 para a contratação de obras, serviços, compras e alienações

pela administração pública, ratificando a exigência já estabelecida anteriormente no art.

37, XXI, da Constituição Federal, e consagrando a objetividade5 dos julgamentos na

apreciação das propostas, de modo a dotar de total transparência os contratos

administrativos.

O presente estudo visa abordar as conseqüências, à luz da Lei

8.429/92, da dispensa indevida do processo de licitação nas compras da administração

pública, especificamente nos casos de dispensa pelo pequeno valor do contrato, onde

tenha sido utilizado expediente fraudulento consubstanciado no fracionamento de 3 Segundo o ‘caput’ do art. 37, a administração pública deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.4 Art. 2o: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.5 Toshio Mukai, in O Novo estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos, São Paulo: Ed. RT, 1993, p. 22, preleciona que “o princípio do julgamento objetivo exige que os critérios de apreciação venham prefixados, de modo objetivo, no instrumento convocatório, de tal modo que a comissão de julgamento reduza ao mínimo possível seu subjetivismo”.

2

despesas, de forma a tentar legitimar a contratação direta indiscriminada, adequando-a

aos valores previstos na Lei 8.666/93, em relação aos quais é dispensada a realização de

licitação.

2.A obrigatoriedade de licitação e as exceções legais.

A obrigatoriedade da realização da licitação, nos termos do art. 3o

da Lei 8.666/936, visa assegurar a igualdade de oportunidades entre os interessados em

contratar com o Poder Público, e, concomitantemente, possibilitar a escolha objetiva da

proposta mais vantajosa para a Administração.

Para que seja analisada a eventual ocorrência de improbidade

administrativa pela não-realização da licitação obrigatória, deve ser examinada,

primeiramente, em cada caso, eventual incidência das hipóteses de dispensa ou

inexigibilidade de licitação, trazidas nos arts. 24 e 25 Lei 8.666/93.

O presente trabalho restringe-se à análise dos casos em que o

administrador utiliza-se do expediente fraudulento de fracionar indevidamente

determinadas despesas relativas a compras, a fim de permitir que, com o parcelamento,

os valores individuais de cada contrato não ultrapassem os limites da dispensa de licitação

face ao pequeno valor contratado. Assim, para os fins restritos a que se propõe este

estudo, cumpre sejam examinados apenas os incisos I e II do art. 24 da Lei de Licitações,

que se referem especificamente à possibilidade da dispensa de licitação face à

contratação de pequeno valor.

O art. 24, inc. I, da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei

9.648/98, dispõe que a licitação é dispensável “para obras e serviços de engenharia de

6 “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

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valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’ do inciso I do artigo anterior,

desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (o grifo é nosso).

Já o art. 24, inc. II, da Lei 8.666/93, também com redação dada

pela Lei 9.648/98, reza que a licitação é dispensável “para outros serviços e compras de

valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’ do inciso II do artigo

anterior7, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser

realizada de uma só vez” (o grifo é nosso).

A dispensa da licitação para contratações de pequena monta

nada mais é do que conseqüência do princípio da economicidade, justificando-se para

impedir a onerosidade decorrente do tempo despendido e dos recursos materiais e

pessoais utilizados na realização de um certame licitatório, quando desproporcionais tais

custos em relação ao valor do contrato a ser firmado. A respeito, oportuno transcrever a

lição de MARÇAL JUSTEN FILHO8, quando ressalta que as hipóteses previstas nos

incisos I e II do art . 24 da Lei 8.666/93 dizem respeito à “manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício”, nos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”.

Para que haja a dispensa da licitação face ao pequeno valor do

contrato, entretanto, imperativa é a observância rigorosa dos requisitos legais. No caso

do inciso I do art. 24 da Lei 8.666/93, ou seja, para obras e serviços de engenharia, exige

o legislador, para a dispensa da refrega licitatória, que não se trate de parcelas de uma

mesma obra ou serviço, ou de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local

que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Já na hipótese do inciso II do

7 A norma do art. 24, II, da Lei 8.666/93 (redação dada pela Lei 9.648/98) deixa saber que é dispensável a licitação para compras de valor de até 10% (dez por cento) do limite previsto no art. 23, II, letra “a”, da Lei 8.666/93 (redação dada pela Lei 9.648/98). Como o limite previsto no art. 23, II, letra “a”, da Lei 8.666/93 é de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o limite para a dispensa de licitação, a partir de 27/05/98, início da vigência da Lei 9.648/98, passou a ser de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em caso de compras.8 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Ed. Dialética, 1999, p.222.

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art. 24, que trata de serviços diversos, compras e alienação, reza a Lei de Licitações que o

certame só pode ser dispensado para cada parcela se o serviço, a compra ou a alienação

não puder ser realizada de uma só vez. Nesses casos, no dizer de MARIA SYLVIA

ZANELLA DI PIETRO9, deve ser devidamente apresentada pela autoridade justificativa

adequada que contenha “as razões pelas quais não foi possível efetuar a compra ou

alienação ou contratar a prestação de serviços de uma só vez”.

Com efeito, o administrador público, ao efetuar a realização das

despesas atinentes a compras, deve planejar adequadamente os procedimentos

licitatórios, segundo a disponibilidade de sua dotação orçamentária. Como ensina JORGE

ULISSES JACOBY FERNANDES10, “as compras promovidas pela Administração Pública

devem ser precedidas de planejamento e ocorrer em oportunidades/períodos

preestabelecidos. A compra deve ser feita de uma só vez, pela modalidade compatível

com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, mas sempre permitida a cotação

por item”.

No mesmo sentido, o ensinamento de MARINO PAZZAGLINI

FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR11:

“Não basta, pois, o pequeno valor do objeto a ser contratado. É

imprescindível que este não seja parcela de outro que deva ser regularmente licitado,

ainda que de forma sucessiva ou simultânea.

Em conclusão, não é lícito destacar pequenas obras e serviços

de ínfimo valor, de um conjunto de obras e serviços necessários ao bem comum, salvo

se presentes inafastáveis razões de natureza técnica, inclusive para maior

competitividade (art. 8o, §1º)”.

Ao comentar ditos dispositivos legais, LUIS CARLOS

ALCOFORADO12 preleciona que “o escopo da regra foi o de coibir o fracionamento

9 Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros, 2001, p.171.10 Contratação Direta sem Licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 232.11 Ob. cit., p. 80.12 Licitação e Contrato Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p.137.

5

irregular ou imotivado da licitação, tática, muitas vezes, traçada pelo mau administrador,

para contratar, de maneira ímproba e ilegal, com um apaniguado de sua preferência”.

Insta gizar que toda e qualquer dispensa de licitação deve estar

prévia e formalmente justificada, já que, segundo a lição de WALDO FAZZIO JUNIOR 13, “a

regra é a licitação. A dispensa é excepcional. A impossibilidade licitatória é ditada pelo

interesse público e por isso deve ser devidamente justificada. É requisito da seriedade e

da validade dos atos administrativos que haja a explicitação dos motivos da dispensa da

licitação, para que se possam confrontar os declinados pela Administração Pública com

os efetivamente existentes na realidade empírica”.

Todavia, lamentavelmente, constitui prática corriqueira na

administração pública a dispensa indevida e injustificada de licitação, ocorrida a partir do

irregular parcelamento de despesas, de modo a adequar fraudulentamente cada

contratação direta individual ao limite de R$8.000,00 estabelecido pela Lei 8.666/93.

3.A improbidade administrativa nos casos de fracionamento da despesa, como burla do certame licitatório.

3.1. Fracionamento de compras e a Lei 8.429/92.

A não-realização de licitação, quando obrigatório o certame

público, configura improbidade administrativa, que pode encontrar tipificação tanto no

catálogo da norma do art. 10 da Lei 8.429/92 como no da norma do art. 11 da Lei

8.429/9214.

Na primeira hipótese, a não-realização de licitação é

acompanhada de prejuízo ao erário, configurando improbidade administrativa justificada 13 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 139.14 Em casos específicos, a não-realização de licitação pode ainda configurar improbidade administrativa com enriquecimento ilícito, hipótese em que daí a tipificação é a da norma do art. 9º da Lei 8.429/92.

6

pela norma do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92; na segunda hipótese, a não-realização de

licitação configura improbidade administrativa por ofensa aos princípios que informam a

administração pública e também por violação aos deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade, conforme se pode inferir da norma do art. 11, ‘caput’, da Lei

8.429/92.

Com efeito, bastante comum é o procedimento administrativo de

fragmentar as compras, no intuito de manter o valor de cada aquisição individual dentro do

limite imposto pela Lei 8.666/93, para viabilizar a dispensa de licitação. Assim, ao invés de

efetuar uma compra programada de determinado material, mediante procedimento

licitatório, o administrador opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para

que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$8.000,00,

oportunizando, destarte, a dispensa de licitação.

Em regra, o fracionamento irregular das despesas relativas a

compras pode ser detectado a partir da constatação da sucessiva contratação de

aquisição de mercadorias, em determinado período, ao invés da realização de licitação

única para oportunizar a compra destas mesmas mercadorias durante o mesmo período,

de um fornecedor selecionado a partir do certame público exigido em lei.

Consoante a lição de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO

PACHECO ALVES15, a identificação do procedimento fraudulento, no fracionamento

indevido de despesas, deve ser feita com a análise individualizada das situações fáticas

que serviram de elemento deflagrador de cada um dos contratos, bem como com o exame

da natureza dos objetos das sucessivas contratações e a proximidade temporal entre as

transações, para que determinadas operações, que individualmente seriam lícitas, sejam

visualizadas em conjunto, de modo a restar demonstrado o seu fim juridicamente ilícito.

Para que se analise eventual ocorrência de irregularidade no

fracionamento de despesas, primeiramente cumpre seja examinado se houve alguma

15 Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 281.

7

circunstância excepcional a caracterizar a emergencialidade em cada uma das

contratações16. Depois, indispensável é a verificação da identidade de objeto em cada

uma das compras, como, por exemplo, sucessivas aquisições de medicamentos. Além

disso, recomendável a demonstração da proximidade temporal entre os contratos, de

modo a evidenciar a intenção do administrador de não realizar licitação, evitando a

estocagem de produtos, e de utilizar a contratação direta como única forma de aquisição

de determinado bem material, durante certo período.

Cumpre, também, estabelecer uma diferenciação entre o

fracionamento de contratações previsto no art. 23, §5º, da Lei 8.666/93, com o

fracionamento realizado apenas para burlar a obrigatoriedade de licitação nas compras da

administração pública. O fracionamento contemplado pelo art. 23, §5º, da Lei de

Licitações, refere-se aos casos em que parcelas de natureza específica de uma obra ou

serviço podem ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa

daquela do executor da obra ou serviço globalmente considerado. Tal hipótese, no dizer

de JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR17 , constitui exceção à vedação do “uso do convite

ou tomadas de preços para licitar a execução de parcelas de obra ou serviço, nas

hipóteses que menciona”, sendo que “a especialização derroga a vedação porque

resultaria preservada a regra geral de evitar o parcelamento da execução que favoreça

determinado licitante, em detrimento dos demais”.

Como visto, o fracionamento excepcional admitido no art. 23, §5º

da Lei de Licitações, aplicável apenas aos casos de obras e serviços, não se confunde

com o fracionamento indevido ora objeto de estudo. Novamente socorremo-nos da lição

de MARÇAL JUSTEN FILHO18, que, ao tratar do somatório de parcelas, elucida com

clareza o fundamento da vedação do fracionamento das despesas que podem ser

realizadas conjunta e concomitantemente, salientando que, em verdade, o fracionamento

16 Os incisos III e IV do art. 24 da Lei 8.666/93 autorizam a contratação emergencial com dispensa de licitação nos casos de guerra, grave perturbação da ordem ou em casos de emergência ou calamidade pública.17 Comentários à Nova Lei de Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.124.18 Ob. cit., p. 223.

8

é válido, contanto que as contratações fracionadas não sejam consideradas de forma

isolada, para fins de determinar o cabimento da realização de licitação ou mesmo para

escolha da modalidade do certame licitatório conforme o valor. Vejamos, pois, seu lapidar

escólio:

“Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório)

promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento

conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação

fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de

contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto para fins

de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade

cabível de licitação.

Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser

realizadas conjunta e concomitantemente. Seria permitido o parcelamento para

contratações sucessivas? Não há resposta absoluta. Depende das circunstâncias, tal

como exposto a propósito do art. 23, §5º, especialmente quanto ao princípio da

moralidade. Significa que, sendo previsíveis diversas aquisições de objetos idênticos,

deve considerar-se o valor global. A regra subordina a Administração ao dever de prever

todas as contratações que realizará no curso do exercício. Não se vedam contratações

isoladas ou fracionadas – proíbe-se que cada contratação seja considerada

isoladamente, para fim de determinação do cabimento de licitação ou da modalidade

cabível. Se a contratação superveniente derivar de evento não previsível, porém,

nenhum vício existirá em tratar-se os dois contratos como autônomos e dissociados”.

Estabelecido, pois, que o expediente de fracionamento de

compras pode vir a configurar procedimento fraudulento para dispensar a licitação de

realização obrigatória, cumpre examinar especificamente a caracterização do dano ao

erário e da violação dos princípios da administração pública, nesse tipo de conduta

administrativa.

9

3.2 Improbidade administrativa por dano ao erário.

O agente público não possui livre arbítrio para contratar, ao

contrário do administrador privado. Está ele jungido às restrições impostas pela lei, entre

as quais a obrigatoriedade da licitação, como forma a assegurar a observância dos

princípios da impessoalidade, da legalidade, da eficiência, da publicidade e da moralidade

nos contratos administrativos. Além disso, mesmo nos casos de dispensa de licitação, o

princípio da economicidade também impõe ao administrador que, ao contratar, busque as

condições mais vantajosas para o erário, evitando, assim, que este possa sofrer qualquer

tipo de prejuízo na relação contratual19.

Efetuando sucessivas contratações diretas, com o nítido intuito de

frustrar a realização do certame licitatório, o administrador causa manifesto dano ao

erário, na medida em que não é viabilizada a livre concorrência de mercado, que, pelas

leis da economia, tende a reduzir os preços. Com isso, o Poder Público contrata

diretamente junto a determinado fornecedor, pagando preços superiores aos que poderia

obter em uma licitação, por não se permitir conhecer quais seriam as condições de preço

e pagamento propostas pelos demais fornecedores do mercado. Aliado a isso, não é raro

que reste constatada a sobrevalorização dos produtos adquiridos em contratos realizados

sem prévia licitação, de modo a viabilizar o enriquecimento ilícito de terceiros, em geral

apaniguados do administrador.

Por certo que em cada caso deverá ser analisada a efetiva

ocorrência do dano ao erário. Isto porque, no dizer de FRANCISCO OCTAVIO DE

19 Nesse sentido, digno de registro é o acórdão proferido pelo TRF-2a R.: “A só dispensa do processo

licitatório não afasta o dever do administrador em pautar seus atos dentro dos princípios da moralidade administrativa. O contrato ora mantido com a empresa impetrante afronta o princípio da economicidade, vez que, mediante valor quase duplicado, está a se manter, por tempo indeterminado, na prestação de serviços,

a pretexto de ser dispensável a licitação” (1a T., AP nº 95.02127030-0 RJ, Rel. Juíza Julieta Lídia Lunz, j.

7/2/96, RT nº 728/391).

10

ALMEIDA PRADO20, para fins de tipificação das condutas previstas no art. 10 da LIA, é

imprescindível a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, não se aplicando, a

este artigo, a previsão do art. 21, inc. I21, do mesmo estatuto, já que a existência do

resultado danoso é elemento integrante do próprio tipo que prevê a infração. O exame da

ocorrência de lesão ao erário é viabilizado a partir da análise minuciosa dos preços

praticados nos contratos realizados sem prévia realização de licitação, em cotejo com os

preços de mercado da época do contrato.

Uma vez constatada a sobrevalorização dos produtos adquiridos

através da contratação direta, propiciada pelo expediente fraudulento da dispensa

indevida de licitação, estará caracterizado o dano ao erário, podendo ser aplicado, na

espécie, o art. 10, inc. VIII, da LIA, desde que reste demonstrada a existência da conduta

dolosa ou, no mínimo, com culpa grave por parte do administrador público.

3.3 A improbidade administrativa por ofensa aos princípios

da administração pública.

O art. 11, ‘caput’, da Lei 8.429/92 nada mais é do que uma

decorrência lógica do art. 37, ‘caput’, da CF e também do art. 4 o da LIA, que instituiu, na

legislação ordinária, o dever jurídico do administrador de obedecer aos princípios regentes

da administração pública22, na execução de seu mister. Isto porque incumbe ao gestor

público, no exercício da atividade estatal, observar rigorosamente a juridicidade de sua

conduta administrativa, de modo a não macular os ditames constitucionais indissociáveis

dos padrões de probidade administrativa de todos os atos do Poder Público.

20 Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 97.21 Segundo a qual a aplicação das sanções da LIA independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.22 “Art. 4º “Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos”.

11

A correção desta assertiva pode ser demonstrada a partir da

norma do art. 37 da Constituição Federal, segundo a qual a administração pública deve

obedecer aos “princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

A respeito da conduta administrativa de fracionar compras ao

longo do exercício, com o intuito de não realizar o procedimento licitatório exigido em lei, é

clara a orientação jurisprudencial23:

“O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode

deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.666/93,

quando burla a exigência de licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou , ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas

contendo data anterior à do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no

art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/67, pelo que não há falar em bis in idem. Recurso não

conhecido” (o grifo é nosso).

Se o ordenamento jurídico exige que a compra de determinados

bens, pela administração pública, seja precedida de licitação, a indevida e deliberada

dispensa do certame público configura prática de ato ilegal, com violação do princípio da

legalidade, com clara repercussão tanto na esfera criminal, com a aplicação do art. 89 da

Lei 8.666/9324, como com a aplicação da LIA, em sede de responsabilidade civil.

A respeito do princípio da legalidade, convém consignar o

magistério de HELY LOPES MEIRELLES25, quando salienta que ”o administrador público

está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências

do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido

e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

23 RESP 504785 / PB ; RECURSO ESPECIAL 2002/0174356-9 , Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5 a

Turma, j. 02/10/2003, publ. no DJ 28/10/2003, p. 338, capturado no saite www.stj.gov.br.24 Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à exigibilidade. Pena- Detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.25 Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 82-83.

12

O agente que privilegia indevidamente determinado fornecedor, a

partir da contratação direta de determinado serviço, obra ou aquisição de produto, viola,

também, o princípio da impessoalidade. Sobre o princípio da impessoalidade, a teor do

art. 4º da Lei nº 8.429/92, ensina Marino Pazzaglini Filho et al, que este é “decorrência

direta do princípio democrático”, tendo o “administrador o dever de, como mero gestor da

res publica, não fazer seu ou de alguns aquilo que é de todos”.26

Além disto, o princípio da moralidade, assim como o dever de

honestidade, também restam maculados com a inobservância da realização obrigatória de

licitação, senão vejamos.

Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA27, citando Hauriou, que a

moralidade administrativa consiste “no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina

da Administração”. Portanto, ao utilizar o poder no qual foi investido por mandato popular,

para dispensar indevidamente o imprescindível certame licitatório, e beneficiar

indevidamente os fornecedores agraciados com as contratações diretas, o agente infringe

o princípio da moralidade e o dever de honestidade, ínsitos a todo administrador público. E

se a expectativa normativa é de que o administrador público paute sua conduta em

conformidade com o disposto no ordenamento jurídico, o comportamento administrativo

que desborda desse padrão de observância rigorosa dos parâmetros legais viola, também,

a moralidade administrativa.

A respeito do dever de honestidade, é lapidar o escólio de

FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO28, quando preconiza que este “é

conseqüência direta do princípio da probidade administrativa, que vem a ser um aspecto

da moralidade administrativa(...), sendo “a probidade administrativa o dever de o

‘funcionário público servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício

das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em

proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.

26 Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 1999, p. 54.27 Curso de Direito Constitucional Positivo . São Paulo: 1992, Malheiros Ed., p. 571.28 Ob. cit., p. 51.

13

4. Improbidade administrativa e elemento subjetivo.

Conforme lição de BENEDICTO PEREIRA PORTO NETO e

PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO29, para que determinada conduta possa

ser tachada de ímproba, a contrariedade ao ordenamento jurídico deve ter ocorrido em

condição especial, vale dizer, deve ofender a moralidade administrativa. Isto porque “a imoralidade administrativa não pode ser tida apenas como violação de uma norma jurídica”, já que não se pode reduzir a noção de ato ímprobo à de ato ilegal . Para que

reste configurada a conduta ímproba, é indispensável que a violação da norma esteja

qualificada pelo elemento subjetivo do agente administrativo, isto é, a vontade direcionada

ao atingimento de resultado ilícito e imoral.

Como é sabido, a Lei 8.429/92, ao instituir as sanções para as

práticas ímprobas, também trouxe consigo a exigência da análise do móvel da conduta do

agente, com vistas à caracterização ou não do ato de improbidade administrativa. Aliás,

como de regra no direito moderno, a Lei de Improbidade Administrativa trata de

responsabilidade subjetiva, sendo imperativo, destarte, o exame da eventual existência de

dolo30, nos casos dos arts. 9o e 11, e, no mínimo, de culpa grave, nos casos do art. 10 da

LIA31.

Isto porque, em se tratando de improbidade administrativa, onde a

responsabilidade civil é subjetiva, não é suficiente a só comprovação da relação de

29 Violação do Dever de Licitar e a Improbidade Administrativa, artigo extraído da coletânea ‘Improbidade Administrativa- Questões Polêmicas e Atuais’, coord. por Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de R. Porto Filho. São Paulo: Malheiros, 2003, p.114.30 FÁBIO MEDINA OSÓRIO, in “Improbidade Administrativa – Observações sobre a Lei 8.429/92, Porto Alegr: Síntese Ed., 1998, p. 135, conceitua dolo como “a intenção do agente que recai sobre o suporte fático da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurídica”.

31 A respeito, leia-se ALMEIDA PRADO, ob. cit., que salienta que a idéia de culpa é incompatível com a noção de improbidade”, na medida em que esta última pressupõe um “desvio de ordem ética merecendo uma qualificação infamante”, que “só muito excepcionalmente poderá admitir a modalidade meramente culposa”.

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causalidade entre a conduta do agente e o resultado, sendo imprescindível a constatação

do vínculo subjetivo entre a ação e o resultado prejudicial.

A responsabilidade pessoal do administrador que

deliberadamente fraciona despesas atinentes à aquisição de um determinado produto e

ignora o somatório das parcelas, para viabilizar a indevida dispensa de licitação, resulta

evidenciada a partir do exame das condições fáticas em que descumprida a

obrigatoriedade do certame.

Com efeito, é bastante comum o fracionamento das despesas

com aquisição de medicamentos, pelos Municípios, onde resta clara a intenção do

administrador em não realizar certame licitatório, de modo a beneficiar indevidamente

seus apaniguados. O expediente utilizado é bastante simples. As compras de

medicamentos são fracionadas, sendo realizadas, em alguns casos, todos os dias ,

conforme a demanda dos postos de saúde e hospitais. Assim, o valor individual de cada

compra não supera o limite de R$8.000,00 estabelecido pela Lei 8.666/93. Todavia,

somados os valores de cada compra individual de medicamentos durante determinado

período, resta claramente descumprido o preceito constitucional da obrigatoriedade da

licitação. Observe-se que em se tratando de medicamentos, principalmente aqueles

integrantes da listagem dos remédios de atenção básica, é imperativo que o Município

realize periódica programação de compras, de modo a suprir constantemente seus

estoques, a fim de que não faltem medicamentos à população necessitada e para que não

tenha de adquirir produtos diretamente nas farmácias, ao preço de balcão. Ademais, ao

não realizar licitações para compra de remédios, resta indubitável que o agente público

tem a clareza de que a sua decisão administrativa representa indisfarçável favorecimento

a determinados fornecedores em detrimento de outros, configurando, assim, além de

possível dano ao erário, grave infração aos princípios da legalidade, da publicidade, da

eficiência, da impessoalidade e da moralidade administrativa, resultando também violados

os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade.

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Eis aí a prova do dolo que se deve buscar no inquérito civil e

posteriormente na ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, qual

seja, a vontade livre e consciente do agente público de violar os princípios da

administração pública ou então, mais além, de beneficiar indevidamente determinados

fornecedores, agraciando-os com sucessivas contratações diretas, valendo-se da

inobservância do somatório geral dos valores das compras relativas ao mesmo objeto, e

considerando cada compra isoladamente, para dispensar indevidamente o imprescindível

certame licitatório. Tal expediente fraudulento, que fraciona valores de compras, para que,

individualmente, não ultrapassem o limite para o qual está autorizado legalmente a

dispensar o certame licitatório, evidencia o dolo do gestor público, de modo a viabilizar a

imputação de ato de improbidade administrativa.

5. Conclusão.

A Lei Federal 8.666/93, com hialina clareza, preocupou-se em

vedar o parcelamento indevido do objeto a ser adquirido pela Administração, no caso da

contratação sem precedência de licitação. Isto tendo em conta a indivisibilidade do objeto,

que deve ser mantido íntegro, de modo a evitar fragmentação de despesas que dão

margem a dispensas indevidas de licitação. Desta feita, o parâmetro para definir a

correção de eventual dispensa de licitação deve ser o objeto da contratação em sua

integralidade, consoante a quantidade suficiente para suprimento das necessidades já

existentes e previsíveis da Administração Pública, durante determinado período.

Resta claro que não está vedado ao administrador adquirir

determinado produto de forma parcelada, desde que esta fragmentação nas compras

relativas a objetos idênticos esteja prevista em um planejamento de despesas para o

exercício, de modo que o total de cada compra não seja considerado isoladamente para

fins de definir a necessidade da realização de licitação. Desta feita, impõe-se, no caso de

fracionamento de compras, que haja o somatório de todas as parcelas previstas para o

exercício, a fim de que se viabilize a programação prévia da realização de licitação, bem

como de sua modalidade.

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Conclui-se, portanto, que ao administrador público está vedado

fracionar compras de produtos de idêntica natureza e considerar o valor isolado de cada

aquisição, para viabilizar a contínua e reiterada dispensa de licitação pelo pequeno valor,

ignorando o somatório das parcelas das demais compras dos produtos da mesma

natureza.

Cumpre ao Ministério Público, na condição de defensor da ordem

jurídica e do patrimônio público, tendo também a atribuição de zelar pela

responsabilização dos agentes tidos como ímprobos, examinar com rigor e bom-senso os

casos de fracionamento de compras pela administração pública, de modo a impedir a

disseminação das fraudes no fracionamento de despesas. Uma vez constatado o indevido

fracionamento das compras, com o propósito de burlar deliberadamente a obrigatoriedade

da realização de licitação, o caso é de ajuizamento de ação de responsabilidade por ato

de improbidade administrativa contra os ordenadores da despesa (Prefeito Municipal,

Secretário Municipal da Saúde), tanto por eventual lesão causada ao erário, como pela

violação dos princípios regentes da administração pública.

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