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FundaçãoBiblioteca

NacionalISBN

85-7638-367-5

1.ª Edição

DIREITO COMERCIAL

© 2007 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor

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R484 Ribeiro, Marcia Carla Pereira.

Direito comercial/Marcia Carla Pereira Ribeiro. – Curitiba: IESDE, 2006.

104 p.

ISBN: 85-7638-367-5

1. Direito comercial. I. Título.

CDD 347.7

SUMÁRIOSUMÁRIO

Empresário 9 Noção

10 Empresariedade e não-empre-sariedade

10 Regularidade e irregularidade

11 Capacidade

12 Menor empresário

12 Sociedade entre cônjuges

13 Outorga uxória

14 Pessoa física e pessoa jurídica

Teoria Geral das Sociedades17 Noção

18 Sociedade empresária e não-empresária

19 Sociedade simples: gênero e espécie

20 Sócio

20 Capital social

21 Nome empresarial

23 Sociedade e pessoa jurídica

24 Movimentos societários

24 Alienação e transferência da empresa, da sociedade e do estabelecimento

SUMÁRIO

Sociedades em Espécie I27 Sociedade simples

31 Sociedade em comandita simples

32 Sociedade em comandita por ações

32 Sociedade em nome coletivo

33 Sociedade em comum

33 Sociedade em conta de participação

Sociedades em Espécie II37 Sociedade limitada

41 Sociedade anônima

Títulos de Crédito47 Teoria geral

53 Títulos em espécie

Recuperação da Empresa59 Noção

59 Disciplina jurídica

60 Recuperação judicial

65 Recuperação extrajudicial

SUMÁRIO

Falência69 Noção

69 Requisitos

71 Sentença

73 Efeitos da falência

75 Arrecadação, liquidação e pagamento dos credores

75 Classificação e quadro geral

76 Extinção da falência e das obrigações

76 Crimes

Contratos Mercantis79 Teoria geral

80 Contratos em espécie

Propriedade Industrial87 Noção

88 Espécies

88 Prioridade

88 Prazos e Extinção do Direito Industrial

89 Patentes de Invenção e de Modelo de Utilidade

92 Marca

SUMÁRIO

Concorrência e Consumidor95 Concorrência

97 Consumidor

103 Referências

Teoria Geral das Sociedades

NoçãoEntende-se por Teoria Geral das Sociedades a análise das características comuns

a todas as sociedades, sejam elas empresárias ou não, personificadas ou não.

Num breve retrospecto, podemos dizer que as sociedades provêm da natureza social do homem, da necessidade de união visando à realização, em conjunto, de um objetivo comum. Historicamente, na Idade Média, os contratos sociais eram registrados nas corporações de ofício, para tornar a sociedade de conhecimento público. Assim, havia necessidade de criação de um sinal identificador e distintivo da sociedade, formado pelo nome civil de um ou mais sócios, para separar os negócios celebrados em comum da-queles celebrados individualmente. Daí a origem do nome coletivo, a designar a atuação coletiva – sociedade solidária.

A limitação da responsabilidade dos sócios foi esboçada no século XV com o Ban-co de São Jorge, e consolidada com as grandes companhias coloniais dos séculos XVII e XVIII, com a finalidade de explorar o comércio marítimo e as conquistas da navegação. Formavam-se, assim, as sociedades de economia mista (pela aglutinação de capital do Estado e particular) que, mais tarde, dariam origem às sociedades anônimas. A dificul-dade de constituição das companhias, associada à busca por um modelo que compor-tasse pequenos e médios empreendimentos, e dotada de limitação de responsabilidade, fez nascer a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, hoje conhecida no Direito brasileiro como sociedade limitada.

Todas as sociedades iniciam-se pela aproximação de duas ou mais pessoas – seus sócios – que, por meio dessa associação, pretendem obter um proveito comum. Ao se falar em sociedades esse proveito aparece na forma do lucro.

Por outro lado, toda sociedade precisa de um capital para poder exercer seu objeto, sua atividade, e a aproximação societária permite também a conjugação de capitais.

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Sem dúvida que, além do propósito da junção de capital e de esforços, muito comumente se opta pela organização societária pelo desejo de se submeter às normas que lhe são peculiares, especialmente a possibilidade de, em alguns modelos societários, operar com limitação de responsabilidade dos sócios.

Sociedade empresária e não-empresáriaO CC disciplina a existência das sociedades a partir do artigo 981. No artigo

982, define a circunstância de uma sociedade poder ser considerada empresária e não-empresária, ou simples:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

O mesmo artigo consagra o caráter empresarial incondicional da sociedade anô-nima e o não-empresarial das cooperativas (CC, art. 982, parágrafo único).

Nos termos da lei, são empresárias as sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro e a sociedade anônima, independen temente de seu objeto, enquanto as sociedades não empresárias – denominadas simples – são aquelas excetuadas pelo parágrafo único do artigo 966, o empresário rural, as cooperativas e ainda as disciplinadas em legislação especial.

O CC pretende extinguir a dicotomia anteriormente existente entre sociedade comercial e sociedade civil, visando a abranger mais atividades que dantes. Por mera definição legislativa, certas atividades eram consideradas civis, como, por exemplo, transporte, construção civil etc., independentemente de seu grau de organização e da perspectiva de lucratividade do empreendimento. A lei nova quer oferecer um tratamento mais adequado ao Direito Societário, adotando a teoria da empresa, passando inclusive a reger as sociedades ditas irregulares (sociedade em comum). Para tanto, definiu sociedade empresária a partir da figura do empresário – sendo aquele sujeito a registro, atendidos os requisitos do artigo 966 –, não mais em razão da atividade exercida pela sociedade.

Entretanto, promoveu algumas exclusões à definição de empresário e, conseqüen-temente, à noção de empresariedade: aqueles que executam atividade artística, intelec-tual, científica etc., os que têm por objeto a atividade própria de empresário rural, os que adotam forma de cooperativa, e demais exceções previstas em legislação especial – como é o caso da sociedade de advogados.

Se é certo que não existirão mais as sociedades civis de antes (construtoras, incorporadoras, prestadoras de serviço e outras), que hoje, em sua maioria, estarão

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enquadradas na noção de empresariedade, e conseqüentemente estarão organizadas de forma societária empresarial, o CC criou uma outra forma de dicotomia ao admitir que algumas atividades organizadas, econômicas e de produção ou circulação de serviços não serão consideradas empresariais, atribuindo um tratamento diferenciado para as atividades intelectuais e outras exceções previstas no ordenamento jurídico.

Sociedade simples: gênero e espécieO fato é que o Legislador, ao pretender extinguir a dicotomia entre sociedade civil e

comercial gerou outra dicotomia, já que denominou as sociedades não-empresárias como sociedades simples.

Portanto, a sociedade simples gênero é aquela que figura entre as exceções à empresariedade, ou seja, que não atende ao previsto no artigo 966 do CC e a que, por determinação legislativa, é considerada simples, ou não-empresária.

De outro lado, o Legislador também denominou uma nova espécie societária in-troduzida no Brasil pelo novo CC como sociedade simples, que, salvo a possibilidade de haver sócio de trabalho, é uma espécie societária como as demais, com regras próprias. Assim, como temos a limitada, a sociedade anônima, em comandita por ações etc., te-mos a sociedade simples espécie.

Acredita-se que a pretensão do Legislador tenha sido a de garantir uma espécie societária própria para as atividades excluídas da empresariedade. Por exemplo, uma sociedade que exerce atividade intelectual – portanto considerada simples (gênero) – de-veria adotar a modalidade sociedade simples, para, assim, atingir o objetivo da lei, qual seja, resguardar a pessoalidade do exercício da profissão.1 Ainda assim, a lei garante a possibilidade de que as sociedades simples gênero optem por um entre os tipos societá-rios existentes, com exceção da sociedade anônima, que será sempre empresária.

Destarte, entre os artigos 997 e 1.038 está disciplinada a espécie sociedade sim-ples no CC. É importante observar que as normas previstas para a simples espécie têm aplicação subsidiária às demais sociedades, inclusive à limitada, quando não faz opção, no contrato social, pela aplicação supletiva das normas da sociedade anônima.

Em resumo, pode-se dizer que a sociedade simples gênero é a não-empresária e a sociedade simples espécie é um tipo societário introduzido pelo novo CC – per-sonificada, mas sem limitação de responsabilidade dos sócios, com normas próprias de funcionamento e outras que servem de teoria geral para os demais tipos societários.

1 É importante a observação de que a sociedade simples espécie, ainda que tenha sido criada para atender a exceções à empresariedade (entre outros motivos, para resguardar a pessoalidade do exercício da profissão), por determinação legal é personificada. Isto é, aqui não houve proteção da pessoalidade – pelo contrário.

DIREITO COMERCIAL

SócioOs vínculos societários têm aspectos de propriedade (direito real) e de relação

credor – devedor (direito obrigacional).

Com a aquisição de cotas ou ações, inicia-se a relação jurídica entre o sócio e a sociedade. Os sócios são proprietários de uma fração ideal do capital social, com a qual contribuem para sua formação. Não são proprietários do patrimônio da sociedade, tam-pouco proprietários da própria sociedade.

Túlio Ascarelli desenvolveu, no Brasil, a Teoria de estado de sócio. Para essa teoria, o sócio é um sujeito de direito com uma relação especial frente ao ordenamento jurídico. Ao tornar-se sócio, o indivíduo passaria a portar uma condição especial, que lhe garante direitos e que impõe obrigações, tais como:

direitos patrimoniais: direito ao dividendo (partilha no lucro), direito à partilha do ativo em caso de liquidação etc.;

direitos pessoais: direito de deliberar (salvo na sociedade anônima, em que uma categoria de sócios pode não ter direito de voto), direito a administrar a sociedade (desde que nomeado), direito à fiscalização;

obrigações: dever de cumprir a subscrição efetuando a integralização, dever de agir com lealdade e profissionalismo se é o sócio-administrador, dever de sempre votar em benefício da sociedade, dever de manter o sigilo das informações privilegiadas etc.

Os sócios são essenciais ao reconhecimento da existência de uma sociedade e, no caso brasileiro, sempre plurais, uma vez que não se admite a existência de sociedade contratual unipessoal, salvo quando em caráter transitório, até a reposição do número mínimo de dois, pelo prazo de 180 dias.

Nas diversas modalidades societárias, os sócios receberão diferentes denomina-ções: sócio-solidário na sociedade em nome coletivo, sócio-comanditário e comanditado na comandita, sócio-cotista na sociedade limitada, sócio-acionista na sociedade anônima.

Capital social O capital social tem vários sentidos para o Direito Societário. Pode ser entendido

como o patrimônio inicial da sociedade, o valor trazido pelos sócios para permitir o de-senvolvimento inicial da atividade empresária.

O capital social também indica o porte do empreendimento. Vale dizer que gera uma presunção quanto ao porte do empreendimento, por estar relacionado ao montante

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necessário para a instalação e o início das atividades empresariais. Por conseqüência, em tese, sociedades com capital social maior seriam sociedades de maior porte.

O capital social é intangível, não podendo ser partilhado entre os sócios durante a vida da sociedade e é o que representa a última garantia dos credores, uma espécie de reserva patrimonial da empresa que será recomposta contabilmente, a cada balanço.

Com a subscrição, os sócios se comprometem, no contrato social ou no boletim de subscrição para a sociedade anônima, a efetuar a integralização do capital social nos prazos estabelecidos, o que pode se dar em dinheiro ou em bens. Somente a sociedade de modalidade simples admite sócio que não participe da formação do capital social – o sócio de indústria ou de trabalho.

Outra característica que se deve reconhecer ao capital social é a da realidade. Vale dizer, deve ser garantida a correta e justa avaliação dos bens transferidos à socie-dade a título de realização das cotas sociais, assim como um constante entrosamento entre o capital real e o contratual. Os bens devem ser recebidos pelos seus reais valores, ou seja, o capital constante do contrato deve corresponder ao efetivo aporte patrimonial levado a efeito pelos sócios. Na sociedade anônima há normas específicas para avaliação do capital social, e quanto à sociedade limitada o CC estabelece a responsabilidade dos sócios pela estimativa atribuída aos bens quando de sua transferência para fins de inte-gralização do capital social.

O CC, e mesmo outras leis pátrias sobre o tema, não definem um valor mí nimo para o capital social. O normal é que o valor corresponda ao porte do empreendi mento, sendo eventualmente aumentado caso se mostre insuficiente para o alcance do objeto social, as-segurado sempre o direito de preferência dos sócios na aquisição de novas cotas ou ações, e sendo eventualmente diminuído quando excessivo em relação à extensão do objeto social, em caso de prejuízo ou quando os administradores o considerarem excessivo.

Nome empresarialDestina-se a designar a sociedade ou a empresa individual. Pode adotar a moda-

lidade de firma individual, firma social ou denominação, com as quais se faz a identifi-cação das empresas no país, sendo necessário para o exercício da atividade econômica e obrigatoriamente indicado no contrato social ou estatuto.

O nome empresarial deve seguir primeiramente o princípio da veracidade, o qual se resume na idéia de que o nome deve retratar a realidade efetiva e atual da empresa. Quando indicar o ramo de atividade, este deve corresponder à atividade efetivamente desenvolvida pela empresa. Quando da modalidade firma, o nome do sócio deverá ser retirado no caso de seu afastamento.

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Já o princípio da originalidade atende ao fato de que o nome empresarial deve ser diferente de outros já existentes, portanto novo, a fim de permitir uma correta identifica-ção do empresário e evitar confusão por parte dos que contratam com a sociedade.

Por fim, deve o nome empresarial ser único, proibindo-se que o empresário pos-sua mais de um nome empresarial para uma mesma empresa.

Há países que adotam sistema de veracidade diferente do adotado pelo Brasil, caso dos Estados Unidos e da Inglaterra, que seguem o sistema da liberdade plena, em que a pessoa escolhe a composição do nome sem restrições.

O nome empresarial pode configurar uma das três espécies reconhecidas pelo Direito: firma individual, firma social (razão social) e denominação.

A primeira é o nome, assinatura que o comerciante singular utiliza para exercer suas atividades. Dessa maneira, pelo princípio da veracidade, a pessoa deverá assinar seu nome por extenso ou abreviado, não sendo permitido o nome de fantasia como nome empresarial.

A firma social é o nome comercial empregado por algumas sociedades comerciais. Segundo o CC, em seu artigo 1.157, as sociedades que tiverem sócios de responsabilidade ilimitada operarão sob firma (social), na qual somente esses sócios poderão figurar, bastando para formá-la aditá-la das palavras e Companhia ou e Cia. As sociedades em conta de participação não possuem firma (CC, art. 1.162) pelo fato de não serem dotadas de personalidade jurídica. Às sociedades limitadas e às em comandita por ações é facultado a escolha entre a firma social ou denominação. Já às sociedades anônimas caberá somente a denominação.

A denominação é composta por palavra ou termo comum ou abstrato, não sendo exigido nem admitido que nela figure nome de sócio que participa da sociedade que a utiliza. Não basta, porém, o nome de fantasia: é preciso que ele seja integrado com ex-pressões que identifiquem o tipo de sociedade.

Quanto à natureza jurídica, há certa discussão se o nome empresarial é um direi-to personalíssimo, como um nome civil – e portanto um instituto não passível de alie-nação – ou, conforme corrente contrária, é um bem incorpóreo, de cunho patrimonial, possuidor de um valor econômico e por isso alienável. O CC não admite sua alienação, nos termos do artigo 1.164.

Finalmente, as normas para composição do nome empresarial são definidas pela lei que determina quais modalidades societárias devem optar por firma, quais por denominação e a possibilidade de escolha para outras. Identificando-se o nome empresarial, é possível reconhecer a modalidade societária a que ele corresponde.

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Sociedade e pessoa jurídicaA sociedade pode ser vista como pessoa jurídica quando o Direito reconhecer à

modalidade societária tal perspectiva, e desde que exista um ato constitutivo formal-mente perfeito e devidamente registrado.

O conceito de sociedade é expresso no artigo 981 do CC, que traz o seguinte texto:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Nos termos do artigo, nota-se o caráter contratual de que é dotada a sociedade, e o vínculo que se estabelece entre o surgimento da sociedade e a idéia de negócio jurídico que visa à obtenção de resultados econômicos.

A personalidade jurídica das sociedades é prevista e assegurada nos termos dos artigos 45 e 985, do CC.

A pessoa jurídica possui um caráter fictício, mas ao mesmo tempo real, que acarreta para a sociedade o reconhecimento de uma pessoa – sujeito de direito – diferente da dos sócios, de características próprias, com relação ao patrimônio e capacidade de fato, titular autônomo de direitos e obrigações, e que visa a facilitar as relações comerciais.

A legislação brasileira determina, em vários diplomas e dispositivos, os casos em que se dará o afastamento da personalidade jurídica, isto é, casos em que a personalidade jurídica da sociedade será desconsiderada, permitindo que os efeitos de seus negócios jurídicos recaiam sobre os sócios e administradores.

Destaque-se o teor do artigo 50 do CC, que expressamente reconhece a possibi-lidade de o juiz, no caso concreto, fazer incidir a desconsideração para fins de responsa-bilização de sócios e administradores, nas hipóteses de confusão patrimonial e abuso na condução dos negócios da sociedade.

Resumidamente, pode-se dizer que os principais efeitos do reconhecimento da personalidade jurídica são tornar um sujeito (artificial) capaz de obrigações e deveres, não se confundindo com a pessoa dos sócios; possibilitar o reconhecimento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com possibilidade de mudança de estrutura jurídica ou pessoal de acordo com a vontade dos sócios, mantendo-se intacta a pessoa jurídica.

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Movimentos societáriosOs empresários têm à sua disposição vários mecanismos jurídicos que permitem

a reformulação da estrutura da sociedade. Alguns deles têm natureza societária e estão previstos e disciplinados no CC e na Lei das Sociedades Anônimas.

A transformação é a operação em que uma sociedade passa de uma espécie para outra sem a extinção daquela sociedade ou a criação de uma nova.

A incorporação é um ato de concentração empresarial em que há a extinção da sociedade incorporada e a conseqüente sucessão universal da incorporadora.

A fusão diz respeito ao caso em que há a concentração de duas ou mais empresas para formar uma nova.

A cisão pode ser parcial ou total e ocorre quando há transferência de patrimônio e sócios de uma sociedade para outra.

Alienação e transferência da empresa, da sociedade e do estabelecimento

O estabelecimento é o conjunto de bens organizados pelo empresário para o exercício da atividade econômica. Os bens que compõem o estabelecimento também integram o patri mônio da empresa e poderão ser objeto de trespasse, que significa a cessão ou transmissão daquela universalidade de bens materiais e imateriais (propriedade industrial) a outrem. A venda do estabelecimento transfere a sua titularidade, e quem o adquire poderá dar continuidade ao exercício da atividade empresária a partir da utilização dos bens organizados pelo empresário, antigo proprietário dos bens. A partir do seu artigo 1.142 o CC disciplina o estabelecimento, a possibilidade de sua transferência e as conseqüências daí decorrentes. Destaque-se a previsão do artigo 1.146, que determina ao adquirente do estabelecimento a assunção das obrigações contabilizadas do alienante.

A alienação da sociedade empresária tem outro significado. Pode o sócio, diante de seu desinteresse em prosseguir no seu vínculo societário, alienar a participação que detém na sociedade, na forma da transferência de suas ações ou cotas. Os condicio-namentos à aceitação da transferência da participação acionária deverão ser avaliados na disciplina das diversas modalidades societárias. Como regra, na sociedade anônima, a transmissibilidade das ações será facilitada. Na sociedade limitada, será necessário observar o disposto no artigo 1.057 do CC, que exige, no caso de omissão do contrato social, a inexistência de oposição superior a um quarto do capital social.

A alienação da empresa, tomada no sentido de atividade, significa a possibilidade de ser transferida a atividade desempenhada pelo agente econômico – por exemplo, por meio de usufruto da empresa.

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Dicas de Estudo

Atenção à distinção entre sociedade empresária e sociedade simples introduzida pelo novo CC. Também os movimentos societários e a alienação da sociedade e do esta-belecimento são pontos relevantes para conhecimento do advogado.