ex defensoria - aula 05 - danilea jacques - 1 parte

8/8/2019 Ex Defensoria - Aula 05 - Danilea Jacques - 1 Parte

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_________________________________________________________________________________________________________Transcrio por: J.A.K informaes: 7879-8034 [email protected]

Transcrio Turma de Exerccios Diurna (16/03/2010 a 29/04/2010)FESUDEPERJ Fundao Escola Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro 1

TURMA DE EXERCCIOS DIURNACONCURSO DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AULA 05 24/03/2010 DIREITO DO CONSUMIDORPROFESSORA: DANIELA JACQUES (Defensora Pblica da Unio)

Introduo:

A professora preparou essas questes pensando especificamente na prova daDefensoria Pblica do Estado, com questes que comumente aparecem no NUDECON, socasos prticos ou extrados de jurisprudncias.

importante ter em mente que a prova da Defensoria Pblica do Estado, mas extremamente importante o acompanhamento da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justiae, para isso, fundamental a leitura dos Informativos dos Tribunais Superiores, no caso deDireito do Consumidor, principalmente do STJ.

1 Questo

Primeiramente deve ser analisado se o caso se enquadra como relao de consumo,mas, para isso, devemos caracterizar consumidor de um lado e fornecedor de outro. A definiode consumidor pode ser verificada no art. 2 da Lei 8078/90, onde temos o conceito econmicode consumidor consumidor o destinatrio final do produto ou do servio.

Esse conceito econmico deve ser complementado com a anlise jurdica que adoutrina faz desse conceito, lembrando de fazer referncia a duas correntes: a) finalista e b)maximalista. Para a primeira corrente o conceito de consumidor mais restrito, segundo umainterpretao teleolgica da norma, segundo sua finalidade, que a proteo do mais vulnervel,mais fraco na relao, sendo certo que a segunda corrente, a maximalista, amplia esse conceitode consumidor.

A definio, to somente de consumidor do art. 2 no nos serve para a definio darelao de consumo, pois precisamos saber se os bancos de sangue podem ser consideradosfornecedores de servios (se a relao do doador com os bancos de sangue de consumo ouno). E, para isso, necessrio que busquemos o conceito de fornecedor, que tem previso legalno art. 3 da Lei 8078/90, bem como precisamos do conceito de servio, que est no 2.

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ouutiliza produto ou servio como destinatrio final.

Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de

pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nasrelaes de consumo.


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segunda, o fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor.A primeira tem um custeio, sim, mas indireto, visto quepela segunda o banco remunerado de uma forma ou deoutra. Dessa maneira, pode, efetivamente, considerar-se adoadora como partcipe de uma relao de consumo emque ela, cedendo seu sangue, usa os servios da empresar, uma sociedade limitada, que, no prprio dizer doTribunal recorrido, como receptora do sangue, vende oudoa. Na espcie, a captao de sangue atividadecontnua e permanente do hemocentro. sua matria-prima o sangue e seus derivados. No se cuida de umservio que foi prestado casual e esporadicamente, porm,na verdade, constante e indispensvel ao comrcio praticadopelo ru com a venda do sangue a hospitais e terceiros,gerando recursos e remunerando aquela coleta de sangue da

autora que se fez, ainda que indiretamente. Nessascircunstncias, enquadra-se a hiptese, adequadamente, noconceito do art. 2 do CDC, de sorte que o privilgio do forodo domiclio do consumidor, assegurado no art. 101, I,daquele cdigo, de ser aplicvel ao caso. Diante disso, aTurma conheceu do recurso e lhe deu provimento, paradeclarar competente o foro da comarca onde originariamenteajuizada a demanda. REsp 540.922-PR, Rel. Min. AldirPassarinho Junior, julgado em 15/9/2009.

Nessa mesma esteira de pensamento est o idoso que tem iseno de pagamento ao

se utilizar do transporte pblico, pois no pelo fato de no realizar o pagamento que nohaveria a relao de consumo. O mesmo pensamento se aplica quando usamos a vaga, mesmoque gratuita em termos, de um Shopping Center se o veculo for furtado no interior desseestacionamento, mesmo que prevista uma clusula de no indenizar (que abusiva), h relaode consumo, pois h um servio mesmo que remunerado indiretamente.

Muitos autores ainda fazem referncia habitualidade da atividade prestada pelofornecedor quando tratam da expresso mediante remunerao. Ento os bancos de sangueprestam o servio de forma habitual; portanto, h relao de consumo nesse caso concreto, sendoo conceito de relao de consumo importantssimo para a resposta da questo.

Vejam, isso to importante que interfere na segunda pergunta, j que, caso no setratasse de relao de consumo, a demanda no poderia ter sido proposta na Comarca de SoJoo de Meriti, mas em outra comarca aplicando-se o art. 100 do CPC, que seria o domiclio doru, local do ato ou do fato.

Sendo relao de consumo, aplicamos o art. 101 do CDC, que concede umaprerrogativa para que o consumidor ajuze a ao no foro de seu domiclio . Ento aassistida, mesmo morando fora da Comarca do Rio de Janeiro, poder ajuizar na comarca de seudomiclio.

CAPTULO III

Das Aes de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos eServios


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Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor deprodutos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e IIdeste ttulo, sero observadas as seguintes normas:

I - a ao pode ser proposta no domiclio do autor;

II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poderchamar ao processo o segurador, vedada a integrao docontraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nestahiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar oru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ruhouver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar aexistncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em casoafirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamentecontra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto deResseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio comeste.

Outra questo tambm tpica de informativo: o foro. Se eu estiver diante de umaliquidao extrajudicial de uma sociedade e eu estiver lidando com uma relao de consumo. Aao dever ser proposta no foro da liquidao ou poder ser proposta no foro do domiclio doconsumidor? Prevaleceria o foro do consumidor. Respondo isso com base em uma deciso doSTJ (Observao: Informativo 400/2009):

COMPETNCIA. PREVIDNCIA. LIQUIDAO -Compete ao juzo do foro do domiclio do consumidorprocessar e julgar ao de repetio de valores pagos entidade de previdncia privada em liquidao extrajudicial,

bem como a indenizao por danos morais. No obstante asdisposies das Leis ns. 10.190/2001, 6.024/1974 e11.101/2005 (Lei de Falncia),aplicveis, no que couber, sentidades de previdncia privada, quanto liquidaoextrajudicial, no caso, no se concluiu necessariamentepela fixao da competncia em razo do juzo universal,por se entender que prevalece o art. 101, I, do CDC,coerente com a Sm. n. 321/STJ. Precedente citado: REsp930.970-SP, DJe 3/11/2008. CC 102.960-SP, Rel. Min. PauloFurtado, julgado em 24/6/2009.

H responsabilidade civil objetiva com direito indenizao por dano moral, poistemos uma relao de consumo (que um dos fatores que define a natureza da responsabilidadecivil), sendo certo que houve o dano moral por ter sido dito consumidora/assistida que ela tinhauma molstia que, na realidade, no tem. Deve esse dano ser aferido economicamente medianteindenizao consumidora.

Nessa questo voc deveria tratar da questo da remunerao direta e indireta etambm pode trabalhar com o art. 5 da Constituio Federal (inafastabilidade de anlise de lesopelo Judicirio), bem como com o Dano Moral e a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III daCF/88), pois a assistida ficou impedida de participar ativamente da sociedade, exercendo suasolidariedade atravs da doao de sangue. Evidentemente isso causa dano moral, umconstrangimento ilegal para essa consumidora.


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Tratando-se de servio pblico eu posso fundamentar a resposta no CDC oudevo fundamentar com o art. 37,6 da CF/88?Os servios pblicos esto sujeitos ao CDC,pois esto previstos no art. 22 do CDC; logo, devem ser eficientes, adequados e, quanto aosservios essenciais, contnuos.

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra formade empreendimento, so obrigados a fornecer serviosadequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,contnuos.

Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ouparcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas

jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danoscausados, na forma prevista neste cdigo.

A questo apresentada pode se dar por dois enfoques legislativos quando temos umarelao de consumo envolvendo um servio pblico, tanto pelo art. 14 do CDC (responsabilidadefato do servio) , como posso trazer a fundamentao legal do art. 37,6 da CF/88, sendoimportante, nesse caso, mencionar tal matria na petio inicial, para a hiptese de eventualrecurso extraordinrio, pois se isso no for aventado na inicial, depois no poder haver o talrecurso por falta de prequestionamento, tanto que temos no STF diversas aes envolvendodestinatrios finais de servio pblico. O STJ d a palavra final quanto aplicao da legislaoinfraconstitucional, sendo que o STF quem d o enfoque constitucional.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquerdos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicpios obedecer aos princpios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,tambm, ao seguinte: (Redao dada pela EmendaConstitucional n 19, de 1998)

(...)

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direitoprivado prestadoras de servios pblicos respondero pelosdanos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aterceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsvel nos casos de dolo ou culpa.Todo o servio pblico implica em uma relao de consumo? No, pois para que

eu tenha um servio pblico que implique em uma relao de consumo preciso da expressomercado de consumo e mediante remunerao.

Exemplo: a Defensoria Pblica um servio pblico, mas no gera relao deconsumo. O mesmo se aplica ao Hospital Pblico, mas, mesmo no sendo relao de consumo,isso no retira a natureza da responsabilidade civil, que objetiva nos servios prestados, aindamais pelos Hospitais Pblicos (erro mdico, erro de diagnstico, erro de tratamento); entretanto,a fundamentao da responsabilidade pelo art. 37,6 da CF/88.

Universidade Pblica e Previdncia Pblica pelo INSS tambm no so relao deconsumo, pois so de participao estatal, mas a Previdncia Privada relao de consumo, deacordo com a Smula 321 do STJ; logo, o mesmo em relao aos Hospitais Privados:


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TJ Smula n 321- 23/11/2005 - DJ 05.12.2005

Cdigo de Defesa do Consumidor - Relao Jurdica entrePrevidncia Privada e Participantes

O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relaojurdica entre a entidade de previdncia privada e seusparticipantes.

Quanto aos servios notariais, h relao de consumo? Tabelionato relao deconsumo? H remunerao pelo exerccio do tabelionato, mas essa remunerao se d porTAXA, que uma espcie de tributria. O STJ entende que os servios remunerados por meio deTRIBUTOS esto fora da definio de fornecedor com consubstanciam uma relao deconsumo; logo, fora do mbito de aplicao do CDC, pois seria uma relao entre contribuinte eFISCO e no uma relao entre consumidor e fornecedor.

Ento, servios pblicos remunerados por tributos, taxas, no so consideradosservios ligados a uma relao de consumo. Por outro lado, em havendo servio pblicoremunerado por TARIFA (preo pblico), implicam em relaes de consumo.

2 Questo

a)Sim, h relao de consumo, pois juntamente ao art. 2 temos o seu pargrafonico Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou

servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade depessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Essepargrafo dispe que todos aqueles que foram atingidos pela relao de consumo integram essarelao ou seja, integram essa relao com a utilizao do conceito de consumidor por


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equiparao. So os chamados pela doutrina de BYSTANDERS. Essa expresso vem do DireitoAmericano e bastante difundida na jurisprudncia, por isso devemos ter ateno a ela.

b)No sistema clssico do Cdigo Civil cada pessoa responde pelos seus atos, naidia de que a relao jurdica vlida para as partes (contrato). O seguro foi feito com aSeguradora e, se fosse considerado o sistema clssico do Direito Civil, a resposta seria negativa,pois somente a Seguradora vende o seguro e banco celebraria somente o contrato de abertura deconta-corrente. Entretanto, Banco e Seguradora so do mesmo grupo econmico, o que gera parao consumidor uma sensao de confiana, um dos princpios mais importantes do CDC.

Esse princpio da confiana relativiza a idia de terceiro na relao. Aquele que geraconfiana, participando da negociao, pela teoria da aparncia, gerando um ambiente deconfiana para o consumidor, responder. Foi no Banco, por meio do banco, que a consumidoracontratou o seguro, que do mesmo grupo econmico. Ento, todos esses fatores levaram comque a consumidora tivesse confiana naquele grupo econmico, sendo que essa confiana setraduz em responsabilidade pela parte. Ento, todo aquele que participar de uma cadeia defornecimento no tido como terceiro na relao, mas participante ativo que gera legtimasexpectativas aos consumidores.

Isso comum na prtica na Justia Federal, quando os assistidos contratam seguroscom a Caixa Econmica Federal CAIXA Seguros, que tem o mesmo logo e, para a surpresa doconsumidor, quando entra com determinada ao, a Caixa vem sustentar que na Justia Federalno seria o foro adequado para a demanda, pois a Caixa empresa pblica e a caixa segurospossui personalidade distinta, sendo uma Sociedade Annima logo, a demanda deveria serproposta na Justia Estadual, bem como a caixa parte legtima para figurar no plo passivo darelao. Data venia, os magistrados dos Juizados Especiais Federais vm entendendo que a

Caixa no tem nenhuma participao, mas e a confiana que gerou as expectativas legtimas?Eles esto equivocados, rasgam o CDC.

Ento, o lder do conglomerado econmico responde pelos atos, tudo baseado nateoria da aparncia e com base no princpio da confiana. Nesse sentido entendeu o STJ, noInformativo 405:

REVISO. CONTRATO. CONGLOMERADOFINANCEIRO - Cinge-se a questo em definir se umaempresa lder de conglomerado financeiro detmlegitimidade passiva para figurar no polo de ao de

reviso de clusula de contrato de mtuos feneratciosentabulado entre o recorrente e uma das empresascomponentes do grupo financeiro liderado pelo bancorecorrido. Para a Min. Relatora, nada impede que umconglomerado financeiro composto de vrias pessoas

jurdicas opere em conjunto com a oferta de servios eprodutos ao pblico em geral, situao que, inclusive, noraras vezes reflete-se em comodidade para o prprioconsumidor, que tem, sua disposio, inmeros servios econvenincias que, de outro modo, demandariamdeslocamento e repetidas exigncias burocrticas. Igualmente

inafastvel, porm, a concluso de que a situao acimadescrita induz o consumidor a pensar que est a contratarcom uma nica pessoa jurdica o banco lder do


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conglomerado. Tanto assim que o faz nas instalaes dobanco, utiliza-se do cadastro pr-existente e de possveisprerrogativas que detm como correntista. A situao descritaperfaz verdadeira intermediao do banco recorrido naconsumao dos contratos estabelecidos em sua agncia, noapenas por dar suporte ftico s operaes (instalaes epessoal), mas, principalmente, ao referendar, perante oconsumidor, a transao financeira, vale dizer, avalizar eestimular a realizao do contrato com fatores imateriais:como a sua solidez, a existncia de prvio relacionamentocomercial com o consumidor ou, ainda, por meio dapublicidade do conglomerado. Assim, embora do ponto devista tcnico-jurdico, a instituio contratante e o bancorecorrido sejam pessoas jurdicas diversas, na viso dosconsumidores que realizam diversas operaes

financeiras no mesmo local (agncia do banco), existeapenas uma instituio financeira com a qual celebramtodos os contratos. Sob esse prisma, inafastvel aapreciao da questo luz dos princpios que regem asrelaes de consumo, notadamente a teoria da aparncia,traduo aplicada da boa-f contratual, pela qual sebusca valorizar o estado de fato e reconhecer ascircunstncias efetivamente presentes na relaocontratual. Nesse aspecto, a prtica realizada pelo banco,conquanto lcita, pode trazer danos ao consumidor, na medidaem que impede a correta verificao da empresa com a qual

efetivamente contrata, circunstncia que dificulta ou mesmoobstrui a defesa de seus direitos em juzo. Assim, o bancolder de conglomerado financeiro parte legtima pararesponder ao de reviso de clusulas de contrato demtuo feneratcio realizado em suas instalaes, com pessoa

jurdica diversa, mas integrante do mesmo grupo econmico,aplicando-se ao caso a teoria da aparncia. Precedentescitados: REsp 316.449-SP, DJ 12/4/2004; REsp 434.865-RO,DJ 10/10/2005, e REsp 139.400-MG, DJ 25/9/2000. REsp879.113-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em1/9/2009.

Existe outro artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor, no qual temos aresponsabilidade de grupo societrio, que trabalha a idia de controladora, controlado? Vejam oart. 28, que trata da desconsiderao da personalidade jurdica, relativiza a responsabilidade daspessoas jurdicas. Leiam o 2 do art. 28 do CDC:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdicada sociedade quando, em detrimento do consumidor, houverabuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou atoilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. Adesconsiderao tambm ser efetivada quando houverfalncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividadeda pessoa jurdica provocados por m administrao.

1 (Vetado).


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2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e associedades controladas, so subsidiariamenteresponsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.

3 As sociedades consorciadas so solidariamente

responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdicasempre que sua personalidade for, de alguma forma,obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aosconsumidores.

Esse artigo relativiza a idia de que a controladora seria um terceiro na relao. Elano pe um terceiro nessa relao, pois possui responsabilidade subsidiria pelo CDC. Osconceitos de sociedades controladas e controladoras est na Lei das S.A e no Cdigo Civil.(exemplo: A Seguradora X controlada pelo Banco X, que tem mais de 50% das aes daseguradora, sendo o lder do conglomerado).

Pelo CDC se trata se uma responsabilidade subsidiria. Ento, qual seria afundamentao para que o Banco tenha responsabilidade, se essa subsidiria? Pois eu no estouaplicando o art. 28 3 (ou 2), j que foi o prprio banco que gerou expectativa legtima econfiana, se travestindo de fornecedor, tendo responsabilidade direta. Aplica-se o art. 28 e seuspargrafos, quando o Banco no gerar expectativa, no contribuir para gerar a confiana noconsumidor. Alis, esse princpio da confiana est mais importante do que a prpria boa-fobjetiva (essa idia vem sendo defendia pela Profa. Claudia Lima Marques).

No poderia haver a denunciao lide do Banco para a Seguradora, pois se ele responsvel direto. Isso seria at uma defesa contraditria. Caso semelhante foi publicado em um

julgado citado no Informativo 410 do STJ:

BANCO. DENUNCIAO. LIDE. SEGURADORA.

O consumidor e o banco firmaram contrato de abertura decrdito com alienao fiduciria a recair sobre o automveladquirido. Esse negcio condicionou-se adeso doconsumidor a contrato de seguro que quitaria o financiamentoem caso de bito, a ser firmado com seguradora, sociedadepertencente ao mesmo grupo econmico do qual faz parteo banco. Porm, o consumidor faleceu e a seguradora negou-se a honrar a aplice ao argumento de que havia doenapreexistente. Ento, o esplio props, apenas contra o banco,ao cominatria combinada com condenatria a fim detransferir o veculo sob pena de multa diria e receber arestituio de parcelas pagas indevidamente. Concedida atutela antecipada, o banco busca, no REsp, o reconhecimentode sua ilegitimidade passiva e a denunciao lide daseguradora (art. 70, III, do CPC). Nesse contexto, logo sepercebe que no h direito de o banco ressarcir-se da

seguradora, pois no h vnculo contratual ou legal entreeles, o que torna incabvel uma eventual pretensoregressiva. A seguradora no est obrigada, por lei oucontrato, a garantir o resultado da demanda, da no


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haver razo para a denunciao lide.Na verdade, buscao banco recorrente, com lastro no mencionado artigo do CPC,eximir-se de sua responsabilidade sobre o evento danoso, aoatribu-la, com exclusividade, a terceiro, o que no aceitopela jurisprudncia e pela doutrina. Precedentes citados:REsp 191.118-PR, DJ 12/8/2002; REsp 648.253-DF, DJ3/4/2006; REsp 97.675-SP, DJ 4/5/1998, e REsp 58.080-ES,DJ 29/4/1996. REsp 1.141.006-SP, Rel. Min. Luis FelipeSalomo, julgado em 6/10/2009.

Alm de o Banco ser diretamente responsvel, no se poderia falar em denunciaoda lide, pois no h ao regressiva deste em face da Seguradora. A idia que prevalece noDireito do Consumidor a impossibilidade de ocorrncia de denunciao da lide nas relaesconsumeristas, pois isso atrapalha o ressarcimento parte e prejudica o acesso Justia, estandoprevisto no art. 88 do CDC (c/c art. 13 nico) e Smula n 92 do TJ/RJ:

Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste cdigo,a ao de regresso poder ser ajuizada em processoautnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nosmesmos autos, vedada a denunciao da lide.

SUMULA TJ N. 92, DE 12/01/2006 (ESTADUAL): DORJ-III, S-I 8 (3) - 12/01/2006 Inadmissvel, em qualquerhiptese, a denunciao da lide nas aes que versem relaode consumo.

Observao: o chamamento ao processo: somente na hiptese de seguro, art. 101, IIdo CDC, mas nesse caso, para permitir o rpido ressarcimento ao consumidor. (Exemplo: oconsumidor ingressa com demanda em face de determinado fornecedor, que possui um seguro,como o caso do Shopping Center de Osasco, que deveria ter um a seguro, poderia haver adenunciao lide, pois o consumidor do Shopping no tem relao direta com a Seguradora.

No CPC seria denunciao lide para que a Seguradora fizesse o ressarcimento.Aqui haveria uma discusso se o Juiz poderia condenar diretamente a seguradora, sendo que oentendimento clssico do Processo Civil afirma que no, pela inexistncia da relao entre oconsumidor e a Seguradora.

No caso do art. 101, II do CDC, vai haver a possibilidade de chamamento aoprocesso. Se caso de chamamento ao processo, a seguradora vai integrar a relao processual

junto com o seu segurado e ocorre quando h solidariedade. Somente assim o Juiz poderiacondenar diretamente a Seguradora, at mesmo para facilitar o ressarcimento ao consumidor.

Pergunta de aluno referente ao caso da Loteria da Caixa Econmica Federal, dobilhete no computado pela lotrica e a existncia de responsabilidade: A ao, segundo oadvogado das partes envolvidas, ser proposta em face da Caixa econmica Federal para que Lapague o pretendido, pois ela quem credencia as lotricas que fazem e computam os jogos,sendo dela a responsabilidade.

Esse um tema polmico (ser um hard case), tanto que tem uma outra aoparecida, que tem mais de 10 anos e existem outros casos julgados sobre loteria: ex. oconsumidor perdeu o volante do jogo, mas sempre joga nmeros especficos representativos dedatas e fceis de comprovao na vida do apostador. Houve um vencedor, mas esse apostador


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no tinha o jogo para comprovar. Ficou reconhecido que ele tinha direito ao prmio, com basenesse fato, de que a prova no era exclusiva do volante de jogo.

c)Apesar da anuncia da consumidora houve venda casada, pois para que estaocorra no necessrio o subjetivismo do consumidor. A venda casada objetiva condicionoua aquisio de um produto a outro produto ou servio, est caracterizada a venda casada,consoante previsto no art. 39, inciso I do CDC, que configura prtica abusiva nas relaes deconsumo. A venda casada no afastada pelo fato do consumidor aquiescer com sua ocorrncia.

Nessa resposta, podemos alegar a hiper-vulnerabilidadeda consumidora, pois comoconsumidora ela j vulnervel (princpio chave da relao de consumo e aspecto material), massendo idosa, ou de parcos conhecimentos, se torna mais vulnervel, o que exigiria um cuidadomaior na contratao. Na questo isso no est expresso, mas poderia ser o caso.

Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios,dentre outras prticas abusivas: (Redao dada pela Lei n8.884, de 11.6.1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio aofornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem

justa causa, a limites quantitativos;

Lembrem-se a idade para ser considerado idoso 60 anos (Estatuto do Idoso 10.741/03) e trabalhando o CDC com o Estatuto do Idoso, trabalhamos com o dilogo das fontes,que foi uma idia introduzida pela Profa. Claudia Lima Marques, a partir do doutrinador ErikJamie (Alemo), que afirma que as fontes jurdicas estariam em dilogo e, por isso, vo objetivar

os fins maiores da Constituio e do ordenamento jurdico dentro de um sistema maior. Issoporque o CDC tem um sistema prprio, com normatizaes especficas, mas aberto.

Tal doutrina entrou em vigor a partir de 2003, quando o Novo Cdigo Civil surge,pois o CC/02 veio aps o CDC de 1990. Logo, essa doutrina surgiu para colocar em dilogo essaduas fontes, afastando um pouco as idias os princpios da essencialidade ou da anterioridade, deque lei geral revoga especial, ou lei nova revoga anterior, para que possamos usar os dois emdilogo, mas principalmente pelo fato de ser o Direito do Consumidor um Direito Fundamental,previsto no art. 5, XXXII da CF/88, devendo o Estado proteger esses direitos, criando normapara dar efetivao a esse comando Constitucional.

Ateno: alegar a venda casada no implica necessariamente em anulao ouinvalidade do contrato. A venda casada abusiva, devendo ser sustentada na petio inicial parao benefcio do assistido. A conseqncia desconsiderar a realizao do ato e o Juiz aplicar odano moral punitivo pela prtica abusiva do fornecedor (isso vem sendo evitado pelo Judicirio).

d)A consumidora tinha um seguro que era descontado todo dia 5 e no dia 10 elarecebe seus proventos previdencirios, quando eram gastos para sua sobrevivncia e o descontodo seguro voltava a ser descontado, agora com juros de mora e multa moratria. No dia 10 elaveio a falecer, sendo certo que todo o dia 05 ela j no tinha numerrio em conta, sendo umaprtica recorrente e usual. E, por estar em mora, a Seguradora se recusava a pagar a devidaindenizao.

A data do desconto foi mudada automaticamente do dia 5 para o dia 15, isso porqueocorreu o fenmeno da SUPRESSIO do direito do fornecedor, um dos deveres anexos da boa-fobjetiva ( um padro de comportamento dos contratantes que deve observar a lealdade, a


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informao e cooperao Menezes Cordeiro ainda traz a vedao do comportamentocontraditrio, que inclui a venire contra factum propium, a supressio e a surrectio).

A SUPRESSIO e a SURRECTIO so facetas do mesmo evento, pois ao mesmotempo em que temos a aquisio de um direito por uma das partes, h a perda do direito pelaoutra parte, sem que haja prescrio ou decadncia, pois h a perda do direito pelo simples noexerccio desse direito a mudana da data do desconto do prmio pela Seguradora/Banco foiuma violao boa-f objetiva. Isso importa em inadimplemento contratual, pois houve ainfringncia de deveres anexos da boa-f objetiva; logo, responsabilidade.

Esse assunto est na moda atualmente, no somente pela doutrina que j eraconhecida, mas pelo fato de as expresses comearem a aparecer nos julgados, principalmenteno STJ, h menos de 6 meses. Conseqentemente, 1 ms aps aparecer no julgado, j era assuntode prova de concurso federal. Logo, esses conceitos mencionados acima tem que ser de inteiroconhecimento do concursando.

O julgado que inaugurou o assunto no STJ tratava de vaga de garagem, que no relao de consumo, sendo certo que a boa-f objetiva no restrita s relaes de consumo, poisest positivada no Cdigo Civil. Voltando ao caso, deveramos citar o art. 4 do CDC e avenire.

Quanto mora:a consumidora no estaria em mora, no s pela SUPRESSIO, mastambm pelo fato de que a mora no contrato de seguro ex-personae, que depende denotificao prvia do devedor, pelo entendimento do STJ (a mora ex-re aquela que tem umtermo certo).

e)Como caracterizamos a responsabilidade da Instituio Financeira? Onde busco oprazo vicio ou fato do servio? No caso concreto ocorreu inadimplemento, no vcio oufato. As hipteses do CDC , do art. 26 so de vcio e no art. 27 so de fato do servio. Nouso o prazo do CDC, vou usar o previsto no Cdigo Civil, art. 206 1 CC/02 1 ano.

Existe alguma causa de suspenso de prazo? um prazo prescricional e, sim huma causa de suspenso, o pedido administrativo para a liberao da indenizao com anegativa/recusa do banco aplicao da Smula 229 do STJ, transcrita abaixo. A contagem doprazo se d a partir da cincia do fato gerador da pretenso do seguro morte da contratante doseguro. (art. 206,1 do CC/02), sendo certo que a recusa do pedido administrativo para orecebimento do seguro suspende o prazo.

muito comum que o beneficirio faa o pedido administrativo de recebimento doseguro, mas nunca receba uma resposta formal, nesse caso o prazo est suspenso, sendo essecaso prescricional, por estar, conforme tese majoritria, relacionado a uma pretenso de umdireito subjetivo.

SEO IVDa Decadncia e da Prescrio

Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de

fcil constatao caduca em:I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e deprodutos no durveis;


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II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e deprodutos durveis.

1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir daentrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos

servios. 2 Obstam a decadncia:

I - a reclamao comprovadamente formulada peloconsumidor perante o fornecedor de produtos e servios at aresposta negativa correspondente, que deve ser transmitida deforma inequvoca;

II - (Vetado).

III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.

3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencialinicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparaopelos danos causados por fato do produto ou do servioprevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagemdo prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Pargrafo nico. (Vetado).

CC/02 - Art. 206. Prescreve: 1oEm um ano:

I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveresdestinados a consumo no prprio estabelecimento, para opagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a destecontra aquele, contado o prazo:

STJ - Smula 229O pedido do pagamento de indenizao seguradorasuspende o prazo de prescrio at que o segurado tenhacincia da deciso.

O Inadimplemento gera dano moral? A princpio no, de acordo com ajurisprudncia dominante, somente em algumas situaes peculiares. Se fosse fato do servio,quase sempre gera dano moral. Essa discusso sobre fato e vcio bastante discutida na

jurisprudncia. Na hermenutica jurdica esse nosso caso seria um inadimplemento.


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3 Questo

A inverso do nus da prova vem prevista no art. 6, VIII da Lei 8.078/90, que tratados direitos bsicos do consumidor. A natureza da inverso do nus da prova tem natureza opeiuris, pois o juiz que vai avaliar no caso concreto se vai inverter ou no, o que se defere dainversoope legis, pois esta ocorre quando a prpria lei determina a inverso do nus do sistemaclssico de distribuio do nus da prova previsto no art. 333, I (autor) e II (ru) do CPC teoriaesttica de distribuio do nus da prova(ex. art. 38 do CDC, o prprio CDC diz quem tem queprovar). A teoriadinmicaseria a possibilidade de o magistrado inverter o nus para aquele quetem melhores condies de produzir a prova. Essa ltima teoria no restrita ao CDC.

O CDC autoriza ao juiz a mudar o sistema clssico do art. 333 do CPC, dizendo queo ru quem vai provar a inexistncia de fato constitutivo do direito do autor. Isso encontrabice na teoria processualista de que no se pode provar fatos negativos? Eu no posse provarque no ocorreu um fato, somente se ele ocorreu? Essa teoria j est ultrapassada, pois podemosprovar fatos negativos por meio de outros fatos que so positivos.

CAPTULO IIIDos Direitos Bsicos do Consumidor

Art. 6So direitos bsicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com ainverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ouquando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinriasde experincias;

Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo dainformao ou comunicao publicitria cabe a quem aspatrocina.

A inversoope iuris automtica? No ocorre automaticamente, pois em nem toda arelao de consumo terei a inverso do nus da prova, pois depender da anlise do cosoconcreto pelo juiz, que ira verificar a presena de verossimilhana das alegaes ou autor OU dehipossuficincia. Um ou outro requisito autoriza a inverso, mas est o juiz atrelado aos critriosda lei, podendo ser determinado de ofcio.

Se estivermos fazendo uma pea, esse pedido deve estar expresso na petio, mascom a demonstrao da presena dos requisitos (faa um tpico na petio explicando a presenados requisitos). O mesmo ocorre com pedido de antecipao de tutela, tem que haver um tpico

explicando a caracterizao da situao e ao final faa o pedido expresso.Para a pessoa fsica como consumidora a presena da vulnerabilidade presumida,

mas pessoa jurdica a vulnerabilidade. na anlise do aspecto material da relao de consumo


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que vamos aferir a presena de vulnerabilidade. Essa vulnerabilidade tem que estar provada, masisso no se confunde com a hipossuficincia e analisada em seus vrios aspectos (tcnica conhecimento tcnico acerca do produto ou servios - ftica ou econmica se d no contextoda relao jurdica quando h um desequilbrio entre a pessoa do consumidor e do fornecedor -

jurdica contrato de consumo de adeso elaborado pelo fornecedor - e informacional constatao recente da Profa. Claudia Lima Marques no sentido de que atualmente as relaes deconsumo carecem cada vez mais de informao do consumidor).

Toda relao de consumo tem vulnerabilidade (aspecto material da relao deconsumo), mas para a inverso do nus da prova temos que provar a hipossuficincia, que requisito diverso, sendo um critrio processual que diz respeito produo de prova tcnica, jque o consumidor no tem condies tcnicas de produo de prova.

A verossimilhana a aparncia de verdade, mais um requisito. Vejamos o casoapresentado pela Profa. sobre um caso de inverso do nus da prova que aconteceu no Rio de

janeiro e formou jurisprudncia no STJ:

FURTO. SUPERMERCADO. INVERSO. PROVA.

A questo em causa cinge-se em determinar se h possibilidade deinverter o nus da prova em hiptese de alegao de ocorrnciade furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, em interiorde supermercado e se h responsabilidade pelos danosmateriais e morais.

Ela sustenta ser cabvel tal inverso, com espeque no art. 6, VIII,do CDC, razo pela qual incumbiria ao supermercado recorrido

demonstrar que no houve o corte de sua bolsa e o consequentefurto no interior do estabelecimento comercial.

O Tribunal a quo deixou de inverter o nus da prova sob ofundamento de que o juiz no deve impor parte o nus deproduo de prova negativa ou impossvel.

Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento no prospera,visto que, atualmente, a mxima de que as negativas so isentasde prova no verdadeira, porquanto dizem respeito to-somente s negativas indefinidas, ou seja, no abarcam aquelasrelativas, suscetveis de prova.

Ressaltou ainda que, caso se considere a prova negativa comoimpossvel de ser produzida, o art. 14, 3, I, do CDC, por preveruma hiptese de prova negativa, no teria razo de existir, j quedispe que o fornecedor de servios s no ser responsabilizadoquando provar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste.

Assim, contatada a ausncia de prova por parte do recorrido de quea recorrente no foi furtada e em razo de seu estado de choque,bem como do descaso dos funcionrios daquele estabelecimentodiante da comunicao do ocorrido, a nica concluso plausvel aprocedncia do pedido de indenizao pelos danos materiais e

morais tal como formulado.

Aplica-se, portanto, a responsabilizao do fornecedor pelo fato doservio (art. 14 do CDC), em razo dos defeitos na prestao desse,


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ao no fornecer ao consumidor a segurana que ele legitimamenteesperava, fato que causou danos recorrente.

de salientar tambm que o nus da prova das excludentes daresponsabilidade do fornecedor de servios, previstas no 3 do

art. 14 do CDC, do fornecedor por fora do art. 12, 3, domesmo cdigo.

Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar orecorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a ttulo deindenizao por danos materiais e de R$ 3.000,00 a ttulo decompensao por danos morais, em favor da recorrente.

Precedentes citados: REsp 422.778-SP, DJ 27/8/2007, e REsp685.662-RJ, DJ 5/12/2005. REsp 1.050.554-RJ, Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 25/8/2009.

Momento da inverso:com o cite-se? Na instruo? Ou na sentena? Isso regrade instruo ou julgamento? O tema bastante controvertido, sendo o prprio STJ divergente emsuas decises. A 3 Turma, no informativo 324 se posicionou da seguinte forma, afirmando que regra de julgamento, podendo ser, inclusive ser invertida em Apelao. Em sentido contrriodecidiu a 4 Turma no RESP 1095663

Terceira Turma

CDC. INVERSO. NUS. PROVA. MOMENTO.

O recorrido adquiriu uma garrafa de refrigerante em um posto degasolina de uma cidade interiorana. Sucede que, ao abri-la, seu

olho foi atingido violentamente pela tampinha, o que lhe causou aperda quase total da viso desse olho e o impediu de ser promovidoem sua carreira de policial militar. Por isso, pediu, em juzo,indenizao dos danos moral e material, ao indicar o fabricantelocal daquela marca de refrigerante como ru.

O juzo singular julgou improcedentes os pedidos sob ofundamento de que, em apertada sntese, no provara o autor que oru era o fabricante do refrigerante causador do acidente. Porm, oTribunal a quo deu provimento apelao do ora recorrido aofundamento de que cabia sociedade demonstrar que no fabricavaou distribua tal refrigerante naquela regio, o que faz entenderque invertera o nus da prova no segundo grau de jurisdio.

Diante disso, no REsp, o fabricante alegava, dentre outras, aviolao do art. 6, VIII, do CDC, ao afirmar que a inverso donus da prova regra de instruo processual e no de

julgamento, razo pela qual o Tribunal a quo no poderia t-laaplicado ao julgar a apelao.

Ao iniciar-se o julgamento neste Superior Tribunal, o Min. CastroFilho, valendo-se de precedentes, conheceu e deu provimento aorecurso, ao entender que essa inverso realmente regra deinstruo e determinou o retorno dos autos para que o juzo sepronunciasse a respeito do direito do recorrente de fazer a

prova.Por sua vez, a Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, valendo-seda lio de vrios doutrinadores, inclusive estrangeiros,


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posicionou-se no sentido inverso, o de que a regra do art. 6,VIII, do CDC de julgamento. Aludiu que, aps o oferecimentoe a valorao da prova produzida na fase instrutria, o juiz, diantedo conjunto probatrio, se ainda em dvida para julgar a demanda,pode determinar a inverso em favor do consumidor, pois no h

que se falar em surpresa ao fornecedor, visto que esse tem cinciade que, em tese, haver a inverso, alm do que ele quem dispedo material tcnico do produto, certo que o consumidor a partevulnervel da relao e litigante eventual.

O Min. Ari Pargendler, em seu voto-vista, acompanhouintegralmente a divergncia ao no conhecer do especial. J o Min.Carlos Alberto Menezes Direito, apesar de entender que a inversodeve dar-se quando da produo da prova, acompanhou adivergncia apenas quanto ao resultado, ao fundamento de que oacrdo destacara tratar-se de responsabilidade objetiva.

Assim, entendeu que a hiptese de aplicao do art. 14 do CDC,

de inverso legal, e, incumbida a recorrente de provar a excludentede sua responsabilidade, no cuidou de prov-la.

Ao concluir o julgamento, o Min. Humberto Gomes de Barros, emseu voto-vista, acompanhou o Min. Relator.

Ao final, conclui-se que a tese quanto inverso ou no do nusainda pende de definio na Turma. Precedente citado: REsp241.831-RJ, DJ 3/2/2003. REsp 422.778-SP, Rel. originrio Min.Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi, julgado em19/6/2007.

Em sentido oposto, a 4 Turma disse que se houver a inverso na sentena, deve seraberta a oportunidade para que a outra parte produza prova:

AgRg no REsp 1095663 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL. 2008/0215779-5 . Relator(a): MinistroJOO OTVIO DE NORONHA (1123). rgo Julgador: T4 -QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 04/08/2009. Data daPublicao/Fonte: DJe 17/08/2009 : Ementa: AGRAVOREGIMENTAL. SMULA 283/STF. RECONSIDERAO.RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INVERSO DONUS DA PROVA. REQUERIMENTO DE PROVAS.PRECLUSO. INEXISTNCIA. 1. No se aplica a Smula n.

283/STF se houve retrao de um dos fundamentos do acrdorecorrido em sede de embargos de declarao. 2. O instituto daprecluso serve ao aperfeioamento do processo, por conferir-lhecerteza e segurana, e no pode ser usado como armadilha paraimpedir a ao da parte diante de uma situao excepcional. 3.Determinada a inverso do onus probandi aps o momentoprocessual de requerimento das provas, deve o magistradopossibilitar que as partes voltem a requer-las, agoraconhecendo o seu nus, para que possa melhor se conduzir noprocesso, sob pena de cerceamento de defesa. 4. Agravoregimental provido para conhecer em parte e prover o recursoespecial.

A corrente que mais favorvel Defensoria de que a inverso da prova seja umaregra de julgamento (3 Turma do STJ informativo 324) e no de instruo, mas, como dito, h


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3 posicionamentos que devem ser demonstrados na prova e ao final o seu posicionamento. Vejao julgado abaixo da 4 Turma em sentido oposto, que diz que regra de instruo. Aqui no Riode Janeiro, o entendimento da jurisprudncia que a inverso do nus deve ser antes dasentena:

REsp 881651 / BA - RECURSO ESPECIAL -2006/0194606-6 - Relator(a) - Ministro HLIO QUAGLIABARBOSA (1127) - rgo Julgador - T4 - QUARTATURMA - Data do Julgamento - 10/04/2007 - Data daPublicao/Fonte - DJ 21/05/2007 p. 592

Ementa - PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL -CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA -MOMENTO OPORTUNO - INSTNCIA DE ORIGEMQUE CONCRETIZOU A INVERSO, NO MOMENTO DASENTENA - PRETENDIDA REFORMA

ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDOEM PARTE E, NESSA EXTENSO, PROVIDO.

- A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6,inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, comoexceo regra do artigo 333 do Cdigo de ProcessoCivil, sempre deve vir acompanhada de decisodevidamente fundamentada, e o momento apropriadopara tal reconhecimento se d antes do trmino dainstruo processual, inadmitida a aplicao da regra squando da sentena proferida.

- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se oprocesso desde o julgado de primeiro grau, a fim de queretornem os autos origem, para retomada da fase probatria,com o magistrado, se reconhecer que o caso de inverso donus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso,defira as provas requeridas pelas partes.

- Recurso especial conhecido em parte e, na extenso,provido.

Caso o fornecedor se recuse a custear a prova o juiz pode arbitrar multa? essapergunta vai obrigatoriamente passar pela distino entre nus, obrigao e dever, sendo certoque a inverso do nus da prova. Dever jurdico mais amplo que obrigao, que estrelacionada uma idia de credor e devedor, vnculo obrigacional.

O nus diz respeito a uma posio privilegiada do indivduo no processo na relaoprocessual, sendo que a inao daquele que tem nus gera uma conseqncia conforme oordenamento jurdico (ex. conseqncia da aplicao da revelia do nus de contestar o ru notem obrigao de contestar, mas se no o fizer ser revel). A falta de provas leva improcedncia do pedido autoral, se essa falta for do autor.

A inverso do nus da prova no importa no custeio da prova que foi invertida.

(continuao: explicao da 4 questo e demais se deu na 2 parte da aula do dia 24/03 e de 07/04).

ex defensoria - aula 05 - danilea jacques - 1 parte

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