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ANÁLISE ECONÔMICA E JURÍDICA DO COMPARTILHAMENTO DE DE INFRA-ESTRUTURA DE

POSTES

Experiência Internacional e a Situação Brasileira

Agosto de 2001

CCCEEELLLAAAEEETTT CCeennttrroo LLaattiinnoo AAmmeerriiccaannoo ddee EEssttuuddooss ddaa EEccoonnoommiiaa ddaass TTeelleeccoommuunniiccaaççõõeess

EQUIPE TÉCNICA

• Prof. Dr. Márcio Wohlers Instituto de Economia da UNICAMP; Coordenador Geral do CELAET

• Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Sócio da Sundfeld Advogados

• Prof. Dr. Luciano G. Coutinho Titular do Instituto de Economia da UNICAMP

• Dr. Alain de Fontenay Pesquisador Associado da Columbia University; Sócio da Fontenay, Savin and Kiss

• Prof. Dr. Otaviano Canuto Instituto de Economia da UNICAMP

• Dra. Vera Scarpinella Bueno Mestranda em Direito Administrativo pela PUC/SP; Associada da Sundfeld Advogados

• Prof. Dr. José Maria Silveira Instituto de Economia da UNICAMP

• Economista Rafael Oliva Mestre pelo Instituto de Economia da UNICAMP; Pesquisador Associado do CELAET

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ÍNDICE

SUMÁRIO EXECUTIVO.............................................................................................i 1. A DOUTRINA DAS ESSENTIAL FACILITIES......................................................1 2. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL ......................................................................9

3. NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO DE PREÇOS VIA BARGANHA: O ENFOQUE

ECONÔMICO .....................................................................................................27 4. ANÁLISE JURÍDICA DA SITUAÇÃO BRASILEIRA..........................................40 5. CONCLUSÕES ..................................................................................................58 GLOSSÁRIO...........................................................................................................61 BIBLIOGRAFIA......................................................................................................63

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SUMÁRIO EXECUTIVO

Introdução

O presente estudo contratado ao CELAET – Centro Latino Americano de Estudos da Economia das Telecomunicações pela ABRADEE – Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica e pela APTEL – Associação de Empresas Proprietárias de Infra-estruturas e Sistemas Privados de Telecomunicações, tem como objetivo considerar as seguintes questões:

a) A definição, experiência e critérios de aplicação do conceito de “essencial facilities”

em geral e em particular no que tange aos postes urbanos; b) A experiência internacional em matéria de regulação e/ou de política pública vis a

vis o compartilhamento de postes urbanos entre empresas de setores diferentes; c) A existência, ou não, no caso brasileiro, de condições de formação de preços de

mercado através de mecanismos eficientes e satisfatórios de barganha para o caso dos preços do aluguel de pontos de fixação para compartilhamento dos postes urbanos;

d) A pertinência jurídica de uma fixação de preços do compartilhamento da infra-estrutura de postes urbanos por parte das agências de regulação à luz das respectivas competências legais.

Apresenta-se a seguir, na mesma ordem dos pontos supraenunciados, quatro capítulos destinados a analisar e responder as questões especificadas sendo esses capítulos enfeixados, no final, por um breve capítulo de conclusões. 1. ENQUADRAMENTO CONCEITUAL, DEFINIÇÃO, EXPERIÊNCIA E CRITÉRIOS DE

APLICAÇÃO DO CONCEITO DE ESSENTIAL FACILITY 1.1 A análise do caso em tela requer uma avaliação cuidadosa da doutrina das essential

facilities, posto que é justamente essa doutrina a pedra de toque das abordagens que sustentam a adoção de mecanismos de regulação de preços no que toca ao acesso e ao uso compartilhado de infra-estrutura, particularmente a de postes. A apreciação da pertinência desta referência analítica para o caso sob exame torna imprescindível uma discussão conceitual elucidativa a respeito da doutrina das essential facilities, em que se considere o seu contexto de aplicação, assim como as condições sob as quais pode ser conferida validade à sua utilização.

1.2 O surgimento e posterior desenvolvimento da doutrina das essential facilities ocorreu

nos EUA com base em um sucessão de conflitos baseados na Lei antitruste norte-americana (Sherman Act). A origem da doutrina é comumente atribuída à decisão judicial referente ao conflito U.S. vs. Terminal Railroads, em 1912, conflito esse que surgiu da acusação de que uma associação de companhias ferroviárias em um período em que somente existia esse tipo de transporte, fazia uso do controle de toda a infra-estrutura necessária ao transporte de passageiros e fretes para a travessia do rio Mississipi, com vistas à obtenção de rendas de monopólio. Nos anos seguintes, o desenvolvimento posterior da doutrina resultou da ocorrência de um elevado número de casos em outros mercados que traziam acusações de caráter semelhante, isto é,

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também relacionadas a ”problemas de acesso” à infra-estruturas descritas como essenciais para a operação de mercados conexos.

1.3 Desde a sua origem, portanto, o campo de aplicação da Essential Facilities Doctrine

foram os conflitos associados ao acesso à uma infra-estrutura possuída por um monopolista, constituindo um subconjunto do problema de concorrência que resulta da “recusa a negociar” por parte do detentor das facilities. Sob essas condições, a aplicação da doutrina das essential facilities depende da verificação prévia de que o detentor das facilities participa no mercado à jusante, havendo superposição entre os mercados relevantes de produto (serviços) das empresas detentoras e não detentoras da “infraestrutura essencial”.

1.4 Entretanto, apesar do delineamento crescente dos contornos da doutrina,

proporcionado pela recorrência de episódios dessa natureza, apenas em 1977, com a decisão Hecht vs. Pro-Footbal, a terminologia “essential facilities” seria utilizada pela primeira vez de forma mais rigorosa, isto é, acompanhada da definição formal dos requisitos procedimentais necessários à sua aplicação, tornando-se, em conseqüência, referência definitiva para a consideração posterior de tais matérias. Exemplo disso foi o caso MCI vs. AT&T, de 1983, quando pela primeira vez a doutrina das essential facilities foi aplicada ao setor de telecomunicações. Convém notar que esse último caso tornou-se um importante “benchmark” para a utilização posterior da doutrina.

1.5 A principal contribuição aportada pela decisão Hecht vs. Pro-Footbal, e seguida no

caso MCI vs. AT&T, diz respeito à proposição de que em cada caso sob julgamento fosse aplicado um “teste” com vistas a que se avaliasse a propriedade da aplicação da doutrina. Isto é, a despeito da aceitação crescente conquistada pela doutrina das essential facilities no debate regulatório e jurídico ao longo do período anterior, foi apenas a partir dessa decisão que se constituiu a possibilidade da sua aplicação sistemática e rigorosa, com base na adoção de procedimentos formais de verificação no âmbito de um processo decisório formal (judicial ou de consulta pública no âmbito da agência reguladora).

1.6 Segundo esses preceitos, a aplicação da designação essential facility dependeria da

observação comprovada em uma determinada infra-estrutura da vigência de quatro condições fundamentais, de natureza sine qua non::

• que fosse controlada por um agente monopolista; • que não pudesse ser replicada ou reproduzida pelo(s) concorrentes(s); • que pudesse ser viavelmente disponibilizada; • que tivesse sua disponibilização obstada pelo proprietário (i.e. recusa à

negociação). 1.7 Duas conclusões podem ser destacadas. Em primeiro lugar, a de que a pertinência da

utilização da doutrina envolveria existência de conflitos de caráter antitruste. E, em segundo lugar, a de que a resolução do conflito exigiria, antes de qualquer decisão, a realização de teste comprobatório que acusasse a presença, em cada caso específico, de todas as condições previstas acima. Isto é, parece clara a necessidade de que toda e qualquer decisão seja precedida pela observação da situação concreta, invalidando juízos apoiados única e exclusivamente em especulações de natureza subjetiva.

1.8 Na experiência internacional não se tem notícia de que a infra-estrutura constituída por

postes e dutos tenha sido submetida ao “teste” da doutrina das Essential Facilities de acordo com os procedimentos formais segundo os quais qualquer decisão judicial ou regulatória deve estar baseada na consideração extensiva dos argumentos e

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evidências factuais apresentados pelas partes envolvidas. No caso da América do Norte, em que se tem implementado a regulação de preços de acesso a essa infra-estrutura, houve apenas menção ao conceito, entretanto, sem que se procedesse à necessária verificação daquelas condições.

1.9 Há, de toda forma, registro de duas Regulatory Consultations (Consultas ou Audiências Públicas), a primeira delas conduzida pela Comissão Européia e a segunda pela Oftel – órgão regulador das telecomunicações inglesas – que podem ser interpretadas como um teste “parcial” da Doutrina. Em particular, no que toca ao relatório “Duct and Pole Sharing – a Consultative Document”, resultado da consulta realizada pela agência inglesa, deve-se notar que constituiu a mais sistemática pesquisa a respeito do tema do compartilhamento de postes, tendo se baseado em consultas formais aos agentes envolvidos, ainda que não tenha pretendido obedecer aos procedimentos que compõem o teste das quatro condições de validação de uma essential facility.

1.10 Nesse trabalho a Oftel adotou um enfoque cuidadoso e procurou identificar um

grande número de mercados relevantes diferentes, incluindo os de: acesso a prédios e compartilhamento no local; compartilhamento em terras públicas; e compartilhamento de “valas” e “margens laterais” de estruturas viárias e propriedade local de dutos e postes. A Oftel realizou um escrutínio em detalhe destes mercados e observou segmentos de mercado adicionais, tais como o mercado de postes e dutos localizados em terras de propriedade privada e, finalmente, analisou as situações relacionadas à existência de “obstáculos naturais ou estruturais”. A Oftel não descartou a possibilidade de que, no setor de telecomunicações por ela regulado, postes e condutos poderiam constituir, às vezes, essential facilities. A Oftel identificou situações “onde o acesso a dutos e postes é limitado, isto é, encontra obstáculos naturais e estruturais”, constituindo esses os casos mais prováveis para justificar a aplicação da doutrina das essential facilities.

1.11 O relatório da Oftel é importante não apenas porque possui uma abrangência maior

do que outros trabalhos de diferentes agências referentes a esta questão, mas também porque estabelece um padrão mais rigoroso para a avaliação de se a duplicação da infra-estrutura é prática e razoável. A agência estabeleceu um padrão de avaliação mais elevado segundo o qual em conflitos dessa natureza é necessário que seja demonstrada a inexistência de qualquer alternativa viável para a infra-estrutura que ultrapasse, simplesmente, a constatação de que o compartilhamento seria “mais econômico” que outras possibilidades, cabendo ao demandante do acesso à infra-estrutura o ônus da prova.

1.12 Da avaliação da Oftel e de outras entidades (principalmente da OECD) pode-se

concluir que a duplicação de facilities não é uma questão inviável no caso do acesso a postes e condutos. Por esta razão, condutos de propriedade de operadores de telecomunicações não podem ser considerados de maneira geral como sendo essential facilities. Por extensão, dada a disponibilidade de condições práticas e razoáveis para a duplicação de postes de propriedade de concessionárias de serviços públicos, como demonstrado pela experiência internacional, estes também não podem ser, em geral, considerados como essential facilities.

1.13 No que toca a postes e dutos de propriedade de empresas de serviços públicos que

não tem participação à jusante é de se esperar que estas estabeleçam preços de aluguel que maximizem lucros, com o objetivo de atender à demanda de seus acionistas, considerando-se também as demandas de seu agente regulador. Ambos, os acionistas e o agente regulador, demandam das empresas de serviços públicos

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que maximizem seus lucros (e isto inclui todas as formas de renda da propriedade derivada dos seus ativos, inclusive a renda de alugueres) sob regras de restrição dos preços (modicidade tarifária) que cobram dos serviços prestados a seus clientes. Esta maximização é encarada como pertinente e desejável, posto que o aluguel dos postes e dutos – salvo em situações econômicas justificáveis, como seria o caso da saturação do espaço – representa uma oportunidade econômica de ampliar retornos sobre o capital investido.

1.14 Há, portanto, interesse econômico intrínseco na disponibilização do acesso. Isto só

não ocorreria no caso em que o detentor dos postes e dutos participasse e buscasse dominar os mercados a jusante vedando, por isso, o acesso dos concorrentes à infra-estrutura. Em não sendo este o caso é inequívoco que o interesse econômico da empresa de serviços públicos (e.g. distribuidoras de eletricidade) será o de negociar o acesso não sendo, portanto, plausível a hipótese de recusa.

1.15 Em síntese, o conceito de essential facility no que respeita à jurisprudência antitruste

deve ter sua aplicabilidade avaliada sob critérios rigorosos e restritivos. De saída se pressupõe que o detentor dos postes ou dutos participa dos mercados à jusante e que a questão da disponibilização do acesso (versus recusa a negociar) se coloca de forma efetiva. Requer-se, ainda, o exame de todas as 4 condições (controle pelo monopolista, irracionalidade ou impossibilidade de duplicação, recusa ao acesso, viabilidade de provimento do acesso).

1.16 No caso da Oftel, que avaliou em detalhe o caso dos postes e dutos, havia

participação à jusante (em telecomunicações) de subsidiárias das empresas detentoras dos serviços públicos. Mas a Oftel teve que definir o mercado relevante de forma muito estrita para poder justificar uma intervenção. Apenas em circunstâncias bastante específicas (obstáculos naturais ou estruturais) os postes e dutos puderam ser classificados como essential facilities.

1.17 Ao contrário, à guisa de conclusão, a regra geral é a de que postes e dutos não

devam ser enquadrados como sendo essential facilities posto que: 1) existe a possibilidade de duplicação; 2) deve-se considerar como provável a existência de incentivo econômico intrínseco ao compartilhamento (se a formação de preços puder ser feita sob regras racionais de maximização de lucros) e, 3) não existem dificuldades técnicas que inviabilizem o compartilhamento.

2. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL DE COMPARTILHAMENTO DE INFRA-

ESTRUTURA DE POSTES: NORMAS JURÍDICAS E REGULATÓRIAS 2.1. Examinando-se a experiência relativa à aplicação de normas jurídicas e regulatórias

aplicáveis à questão do compartilhamento de postes por parte de oito países que exibem grande amadurecimento institucional e apresentam ampla diversidade de enfoques regulatórios (Austrália, Canada, França, Alemanha, Nova Zelândia, Inglaterra, Estados Unidos e Suécia), adicionando-se ainda o exame das políticas praticadas pela Comissão Européia na temática, uma das principais conclusões refere-se à constatação da existência de um quadro extremamente contrastante, em que se opõem o atípico quadro intervencionista norte americano e a norma de livre negociação encontrada na ampla maioria dos países. Usualmente essa norma também inclui políticas voltadas para o estabelecimento de providências legais e regulatórias destinadas a reduzir as regras que desencorajem o compartilhamento.

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2. 2. Genericamente pode-se afirmar que o uso compartilhado dos postes, ou, em termos

mais amplos, o acesso aos direitos de passagem e às infra-estruturas compartilhadas em geral, fora dos Estados Unidos e do Canada constituem temas tratados basicamente no âmbito do Direito Comercial de cada país, cabendo a negociação dos termos e preços contidos nos contratos às partes envolvidas: o detentor da infra-estrutura e o respectivo operador de telecomunicações ou de TV a cabo. Nos casos em que o detentor da infra-estrutura é também um operador de telecomunicações, o acesso aos postes, aos direitos de passagem e a outras infra-estruturas é também examinado à luz do Direito da Concorrência.

2.3. No âmbito da Comissão Européia, deve ser registrada a realização de um processo

de consulta pública envolvendo vários países e os segmentos envolvidos. A preocupação primordial da Comissão referia-se à forma de administrar objetivos conflitantes, ou seja, como fomentar a concorrência efetiva, fato que implica a construção de infra-estruturas independentes e, ao mesmo tempo, evitar uma excessiva duplicação, a qual implica igualmente em fortes problemas ambientais. O resultado da consulta levou à implementação de uma estratégia com dois vetores, a saber: (i) consolidar a questão do compartilhamento no âmbito de negociações privadas e independentes; (ii) promover a eliminação de regras e normas que desencorajassem o compartilhamento, mas sem perder de vista os objetivos de garantia da concorrência. Exemplo desta última preocupação seria o caso de dois operadores de TV a cabo compartilhando extensivamente o mesma infra-estrutura para fornecer serviços competitivos.

2.4. Nos países europeus, bem como no resto do mundo, em geral predomina um

enfoque bastante liberal, podendo-se citar a França, onde não existe nenhuma lei ou regulação concernente ao compartilhamento de espaço em postes. A questão é basicamente relevada ao âmbito de negociações privadas, obedecendo aos preceitos do Direito Comercial. A filosofia predominante na Europa pode ser exemplificada por meio do procedimento realizado pelos órgãos reguladores da Inglaterra. Nesse país, a preocupação maior da OFGEM (órgão regulador do setor de energia elétrica) tem sido a de assegurar que as empresas reguladas pela agência não coloquem em risco os compromissos relativos às obrigações assumidas nos contratos de concessão, especialmente quanto ao perfeito atendimento de seus usuários. A OFTEL inglesa, como já foi anteriormente referido, promoveu uma intensa consulta pública para analisar o tema das essential facilities e do compartilhamento de infra-estruturas no âmbito do setor de telecomunicações (postes de operadoras de telecomunicações), considerando ainda a política antitruste. Uma das conclusões desse debate apontou para a necessidade da construção de infra-estruturas paralelas como um dos meios para a garantia da concorrência. Essa conclusão recebeu um forte apoio do setor de TV cabo instalado no país, uma vez que esse setor havia investido fortemente em infra-estrutura própria, a qual constitui um dos pilares de sua alta competitividade.

2.5. Na América do Norte, como foi anteriormente sublinhado, o intervencionismo vigente

na área de compartilhamento de postes configura-se como um caso totalmente à parte, e sua explicação remete a fatores históricos e específicos. Para um adequado entendimento da situação dos Estados Unidos (situação essa que pode ser estendida para o Canada), inicialmente devem ser recordados os primórdios da evolução dos setores de telefonia e energia elétrica, antes do surgimento da TV cabo (ou seja, antes da década de 1950). Nessa época havia um razoável crescimento dos mercados, ambos os setores configuravam monopólios fortemente regulamentados (via controle da taxa de lucro) e o compartilhamento era um fato

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corriqueiro e não gerador de conflitos. Entretanto nessa época desenvolveu-se um acordo informal muito peculiar ao mercado desse país, fato de fundamental importância para a correta leitura do caso americano. Esse acordo, informal e não escrito ou registrado, dava às operadoras de telefonia a garantia do gerenciamento do espaço reservado para as telecomunicações nos postes, como uma regra permanente. Dessa forma, como também existiam postes pertencentes a operadoras de telecomunicações, era comum que em um certo trajeto os cabos estivessem fixados ora em postes das elétrica ora em postes das operadoras de telefonia, mas a administração do espaço era sempre feito por essas últimas.

2.6 A partir do crescimento do setor de TV a cabo na década de 1950, em especial nos

Estados Unidos, começa a ocorrer um conflito direto entre as operadoras privadas de TV a cabo e as privadas de telefonia, pois essas viam a TV a Cabo como um desdobramento natural de seus negócios. Basta relembrar que importantes operadores estatais de telecomunicações europeus, como a Deutsche Telekom (Alemanha) e a Télia (Suécia) desenvolveram poderosas redes de TV a Cabo. Esse conflito entre empresas privadas nos Estados Unidos foi crescente e terminou por desembocar no “Pole Atachment Act” de 1978, o qual regulou fortemente o acesso aos postes e as condições para seu compartilhamento, particularmente a fórmula de preço de locação de espaço, tudo em favor das operadoras de TV Cabo, e apenas para elas. As operadoras de telecomunicações não foram afetadas por essa legislação, embora seus postes devessem obedecer a nova legislação.

2.7 Posteriormente o “Telecommunications Act” de 1996, coerente com o novo ambiente

competitivo da época, veio a estender a regulação e a metodologia de precificação para outros agentes econômicos. A partir dessa época entra em funcionamento um sistema triplo de controle de preço da locação de postes, de acordo com o tipo de usuário: (i) operador de TV a Cabo; (ii) novo operador de telecomunicações (entrante); (iii) incumbent (ex-monopolista) de telecomunicações. No entanto, vale ressaltar que nos Estados Unidos convivem dois sistemas regulatórios distintos quanto ao compartilhamento de postes, pois uma grande parte dessa infra-estrutura ficou fora da regulação. Trata-se dos postes das cooperativas de energia elétrica, as quais cobrem 75% da área geográfica do país, 50% dos postes e 10% da população e seu aluguel não é regulamentado (baseia-se nas regras do mercado). Pode-se interpretar que a regulação do compartilhamento feita em 1978 e, em 1996, decorreu diretamente de um conflito entre operadoras de telecomunicações e de TV a cabo, sendo que as elétricas, como delegavam o gerenciamento para as empresas de telecomunicações, terminaram por se constituir em objeto da regulação.

3. CONDIÇÕES DA FORMAÇÃO DE PREÇOS ATRAVÉS DE MECANISMOS

EFICIENTES DE BARGANHA 3.1 Uma aplicação rigorosa das quatro condições do teste de validação do conceito de

essential facility para o compartilhamento dos postes urbanos revela, inequivocamente, a sua inaplicabilidade no caso do Brasil. Entretanto, desde logo deve-se reconhecer o acesso aos direitos de passagem está assegurado pelo Art 73 da Lei Geral de Telecomunicações.

3.2 Os postes representam uma das formas de acesso a direitos de passagem, mas não

constituem a única alternativa nem, tampouco, significam uma condição necessária e absoluta para a existência e funcionamento dos segmentos usuários e locatários em potencial. Há outros meios (i.e. dutos) e outras alternativas tecnológicas disponíveis para tais usuários, como por exemplo os satélites para o caso da TV por assinatura.

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Os usuários podem, ainda, se assim o decidirem, optar por replicação da infra-estrutura, ao invés de alugar instalações existentes. Dito de outro modo, nada impede (salvo restrição legal), por exemplo, que novos postes sejam construídos e mantidos por usuários potenciais, caso essa decisão se evidencie economicamente favorável no contexto em tela. Às alternativas tecnológicas ao uso dos postes, acrescenta-se, portanto, a duplicação possível destes.

3.3 Conforme revelado pela experiência internacional o florescimento de novos serviços

associados às tecnologias da informação, com formação de redes de comunicações, vêm, simultaneamente, estimulando a diversificação de atividades de empresas de serviços públicos, à jusante, buscando agregar sinergias ao seu núcleo original de negócios. O florescimento destes novos serviços e esta diversificação relativa das atividades vem multiplicando as demandas por compartilhamento de infra-estruturas que permitam concretizar direitos de passagem, ensejando a ocorrência de conflitos comerciais e, também, eventualmente, a negação a esses direitos.

3.4 No caso do Brasil, porém, e especialmente no que toca à infra-estrutura de postes, o

acesso a direitos de passagem não pode ser negado pois, como assinalamos, se encontra assegurado pelo Art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações. Está, assim, excluída a possibilidade de práticas anticoncorrenciais através da negação de acesso por parte de empresas que desfrutem de posição dominante sobre as infra-estruturas. Esta disposição da lei brasileira reduz, desde logo, o potencial de conflito entre solicitantes de acesso e proprietários das infra-estruturas respectivas no que toca à questão do direito ao acesso.

3.5 Sob as condições acima, no caso brasileiro, dado que o acesso a infra-estrutura de

postes é mandatória – por existência de interesse econômico intrínseco – sempre haverá disposição a negociar a locação dos postes por parte das empresas distribuidoras de energia elétrica posto que isto significa uma oportunidade econômica de maximizar o retorno sobre o capital através da obtenção de rendas de propriedade. Como veremos a seguir, todos os elementos indicam que a locação de postes se configura como uma transação econômica normal, igual a qualquer outra transação de mercado.

3.6 O que torna viável e move o jogo de negociação é uma margem de ganhos

propiciada pelo uso compartilhado dos postes. De um lado, há o "custo marginal" do uso compartilhado, ou seja, o incremento nos custos do proprietário decorrente do compartilhamento mais intenso dos postes. De outro, está o custo da alternativa mais eficiente do ponto de vista do locador em potencial, ou seja, o custo que é evitado com a locação (i.e. o custo de uso de outro meio ou de construção e manutenção de meio próprio). Basta que este segundo custo seja superior ao primeiro para abrir-se uma margem de ganho bilateral entre locadores e locatários, através do compartilhamento dos postes a qualquer preço compreendido no intervalo entre os dois extremos. Só tenderá a haver recusa de negociação por parte do locador caso o preço do aluguel dos postes não possa superar o custo marginal do compartilhamento ou se tal preço for estabelecido em patamar superior ao custo da alternativa mais eficiente para o locatário, caso em que este perderia o interesse no aluguel.

3.7 Neste contexto, deve-se observar que a metodologia empregada no estudo de

Furtado et alli, focalizada no "custo marginal de longo prazo" do compartilhamento dos postes, reporta-se ao limite inferior daquela margem de transação viável. Independentemente de aperfeiçoamentos que possam ser feitos na estimativa de tal

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custo, não se deve perder de vista que diz respeito apenas ao extremo inferior da margem de transação. Portanto, sua eventual adoção como preço obrigatório de referência significaria em termos concretos, a apropriação de toda a margem de ganhos pela parte locatária na transação.

3.8 Uma vez caracterizada a transação envolvida, bem como seus limites viáveis de

negociação de preço, cumpre averiguar em que medida esta pode ser efetuada em condições de barganha eficiente entre as partes envolvidas. Vista por outro ângulo, quais são as condições suficientes para que a livre negociação alcance resultados satisfatórios?

3.9 A existência de condições de barganha eficiente depende de três condições, quais

sejam: i) uma margem viável para demandantes e ofertantes; ii) baixos custos de transação dados pela transparência, simetria de informações e capacitação das empresas participantes e iii) possibilidade de formulação de contratos suficientes e seguros. É evidente que todas estas condições estão preenchidas satisfatoriamente no caso do aluguel de postes urbanos. Assim, os preços de mercado tornam-se a dimensão primordial e relevante da negociação entre as partes.

3.10 Posto que a locação de compartilhamento de postes pode ser objeto de barganha

eficiente é importante reiterar que:

(i) o resultado da livre negociação não altera custos e benefícios sociais do uso compartilhado. A definição inicial dos direitos de propriedade afeta apenas a repartição do benefício social líquido entre as partes envolvidas (sob a hipótese de não ser possível a transferência de parte destes benefícios aos consumidores/usuários finais);

(ii) há relativa simetria de informações, no sentido de que as partes envolvidas são empresas de grande porte, dotadas de recursos técnicos e humanos sofisticados;

(iii) as partes podem firmar contratos eficientes e com cobertura de situações contingentes suficientemente ampla. A demarcação precisa dos direitos de propriedade envolvidos minimiza a incerteza diante de comportamentos oportunistas das contrapartes.

3.11 Sendo positiva a margem de negociação e prevalecendo os atributos acima, a

repetição de tentativas tende a dar curso a uma convergência cooperativa. Adicionalmente, ocorrerá busca de negócios até se esgotarem todas as possibilidades de troca, ou seja, até ser alcançada a "fronteira de otimalidade de Pareto" (conjunto de resultados possíveis nos quais a eficiência no sentido de Pareto seja obtida). Como é conhecido na teoria econômica uma situação econômica de mercado sob “eficiência de Pareto” ou “ótimo de Pareto” corresponde à uma fronteira de pontos em que as transações num determinado mercado (efetivas ou puramente tratativas-negociais) alcançaram um ponto (i.e. preço(s), quantidade(s), outras condições) em que nenhuma possibilidade adicional de transação permite melhora relativa na posição dos agentes, ou seja, chegou-se simultaneamente a um ponto de maximização de lucros por parte de todos os agentes de tal forma que fica impossível que qualquer nova transação potencial possa resultar numa situação superior.

3.12 A praticabilidade da barganha no caso em pauta (de um lado empresas de distribuição de eletricidade e, de outro, empresas de telefonia e principalmente de TV

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a cabo) está faticamente demonstrada pela celebração bem sucedida de cerca de 150 contratos entre as partes, contratos esses que aguardam homologação na ANATEL. Esses contratos contêm todas as cláusulas necessárias à segurança e previsibilidade deste tipo de negócio e formaram preços de mercado através de um processo viável de barganha dado pela existência de uma margem de benefícios entre o “custo marginal de longo prazo” relevante para o cessionário/locatário e o “custo evitado” relevante para locador. Esses preços desta amostra, segundo informações da APTEL, sugerem uma distribuição normal em torno a um ponto médio.

3.13 Cabe lembrar que a metodologia adotada no estudo de Furtado et alli toma como

referência ideal e abstrata, os mercados perfeitamente competitivos para o caso da locação de postes, utilizando uma taxa "normal" de retorno de 12% a.a. sobre o capital investido. A adoção da concorrência perfeita como norma de referência de preço eventualmente obrigatória para o detentor de direitos de propriedade (uso concedido) pode ter outras implicações (além de beneficiar os locatários) que devem ser examinado. Quais são as conseqüências e riscos decorrentes deste tipo de intervenção da autoridade regulatória? Há, como veremos a seguir, sérios riscos de ineficiência econômica.

3.14 De saída há dificuldade intrínseca no estabelecimento de "lucros normais" como

referência obrigatória. O estudo de Furtado et alli, por exemplo, considerou, para efeito de cálculo ilustrativo do "custo marginal de longo prazo", como sendo normal a taxa de retorno de 12% a.a. sobre o capital investido. Contudo, os ativos e recursos são intrinsecamente diferenciáveis pelas características de riscos em seu uso, razão pela qual, mesmo em mercados hipoteticamente sob concorrência perfeita, tendem a exibir taxas "normais" próprias diferenciadas. Apenas abstraindo-se os diferentes horizontes de tempo de cálculo econômico e os perfis diversos de riscos é que se pode imaginar uma taxa normal única de retorno para os ativos. O caráter necessariamente arbitrário de níveis "normais" de taxas de retorno, em exercícios que não sejam de cunho estritamente teórico, é uma dificuldade reconhecida na literatura e na prática econômica.

3.15 Ao estabelecer um preço único - custos marginais de longo prazo - para todos, o

preço de referência tende a criar desalinhamentos na estrutura de incentivos de preços defrontados tanto por locadores quanto por locatários, pois serão ignorados os retornos diferenciados de seu uso de acordo com os tipos e a densidade de áreas em que estejam instalados. Perdem-se, assim, as grandes vantagens de coordenação e de incentivo que o funcionamento do sistema de preços é capaz de oferecer, mediante sinalização adequada para aumentos (decréscimos) de quantidades ofertadas diante de retornos acima (abaixo) da média.

3.16 Ao contrário, para efeito de formação de preços de aluguel de postes, a livre

negociação tende a estabelecer lotes mínimos diferenciados de forma sintonizada à realidade social/espacial, observando aí os custos de transação e informação envolvidos. Torna-se difícil imaginar, no caso, porque um preço oficial de referência poderia incorporar mais informações do que as partes envolvidas. Trata-se de um risco de inoculação de ineficiência, num contexto onde de resto a livre barganha tende a mostrar resultados eficientes no sentido de Pareto.

3.17 O estabelecimento de um preço de referência obrigatória, no contexto de contratos

envolvendo um uso complexo (multidimensional) de um direito de propriedade, introduz ainda outra distorção, qual seja, um aumento desnecessário nos custos de

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transação. Há a óbvia possibilidade de que um preço abaixo daquele que vigoraria no equilíbrio da livre negociação provoque ajustes compensatórios, por parte do locador, em algumas das cláusulas contratuais. Torna-se então a negociação desnecessariamente mais custosa e complexa.

3.18 Uma justificativa freqüentemente aludida com respeito à minimização de custos de

compartilhamento - no tocante aos setores de TV a cabo, telecomunicações e outros - é a de facilitar a concorrência entre redes (networks) de usuários, especialmente em momentos de intensa experimentação tecnológica. Por outro lado, no caso em tela de juízo aqui, pode-se argumentar que o resultado também pode ser a acomodação ineficiente em torno de tecnologias existentes (tal como ocorreu nos EUA), ao desestimular a busca de aprimoramento tecnológico das alternativas no lado dos locatários.

3.19 Haveria, porém, um pretexto para que a referência normativa a mercados

perfeitamente competitivos venha ser invocada: o objetivo de repassar o benefício social líquido do compartilhamento do poste ao consumidor, ao final da cadeia produtiva, mediante preços mais baixos para produtos e serviços finais. Como veremos a seguir esta justificativa só seria válida se a concorrência perfeita fosse assegurada em toda a cadeia à jusante. Caso contrário, não necessariamente resulta em melhoria da distribuição da renda em favor de classes menos favorecidas através de repasse aos preços finais dos serviços mas, provavelmente, afetaria apenas a distribuição de lucros entre as empresas de serviços público e as empresas usuárias dos cabos.

3.20 Como é sabido, em toda a legislação antitruste o objetivo não é proteger o

competidor mas, sim, a competição, visto que é esta última que traz os benefícios aos usuários finais. Isto porque dadas as condições de reduzida competição nos segmentos à jusante é muito provável que os assinantes dos serviços de TV a cabos não receberiam nenhum benefício advindo de uma política de fixação de preço do aluguel dos postes pelo custo marginal de longo prazo, fosse por meio de maiores investimentos e conseqüente ampliação dos serviços de banda larga, fosse através da redução dos preços dos serviços. A principal razão reside no fato de que, diante das características da elasticidade preço da demanda final e dos riscos da concorrência no mercado de banda larga, as empresas de TV a cabo têm um incentivo irresistível a manter sob a forma de maiores lucros a receita advinda da regulamentação do acesso ao compartilhamento de postes. Em outras palavras, a política norte-americana de regulamentação do uso compartilhado de postes, assim como aquela sugerida pelo estudo de Furtado et alli, falha em alcançar os objetivos redistributivo anunciados e acaba por beneficiar apenas os acionistas das empresas de serviços de TV a cabo.

3.21 Por outro lado, de acordo com a visão européia, uma vez que as concessionárias de

serviços públicos sofrem uma regulação muito mais incisiva do que aquela incidente sobre as empresas de TV a cabo, haveria maior probabilidade de repartição dos benefícios advindos desta renda com os consumidores. Vale dizer, os agentes que provavelmente se beneficiariam da política de não intervenção quanto ao compartilhamento de postes (lembre-se que a não intervenção é adotada ao redor do mundo, com a exceção da América do Norte), seriam os consumidores das empresas de serviços públicos. No caso brasileiro a vigência do princípio da modicidade tarifária dentro de regime de concessão de serviço de interesse público e a possibilidade de regulação dos preços dos serviços aos consumidores e usuários por parte das agências setoriais (ANEEL em particular) permite que, indiretamente,

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seja possível induzir o repasse parcial dos citados benefícios aos preços ao consumidor. Cumpre, ainda neste ponto, chamar atenção para a especificidade brasileira de alta desigualdade de distribuição de renda. Não sendo o caso de abundância e universalização no acesso a infra-estrutura, o nivelamento por baixo na rentabilidade do uso compartilhado, da perspectiva do locador, representaria perda de oportunidade de oferecer incentivos para a construção e melhoria de novos postes. Considere-se, ainda, que se houvesse meios de assegurar o repasse parcial dos custos minimizados do compartilhamento para o consumidor – e isto exigiria o tabelamento na ponta ou controle de preços (ambos indesejáveis) dos serviços de TV a cabo -, a conseqüência distributiva seria de uma queda no preço relativo de serviços de consumo concentrados em classe de alta renda (TV a cabo) vis-à-vis o preço da energia distribuída que tem, inegavelmente, maior abrangência social.

3.22 Em suma, no caso da locação do compartilhamento de postes, o grau de

oportunidade para a regulação parece estar situado no suporte à livre negociação, isto é, em garantir como plenamente comerciáveis os direitos de propriedade. Tentativas de intervenção que distorçam as condições eficientes de funcionamento da barganha entre as partes Implicam "falhas de governo", quando, no caso, tendem a ser mínimas as "falhas de mercado". Além disso há o risco indesejável de captura e de perda de credibilidade dos reguladores.

4. ANÁLISE JURÍDICA DA SITUAÇÃO BRASILEIRA 4.1 O objetivo desta parte é analisar a pertinência jurídica da regulação do preço para

cessão de infra-estrutura de empresas de energia elétrica. A questão é se as empresas distribuidoras de energia elétrica são livres para negociar o preço dos postes e, caso sejam, quais são os eventuais parâmetros legais e regulatórios que elas devem observar na formação do preço.

4.2 Hoje a legislação brasileira regula expressamente o tema do compartilhamento de

infra-estrutura. Esta preocupação encontra-se na Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997), no art. 73. Este dispositivo elimina a discussão em torno da existência ou não, em favor das empresas de telecomunicações, do direito ao uso da infra-estrutura construída para servir de base à prestação do serviço de energia elétrica. De fato, o art. 73 da LGT reconhece a existência de um direito subjetivo das prestadoras de “serviços de telecomunicações de interesse coletivo” ao uso compartilhado da infra-estrutura.

4.3 Com base no art. 73 da LGT é possível afirmar que as empresas de energia não

podem negar, às empresas de telecomunicações de “interesse coletivo”, nem às prestadoras de TV a Cabo, o acesso à sua própria infra-estrutura. A fórmula concebida pela LGT impõe às empresas detentoras dos meios o dever de tratar as interessadas “de forma não discriminatória” e lhes dá direito de cobrar apenas “preços e condições justos e razoáveis”.

4.4 No caso dos meios pertencerem a empresa de energia, é a ANEEL o órgão regulador

que decide as “condições para adequado atendimento” (parágrafo único, art. 73, LGT) do compartilhamento. E qual o sentido dessa competência dada à ANEEL? Parece claro que o dispositivo não alterou em profundidade, como poderia, o regime jurídico da infra-estrutura de distribuição de energia. A destinação principal e preferencial dos postes continuou a ser o serviço elétrico, de modo que seu emprego secundário em

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serviço de telecomunicações depende da compatibilidade com o atendimento prioritário das necessidades do serviço original.

4.5 O sentido da competência atribuída à ANEEL pelo parágrafo único do art. 73 da LGT é

permitir que a ANEEL estabeleça as condições para compatibilizar o uso secundário da infra-estrutura com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico. Singelamente, pode-se dizer que esse uso secundário da infra-estrutura instaura uma relação jurídica contratual que tem certas semelhanças com a locação de espaço físico. Neste contexto, a exploração comercial, pelas distribuidoras de energia elétrica, dos postes – isto é, sua cessão parcial e onerosa para operadoras de telecomunicações e de TV a Cabo – é uma atividade econômica comum, sujeita à regra da livre negociação e da livre formação de preços. Trata-se de uma atividade própria de um mercado livre, franqueado aos detentores desses meios, sujeita à regra geral da liberdade de ação.

4.6 Como decorrência dessa regra de liberdade de empreendimento, o art. 73 prevê

claramente a necessidade de o beneficiário da infra-estrutura compensar economicamente a empresa cessionária. O modo de estabelecer a compensação econômica foi dado pela lei: é a livre negociação entre os interessados.

4.7 Para que a ANEEL pudesse exercer competência regulatória limitadora da livre

negociação, especialmente no que diz respeito à formação do preço pelo uso dos postes (cuja exploração é atividade econômica e não prestação de serviço público), seria necessário que norma expressa lhe outorgasse essa competência. O exercício desse poder, por se configurar em uma verdadeira interferência do Estado em atividade econômica, depende de prévia previsão legal (Constituição Federal, art. 5.º, II; art. 170, caput; art. 174).

4.8 Há duas normas legais com possível capacidade para servir de fundamento legal para

a ANEEL estabelecer condições econômicas – entre elas, o preço – pela exploração dos postes pelas empresas de energia. A primeira é o art. 11 da Lei Geral de Concessões (Lei n.º8.987/95). Mas, a Lei de Concessões não outorga qualquer competência regulatória ao poder concedente relativamente ao montante das fontes alternativas de receita do concessionário. O uso secundário dos bens vinculados à concessão de serviço público pela empresa concessionária não passa de uma atividade empresarial como outra qualquer. A segunda norma que, em tese, poderia fazer com que a ANEEL manifestasse a pretensão de se investir na competência regulatória para impor preço (ou critérios para definição do preço), para cessão dos postes é o próprio art. 73 da LGT. É claro que expressamente o art. 73 da LGT não garantiu poder algum para a ANEEL fixar preço pelo uso compartilhado dos postes de energia. Uma hipótese seria imaginar que esse poder estaria implícito no dispositivo. Essa interpretação, no entanto, seria falsa. O parágrafo único não deu à ANEEL o poder para estabelecer preço de infra-estrutura de energia.

4.9 Portanto, a ANEEL não pode estabelecer previamente, por meio de norma geral e

abstrata, fórmulas, critérios, ou mesmo tabelar, o preço a ser cobrado pelo uso secundário do poste. Também não pode fixar o preço na hipótese de conflito (isto é, caso a caso, em função de negociação frustrada entre empresas de energia e empresas de telecomunicações). Esta afirmação conclusiva é possível em razão da interpretação sistemática e conjunta das regras que tratam da regulação de setores de interesse público no Brasil. Como o dispositivo é silente quanto à possibilidade de regulação do preço pelo órgão regulador, somente uma análise comparativa das outras normas que regulam o mesmo problema tratado no art. 73 da LGT – o preço

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cobrado por empresas que dão acesso a mercado de interesse público – pode dar, com segurança, a correta interpretação do dispositivo.

4.10 As diversas leis setoriais trazem regras que podem ser tomadas como parâmetro

legítimo de comparação, de forma a indicar a correta interpretação do art. 73 da LGT quanto à regulação do preço de compartilhamento pela ANEEL. São elas: a Lei do Petróleo e Gás – Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997 (art. 58); a Lei da Energia Elétrica – Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996 (art. 3.º); e o modelo que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472,de 16 de julho de 1997) estabeleceu para a interconexão (art. 153). É evidente nestas três leis setoriais que elas adotam como pressuposto de formação do preço de acesso ao mercado a livre negociação entre as partes. Tanto a lei do petróleo e gás, como a lei da energia elétrica, estas no caso de transporte do insumo, e a lei de telecomunicações, na hipótese de interconexão, todas elas foram expressas quanto ao conteúdo das competências atribuídas aos órgãos reguladores.

4.11 O princípio consagrado nos referidos dispositivos foi – expressamente – o da livre

negociação do preço de acesso. A ANP, a ANEEL e a ANATEL apenas podem intervir, arbitrando o preço de compartilhamento, no caso de negociação frustrada e quando a lei expressamente autorizar. Note-se que a lei só autoriza intervenção das agências para fixar o preço na hipótese de as partes não chegarem a um acordo. Nenhuma das leis deu amplos poderes de fixação de preço ao órgão setorial pelo uso conjunto dos meios. A regra no sistema é a da não intervenção estatal. Toda competência a ser exercida pela agência que de alguma forma restrinja a liberdade negocial das partes na formação do preço de acesso ao mercado está analiticamente expressa nas leis que regulam os setores privatizados. As três leis setoriais adotam o mesmo princípio: as partes negociam livremente o preço de acesso e a agência setorial só interfere nos casos e nos termos expressamente previstos nas próprias normas legais.

4.12 Considerando que o objetivo da legislação é semelhante nas normas de comparação

e na norma que trata do compartilhamento de infra-estrutura entre setores distintos (art. 73 da LGT), tal sistemática, que prestigia o princípio da livre negociação, é parâmetro válido de interpretação da problemática específica do preço de compartilhamento de infra-estrutura entre setores distintos. É por isso que a consideração sistemática do ordenamento jurídico em vigor faz com que o parágrafo único do art. 73 da LGT seja lido em seus precisos termos, não sendo admissível qualquer ampliação, por via interpretativa, do poder conferido de forma limitada pela lei. A ANEEL definitivamente não tem competência para regular o preço do poste de energia. Como já mencionado, a competência que o dispositivo deu à ANEEL é para promover a compatibilização do uso secundário da infra-estrutura com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico. E o preço, definitivamente, não está incluído neste rol. E o que, então, está incluído?

4.13. Essencialmente, a competência atribuída pelo art. 73 da LGT ao regulador é para

estabelecer os limites físicos para a destinação do espaço nos postes para outros serviços, bem como os cuidados técnicos que, em atenção à segurança e qualidade do serviço elétrico, devem ser observados na instalação e manutenção dos cabos e equipamentos de terceiros. Também pode o regulador indicar casos em que não é viável qualquer compartilhamento, seja por esgotamento da capacidade física, seja por implicar risco à segurança ou qualidade. Ademais, certas regras procedimentais podem ser impostas, para garantia do princípio da não discriminação (ex: dever de informação quanto aos preços praticados) e do respeito ao direito subjetivo ao

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compartilhamento (ex: dever de resposta em certo prazo, dever de motivação da recusa, etc.). Todas essas competências, no entanto, decorrem do que já se observou: elas servem para compatibilizar o uso empresarial dos postes com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico, sendo que o preço de compartilhamento está fora dessa esfera de atribuições.

4.14 Definitivamente, nem a ANEEL nem outro regulador qualquer tem competência legal

para fixar preço a ser observado compulsoriamente nos contratos de compartilhamento de postes. O art. 73 da LGT não deu autorização para a ANEEL fixar esse preço, nem mesmo para estabelecer critérios para a sua aferição, ou para arbitrá-lo no caso concreto. A ANEEL não recebeu poder da lei para se envolver em qualquer aspecto dessa relação econômica, a não ser para compatibilizá-la com as necessidades próprias do serviço elétrico. Essa conclusão, todavia, não autoriza o abuso das prestadoras de energia na formação do preço, não tendo elas legitimidade para impor preço juridicamente excessivo, frustrar a negociação e, com isso, impedir o exercício do direito de acesso à infra-estrutura.

4.15 A ausência de acordo entre as partes não importa, só por só, na configuração de

abuso por parte do detentor da infra-estrutura. A composição de interesses, que se expressa no contrato, é fruto de um processo – por vezes rápido, freqüentemente longo – de acertamento, de ajustamento, de transação. Portanto, nenhuma obrigação existe de acordo instantâneo. Também não há, por óbvio, dever de o detentor aceitar uma proposta financeira só porque é ela que convém à empresa de telecomunicações. A falta de acordo para a contratação é sempre fruto da resistência de ambas as partes (no caso de conflito quanto ao preço, há a resistência de um que não aceita o preço pretendido pelo outro e deste que não se adeqüa ao preço considerado aceitável por aquele). Assim, diante de um caso em que ainda não houve acordo para o compartilhamento há o problema de saber se a resistência do detentor da infra-estrutura é ou não legítima. A resistência deste pode ser legítima ou ilegítima. É legítima, em um processo de livre negociação, a busca da maximização dos próprios benefícios. O que é vedado é, apenas, o abuso.

4.16 A ausência de acordo não conduz necessariamente a uma intervenção do Poder

Público, pois ela é um estado normal do princípio de livre negociação, salvo se o impasse for fruto de abuso. Assim, a intervenção estatal só é possível para coibir o abuso, o que se dará por duas vias: administrativa (por meio do CADE – por violação ao direito concorrencial e, eventualmente, por violação à ordem econômica) e judicial.

4.17 Conclusões:

i) As empresas de energia não podem negar injustificadamente o acesso das empresas de telecomunicações de “interesse coletivo” (aí incluídas as de TV à Cabo) à sua própria infra-estrutura. É o art. 73 da LGT que garante o direito subjetivo ao contrato de compartilhamento.

ii) A cessão de uso do espaço nos postes não se confunde com a prestação do serviço público de energia elétrica, sendo verdadeira atividade econômica. A competência atribuída pelo parágrafo único do art. 73 da LGT à ANEEL é essencialmente para permitir que ela estabeleça as condições de compatibilização do uso secundário da infra-estrutura (postes) com o atendimento prioritário das necessidades do serviço público.

iii) As condições econômicas do compartilhamento devem ser definidas pelas partes, por meio de livre negociação.

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iv) A fixação do preço de compartilhamento dos postes pelos órgãos reguladores

não encontra fundamento na legislação, seja no art. 73 da LGT ou na Lei de Concessões. A interpretação sistemática das leis que regulam setores de interesse público privatizados permite afirmar que o silêncio quanto ao preço pelo uso compartilhado da infra-estrutura no art. 73 da LGT é eloqüente e significa a negativa de poder, às autoridades de regulação, para sua fixação.

v) Eventuais preços abusivos praticados pelas empresas de energia sujeitam-se à revisão judicial e administrativa, esta no CADE, por violação ao direito concorrencial e, segundo uma possível linha de interpretação, à ordem econômica, nos termos da lei n.º 8.884/94. Quanto à atuação do Judiciário, o juiz deve compatibilizar a liberdade negocial com parâmetros de razoabilidade e boa-fé, de forma a impedir o abuso de direito, sem, contudo, eliminar a autonomia das partes na negociação.

5. CONCLUSÕES Tendo em vista as quatro questões propostas aos consultores reunidos pelo CELAET são as seguintes conclusões do presente estudo

5.1 A validação da aplicabilidade da doutrina de essential facilities não deve ser arbitrária.

Definida como um ativo/infra-estrutura sob controle de um monopolista, de replicação inviável, necessária à operação dos segmentos à jusante – sua aplicação deve ser específica e precedida de pesquisa e de audiência pública às partes interessadas e à sociedade com vistas a verificar as suas quatro condições lógicas de vigência. Estas condições são: controle da facility por um monopolista; inviabilidade de replicação; possibilidade de disponibilização/compartilhamento; recusa à negociação ou negativa de acesso pelo detentor.

5.2 Não há registro na experiência internacional de um enquadramento legal formal (e precedido dos testes supramencionados) dos postes/dutos enquanto essential facilities. No caso da América do Norte existe apenas a menção ao conceito, porém sem verificação rigorosa das condições. Assim é nossa opinião que postes e dutos não devam ser enquadrados como sendo essential facilities posto que: 1) em geral existem alternativas tecnológicas e a possibilidade de duplicação; 2) deve-se considerar como provável a existência de incentivo econômico intrínseco ao compartilhamento (se a formação de preços puder ser feita sob regras racionais de maximização de lucros) e, 3) não existem dificuldades técnicas que inviabilizem o compartilhamento. Uma aplicação rigorosa das quatro condições do teste de validação do conceito de essential facility para o compartilhamento dos postes urbanos revela, inequivocamente, a sua inaplicabilidade no caso do Brasil. Desde logo não pode haver recusa ao acesso, dado o disposto no Art 73 da Lei Geral de Telecomunicações.

5.3 A experiência internacional em matéria de normas jurídicas e regulatórias revela um

quadro bastante díspare no tocante às políticas de compartilhamento e regulação de preços de locação. De um lado, encontra-se a maioria dos países, os quais praticam a livre negociação sustentadas no Direito Comercial e advogam enfoques minimalistas visando equacionar a acomodação de interesses; de outro está o Estados Unidos e o Canada, onde uma evolução histórica bastante peculiar conduziu à intervenção regulatória com forte controle do preço de locação para uma parte das elétricas. A outra parte das elétricas, representada pelas cooperativas,

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detém 50% dos postes dos Estados Unidos,e está fora dessa regulação, vigorando as condições de negociação do mercado.

5.4 Nos casos em que a elétrica possui uma subsidiária de telecomunicações a relação

entre ambas usualmente é tratada no âmbito do Direito da Concorrência. 5.5 Como lição das experiências internacionais observa-se que as políticas encontradas

na América do Norte para a regulação de preços de acesso à infra-estrutura de postes - na medida em que decorrem de um conflito institucional interno ao circuito “telecomunicações – TV a Cabo” - não devem constituir um modelo a ser transposto para outros países, do que resulta que o referencial para países como o Brasil (em que a privatização, a concorrência e existência de órgão reguladores são fatos históricos relativamente recentes) seria a abordagem utilizada fora da América do Norte, tal como a européia.

5.6 No caso do Brasil, porém, e especialmente no que toca à infra-estrutura de postes, o

acesso a direitos de passagem não pode ser negado pois se encontra assegurado pelo Art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações. Está, assim, excluída a possibilidade de práticas anticoncorrenciais através da negação de acesso por parte de empresas que desfrutem de posição dominante sobre as infra-estruturas. Esta disposição da lei brasileira reduz, desde logo, o potencial de conflito entre demandantes de direitos de passagem e proprietários das infra-estruturas no que toca à questão do acesso. Dado que o acesso a direitos de passagem é mandatório sempre haverá disposição a negociar a locação de postes por parte das empresas distribuidoras de energia elétrica posto que isto significa uma oportunidade de maximizar o retorno sobre o capital investido.

5.7 A locação de postes se configura, porisso, como uma transação econômica normal,

igual a qualquer outra transação de mercado. De um lado, há o "custo marginal" do uso compartilhado, ou seja, o incremento nos custos do proprietário decorrente do compartilhamento dos postes. De outro, está o custo da alternativa mais eficiente do ponto de vista do locador em potencial, ou seja, o custo que é evitado com a locação (i.e. o custo de uso de outro meio ou de construção e manutenção de meio próprio). Basta que este segundo custo seja superior ao primeiro para abrir-se uma margem de ganho bilateral entre locadores e locatários, através do compartilhamento dos postes a qualquer preço compreendido no intervalo entre os dois extremos. Esta transação pode sempre ocorrer sob condições de barganha eficiente. Depende de três condições, quais sejam: i) uma margem viável para demandantes e ofertantes; ii) baixos custos de transação dados pela transparência, simetria de informações e capacitação das empresas participantes e iii) possibilidade de formulação de contratos suficientes e seguros.

5.8 Sendo positiva a margem de negociação e prevalecendo os atributos acima haverá

busca de acordos até se esgotarem todas as possibilidades de troca, ou seja, até ser alcançada a "fronteira de otimalidade de Pareto" (conjunto de resultados possíveis nos quais a eficiência no sentido de Pareto seja obtida). A praticabilidade da barganha no caso em pauta (de um lado empresas de distribuição de eletricidade e, de outro, empresas de telefonia e principalmente de TV a cabo) está faticamente demonstrada no Brasil pela celebração bem sucedida de cerca de 150 contratos entre as partes, contratos esses que aguardam homologação na ANATEL.. Esta amostra de contratos indica, segundo informações da APTEL, a formação de preços médios em torno a uma distribuição normal.

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5.9 A metodologia proposta pelo estudo de Furtado et alli ao estabelecer um preço único

- custos marginais de longo prazo - para todos os postes como o preço de referência tende a criar desalinhamentos na estrutura de incentivos de preços defrontados tanto por locadores quanto por locatários. Ademais, sua eventual adoção como preço obrigatório de referência significaria em termos concretos, a apropriação de toda a margem de ganhos pela parte locatária na transação. Além disso, dadas as condições de mercado à jusante no caso da TV a cabo não há qualquer garantia de repasse dos eventuais benefícios aos usuários e consumidores finais e, sim, alta probabilidade de transferência destes aos acionistas das empresas locatárias dos postes.

5.10 Do ponto de vista legal as empresas de energia não podem negar injustificadamente

o acesso das empresas de telecomunicações de “interesse coletivo” (aí incluídas as de TV à Cabo) à sua própria infra-estrutura. É o art. 73 da LGT que garante o direito subjetivo ao contrato de compartilhamento. A cessão de uso do espaço nos postes não se confunde com a prestação do serviço público de energia elétrica, sendo verdadeira atividade econômica. A competência atribuída pelo parágrafo único do art. 73 da LGT à ANEEL é essencialmente para permitir que ela estabeleça as condições de compatibilização do uso secundário da infra-estrutura (postes) com o atendimento prioritário das necessidades do serviço público.

5.11 As condições econômicas do compartilhamento devem ser definidas pelas partes,

por meio de livre negociação. A fixação do preço de compartilhamento dos postes pelos órgãos reguladores não encontra fundamento na legislação, seja no art. 73 da LGT ou na Lei de Concessões. A interpretação sistemática das leis que regulam setores de interesse público privatizados permite afirmar que o silêncio quanto ao preço pelo uso compartilhado da infra-estrutura no art. 73 da LGT é eloqüente e significa a negativa de poder, às autoridades de regulação, para sua fixação.

5.12 Em suma, no caso da locação do compartilhamento de postes, o grau de

oportunidade para a regulação parece estar situado no suporte à livre negociação, isto é, em garantir como plenamente comerciáveis os direitos de propriedade. Tentativas de intervenção que distorçam as condições eficientes de funcionamento da barganha entre as partes Implicam "falhas de governo", quando, no caso, tendem a ser mínimas as "falhas de mercado".

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1. A DOUTRINA DAS ESSENTIAL FACILITIES – ENQUADRAMENTO CONCEITUAL,

EXPERIÊNCIA E CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO, PARTICULARMENTE AO CASO DOS POSTES URBANOS

1.1 Introdução O acirramento da concorrência na área de infra-estrutura em geral e na de telecomunicações em particular, em um ambiente privatizado e regulado, tem levado ao uso crescente do compartilhamento de infra-estrutura, provocando diversos conflitos entre os seus detentores e respectivos usuários.

Estudo recente (Furtado et alli, 2001) contratado pela ABTA e pela ABRAFIX sugeriu que a questão do uso compartilhado de infra-estruturas seja enfrentada no Brasil por meio da adoção de mecanismos de regulação dos preços. Ancorando-se na constatação de que essa prática é seguida em parte dos EUA e com base na justificativa de que esse tipo de infra-estrutura pode ser caracterizado como uma essential facility, tal estudo afirma a necessidade de fixação de preços de acesso “justos e razoáveis” através de uma intervenção da autoridade regulatória pertinente. Sem prejuízo de análise posterior (empreendida no capítulo II desde estudo) não será efetuada neste momento uma apreciação da experiência de regulação relativa à questão do compartilhamento de infra-estruturas (especialmente de postes e dutos) nos EUA e em outros países, porquanto é indispensável iniciar o presente trabalho com uma discussão conceitual elucidativa a respeito da doutrina das essential facilities. Assim, os objetivos deste capítulo inicial projetam-se em duas direções: Em primeiro lugar, esclarecer os contornos do que se entende por essential facility, dado que é justamente essa referência analítica a pedra de toque das abordagens que sustentam a adoção de mecanismos de regulação de preços no que toca ao acesso ao uso compartilhado de infra-estrutura; E, em segundo lugar, delinear os requerimentos necessários para que se possa julgar com segurança se a infra-estrutura formada por postes e dutos pode ser considerada uma essential facility, em acordo com o que estabelece a doutrina. A importância dessa discussão radica na circunstância de que a despeito da aceitação crescente conquistada por ela no debate regulatório e jurídico, nem sempre a sua aplicação ocorre com o rigor necessário para lhe conferir a devida validação e consistência de. Com efeito, como será demonstrado posteriormente a aplicação desse conceito depende da observação de quatro condições fundamentais, de natureza sine qua non. Nessa direção, nos valeremos, também, da consideração da experiência internacional existente nessa matéria. Em suma, nas seções que compõem este capítulo procura-se: • Estabelecer com clareza o conteúdo e os limites da doutrina das essential facilities; • Caracterizar os procedimentos previstos e que constituem o teste indispensável para que se alcance uma adequada identificação de uma essential facility;


• Considerar o tratamento dado pela Oftel à infra-estrutura de postes/dutos. 1.2 A doutrina das essential facilities Conforme será exposto a seguir, podemos caracterizar por essential facility uma infra-estrutura que reúne, de forma simultânea, três características básicas, a saber: i) constitui objeto de controle por um monopolista; ii) sua replicação é impraticável ou, dadas as elevadas dimensões dos custos envolvidos, irracional do ponto de vista econômico; iii) trata-se de uma infra-estrutura essencial para o funcionamento de atividades conexas à jusante. O surgimento e posterior desenvolvimento da doutrina das essential facilities ocorreu nos EUA com base em um sucessão de conflitos baseados na Lei antitruste norte-americana (Sherman Act). A origem da doutrina é comumente atribuída à decisão judicial referente ao conflito U.S. vs. Terminal Railroads, em 1912, conflito esse que surgiu da acusação de que uma associação de companhias ferroviárias em um período em que somente existia esse tipo de transporte, fazia uso do controle de toda a infra-estrutura necessária – incluindo embarcações, terminais, linhas, pátios, etc – ao transporte de passageiros e fretes para a travessia do rio Mississipi, com vistas à obtenção de rendas de monopólio. Nos anos seguintes, o desenvolvimento posterior da doutrina resultou da ocorrência de um elevado número de casos em outros mercados que traziam acusações de caráter semelhante, isto é, também relacionadas a ”problemas de acesso” à infra-estruturas descritas como essenciais para a operação de mercados conexos.1 Desde a sua origem, portanto, o campo de aplicação da Essential Facilities Doctrine foram os conflitos associados ao acesso à uma infra-estrutura possuída por um monopolista, constituindo, por isso, um subconjunto do problema de concorrência que resulta da “recusa a negociar” por parte do detentor das facilities. Nesse contexto, a adequada aplicação da doutrina das essential facilities pressuporia necessariamente a verificação de que o detentor das facilities participa do mercado à jusante, ou em outras palavras, a verificação de que há superposição entre os mercados relevantes de produto (serviços) das empresas que detêm e das que não detêm a “infraestrutura essencial”. Deve-se notar, porém, que, apesar do delineamento crescente dos contornos da doutrina, proporcionado pela recorrência de episódios dessa natureza, apenas em 1977, com a decisão Hecht vs. Pro-Footbal, a terminologia “essential facilities” seria utilizada pela primeira vez de forma mais rigorosa, isto é, acompanhada da definição formal dos requisitos procedimentais necessários à sua aplicação, tornando-se, em conseqüência, referência definitiva para a consideração de tais matérias. De fato, embora todos os conflitos anteriores apresentassem elementos comuns, conforme apontamos acima, não se tinha ainda consolidado na jurisprudência um saber que permitisse examinar as situações motivadoras do conflito de forma sistemática, o que, de acordo com o que apontam, entre outros, Lipsky & Sidak (1999), só se tornou efetivamente possível após a decisão Hecht vs. Pro-Footbal. Segundo os autores, em referência a essa decisão: “later

1 Lipsky & Sidak (1999) é uma entre muitas fontes que discutem a doutrina das essential facilities. No trabalho referido, os autores listam um grande número de casos em que essa doutrina foi utilizada.


cases applying the essential facilities doctrine have adopted equivalent formulations”. (Lipsky & Sidak, 1999:1203). Exemplo disso foi o caso MCI vs. AT&T, de 1983, quando pela primeira vez a doutrina das essential facilities foi a plicada ao setor de telecomunicações. Ao seguir de perto a decisão Hecht vs. Pro-Footbal, ainda que com algumas poucas alterações, esse caso

rnou-se um importante “benchmark” para a utilização posterior da doutrina.

o decisório formal, e que a infra-estrutura sob exame poderia ser qualificada como essential.

essencial”, o “teste” da outrina envolveria a verificação da presença de quatro condições:

estrutura tenha sua disponibilização obstada pelo proprietário (i.e. recusa à

. que a infra-estrutura possa ser viavelmente disponibilizada.

doutrina, reforçando, porém, a necessidade de que sua aplicação seja ercada de cautela.

al não deve se basear apenas em juízos ubjetivos, destituídos de fundamentação factual.

to A rationale básica que passou a estruturar a aplicação da doutrina a partir dessa decisão é conhecida. 2 De acordo com ela, a utilização da designação essential facilty supõe o reconhecimento da existência simultânea de quatro condições. Esse reconhecimento, se configurado ao longo de um processo decisório formal (judicial ou de consulta pública no âmbito da agência reguladora), no qual tivessem sido examinados extensivamente os argumentos e evidências apresentados pelas partes envolvidas, justificaria a possibilidade de intervenção mandatória por parte das autoridades pertinentes em conflitos em torno ao compartilhamento das infra-estruturas sob disputa. Em síntese, a aplicação de sanção regulatória em caso da existência de comportamentos não competitivos suporia a comprovação, por meio de um “teste” conduzido no contexto de um processd Em obediência aos requisitos definidos no caso MCI vs. AT&T, acima mencionado, e reconhecida a existência de superposição entre os mercados relevantes de produto (serviços) das empresas que detêm e das que não detêm a “infraestruturad 1. que a infraestrutura seja controlada por um agente monopolista; 2. que a infra-estrutura não possa ser replicada ou reproduzida pelo(s) concorrentes(s); 3. que a infra-negociação); e 4 É certo que a comparação entre os diversos países nos quais se verificou a aplicação da doutrina revela algumas divergências quanto ao conteúdo específico de cada uma dessas condições. Estudo comparativo abrangente realizado pela OCDE em 19963 indica as principais variantes na definição dessas condições encontradas nos EUA, na Comissão Européia e na Austrália. É preciso notar, não obstante, que tais variações não afetam o conteúdo básico da c A título de síntese desta seção, o que se pretende apontar é que a conclusão sobre se determinadas facilities são ou não essenciais não deveria, de modo a que se consolidasse uma jurisprudência rigorosa, dispensar a execução de um processo decisório formal, nos termos acima considerados, do caso que esteja em tela. Ou seja, convém sublinhar que a afirmação de que uma infra-estrutura é essencis

2 Vale observar que embora percebam-se variações nas interpretações da doutrina feitas nos Estados Unidos e em outras partes do mundo, essas variações não atingem o núcleo central da formulação acima desenvolvida. Tampouco obstam de maneira fundamental a aplicabilidade da doutrina ao problema do uso compartilhado de postes. 3 OCDE (1996) The Essential Facilities Concept


No contexto dos serviços de utilidade pública e dos postes, isso significa que a doutrina faria sentido, dando suporte à uma possível intervenção da autoridade regulatória respectiva (do setor onde há a superposição), apenas se: i) as empresas detentoras dos postes também participassem dos mercados das empresas interessadas em alugá-los e estivessem em posição de se beneficiar por meio de manipulação das condições do mercado à jusante, digamos, excluindo toda a competição por meio de uma recusa em negociar; ii) mediante um escrutínio formal rigoroso, fosse verificada a existência das condições previstas pelo “teste”

o conceito, entretanto, em que se procedesse à necessária verificação daquelas condições.

mento que consolida os sultados da consulta empreendida pela agência inglesa em 1996.

.3 A avaliação da Oftel quanto à infra-estrutura de postes e dutos

mpartilhamento de postes, tendo se baseado em consultas rmais aos agentes envolvidos.4

the views expressed” (Oftel, 1996). Em que pese o seu caráter não conclusivo, o relatório

comprobatório. Na experiência internacional não se tem notícia de que a infra-estrutura constituída por postes e dutos tenha sido submetida ao “teste” da doutrina das Essential Facilities de acordo com os procedimentos formais segundo os quais qualquer decisão judicial ou regulatória deve estar baseada na consideração extensiva dos argumentos e evidências factuais apresentados pelas partes envolvidas. No caso da América do Norte, em que se tem implementado a regulação de preços de acesso a essa infra-estrutura, houve apenas menção as Há, de toda forma, registro de duas Regulatory Consultations (Consultas ou Audiências Públicas), a primeira delas conduzida pela Comissão Européia e a segunda pela Oftel – órgão regulador das telecomunicações inglesas – que podem ser interpretadas como um teste “parcial” da Doutrina. Na seção seguinte ocupamo-nos principalmente da consideração do Relatório “Duct and Pole Sharing – a Consultative Document”, docure 1 A agência responsável pelas telecomunicações inglesas, Oftel, é o único exemplo de órgão regulador que procurou realizar um exame mais detido com vistas a verificar se entre os operadores de telecomunicações e de TV a Cabo os postes constituiriam essential facilities. Embora a finalidade de “Duct and Pole Sharing – a Consultative Document” não tenha sido obedecer aos procedimentos que compõem o teste das quatro condições de validação de uma essential facility, conforme observamos acima, o relatório constituiu a mais sistemática pesquisa a respeito do tema do cofo Como se verá pela exposição abaixo, as conclusões do relatório de maneira nenhuma permitem a interpretação de que a doutrina Essential Facility possa ser aplicada de forma equívoca à infra-estrutura de postes e dutos. De fato, se para algumas situações, definidas em condições bastante restritivas, o relatório admite a necessidade de intervenção com base na doutrina,5 ao mesmo tempo a agência afirma que “does not expect at this stage that there will be requests for an imposed system of sharing ducts and poles on public land in the light of

4 Desde já convém observar que em exposição recente a Oftel confirmou que as conclusões apresentadas no relatório não tiveram sua validade alterada. 5 “Where sharing is of obvious benefit (including where ducts and poles may be described as essential facilities) and duct and pole owners are unwilling to grant access to other operators, the Director General is prepared to intervene and resolve disputes in accordance with the provisions of the Directive”. (Oftel, 1996)


ressalta a importância de que o regulador verifique previamente todas as condições de vigência do conceito de essentiall facility em cada situação concreta. 1.3.1 Controle da essential facility por um monopolista De acordo com o apontado na seção anterior, se nos basearmos na formulação do conflito MCI vs. AT&T, o primeiro passo antes de se estabelecer se a doutrina das essential facilities é significativa no caso dos postes consiste em estabelecer se a "facility” constitui um monopólio, isto é, se não há outro fornecedor da referida infra-estrutura para a provisão dos serviços do mercado à jusante.6 Tomando-se a definição de Viscusi et al. para monopólio, a saber, que "uma indústria é um monopólio natural se a produção de um bem ou serviço particular por uma única firma minimiza os custos;7 e considerando-se que em qualquer análise antitruste, a primeira questão levantada por essa definição relaciona-se à definição do mercado relevante; a questão que se põe para a aplicação da doutrina, é: no mercado sob exame, há como vislumbrar a possibilidade de replicação da infra-estrutura sob condições de custos economicamente possíveis? Não há dúvida de que a definição precisa do mercado relevante em um caso antitruste não é neutra. A acusação, interessada em estabelecer que o mercado constitui um monopólio natural, tenderá a usar a definição de mercado mais estreita possível, enquanto a defesa possui um incentivo para definir o mercado da forma mais ampla possível, a fim de encontrar vários substitutos razoáveis. No contexto específico do acesso à infra-estrutura baseada em direitos de passagem, a Oftel partiu de definições bastante estreitas dos mercados relevantes, identificando um grande número de mercados diferentes, entre os quais: • Acesso a prédios e compartilhamento no local; • Compartilhamento em terras públicas; • Compartilhamento de “valetas” e “margens laterais” de estruturas viárias; • Propriedade local de dutos e postes. 8 O ponto a notar, porém, é que, mesmo trabalhando com a definição mais estreita de mercado relevante, em nenhum momento o relatório afirma que a British Telecom constituiria um monopólio. Diferentemente, o documento conclui: i) que apenas em situações extremas, nas quais a infra-estrutura existente permitia a superação de “obstáculos naturais e estruturais”, poderiam admitir tratamento com base na doutrina das essential facilities;9

6 OECD (1996) 7 Viscusi, W. Kip, Vernon, John M., and Harrington, Jr., Joseph E., (1995) 8 De fato, a Oftel realizou um escrutínio em detalhe e observou segmentos de mercado adicionais, tais como o mercado de postes e dutos localizados em terras de propriedade privada, analisando, inclusive os “obstáculos naturais ou estruturais”. 9 “Onde o compartilhamento apresenta benefícios óbvios, isto é, onde a existência de obstáculos estruturais e naturais permite descrever dutos e postes como essential facilities, e se os detentores de postes e dutos não se mostram dispostos a conceder o aceso à infra-estrutura, o Diretor Geral está preparado para intervir e solucionar disputas de acordo com as provisões da Diretiva da Comissão Européia”. (Oftel, 1996)


ii) que na maioria dos casos seria possível duplicar a infra-estrutura baseada em postes e dutos e que em algumas regiões a duplicação já teria ocorrido; e iii) que alguma duplicação da infra-estrutura seria até mesmo desejável para que se atingisse efetiva competição entre operadores de telecomunicações e de TV a cabo. Em síntese, com base no relatório da Oftel, ter-se-ia como conclusão que postes e dutos poderiam ser considerados um monopólio natural apenas sob condições bastante específicas, não sendo, portanto, a designação aplicável à caracterização geral desse tipo de infra-estrutura. Embora fosse possível parar aqui, tendo sido estabelecido que os postes poderiam apenas raramente ser considerados um monopólio natural, é recomendável considerar todas as condições da doutrina das essential facilities. 1.3.2 A impossibilidade técnica ou a falta de racionalidade para a duplicação da

essential facility por parte do competidor. O relatório da Oftel é importante não apenas porque possui uma abrangência maior do que outros trabalhos de diferentes agências referentes a esta questão, mas também porque estabelece um padrão mais rigoroso para a avaliação de se a duplicação da infra-estrutura é prática e razoável. Com respeito a essa questão, o resultado da consulta realizada pela Oftel é particularmente instrutivo uma vez que, como observamos acima, as visões de todas as partes envolvidas na consulta foram levadas em consideração tendo sido, posteriormente, sintetizadas no relatório final apresentado pela agência. De forma previsível, a síntese do ponto de vista da British Telecom constante do relatório da Oftel aponta para que, ainda que se pudesse reconhecer a existência de “obstáculos estruturais e naturais”, não se teria efetivamente configurado “um problema para os operadores que buscam o acesso a estas rotas, uma vez que há métodos ou rotas alternativas disponíveis (por exemplo, no caso de um rio, instalando-se um novo duto na mesma ou em uma ponte alternativa, utilizando cabos submarinos ou links de microondas)”. O ponto de vista dos concorrentes da British Telecom, por outro lado, é assim descrito pelo relatório: “Todos aqueles que responderam a questão de se os obstáculos naturais ou estruturais causam problemas, discordaram da BT e confirmaram que este é um problema real. As OLOs (outros operadores licenciados) afirmaram que tais obstáculos podem tornar a construção da rede mais demorada e que o acesso a postes e dutos seria benéfico. Alguns OLOs acreditam que em tais circunstâncias o proprietário das infra-estruturas deveria ser obrigado a compartilhá-las com os demais operadores”. Como já observamos no item anterior, a Oftel não descartou a possibilidade de que no setor de telecomunicações postes e condutos poderiam constituir, às vezes, essential facilities. Entretanto, dessa avaliação não se seguiu a adoção de uma intervenção orientada para o estabelecimento de preços de acesso. Diferentemente, com base no procedimento de consulta conduzido pela Oftel, a agência consagrou o princípio de que para que se considere a duplicação da infra-estrutura como não sendo prática ou razoável é preciso que seja demonstrado que o acesso à facility (infra-estrutura) é realmente essencial e não simplesmente mais barato e conveniente.


Em outras palavras, a agência estabeleceu um padrão de avaliação mais elevado segundo o qual em conflitos dessa natureza é necessário que seja demonstrada a inexistência de qualquer alternativa viável para a infra-estrutura que ultrapasse, simplesmente, a constatação de que o compartilhamento seria “mais econômico” que outras possibilidades, cabendo ao demandante do acesso à infra-estrutura o ônus da prova. “As the word ‘essential’ indicates, a plaintiff must show more than incovenience, or some economic loss; he must show that an alternative is not feasible” (Twin Labs vs. Weider Health & Fitness, 900 F. 2d 566, 570 (2d Cir. 1990), citado em ABA, p. 249) 1.3.3 - Recusar o acesso do competidor à facility No Reino Unido as subsidiárias de empresas de serviços públicos que atuam no mercado de telecomunicações não têm posições dominantes neste mercado. Estas subsidiárias comumente utilizam os postes e condutos das empresas de serviços públicos por meio de acordos exclusivos feitos com a empresa que as controla. Enquanto as subsidiárias de telecomunicações são reguladas pela Oftel, as empresas de serviços públicos são reguladas pela Ofgem. Do ponto de vista da teoria econômica deve-se esperar que as empresas de serviços públicos estabeleçam preços que maximizem lucros com o objetivo de atender à demanda de seus acionistas, considerando-se também as demandas de seu agente regulador. Ambos, os acionistas e o agente regulador, demandam das empresas de serviços públicos que maximizem seus lucros sob regras regulatórias de restrição dos preços que cobram dos serviços prestados a seus clientes (i.e. em geral sob exigência de modicidade tarifária e de repasse de parte dos ganhos de produtividade às tarifas ao consumidor). Em outras palavras, a demanda regulatória e de mercado a que se submetem as empresas de serviço público deve corresponder ao estabelecimento de preços de acesso que maximizem os lucros e isto inclui todas as formas de renda da propriedade derivada dos seus ativos, inclusive a renda de alugueres. Esta maximização é encarada como pertinente e desejável, posto que o aluguel dos postes e dutos – salvo em situações econômicas justificáveis, como seria o caso da saturação do espaço – representa uma oportunidade econômica de ampliar retornos sobre o capital investido. Há, portanto, interesse econômico intrínseco na disponibilização do acesso. Isto só não ocorreria no caso em que o detentor dos postes e dutos participasse e buscasse dominar os mercados a jusante vedando, por isso, o acesso dos concorrentes à infraestrutura. Em não sendo este o caso é inequívoco que o interesse econômico da empresa de serviços públicos (e.g. distribuidoras de eletricidade) será o de negociar o acesso não sendo, portanto, plausível a hipótese de recusa. 1.3.4 A viabilidade de se fornecer a facility É quase sempre possível para as empresas de serviço público alugar um espaço em seus postes para empresas que utilizam cabos (TV) e telecomunicações. A única restrição relevante poderia ser referente ao espaço disponível que é finito (e.g. poderia ocorrer a hipótese de saturação do espaço) não havendo, em geral, inviabilidade técnica do compartilhamento em si.


1.3.5 Pontos de Conclusão Em síntese o conceito de essential facility no que respeita à jurisprudência antitruste deve ter sua aplicabilidade avaliada sob critérios rigorosos e com base em pesquisa específica e consulta pública às partes e à sociedade. De saída dever-se-ia verificar se o detentor dos postes ou dutos participa dos mercados à jusante e se a questão da disponibilização do acesso (versus recusa a negociar) se coloca de forma efetiva. Requer-se, ainda, o exame de todas as 4 condições (controle monopolista, irracionalidade ou impossibilidade de duplicação, recusa ao acesso, viabilidade de provimento do acesso). No caso da Oftel, que avaliou em detalhe o caso dos postes e dutos, havia participação à jusante (em telecomunicações) de subsidiárias das empresas detentoras dos serviços públicos. Mas a Oftel teve que definir o mercado relevante de forma muito restrita para poder justificar uma intervenção. Apenas em circunstâncias bastante específicas (obstáculos naturais ou estruturais) os postes e dutos puderam ser classificados como essential facilities e, mesmo com relação a essas circunstâncias, o escopo da intervenção proposta pela Oftel foi bastante restrito e não se referiu à formação do preço mas apenas a garantia do acesso. Ao contrário, à guisa de conclusão, a regra geral é a de que postes e dutos não devam ser enquadrados como sendo essential facilities posto que: 1) existe a possibilidade de duplicação; 2) deve-se considerar como provável a existência de incentivo econômico intrínseco ao compartilhamento (se a formação de preços puder ser feita sob regras racionais de maximização de lucros) e, 3) não existem dificuldades técnicas que inviabilizem o compartilhamento.


2. EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL DE COMPARTILHAMENTO DE INFRA-ESTRUTURA DE POSTES: NORMAS JURÍDICAS E REGULATÓRIAS 2.1 Objetivo

O objetivo deste capítulo é identificar as principais normas jurídicas e regulatórias utilizadas em âmbito internacional para tratar da temática referente ao compartilhamento de infra-estrutura, particularmente a de postes e dutos. A partir de uma seleção de países que exibem um sensível amadurecimento institucional e, ao mesmo tempo, apresentam uma ampla diversidade de enfoques regulatórios (agregando-se ainda a experiência da Comissão Européia), foram identificadas as dimensões institucionais e contratuais referentes à:

• Direitos de passagem e compartilhamento de infra-estrutura; • Normas jurídicas referentes à locação de postes; Arranjos contratuais para o compartilhamento de postes. •

A título introdutório, pode-se afirmar que o uso compartilhado dos postes ou, em termos mais amplos, o acesso às infra-estruturas em geral, é tratado - na maior parte dos países - como um assunto definido basicamente no âmbito do Direito Comercial, cabendo a negociação dos termos e preços contidos nos contratos às partes envolvidas: o detentor da infra-estrutura e o respectivo solicitante: o operador de telecomunicações ou de TV a cabo. Nos casos em que o detentor da infra-estrutura é também um operador de telecomunicações, o acesso aos postes, aos direitos de passagem e às outras infra-estruturas é também examinado à luz do Direito da Concorrência.

Entretanto o tratamento concedido à matéria nos Estados Unidos e no Canadá envolve regras próprias de formação de preços estabelecidas por meio de instrumentos regulatórios definidos em lei. Como será examinado mais adiante, pode-se dizer que, confrontando-se com a norma internacional, esses dois países, de fato, constituem exceções decorrentes de uma evolução histórica específica, a qual não encontra paralelo nos demais países.

Antecipando conclusões deste tópico, a análise comparativa de casos internacionais permitirá concluir que as políticas encontradas na América do Norte para a regulação de preços de acesso à infra-estrutura de postes não devem constituir um modelo a ser transposto mecanicamente a outros países, e em especial para o Brasil, uma vez que a privatização, a concorrência e existência de órgãos reguladores são fatos históricos relativamente recentes, e cuja evolução difere radicalmente do caso americano. Sem nenhuma dúvida, no caso brasileiro, é muito mais frutífero o exame da experiência desenvolvida no resto do mundo,

articularmente a européia. p 2.2 Análise Geral de Normas Jurídicas e Regulatórias no Exterior

Esta seção é composta por três tabelas explicativas. O objetivo das tabelas é sintetizar o tratamento dado pelos diversos países a respeito do compartilhamento de postes. O tema será visto a partir das principais questões que envolvem o assunto, com especial atenção à


dicotomia existente entre a América do Norte (Estados Unidos e Canadá) e os demais países. De forma sintética, a seguir veremos o tratamento jurídico e regulatório referente aos eguintes aspectos:

-estruturas;

• Arranjos contratuais para o compartilhamento de postes.

mpartilhem sua infra-estrutura sob outras condições que não

quelas próprias do mercado.

Tabela 2.1: Direitos de passagem e compartilhamento de infra-estruturas – Parte A

s • Direitos de passagem e compartilhamento de infra• Normas jurídicas referentes à locação de postes;

Direitos de passagem e compartilhamento de infra-estruturas A Tabela 2.1 trata do direito de passagem, que é um dos itens de maior importância a ser

analisado. Trata-se do direito das elétricas, das empresas de telecomunicações e das

empresas de TV a Cabo de usarem o domínio público para construírem sua própria infra-

estrutura de postes e cabos, tendo em vista a ampliação de suas redes. A este respeito, as

questões que surgem são todas relacionadas às sujeições que eventualmente são impostas

às empresas para que elas co

a

Austrália10 C 11

Européia F Alemanha13 anadá Comissão rança12

Direitos de Passagem Sim15 Sim16Sim Sim14 Não Aplic.

Compartilhamento deInfra-estrutura

Comum Imposto Incentivado

Acesso obrigatório Não Não Sim Não Não

Disc ão17 Não Não Legal18 Legal riminaç

10 Informação obtida diretamente junto à Telstra (operadora incumbent). 11 Fontes: CRTC e informação obtida diretamente com o Departamento Canadense da Indústria e Comércio. 12 Informação obtida diretamente junto à France Telecom. 13 SPIES, A. & WREDE, J. (1997). 14 Concedido pelo governo, mas sujeito aos termos e condições da CRTC. 15 Concedido pelo governo, mas sujeito à legislação nacional para a concessão dos direitos de passagem. 16 Legislação federal decide o custo do direito de passagem. 17 Desde que não entre em conflito com a Lei antitruste. 18 Desde que não haja conflito com a norma de compartilhamento definida pela Comissão.


Tabela 2.1: ireitos de passage mpartilh infra-es Parte B

NZelândia19

Inglaterra20 Estados Unidos21

Suécia

D m e co amento de truturas –

ova 22

Direitos de Passagem Si 24Sim Sim Sim23 m

Compartilhamento de Infra-estrutura

C 25 Im omum Sim posto

Acesso obrigatório Não Não Sim Não

Discriminação Legal Legal Não Legal

A Tabela 2.1 mostra as características básicas da oferta de direitos de passagem e infra-

struturas relacionadas em oito países, incluindo ainda as diretrizes emanadas pela Comissão

so seja disponível a todos, as ondições podem variar segundo os regimes jurídicos dos diferentes países, incluindo ainda

as entrantes. Quer-se destacar apenas que os ireitos de passagem estão disponíveis a todos os operadores e que, muito dificilmente,

telecomunicações. Não bstante, deve-se salientar que é fato recorrente o compartilhamento de postes e outras infra-

eEuropéia. No que se refere aos direitos de passagem, embora seu acescas particularidades próprias às legislações de nível municipal. Antes de tudo, deve-se relembrar que usualmente a concessão de licenças de telecomunicações envolve o uso de diferentes infra-estruturas e, nesse sentido, essas licenças normalmente oferecem soluções legais para a necessidade de direito de passagem. Portanto os direitos de passagem - em si - não constituem um problema legal para os operadores em geral, ou seja, os direitos de passagem não impedem os operadores de entrarem no setor e construírem sua própria infra-estrutura. Entretanto isso não quer dizer que o investimento em infra-estrutura não seja alto e não constitua uma forte barreira à entrada, afetando o plano de negócios das empresdpodem ser considerados essential facilities. No caso da propriedade dos direitos de passagem ser da própria utility, observa-se que: (i) essa propriedade ocorre de forma completamente independente do setor de telecomunicações; (ii) em muitos lugares do mundo, as licenças daquelas companhias não as obrigam a compartilhar suas infra-estruturas com os operadores de oestruturas entre empresas de energia elétrica e de telecomunicações.

19 Informação obtida diretamente junto à Telecom New Zealand. 20 Material recolhido nos websites da Oftel e Ofgem. 21 Fontes públicas e informação obtida junto ao FCC. 22 Fontes públicas. 23 Geralmente concedido pelo governo, algumas vezes limitado pela legislação estadual. 24 Legislação nacional garante direitos de passagem disponíveis a todos. 25 Antes da política de compartilhamento estabelecida no âmbito da Comissão Européia, a Inglaterra utilizava uma política que desencorajava o compartilhamento, e muitas vezes o considerava ilegal. A Comissão Européia representou uma mudança para a política não apenas para a Inglaterra, mas também para países como a França ou Suécia.


No entanto, a situação torna-se mais complexa quando as utilities constituem subsidiárias para operar sistemas de telecomunicações ou de TV a cabo. Na medida em que tais subsidiárias possuem as respectivas licenças, nelas podem estar incluídos termos e condições referentes à forma como deve vir a ser comercializado o acesso aos postes e a outras infra-estruturas relacionadas. Essas condições, por sua vez, variam de acordo com o país. Nesse sentido, observa-se, por um lado, o caso inglês, em que a OFTEL (órgão

gulador de telecomunicações) e a OFGEM (órgão regulador de energia) exercem uma

a política anti-compartilhamento aumenta as barreiras à entrada, reduzindo o número de concorrentes. O

de compartilhamento de infra-estrutura, a qual vem sendo implementada por seus aíses membros. Tal política tem o objetivo de assegurar que os reguladores eliminem regras

contratos comerciais rivados.

Resumindo os resultados expostos na Tabela 2.1, pode-se afirmar que:

• ntar a doutrina

•

• s nos Estados Unidos e Canadá, independentemente de negociações privadas; na Europa vigoram

nte comercial.

ífica do acesso à infra-estrutura adotado

rdade negocial, estando ausente qualquer legislação setorial específica que limite a negociação entre os interessados,

repolítica que favorece a discriminação de preços e, por outro, a Austrália, onde o oposto é verdadeiro, já que a ACCC não permite tal discriminação. De toda maneira, a Tabela 2.1 permite constatar que as políticas de direitos de passagem e de infra-estrutura variam nos diversos países. Na Inglaterra, por exemplo, é estimulada a construção de infra-estruturas independentes (duplicadas) e concorrentes entre si. Nesse país tem havido a preocupação com os efeitos negativos do compartilhamento sobre a concorrência. Mais concretamente, como a British Telecom (BT) é uma grande proprietária de postes, o compartilhamento da sua infra-estrutura com operadoras de TV a Cabo concorrentes poderia dar margem a atitudes anti-competitivas perante a essas últimas ou, de forma oposta, incentivar a colusão entre ambos. O fato é que um

enfoque australiano, sendo o oposto, exige um grande esforço regulatório para fiscalizar o operador dominante (incumbent), proprietário da maioria das infra-estruturas.

Por outro lado, nota-se que a Comissão Européia formulou uma consistente política (diretrizes)pque possam vir a restringir o compartilhamento de infra-estruturas nosp

Os direitos de passagem não constituem monopólios e nem podem sustedas essential facilities; Há regimes jurídicos que permitem a discriminação adotada pelas utilities quando fornecem acesso a direitos de passagem, mas também há casos opostos; O compartilhamento obrigatório de postes de utilities é obrigatório apena

diretrizes de incentivo ao compartilhamento, sendo que em alguns regimes o uso comum decorre tão somente de entendimentos de natureza purame

Esta seção destaca, mais uma vez, a natureza especnos Estados Unidos e Canadá em relação ao resto do mundo. Normas jurídicas referentes à locação de postes

Na Tabela 2.2 são consideradas as normas jurídicas que de alguma forma tratam da locação de espaço nos postes. A tabela mostra que ora vale a libe


enquanto e ingida, em a a, a nego e as ntrat

Tabela 2.2: Normas jurídicas referentes à locação de postes – Parte A

Legislação Européia

m outros casos incide o direito da concorrência, com o que é restrlguma medid ciação entr partes co

antes.

Austrália Canadá Comissão França Alemanha

Direito Comercial Utilities sem

subsid. de

telecom

Não Utilities sem

subsid. de

telecom

Utilities sem

subsid. de

telecom

Utilities26 sem

subsid. de

telecom

Direito da Op. Telecom

(incluindo

subsid. de

utilities)27

Não Op.

(incluindo

subsid. de

utilities)

Op. Telecom

(incluindo

subsid. de

utilities)

Op. Telecom

(incluindo

subsid. de

utilities)

Concorrência

Telecom

Lei Setorial Não28 Sim Não Não Não

26 A Consulta Pública realizada pela Comissão Européia em 1995, abrangendo os setores de telecomunicações e infraestrutura, concluiu que o compartilhamento voluntário da infra-estrutura deve ser feito sob a forma de acordos comerciais, os quais não devem ser objeto de regulação. “O compartilhamento voluntário da infra-estrutura, direitos de passagem, dutos, etc, são temas de acordos comerciais, cujos preços devem ser estabelecidos com base no mercado”. 27 A ACCC desenvolveu um Código (“Código de Acesso a Facilities”) que contém provisões que autorizam um carrier interessada no compartilhamento (isto é, a solicitante) a realizar o trabalho requerido para preparar a facility – Make Ready Work. A intenção destas provisões é facilitar o acesso impedindo disputas sobre o custo de prover acesso e o tempo que demora para o provimento do acesso. 28 Todas as carriers australianas licenciadas estão sujeitas às obrigações estabelecidas em lei referentes ao acesso à facilities. A lei aplicável está na Parte 5, Tabela 1 do Telecommunication Act de 1997. Obrigações similares estão incluídas nas condições de licença do carrier. Isto aplica-se a todos os carries licenciados embora, na prática, é provável que o impacto mais significativo se dê sobre as incumbents (já que essas, como regra, possuem a maior parte da infra-estrutura). A definição de facility é ampla e inclui postes e dutos. Dentro deste contexto, termos e condições que regulam a infra-estrutura de acesso pertencente a operadores de telecomunicações são determinados por negociação comercial. Se as partes não chegam a um acordo, o assunto pode, efetivamente, ser submetido a arbitragem da ACCC. A agência sancionou o TSLRIC para a formação de preços de acesso. Não se tem conhecimento de qualquer disputa relacionada ao acesso a facilities que tenha sido levada para arbitragem do regulador.


Tabela 2.2: as r caç arte B

Nov Estados Unidos Su

Normas jurídic eferentes à lo ão de postes – P

Legislação a Zelândia Reino Unido écia Direito Comercial

subsid. de

U

subsid.de

Operadores de

Cabo sem e

Utilities sem

telecom

tilities sem

telecom

Utilities

subsid.d

telecom

Direito da

Concorrência (incluindo subsid.

de utilities)

(incluindo subsid.

de utilities)

Não

(incluindo subsid

de utilities)

Op. Telecom29 Op. Telecom Op. Telecom

Lei Setorial Não30 Não Sim Não

O objetivo desta tabela é demonstrar os vários aspectos legislativos e regulatórios aos quais as empresas de energia devem se adequar quando negociam o compartilhamento de postes com operadores de telecomunicações. Em cada país são aprovadas legislações referentes à maioria dos parâmetros necessários à negociação do compartilhamento de postes. Excluindo-e a América do Norte, a situaçãos é muito mais simples nos demais países, onde se segue

esas de energia podem negociar o acesso ao uso compartilhado

• ntes a suas

legal em que se enquadra o

e não atua no setor de telecomunicações. A única exceção ocorre na América do orte.

uma estrutura legal convencional.

estrutura na qual as emprAde postes depende de que:

a• s empresas de energia possuam subsidiárias nos setores de telecomunicações e TV a cabo; e, em caso positivo; ess s subsidiárias, por meio do acesso discriminatório aos postes pertencea

matrizes, sejam capazes de exercer forte poder de mercado sobre suas rivais.

No caso em que as empresas de energia não são capazes de alavancar poder de mercado (via discriminação de acesso de seus postes) para suas subsidiárias nos setores de elecomunicações e TV a cabo, o único arcabouço t

compartilhamento de postes é o próprio Direito Comercial. Pode-se constatar na primeira linha da tabela que, em vários países, o compartilhamento de postes é tratado como uma questão puramente comercial, desde que os postes sejam de uma

tility quuN

29 O campo de aplicação do Commerce Act corresponde às situações nas quais fosse demonstrado que o detentor da infra-estrutura tem um substancial grau de poder de mercado e a recusa ao acesso seria uma forma de utilizá-lo com vistas a evitar a concorrência. 30 Na Nova Zelândia, o Telecommunication Bill (atualmente em exame) segue em linhas gerais a abordagem da Austrália. Ele determina que serviços fornecidos pela Telecom Nova Zelândia sejam “designated”. Um serviço “designated” está sujeito a certas obrigações de fornecimento e à hipótese de arbitragem. Até o momento, postes e dutos não foram “designated”. Se o acesso aos postes e dutos da Telecom Nova Zelândia fossem “designated”,


Considerando que: (i) existem utilities que possuem subsidiárias atuando nos setores de telecomunicações e TV a cabo; (ii) as respectivas Leis Setoriais são normalmente aplicadas apenas aos setores de energia e telecomunicações e TV a cabo, deve-se observar por meio da terceira linha que é apenas na América do Norte que a legislação vigente dá poderes aos reguladores de telecomunicações para controlar utilities, além do escopo de suas atividades usuais de regulação das telecomunicações. Retomando o fato de que muitas empresas de energia também atuam via subsidiárias nos setores de telecomunicações e TV a cabo, vários órgãos reguladores têm levado em consideração a necessidade de se estabelecer um arcabouço regulatório que seja simétrico, ou seja, composto por regras igualmente aplicáveis a um incumbent ou a um novo entrante. Há também a preocupação em não estabelecer regras demasiadamente gerais, dificultando a diferenciação entre o acesso a postes e a interconexão entre diferentes redes de comunicação. Arranjos contratuais para o compartilhamento de postes A Tabela 2.3 ressalta basicamente o fato de que as elétricas (utilities) podem negociar livremente os termos do compartilhamento. Fica claro que quando as elétricas sofrem algum tipo de restrição negocial, como aquelas que se vê na América do Norte, resta-lhes pouca margem de negociação.

Tabela 2.3: Arranjos contratuais para o compartilhamento de postes – Parte A

Austrália Canadá Comissão Européia

França Alemanha

Contratos

Privado Sim Cabo31 Sim Sim Sim

Imposição de clausula de preço controlado

Não32 Incumbents e utilities

Não33 Não Não34

Comissão também apontou a ausência de consenso em favor do compartilhamento obrigatório de dutos e infra-estrutura, embora a possibilidade de compartilhamento voluntário por razões de política ambiental tenha sido aceita.

muito provavelmente a metodologia de precificação TSLRIC ser-lhes-ia aplicada, visto que a Lei a considera apropriada para a lista de serviços assim enquadrados. 31 Operadores de cabo não são obrigados a prover acesso aos seus postes. 32 A legislação determina exigências segundo as quais os carriers licenciados devem prover acesso a postes de transmissão de telecomunicações e facilities subterrâneas a outros carriers. Sob esta legislação, as partes podem concordar nos termos e condições de acesso através de acordo mútuo. Não ocorrendo acordo, entretanto, as partes devem indicar um árbitro para a resolução da disputa. Na hipótese de que não se chegue a um consenso quanto ao árbitro, então a Australian Competition and Consumer Commissioin (ACCC) assume a função de arbitragem. 33 Ao menos desde 1995, quando o Green Paper acerca da Liberalização da Infra-estrutura de Telecomunicações e redes de TV a cabo foi submetida à consulta, a Comissão Européia tem pressionado pela remoção das “restrições ligadas às considerações ambientais, havendo algum suporte para o possível compartilhamento da infra-estrutura com base em negociações comerciais”. Na consulta, a Comissão Européia observou que alguns operadores ressaltaram o papel das negociações comerciais em tal compartilhamento, enquanto que outros privilegiaram o tema dos preços para tal acesso. A


Tabela 2.3: Arr is pa ilha – Par

Nova Zelândia Reino Unido Estados Unidos Suécia

anjos contratua ra o compart mento de postes te B

Contratos

Privado Sim Sim Parcial35 Sim

Imposição de clausula de preço controlado

Não36 Não Parcial37 Não38

O compartilhamento de postes entre operadores de TV a cabo e telecomunicações e mpresas de energia usualmente é baseado em contratos privae dos. Contudo, na América do

•

correr ao

a o

Norte, o mecanismo de mercado é severamente restringido por:

uma legislação federal que estabelece diretrizes para os preços máximos que podem ser cobrados pelas empresas de energia pelo acesso ao compartilhamento de postes, destacando-se que o órgão regulador dispõe de poderes para implementar tais diretrizes;

• fórmulas que determinam o preço máximo que uma utility pode cobrar de operadores de TV a cabo e telecomunicações; e o mecanismo regulatório que concede às empresas solicitantes o direito de re•regulador sempre que se sintam insatisfeitas com o resultado das negociações.

O que é mais surpreendente é que estas regras são altamente discriminatórias, habilitando o

perador de TV a cabo a negociar termos e condições exclusivamente comerciais paroacesso a seus próprios postes (que representam cerca de 5% do total de postes do país). A Tabela 2.3 confirma que a abordagem comercial, baseada nas condições de mercado, é dominante no mundo todo, à exceção dos Estados Unidos e Canadá, que possuem um

34 No caso dos operadores de telecomunicações, o German Telecommunication Act reconhece o direito de um operador exigir o compartilhamento de facilities em troca de uma “compensação adequada”, desde que a construção de uma nova infra-estrutura envolva despesas elevadas e não-racionais (Sec. 51 TA). 35 Cooperativas de utilities são isentas da legislação de compartilhamento de postes. A área recoberta pelos postes a elas pertencentes corresponde a 75% do território dos EUA, o que representa mais da metade da milhagem de postes e diz respeito a mais de 10% da população. Essas utilities provêem compartilhamento de postes e acesso a dutos e outras infra-estrutura baseada em direitos de passagem para operadores de cabo e telecomunicações sob condições comerciais privadas que são geralmente comparáveis àquelas encontradas no resto do mundo. Por outro lado, as diretrizes presentes no Telecommunication Act de 1996 e as fórmulas de cabo e telco da FCC não se aplicam aos incumbents de telecomunicações. 36 O compartilhamento de postes e o acesso à infra-estruturas baseadas em direitos de passagem são deixados para negociação comercial. A lei geral de concorrência (Commerce Act 1986) e a ameaça de pesadas intervenções governamentais aplicam-se somente às infra-estruturas de propriedade de operadores de telecomunicações, e não àquelas pertencentes às utilitiesI A Telecom New Zealand concede acesso a outros operadores de telecomunicações através de inúmeros acordos de acesso negociados comercialmente, mas não provê acesso aos dutos. A Telecom New Zealand Zelânda compartilha postes com companhias locais de energia de forma intensiva. 37 Esta categoria inclui novos operadores de telecomunicações e operadores de cabo. Os preços dos operadores de TV a cabo são inferiores às taxas que as operadoras de telecomunicações tem que pagar. Esta categoria inclui novos operadores. 38 A instalação de cabos em postes alheios é um assunto estritamente comercial. O principal objetivo da Lei Sueca, entretanto, é incentivar que todos os operadores detenham infra-estruturas próprias.


trm

atamento do problema do compartilhamento de postes muito complexo e marcado por ecanismos ad hoc.

nto dos preços de acesso a s e a dutos subterrâneos. A seguir, veremos os principais aspectos das normas í latórias de uma amostra representativa de países.

legislação ou regulação concernente ao acesso de

que uma utility também atue no setor de telecomunicações ou como operadora de

e particular que dela será objeto. Até o momento, a ACCC escolheu não “declarar” nem o

e so a outras infra-estruturas baseadas em direitos de passagem.

ento efetivo da concorrência por meio do

olítica de concorrência.

2.3 Enfoque por países

2.3.1 Amostra representativa (à exceção dos Estados Unidos e Canada) Excetuando-se a América do Norte, o regime predominante, e cuja modificação parece pouco

rovável, é a utilização de regras de mercado para o estabelecimeppo tes urbanos jur dicas e regu • Austrália

Austrália não possui nenhuma Aoperadores de telecomunicações e/ou de TV a Cabo a postes e outras infra-estruturas baseadas em direitos de passagem. A responsabilidade quanto à regulação do acesso nos setores de telecomunicações e de TV a Cabo inclui-se entre as atribuições da ACCC, a agência nacional antitruste. Disto decorre que,

o menos aTV a Cabo por meio de uma subsidiária, a ACCC não tem competência para regular o acesso a postes. Além disso, deve-se notar que para que a competência regulatória seja exercida, requer-se que a agência reconheça oficialmente (“to declare”) a necessidade de regulação na atividad

ac sso a postes nem o aces

• Comissão Européia Conforme aponta Rapp (2001), o envolvimento da Comissão Européia com a questão do acesso ao uso compartilhado de postes (e demais infra-estruturas relacionadas a direitos de passagem) não tem sido extensivo. Apesar disso, a Comissão Européia tem buscado conciliar

s objetivos referentes a: (i) promover o desenvolvimodesenvolvimento de infra-estrutura independente; e (ii) evitar uma excessiva duplicação da infra-estrutura e das suas implicações ambientais. O interesse da Comissão na questão conduziu a um processo de consulta pública na área de telecomunicações, envolvendo vários países e os segmentos envolvidos. Como resultado, a Comissão adotou uma estratégia que, inicialmente, remeteu a questão do acesso aos postes e outras infra-estruturas para o campo das negociação privadas. Por outro lado, foi também ressaltada a necessidade de eliminar regras que desencorajassem o compartilhamento da

fra-estrutura, sem desconsiderar as preocupações referentes à pin


Esse seria o caso em que, por exemplo, dois operadores de TV a Cabo dividissem os mesmos postes para distribuir serviços supostamente competitivos. Embora a consulta realizada pela Comissão Européia não tenha abarcado o uso de facilities no plano inter-setorial, as conclusões no âmbito intra-setorial foram bastante importantes, uma vez que, em determinados países, como a Inglaterra, o operador dominante (British Telecom)

um grande proprietário de postes. Nesse sentido, apesar de ter sido uma consulta intra-t resultados fortalecem a conclusão de que os postes das elétricas nada têm a

er com questões relacionadas a essential facilities.

gislação ou regulação específica para o acesso a postes. Os termos e condições o compartilhamento dos postes pertencentes às empresas de energia elétrica são decididos

eriam ocorrer. Em verdade, elas apenas poderiam urgir se empresas de energia elétrica tivessem subsidiárias licenciadas como operadoras de

/ou de TV a Cabo e fossem indevidamente favorecidas em relação ao cesso aos postes pertencentes à matriz.

e-se uma legislação que criará condições comparáveis quelas encontradas na Austrália. Essa medida certamente provocará uma alteração no

latório, que atualmente é caraterizado por um reduzido grau de intervenção e pela usência de uma legislação setorial.

legislação federal data do início do século XX e garante acesso a direitos de assagem a todos. No país não existe nenhuma legislação referente ao acesso a postes e ao

á salvaguardas, no que se refere ao Direito da Concorrência, na hipótese de que uma ubsidiária de telecomunicações seja privilegiada pela respectiva empresa matriz de energia létrica. Contudo é baixa a probabilidade de ocorrência de um cenário como esse.

ése orial, seusv • França À semelhança do que ocorre na maior parte dos países do mundo, na França não se encontra qualquer ledpor meio da livre negociação entre os agentes, configurando-se uma transação puramente comercial. O acesso aos direitos de passagem é assegurado pela legislação municipal sob termos e condições estabelecidos na legislação federal. As questões concernentes ao Direito da Concorr6encia nem sequer foram levantadas na França e é difícil imaginar como elas podstelecomunicações ea • Nova Zelândia Na Nova Zelândia atualmente discutàquadro regua • Suécia Na Suécia, a pcompartilhamento de infra-estrutura, nem há qualquer legislação sendo discutida ou mesmo considerada. Hse


• Inglaterra Na Inglaterra, como se sabe, as empresas de energia elétrica são reguladas pela OFGEM, enquanto que suas subsidiárias que atuam no setor de telecomunicações são reguladas pela OFTEL. A preocupação maior da OFGEM tem sido a de assegurar que as atividades das empresas por ela reguladas não coloquem em risco o cumprimento das obrigações

ssumidas nos contratos de concessão, particularmente o perfeito atendimento de seus

s livres para praticar discriminação de preços em favor de uas subsidiárias de telecomunicações, dado que tal medida propiciaria vantagens

propósito, vale notar que o setor de TV a abo na Inglaterra não teria sido capaz de atingir um alto grau de penetração não

em direitos de passagem. Conforme ssaltamos no capítulo 1, a agência chegou a identificar a escavação de valas para a

ndições colocadas pela BT em tais ituações poderiam, em casos específicos, impor custos para seus competidores

ausuários. Uma decorrência dessa preocupação é que a OFGEM procura atuar de forma a evitar situações nas quais uma empresa de energia elétrica venha a receber menos do que o valor de mercado em relação ao aluguel de seus postes, dutos ou outras infra-estruturas. Nesse sentido, a agência deixou as elétricascompetitivas para essa operadoras. Quanto à OFTEL, convém lembrar a consulta pública encaminhada junto ao setor de telecomunicações, já abordada no capítulo anterior, na qual se avaliou em que medida os postes da British Telecom poderiam ser considerados uma essential facility (na hipótese de compartilhamento) e quais seriam suas implicações em termos do Direito da Concorrência. Uma de suas conclusões foi apontar para a necessidade de construção de infra-estruturas concorrentes, para que fosse atingida um alto nível de concorrência, proposição que recebeu um forte apoio do setor, especialmente do segmento de TV a Cabo, o qual tinha investido amplamente na área de infra-estrutura para reforçar suas vantagens competitivas. ACfosse o uso de infra-estrutura independente. Nesta consulta, a OFTEL e os agentes do setor não incorporaram a filosofia adotada no América do Norte. Com foi visto, o enfoque adotado nessa região é marcado por um alto grau de generalidade, assumindo-se, por definição, que um poste encaixa-se na categoria de essential facility. Em contrapartida, a OFTEL optou por um esforço de especificação dos mercados associados à infra-estrutura baseadarecolocação de dutos como um mercado específico. De acordo com o que já foi assinalado, como resultado da consulta a OFTEL concluiu que o acesso aos postes e a outras infra-estruturas similares da BT não teria efeito no âmbito da lei da concorrência. A consulta considerou que o acesso às facilities baseadas em direitos de passagem poderiam ser consideradas essential apenas em circunstâncias muito especiais. Ainda nessas circunstâncias, porém, a OFTEL não considerou cada uma das quatro condições que são necessárias para estabelecer que determinadas infra-estruturas são essential facilities. Antes, observou que os termos e cospossivelmente não razoáveis, portanto anticompetitivos.


Embora a análise da OFTEL não se aplique às empresas de energia elétrica, ela estabelece um benchmark que mostra a quase impossibilidade de construir um cenário no qual os postes

outros direitos de passagem baseados em infra-estrutura sejam considerados essential

especial na forma de preços mais baixos e discriminatórios, como na mérica do Norte, o motivação da rentabilidade levou-os a argüir que postes e dutos são

tribuição para a compreensão da evolução do problema do ompartilhamento de postes é fornecida por Foote (2001), que preparou um trabalho muito

ma de suas contribuições desse autor foi ter agrupado a evolução histórica da questão nos

anterior ao setor de TV a cabo e de forte regulação das operadoras)

esta seção, buscaremos seguir este agrupamento na tentativa de explicar como os Estados nidos desenvolveram uma abordagem própria a questão.

efacilities. Os resultados observados na Inglaterra são particularmente esclarecedores quando se considera que os operadores de TV a Cabo estiveram entre os mais fortes defensores das conclusões da OFTEL. Eles ilustram os limites dentro dos quais as empresas, sejam elas utilities ou operadores de TV a Cabo, atuam para que suas estratégias se ajustem a seus objetivos. Nesta direção, o ponto a ser notado é que onde os operadores de TV a Cabo construíram suas próprias infra-estruturas, como na Inglaterra, eles tiveram um forte incentivo para se opor a medidas que facilitassem o ingresso de novos entrantes. Por outro lado, onde os operadores de TV a Cabo foram hábeis em convencer os reguladores de que eles precisavam de um statusAessential facilities. 2.3.2 Estados Unidos e Canada A correta interpretação do quadro de regulatório intervencionista vigente nos Estados Unidos e no Canada exige uma compreensão da evolução histórica do compartilhamento de postes nesses países. Como já foi visto, em ambos existe um sistema que difere bastante do restante do mundo. Uma boa concinteressante sobre o tema. UEstados Unidos em quatro períodos, a saber:

• Who Cares? Pre-cable days of highly regulated utilities (“Quem se importa?”: Período

• Gotcha: Early days of cable television (“Peguei você!”: Primórdios da televisão a cabo) • Mother May I? Regulation under the Pole Attachment Act of 1978 (“Eu posso mamãe?”:

Regulação sob o Pole Attachment Act de 1978) • Let’s Make a Deal: The 1996 Telecommunications Act and broadband growth (“Vamos

negociar?”: O Telecommunications Act de 1996 e o crescimento do acesso à banda larga) NU


Who Cares? Pre-cable days of highly regulated utilities (“Quem se importa?”: Período anterior ao setor de TV a cabo e de forte regulação das operadoras) O autor George Foote retoma os idos dos anos 1950, quando os operadores de TV a cabo começaram a se desenvolver e os postes eram basicamente utilizados por empresas de energia elétrica e por operadores de telecomunicações. Naquele tempo vigorava a regulação via rate of return sobre os monopólios então existentes. O mercado crescia, (independentemente de sua estrutura) e as empresas de energia e de telecomunicações compartilhavam os postes. Os postes, em sua quase totalidade, pertenciam às empresas de energia. Na província de Alberta, no Canadá, por exemplo, mais de 90 % dos postes eram das empresas de energia da província. Na prática, o compartilhamento de postes ocorria sem maiores dificuldades. Dessa forma, em algumas situações, ao longo de determinada rota, os

ostes que pertenciam às empresas de energia eram seguidos de postes pertencentes às

facto, sponsabilidade da companhia telefônica. Esta situação podia ser constatada

fato essa foi a mesma motivação perseguida por peradores públicos de telefonia como a Televerket, hoje Telia, na Suécia e a Deutsche

u monopólio na telefonia. Elas perceberam que em um futuro próximo os peradores de TV a Cabo poderiam estar aptos a oferecer serviços de voz com sua infra-

pcompanhias telefônicas, e depois, ao longo da mesma rota, de postes das empresas de energia, e assim sucessivamente. O importante é perceber que não apenas as empresas de energia e as operadoras de telefonia trabalhavam em conjunto para compartilhar seus postes, mas também notar que esta forma de administração conduziu ao estabelecimento de acordos informais, não escritos, os quais determinavam que, independentemente de quem fosse o proprietário dos postes, a administração do espaço reservados às comunicações fosse sempre, de reuniformemente em toda a América do Norte. Esta característica típica explica a razão da

mérica do Norte ter logicamente evoluído em direção a um caminho muito particular. A Gotcha: Early days of cable television (“Peguei você!”: Primórdios da televisão a cabo ) Os operadores de telefonia do mundo todo viram o segmento de TV a Cabo como uma extensão natural dos seus negócios. DeoTelekom, na Alemanha, que estabeleceram uma extensa rede de TV a Cabo, freqüentemente administrada pelas próprias companhias. Nos Estados Unidos, as companhias telefônicas imediatamente enxergaram o cabo como uma ameaça a seoestrutura. Este temor explica bem a resposta destas companhias ao crescimento do setor de televisão a cabo. O setor de TV a cavo, por sua vez, precisava de postes e seus operadores. Uma vez que obtinham a respectiva concessão, procuravam as principais companhias telefônicas em busca de um acordo para o uso compartilhado dos postes. Contudo, as companhias telefônicas logo começaram a instalar a sua própria planta de cabos e, além disso, também começaram a pressionar os operadores de TV a cabo para que estes utilizassem as infra-estruturas de propriedade das companhias telefônicas. Ademais passaram a discriminar os operadores de TV a cabo em favor de seus objetivos de adentrar neste setor, seja negando o acesso ou, ao menos, atrasando o compartilhamento dos postes. Essa estratégia era utilizada para tentar convencer os operadores de TV a cabo de que as companhias telefônicas lhes alugariam


alguns canais por meio de sistema de leaseback (contrato por meio do qual uma empresa vende algo e imediatamente contrata o equipamento por meio de aluguel) baseado em tarifas. Os operadores de TV a Cabo consideraram este movimento como um grande limitador de suas opções, além de ser muito caro. Essencialmente, fora o head-end, a área de recepção

nde os sinais chegam à rede, e o pequeno trecho cabeado nas casas dos consumidores,

exatamente no mesmo lugar desejado pelo primeiro operador. Isto significa que, uando o primeiro operador de TV a Cabo conseguia seu acordo para o compartilhamento

a competição que poderia ocorrer, a longo prazo, no acesso local. les também sustentavam que a velocidade em que as operadoras telefônicas invadiam o

respectivas infra-estruturas, focando-se, portanto, na obrigação de common carriage das companhias telefônicas. Enfim, argumentaram também

o ressalta que “a oria era que havia uma diferença injusta em relação ao poder de barganha das empresas de

otodo o restante da rede estava sob o controle das companhias telefônicas. Além disto, a companhia telefônica tentaria impor restrições sobre a transmissão local, por exemplo. Houve um período em que os operadores de TV a Cabo foram negociar com as companhias telefônicas para solicitar contratos para o uso dos postes. No entanto, estas argumentavam que precisavam levar tais contratos ao órgão regulador a fim de conseguir a sua aprovação. Essencialmente, a companhia telefônica tinha o controle do processo e poderia fazê-lo retardar quanto tempo desejasse. Além disso, algumas vezes, enquanto a companhia telefônica seguia este tipo de estratégia, ela estaria apta a encontrar outro potencial operador de TV a Cabo para quem poderia vender um contrato tipo leaseback e construir, para este, uma plantaqdos postes, e podia começar a construir sua rede, o mercado já estava ocupado por outro operador. Os operadores de TV a cabo contra-atacaram, primeiramente em nível federal. Eles sustentavam que as companhias telefônicas estavam usando as suas facilities de forma anti-competitiva, para impedir Esetor de TV a Cabo era alarmante e que em pouco tempo não haveria nenhum empreendedor apto a entrar no negócio. Os operadores de TV a cabo utilizaram o argumento de que não poderiam oferecer seus serviços caso não pudessem utilizar as

que o acesso aos postes era, na verdade, um serviço de aluguel de postes (common carriage) não importasse quem fosse o detentor.

Uma das respostas da FCC foi barrar as companhias telefônicas do setor de cabo. Outra foi o Pole Attachment Act de 1978, agora seção 224 do Communications Act de 1934. Mother May I? Regulation under the Pole Attachment Act of 1978 (Eu posso mamãe?: Regulação sob o Pole Attachment Act de 1978) A FCC percebeu que o Congresso aprovou o pole Attachment Act de 1978 “com o objetivo de tratar dos obstáculos que os operadores de TV a cabo encontravam quando buscavam sua expansão, tais quais acesso negado aos postes, dutos e condutos ou direitos de passagem de propriedade ou controlado por empresas de utilities.” A abordagem do Congresso buscava auxiliar e subsidiar o setor de TV a cabo, que se apresentou como sendo fraco e incapaz de enfrentar os ataques das companhias telefônicas através do baixo índice de compartilhamento de postes. Foote (2001) confirma o argumento dos subsídios cruzados quandte


utilities e das companhias de TV a cabo descapitalizadas, que dava poder de monopólio às primeiras e que portanto requeria proteção para as empresas de TV a cabo.” O Congresso procurou assinalar que os preços, termos e condições referentes ao compartilhamento de postes fossem justas e razoáveis para os operadores de TV a cabo. Além disso, o Congresso concedeu à FCC autoridade para estabelecimento de tais padrões e também para adotar os procedimentos necessários à resolução de reclamações referentes a preços, termos e condições. Sob o Pole Attachment ACT, um preço é “justo e razoável” se

ermite ao detentor do poste recuperar ao menos o custo marginal de fornecimento do

res de TV a cabo cesso a preços módicos, enquanto a implementação da FCC, exceto pelos numerosos

a legislação apenas pelo fato das ompanhias telefônicas gerirem o espaço reservado a comunicações (em vez das próprias

ent Act de 1978, a legislação federal dos Estados Unidos elegou para a FCC a regulação do o preço do acesso à infra-estrutura em partes do país em

a Cabo. Portanto, em 1996, o ompetitivo setor de telecomunicações em expansão reclamava dos benefícios exclusivos

pcompartilhamento, mas não mais que seus custos totais incorridos, como determinado por uma fórmula tradicional baseada em custos. O Pole Attachment Act aplicava-se apenas aos operadores de TV a cabo. Estes obtiveram acesso fácil ao compartilhamento de postes, enquanto o Act fornecia também diretrizes as quais foram implementadas pela FCC sob a forma de fórmula de preços-limite para a fixação de cabos. O Pole Attachment Act essencialmente propiciou aos operadoaembates judiciais, concedeu aos operadores de TV a cabo um simples acordo, “precificado” por poste-ano, com baixos preços de preparação, engenharia e inspeção. Os postes de empresas de energia estavam sobcempresas de energia), isto é as companhias telefônicas administravam o espaço onde os operadores de TV a cabo buscavam fixar seus cabos. Let’s Make a Deal: The 1996 Telecommunications Act and broadband growth (“Vamos negociar?”: O Telecommunications Act de 1996 ) Iniciando com o Pole Attachmdbenefício único dos operadores de TV a cabo, uma vez que os operadores de telefonia não estavam amparados até 1996. Em 1996, quando o Congresso decidiu rescrever o Communications Act de 1934, o Pole Attachment Act de 1978 entrava em conflito com as políticas de competição. Em primeiro lugar, enquanto a industria do cabo poderia ser considerada uma industria nascente em 1978, este não era o caso em 1996. Em outras palavras, a necessidade de ajudar a industria do cabo a expandir não fazia muito sentido em um período em que as preocupações centravam-se cada vez mais na falta de livre acesso ao setor de TV crecebidos pelo setor de TV a Cabo. Estes privilégios lhes concediam vantagens competitivas, desleais vis à vis os outros operadores de telecomunicações. A solução achada pelo Congresso foi dar alguns benefícios para estes competidores enquanto preservava os benefícios ímpares que haviam sido concedidos aos operadores de TV a Cabo. O resultado atual é um sistema de preços de faixas múltiplas (multi-tier) altamente discriminatório e gerador de distorções ou, mais precisamente, uma complexa colcha de retalhos feita de diferentes preços de regulação para alguns players em determinadas partes


do país e de acesso à infra-estrutura sem regulamentação em mais da metade do país e para a maioria dos participantes. Embora a metodologia de formação de preços de 1978 tivesse alguns méritos, em um contexto de indústria nascente, especialmente à luz dos esforços do

De forma b a situação dos Estados Unidos, a partir da legislação de 1996, foi a de convivência com dois sistemas, sendo que um deles representava mais de:

75% do território;

ar

Operadores de TV a cabo que são privilegiados pela antiga “cable formula”;

• dado acesso sob condições menos favoráveis;

e Apelo e que está perante a Corte

c norte-americano também reflete a decisão do Congresso em não g raestrutura é pertencente a:

setor de telefonia para ganhar o controle do setor de TV a cabo, não há claramente racionalidade econômica para preservá-lo em 1996.

astante simplificada

•• 50% dos postes; e • 10% da população.

Nesse contexto, valido para as cooperativas de energia elétrica, vigora um ambiente sem regulamentação, em que os termos e condições de acesso são determinadas através de negociação privada e estritamente comercial.

a o resto do país, a legislação de 1996 impôs um sistema triplo de regulação de preços de P

aluguel de postes, estabelecendo três classes de usuários de infra-estrutura, a saber:

•

Novas operadoras de serviços de telecomunicações (incluindo as CLECs) a quem é

• Operadoras de telecomunicações, situadas em qualquer lugar, as quais devem negociar

acordos comerciais diretamente com utilities (como no resto dos EUA e do mundo).

O sistema não é isento de problemas pois, como ressalta Foote (2001), “A FCC promove a competição e o acesso não discriminatório e também a respectiva precificação da infraestrutura”, mas a legislação e a FCC privilegiam a discriminação entre as três categorias de operadores, restringindo entretanto a discriminação somente dentro dessas categorias.

Um dos muitos casos de discriminação está sendo testado examinado diante da Corte Suprema dos EUA. As utilities desafiaram os direitos dos operadores de TV a Cabo que oferecem acesso à Internet, em concorrência com outros operadoras de telecomunicações, para continuar recebendo um tratamento preferencial quanto ao acesso aos postes.

A FCC, por sua vez, recentemente adicionou um novo desafio ao incluir os operadores de telefonia celular entre os novos operadores de telecomunicações (segunda classe de usuário ), uma decisão que foi rejeitada pela Corte dsSuprema dos EUA.

A omplexidade do modelore ular o acesso onde a inf

• Entidades federais e estaduais;


• Cooperativas; • Empresas ferroviárias.

Pode-se dizer que enquanto as discussões do modelo norte-americano ressaltam os segmentos alvo da regulação, há que se considerar os segmentos que o Congresso decidiu não regular. De fato, nos Estados Unidos, existem “mais de 1.000 sistemas de geração,

erca de metade deles basicamente aplicando - em âmbito estadual - a legislação federal da FCC. Ao mesmo

istemas de eletricidade municipais e cooperativas de eletricidade rurais para cobrar não menos que a totalidade dos respectivos

s anos 1970, ou mesmo tentaram estabelecer operadores

transmissão e distribuição de energia elétrica pertencentes a consumidores rurais que fornecem eletricidade para mais de 25 milhões de pessoas nas áreas rurais e remotas... Cooperativas de eletricidade rural servem cerca de 75% da área terrestre e operam metade de todas as milhas de linhas de eletricidade nos Estados Unidos... Coletivamente eles possuem cerca de 2,8 milhões de postes”.39

A NRECA relata também que “mais de 93% destas cooperativas possuem postes que são compartilhados com empresas de telefonia e de TV a cabo”. A associação aponta que “...o preço médio que as cooperativas cobram é $6,71 por poste...” enquanto três quartos destas cooperativas pagam em média $9,02 por cada poste pertencente a outras entidades, incluindo operadoras de cabo.

Deve-se ainda ressaltar que legislação federal norte-americana permite que os Estados se ocupem da regulação, caso seja haja uma decisão nesse sentido. Apesar dessa questão situar-se fora do escopo deste relatório pode-se apontar que 18 (dezoito) Estados e o Distrito de Columbia optaram por regular o acesso à infraestrutura, e c

tempo, alguns Estados estão regulando o acesso a infra-estrutura das cooperativas de energia elétrica. Por exemplo, o Tennessee “exige s

custos alocados”, isso em relação à operadoras não são cooperadas.

4. Conclusão: Utilities, operadoras de telefonia, e operadores de TV a cabo norte-americanos: sua relevância para o resto do mundo.

Os operadores de telefonia dos Estados Unidos, desde cedo, demonstraram muito interesse nos serviços de TV a Cabo, uma vez que esses se constituíam como uma extensão direta de suas atividades. Em muitos países da Europa, empresas públicas como a Deutsche Telekon e a Televerket construíram grandes redes de TV a Cabo. Na América do Norte, a tentação dos operadores de telefonia não foi muito diferente, e muitos deles tentaram adquirir empresas TV

de Cabo que surgiram noaconcorrentes. Uma das maneiras que as companhias telefônicas adotaram para tentar ganhar competitividade sobre operadores de TV a cabo foi utilizar seu imenso poder sobre as condições de acesso ao uso compartilhado de postes para forçar as empresas de cabo a contratar serviços de transporte (carrying) de operadores telefônicos em vez de instalarem suas próprias infra-estruturas. Embora os operadores de telefonia possuam poucos postes, eles tem controle quase que total sobre a totalidade, por uma simples razão histórica, a saber, eles controlam todo o espaço

39 National Rural Electric Cooperative Association, Comments on the Annual Assessment of the Status of Competition in Markets for the Delivery of Video Programming, CS Docket No. 97-141, FCC.


reservado às comunicações. Como foi salientado, houve um acordo não escrito, pelo qual as empresas de cabo foram obrigadas a negociar com as companhias telefônicas que, por sua vez, estavam muito interessadas em desenvolver atividades no setor de cabo. Esta parece ser a razão primária que levou o relativamente jovem setor de TV a cabo, nos anos 1970, a convencer a FCC a impedir o acesso de empresas de telefonia ao setor de cabo e o Congresso a aprovar o Pole Attachment Act, em 1978. No processo, eles conseguiram convencer o Congresso de que o setor necessitava de uma proteção à “indústria nascente”, isto é, que as empresas pudessem ter acesso ao uso compartilhado de postes sob condições

articularmente favoráveis de forma a ajudar seu desenvolvimento e a ampliação dos seus

s de mercado em utras partes do mundo, mesmo que as utilities possuam algum poder de negociação. Isso

pode ser mais significativo se as utilities são reguladas por meio de regras mais rígidas do que aquelas a que são submetidos os operadores de TV a Cabo, isto é, que o estabelecimento de

rmulas para a determinação do acesso ao uso compartilhado de postes resultarão eços regulados com que se defrontam os

onsumidores de energia, sem benefício adicional aos assinantes de cabo.

pserviços para mais regiões dos Estados Unidos. Em outras palavras, a legislação de 1978 foi parcialmente uma “captura” do Congresso e da FCC pelo setor de TV a cabo, confirmada pelo Telecommunications Act de 1996, que ainda concede condições e preços preferenciais ao setor de cabo, mesmo quando estes poderiam competir com novas empresas de telecomunicações, sem nenhuma referência ou justificativa de nenhum tipo. Claramente, quaisquer que sejam os méritos da legislação norte-americana referente ao problema do acesso ao uso compartilhado de postes, ela se baseia em condições que são exclusivas à América do Norte, e que não justificam o abandono dos preçoo

fóprovavelmente em pressão sobre os prc


3. NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO DE PREÇOS VIA BARGANHA

guintes aspectos:

com formação de redes de comunicações, vêm,

detalhadamente no próximo capítulo, o acesso a direitos de passagem não pode ser

3.1 A Locação de Postes é uma Transação Econômica como Outras As características da locação de infra-estrutura compartilhada, no caso dos postes, conforme seu exame nos capítulos anteriores, incorporam entre outros os se

1) Os postes representam uma das formas de acesso a direitos de passagem, mas não constituem a única alternativa nem, tampouco, significam uma condição necessária e absoluta para a existência e funcionamento dos segmentos usuários e locatários em potencial. Há outros meios (i.e. dutos) e outras alternativas tecnológicas disponíveis para tais usuários, como por exemplo os satélites para o caso da TV por assinatura.

2) Os usuários podem, ainda, se assim o decidirem, optar por replicação da infra-estrutura, ao invés de alugar instalações existentes. Dito de outro modo, nada impede (salvo restrições legais), por exemplo, que novos postes sejam construídos e mantidos por usuários potenciais, caso essa decisão se evidencie economicamente favorável. Às alternativas tecnológicas ao uso dos postes, acrescenta-se, portanto, a duplicação possível destes.

3) Conforme revelado pela experiência internacional o florescimento de novos serviços associados às tecnologias da informação, simultaneamente, estimulando a diversificação de atividades de empresas de serviços públicos, à jusante, buscando agregar sinergias ao seu núcleo original de negócios. O florescimento destes novos serviços e esta diversificação relativa das atividades vem multiplicando as demandas por compartilhamento de infra-estruturas que permitam concretizar direitos de passagem, ensejando a ocorrência de conflitos comerciais e, também, eventualmente, a negação a esses direitos.

No caso do Brasil, porém, e especialmente no que toca à infra-estrutura de postes, como veremo snegado pois se encontra assegurado pelo Art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações. Está, assim, excluída a possibilidade de práticas anticoncorrenciais através da negação de acesso por parte de empresas que desfrutem de posição dominante sobre as infra-estruturas. Esta disposição da lei brasileira reduz, desde logo, o potencial de conflito entre solicitantes de acesso e proprietários das respectivas infra-estruturas no que toca à questão direito ao acesso.

Considerando as condições legais vigentes no Brasil e, ainda, considerando as características do compartilhamento dos postes - reveladas no curso da demonstração efetuada nos capítulos anteriores quanto às limitações da aplicabilidade da doutrina das essential facilities – chega-se à conclusão que a locação de postes corresponde a uma transação econômica como outra qualquer. Senão vejamos.

O que torna viável e move o jogo de negociação é uma margem de ganhos propiciada pelo uso compartilhado dos postes. De um lado, há o "custo marginal" do uso compartilhado, ou seja, o incremento nos custos do proprietário da utilização mais intensa dos postes em decorrência do compartilhamento. De outro, está o custo da alternativa mais eficiente do ponto de vista do locador em potencial, ou seja, o custo que é evitado com a locação (i.e. o


custo de uso de outro meio ou de construção e manutenção de meio próprio). Basta que este

rior ao custo da alternativa mais eficiente para o locatário, caso em que este perderia o interesse no aluguel.

"custo marginal de longo prazo" do compartilhamento dos postes, reporta-se ao mite inferior daquela margem de transação viável. Independentemente de

um custo marginal social aproximável pelo "custo go prazo", mas o benefício social envolvido, em termos líquidos, corresponde

terizada a transação envolvida, bem como seus limites viáveis de negociação

odem ser negociados de modo tal que ambas as partes possam explorar todas as oportunidades de ganho associadas ao compartilhamento, sem a necessidade de interveniência de terceiros? Vista por outro ângulo, quais são as condições suficientes para que a livre negociação alcance resultados satisfatórios? 40

são sobre as aso particular

segundo custo seja superior ao primeiro para abrir-se uma margem de ganho bilateral entre locadores e locatários, através do compartilhamento dos postes a qualquer preço compreendido no intervalo entre os dois extremos. Só tenderá a haver recusa de negociação por parte do locador caso o preço do aluguel dos postes não possa superar o custo marginal do compartilhamento ou se tal preço for estabelecido em patamar supe

Neste contexto, deve-se observar que a metodologia empregada no estudo de Furtado et alli, focalizada noliaperfeiçoamentos que possam ser feitos na estimativa de tal custo, não se deve perder de vista que diz respeito apenas ao extremo inferior da margem de transação.

Portanto, sua eventual adoção como preço obrigatório de referência significaria, em termos concretos, a apropriação de toda a margem de ganhos pela parte locatária na transação. O compartilhamento dos postes apresenta marginal de lonà diferença entre ele e o "custo evitado" da alternativa mais eficiente. Este diferencial entre custos e benefícios sociais do compartilhamento de uso dos postes, que independe dos resultados da negociação, no caso de um eventual tabelamento compulsório pelo piso seria integralmente absorvido pelo locatário, o que configuraria uma decisão arbitrária em favor de uma das partes, interferindo-se de forma distorcedora sobre um processo de mercado que pode ter, como veremos, solução eficiente. Uma vez caracde preço, cumpre averiguar em que medida esta pode ser efetuada em condições de barganha eficiente entre as partes envolvidas. A pergunta a ser respondida é: os direitos de propriedade (de uso) de postes p

Antes de respondermos à pergunta, porém, faz-se necessária uma breve digrescondições envolvidas numa barganha eficiente. Em seguida, focalizaremos o cdo compartilhamento dos postes.

40 As condições para uma barganha eficiente, em nível de mercado, estão há muito plenamente estabelecidas na literatura econômica. Veja-se, por exemplo, Tirole (1989), Viscusi et alii (1996) e Bierman & Fernandez (1993). Deve-se a Coase (1960) a percepção original de que as transações econômicas dizem respeito primordialmente aos direitos de propriedade sobre o uso de bens e recursos, mais do que a estes enquanto entidades físicas. Coase (1937) já havia sido o primeiro a realçar o peso dos "custos de transação", tão relevantes quanto os tradicionalmente observados "custos de produção" de bens e serviços.


3.2. Custos Informacionais e Custos de Transação Importam na Barganha

O primeiro requisito para a eficiência na negociação é a presença de razoável simetria de

Cumpre lembrar, inclusive, que uma das razões da existência de instrumentos e agentes de reguinfode sseninfo

ento de informações, pelas partes em negociação, não podem significar custos e/ou dificuldades

ições não estão presentes, a transação pode ser negativamente afetada e até impedida em seus distintos momentos. Em um nível ex ante, prévio à realização

necessário que os direitos e obrigações contratuais atinentes à cessão e uso de direitos de propriedade sobre bens e

Algumas constatações gerais sobre tais condições de eficiência na barganha, em distintos irmadas na literatura econômica. O caso mais simples propriedade relativos a um uso homogêneo e não

informações. Não pode haver forte assimetria, entre as partes envolvidas, na qualidade e na cobertura das informações disponíveis sobre o negócio do outro. É necessário que haja certo grau de compreensão dos benefícios econômicos a ser apropriados pela contraparte numa negociação, ou seja, das possibilidades e dos limites envolvidos, para que a incerteza seja reduzida a um mínimo e a barganha possa se desdobrar sem maiores fricções.

lação econômica é a busca de máxima transparência possível quanto àquelas rmações. A funcionalidade de tais aparatos regulatórios depende, entre outros aspectos, ua capacidade de assegurar condições para a barganha eficiente em nível de mercado,

do este um de seus objetivos precípuos, o que inclui a atenuação de assimetrias rmacionais.

Um segundo requisito para a barganha eficiente, em parte associado ao anterior, é a presença de custos de transação não proibitivos. A coleta e o processam

em níveis que prejudiquem a tomada de decisões quanto à cessão e uso dos direitos de propriedade envolvidos. Da mesma forma, tem de ser possível o desenho de contratos cujas cláusulas definam adequadamente os compromissos cobertos na negociação. Evidentemente, tais contratos também devem ser executáveis, ou seja, passíveis de ser tomados como garantia de cumprimento de direitos e obrigações estabelecidos.

Quando essas pré-cond

de negócios, os agentes não terão transparência quanto ao objeto da negociação. De modo similar, uma vez firmado qualquer contrato, se este não cobre um conjunto mínimo de situações contingentes, se não há garantia ex post de sua execução e/ou se os "custos de monitoramento" para tanto são elevados, uma contraparte fica sujeita a comportamentos "oportunistas" da outra.

Para que as transações se efetuem de modo eficiente, faz-se

recursos (tangíveis ou intangíveis) possam ser relativamente bem delineados e que tal desenho possa ser feito dentro de limites de custos. Mais uma vez, os benefícios do aparato de regulação apresentam-se neste campo, na viabilização da barganha via mercado, o que inclui, além da provisão de informações, a eventual proposta de esboços contratuais e a garantia de que os contratos sejam executados (enforcement).

contextos de negociação, já estão hoje fse dá uando se trata de direitos de qcomplexo de certo bem ou recurso. São então mínimos os custos informacionais e de transação. Os preços de mercado tornam-se a única dimensão relevante da negociação, a qual pode ser efetuada de modo impessoal e padronizado.


3.3 O Funcionamento dos Mercados

A situação de mercado mais estudada pelos economistas - os "mercados perfeitamente compeinformação(entrada ou saída)" de agentes do mercado. Mais precisamente, nos mercados perfeitamente compe

r primeiramente, quer no lado produtor ou no comprador;

ia ideal, abstrata, dos mercados perfeitamente competitivos, é a que está presente na metodologia de Furtado et alli para o caso da locação de postes, ao se

e concorrência perfeita em ambos os lados das transações, o sistema de preços leva à exaustão exploratória de todas as oportunidades de ganho via troca.

ganhar, sem que outra parte perca, abre-se margem para a realização de um negócio - o que tende a se materializar até o limite, dado

rsos, tem-se uma mobilidade de entrada e saída de potenciais participantes que implicará contínua ameaça concorrencial sobre os agentes já instalados. Estes, em tais

titivos" - corresponde a uma em particular na qual, além de custos de transação e mínimos, no lado da produção não há significativas "barreiras à mobilidade

titivos, além dos baixos custos de informação e transação:

a) as economias de escala não são suficientemente altas a ponto de propiciar vantagens para quem se instala

b) os produtos não são diferenciáveis de modo hierarquizável, o que permitiria a diferenciação nos retornos de sua produção; e

c) não há vantagens absolutas de custo, como por exemplo as decorrentes de acesso privilegiado a fontes de insumos.

Nesta configuração particular, de mercado perfeitamente concorrencial, tende a ocorrer uma pulverização na oferta e na demanda, em termos potenciais quando não efetivos. Da mesma forma, a taxa de retorno tende a situar-se em um patamar mínimo na estrutura (pirâmide) de taxas de rendimento no sistema econômico.

Cabe lembrar que essa referênc

utilizar de uma taxa "normal" de retorno de 12% a.a. sobre o capital investido. A adoção da concorrência perfeita como norma de referência de preço eventualmente obrigatória para o detentor de direitos de propriedade (uso concedido) sobre os postes eqüivaleria a transferi-los para o locatário, a custo zero.

Quando prevalecem estruturas d

Enquanto houver alguma oportunidade para alguém

o grau de transparência ensejado por baixos custos informacionais e transacionais. As trocas levam à eficiência de Pareto41.

Mercados Competitivos e Mercados Contestáveis

A rigor, não é estritamente necessário que todas as características associadas à concorrência perfeita estejam presentes para que se tenha "eficiência de Pareto" como resultado da negociação. Por exemplo, caso as economias de escala sejam significativas, mas as escalas sejam replicáveis sem custos proibitivos e/ou, o que dá na mesma, possam ser readaptadas entre fins dive

41 Em termos de teóricos uma situação econômica de mercado sob “eficiência de Pareto” ou “ótimo de Pareto” corresponde à uma fronteira de pontos em que as transações num determinado mercado (efetivas ou puramente tratativas-negociais) alcançaram um ponto (i.e. preço(s), quantidade(s), outras condições) em que nenhuma possibilidade adicional de transação permite melhora relativa na posição dos agentes, ou seja, chegou-se simultaneamente a um ponto de maximização de lucros por parte de todos os agentes de tal forma que fica impossível que qualquer nova transação potencial possa resultar numa situação superior.


condições, mesmo usufruindo de economias de escala, ver-se-ão constrangidos a operar como se estivessem próximos das condições de concorrência perfeita, dado o poder de atração de entrantes em potencial de entrantes em potencial gerado por lucros extraordinários no mercado.

Ainda que, morfologicamente, a estrutura de mercado observada seja um monopólio ou oligopólio, se a entrada não envolve "custos irrecuperáveis" (sunk costs) de grande monta, os resultados do capital instalado, em termos de taxas de retorno, serão similares aos perfeitamente competitivos. Ou seja, se houver contestabilidade das posições de mercado através da entrada o funcionamento dos mercados se aproxima do paradigma concorrencial.

para os clientes ou com a busca de alternativas de insumos ou de suas fontes, nos casos em que as vantagens competitivas dos instalados se

os ganhos sociais com sua difusão, já que usos simultâneos da tecnologia ", ou seja, não são mutuamente exclusivos. Ou seja, quando a questão diz

ciais, com usufruto simplificado e padronizado de direitos de propriedade, é apenas uma situação em

ais nos afastamos de tal situação extrema, mais nos istanciamos também dos mercados pulverizados e perfeitamente competitivos e mesmo dos

Isto significa que pelos mesmos motivos e mecanismos, essa "perfeita contestabilidade" das posições de mercado levará, também, à plena exploração de oportunidades de ganho sem perda para outros, ou seja, a uma aproximação da fronteira das possibilidades de "eficiência de Pareto" (Baumol et alii, 1982).

Grosso modo, a observação quanto à presença de limites (tetos) para retornos acima do "normal" também poderia ser estendida às demais "barreiras à entrada/saída", na hipótese de serem parcialmente recuperáveis, por exemplo, os custos com a publicidade necessários à diferenciação subjetiva dos produtos

baseie em tais elementos. Em outras palavras, sempre que seja possível a entrada ou o investimento rentável que permita a contestação (inclusive de vantagens criadas pela publicidade, fonte de suprimentos, tecnologia) essa possibilidade acarreta uma aproximação do mercado da “eficiência de Pareto”.

O mesmo raciocínio aplica-se às situações em que as vantagens competitivas - de processo e de produto - têm como fundamento a exclusividade nos direitos de propriedade de tecnologias. Mais uma vez reportando-nos ao domínio da regulação de mercados, vale lembrar que está em seu cerne estabelecer o regime adequado de apropriação de direitos de propriedade no caso. A meta é alcançar um equilíbrio de compromissos entre, de um lado, o usufruto privado dos benefícios do monopólio temporário de tecnologias, como estímulo a sua busca, e de outrosão "não rivaisrespeito a fontes de vantagens competitivas que não se justificam por algum critério dinâmico, de incentivo à caça de maior eficiência, o papel da regulação consiste em implodir as "barreiras artificiais" que impeçam a negociação ou barganha em torno ao citado “equilíbrio de compromissos”. De qualquer modo, a ausência de custos de informação e transação substan

particular. Na verdade, quanto mdmercados contestáveis. Cabe lembrar, no entanto, que concorrência não eqüivale a “concorrência perfeita”, podendo manifestar-se em outras estruturas de mercado.

Mercados Inviáveis ou Deficientes Vantagens em termos de diferenciação hierarquizável entre produtos e processos, formadas mediante construção de marcas e/ou apropriação de tecnologia, podem ser consideradas


como decorrentes de assimetrias e custos de informação (obtenção e processamento) entre os participantes do mercado. Os agentes são diferenciáveis em suas competências de gerar, adquirir e processar informações e, quando estas se tornam relevantes no usufruto de direitos

número e detalhe. Esta é uma das reconhecidas barreiras a uma maior comercialização de

do comportamento de "carona" (free rider), no qual os agentes optam por esperar que outros arquem com os custos,

uso complexo de direitos de propriedade, além de implicar tarefas difíceis para a regulação pública, enfraquece o elo

e ,

mento de Postes pode ser Objeto de Barganha Eficiente

Retom aguso compartilhutilização. Tanrealçar os seg

(iv) nte ao "custo marginal de

propriedade afetará apenas a repartição do benefício social líquido entre as

de propriedade em questão, diferentemente do caso de usos que não envolvem complexidade, as vantagens informacionais constituem-se em fator competitivo essencial. A pulverização - potencial ou efetiva - na estrutura de mercado deixa definitivamente de ser a norma.

Quando há tal complexidade no manejo dos direitos de propriedade, também os custos de transação tendem a ser significativos. A demarcação eficaz de condições de tal uso, através do desenho e do monitoramento da execução de contratos, impõe requisitos em maior

marcas e de tecnologias do que aquela verificada nos sistemas econômicos concretos. O resultado inevitável, como no caso de custos de informação, é a reduzida disponibilidade mercantil de direitos de propriedade, tanto horizontalmente dentro da estrutura de oferta do mercado, quanto verticalmente na transação entre firmas localizadas em segmentos distintos.

Os mercados podem ficar inviáveis ou operar de maneira ineficiente em tais condições transacionais e informacionais derivadas da complexidade. Se não há um regime legal de suporte à apropriabilidade e/ou mecanismos privados para tal (segredo industrial, reputação de marcas, dificuldade de imitação etc.), a geração de tecnologia e de conhecimento de mercados tende a se dar aquém do nível ótimo, dada a tentação

pensando em beneficiar-se posteriormente da difusão livre de resultados. Alternativamente, o aproveitamento de economias de escala na busca de informações pode ser perdido na hipótese de pulverização e duplicação de esforços. Custos de transação também podem aumentar exponencialmente com o número de contratos complexos.

É relevante reter dessas observações acima que o reconhecimento das assimetrias informacionais e dos custos de transação, em situações de

tradicional entre "eficiência de Pareto" e estruturas de mercado pulverizadas e perfeitamentompetitivas. Agentes com capacidade maior de geração e processamento de informaçõesc

em número suficientemente pequeno para permitir contratos (quase) completos e de baixo custo, podem tornar-se um requisito para a barganha eficiente.

3.4 A Locação de Compartilha

e-se ora a análise da natureza da transação tipicamente envolvida na negociação do ado dos postes, entre locadores e locatários com finalidades distintas para tal to no plano internacional como já foi visto, quanto no caso do Brasil, deve-se uintes atributos:

o resultado da livre negociação não altera custos e benefícios sociais do uso compartilhado, os quais corresponderão respectivamelongo prazo" do compartilhamento do poste e à diferença entre o "custo marginal evitado" e tal custo social. A definição inicial dos direitos de


partes envolvidas (sob a hipótese de não ser possível a transferência de parte destes benefícios aos consumidores/usuários finais);

(vi) humanos, as partes podem firmar contratos

eficientes e com cobertura de situações contingentes suficientemente ampla. A

revalecendo os atributos acima, a repetição de tentativas tende a dar curso a uma convergência cooperativa. 42 Adicionalmente, ocorrerá

evisibilidade deste tipo de negócio e formaram preços de mercado através de um processo viável de barganha dado pela

ção de um “preço médio” .

stes. Como veremos a seguir, além de efeitos meramente distributivos do excedente social entre as partes, abrem-se alguns sérios riscos de introdução

refe

Econômicas e Reduz o Incentivo à Inovação

(v) há relativa simetria de informações, no sentido de que as partes envolvidas são empresas de grande porte, dotadas de recursos técnicos e humanos sofisticados e que dispõem de capacidade de geração e de processamento de informações referentes aos usos envolvidos; dado o pequeno número de firmas envolvidas e considerando o seu acervo típico de recursos físicos e

possibilidade de demarcação precisa dos direitos de propriedade envolvidos na negociação minimiza a incerteza e a vulnerabilidade diante de comportamentos oportunistas das contrapartes.

Sendo positiva a margem de negociação e p

busca de negócios até se esgotarem todas as possibilidades de troca, ou seja, até ser alcançada a "fronteira de otimalidade de Pareto" (conjunto de resultados possíveis nos quais a eficiência no sentido de Pareto seja obtida).

A praticabilidade da barganha no caso em pauta (de um lado empresas de distribuição de eletricidade e, de outro, empresas de telefonia e principalmente de TV a cabo) está faticamente demonstrada pela celebração bem sucedida de cerca de 150 contratos entre as partes, contratos esses que aguardam homologação na ANATEL. Esses contratos contêm todas as cláusulas necessárias à segurança e pr

existência de uma margem de benefícios entre o “custo marginal de longo prazo” relevante para o cessionário/locatário e o “custo marginal evitado” relevante para locador. Existe, com efeito, evidência de forma 43

Como as partes envolvidas dispõem da capacidade de assegurar a eficiência da barganha, no caso do compartilhamento de postes, basta que estejam legalmente livres para negociar os acordos que desejarem.

Neste contexto, cabe examinar quais são as conseqüências advindas de uma hipotética intervenção de autoridade regulatória, interessando-nos particularmente uma forma de interveniência, qual seja, o estabelecimento de preços de referência obrigatórios para a locação do compartilhamento de po

de ineficiência. Este será o caso, no Brasil, se a metodologia de estimativa de custos marginais de longo prazo descrita no relatório de Furtado et alli for assumida como uma

rên ia de preços obrigatórios. c

3.5 A Referência Obrigatória ao "Custo Marginal de Longo Prazo" Introduz Ineficiências

42 Conforme destacado na literatura sobre jogos (por exemplo, Bierman & Fernandez (1993)).


De saída há dificuldade intrínseca no estabelecimento de "lucros normais" como referência obrigatória. O estudo de Furtado et alli, por exemplo, considerou, para efeito de cálculo

se pode imaginar uma taxa normal única de retorno para os ativos. O caráter necessariamente

densidade de áreas em que estejam instalados. Ao estabelecer um preço único - custos marginais de longo prazo - para todos, o

xemplo mais óbvio, cria-se a possibilidade de sobrecarga no uso compartilhado, com filas de acesso e ineficiência na seleção de usos, quando o preço de referência para

aginar, no caso, porque um preço oficial de referência poderia incorporar mais informações do que as

via possibilidade de que um preço abaixo daquele que vigoraria no equilíbrio da livre negociação

- no tocante aos setores de TV a cabo, telecomunicações e outros - é a de

ilustrativo do "custo marginal de longo prazo", como sendo normal a taxa de retorno de 12% a.a. sobre o capital investido.

Contudo, os ativos e recursos são intrinsecamente diferenciáveis pelas características de riscos em seu uso, razão pela qual, mesmo em mercados hipoteticamente sob concorrência perfeita, tendem a exibir taxas "normais" próprias diferenciadas. Apenas abstraindo-se os diferentes horizontes de tempo de cálculo econômico e os perfis diversos de riscos é que

arbitrário de níveis "normais" de taxas de retorno, em exercícios que não sejam de cunho estritamente teórico, é uma dificuldade reconhecida na literatura e na prática econômica.

Além disso, cabe lembrar que o valor atribuído pelo mercado aos direitos de propriedade varia conforme suas possibilidades de uso. No caso de postes, por exemplo, os retornos de seu uso serão diferenciados de acordo com os tipos e a

preço de referência tende a criar desalinhamentos na estrutura de incentivos de preços defrontados tanto por locadores quanto por locatários.

Perdem-se assim as grandes vantagens de coordenação e incentivo que o funcionamento do sistema de preços é capaz de oferecer, mediante sinalização adequada para aumentos (decréscimos) de quantidades ofertadas diante de retornos acima (abaixo) da média. Para ficar num e

direitos de propriedade com maior valor de mercado implicar um viés ainda maior em favor de locatários.

Para efeito de formação de preços de aluguel de postes, a livre negociação tende a estabelecer lotes mínimos diferenciados de forma sintonizada à realidade social/espacial, observando aí os custos de transação e informação envolvidos. Torna-se difícil im

partes envolvidas. Trata-se de um risco de inoculação de ineficiência, num contexto onde de resto a livre barganha tende a mostrar resultados eficientes no sentido de Pareto.

O estabelecimento de um preço de referência obrigatória, no contexto de contratos envolvendo um uso complexo (multidimensional) de um direito de propriedade, introduz ainda outra distorção, qual seja, um aumento desnecessário nos custos de transação. Há a ób

provoque ajustes compensatórios, por parte do locador, em algumas das cláusulas contratuais. Torna-se então a negociação desnecessariamente mais custosa e complexa.

Uma justificativa freqüentemente aludida com respeito à minimização de custos de compartilhamento facilitar a concorrência entre redes (networks) de usuários, especialmente em momentos de


intensa experimentação tecnológica44. Por outro lado, no caso em tela de juízo aqui, pode-se argumentar que o resultado também pode ser a acomodação ineficiente em torno de tecnologias existentes, ao desestimular a busca de aprimoramento tecnológico das alternativas no lado dos locatários. Senão Vejamos.

s de satélites que oferecem serviços de entretenimento muitas vezes de acesso à Internet.

a mesma oportunidade de dispor de uma fraestrutura de suporte barata e tabelada.

nos, a avaliação que deriva dos estudos de oolsbee para o caso dos Estados Unidos45.

nte atualmente na América do Norte, um resultado certamente melhor para o meio ambiente.

As empresas de serviços baseados em cabos poderiam argumentar com base na visão de redes que não está correta a definição do mercado relevante restrito a TV a cabo. O mercado relevante seria mais amplo incluindo todo o acesso a serviços de comunicação de banda larga. Neste mercado elas estariam em competição não apenas entre si, caso exista mais de uma empresa de TV por assinatura, mas também competindo com empresas de telecomunicações em geral (que podem fornecer este serviço por meio da tecnologia DSL ou fibra-óptica) e também com operadoree Entretanto, se admitimos que este é o mercado relevante qual o impacto da utilização de um mecanismo de fixação favorecida de preços baseado na doutrina das essential facilities, tal qual o custo de marginal de longo prazo? Este mecanismo obviamente beneficiaria as empresas de serviços baseados em cabo, frente aos outros operadores de telecomunicações, wireless e satélites, posto que não teriamin Esta possibilidade pode ser demonstrada como anti-competitiva pois, dadas as características da demanda final e baseadas confortavelmente na vantagem oferecida pelo “tabelamento” favorecido do acesso à infra-estrutura de postes/dutos, as empresas prefeririam apropriar essa vantagem sob a forma de lucros ao invés de correr os riscos da concorrência intensa no mercado de banda larga. É essa, pelo meG Ao contrário, em um ambiente flexibilizado de livre negociação nos Estados Unidos, para os termos e condições do uso compartilhado de postes, as empresas concessionárias de serviços públicos teriam maiores condições de manter as rendas que hoje são transformadas em lucros pelas empresas de TV a cabo. A capacidade das concessionárias de serviços públicos retirarem rendas de companhias de TV a cabo, entretanto, poderia ser seriamente reduzida por esforços desta últimas em conceber inovações, ou seja, existiria um forte incentivo à inovação. As empresas de serviços públicos teriam menor chance de recusar um acordo comercial quando este fato pudesse levar a inovações que resultassem em redução substancial das receitas que poderiam extrair das empresas de TV a cabo. Em outras palavras, poder-se-ia esperar menor duplicação de infra-estruturas que existe

44 Nesta nha, Ashton depôs recentemente ante a Comissão de Energia e de Comércio da Câmara de Deputados

Witness Testimony, http://energycommerce.house.gov/107/hearings/04252001Hearing191/Ashton267print.htm

lidos EUA, que “redes end-to-end só poderão ser materializadas através da concorrência entre as LECs (empresas de telefonia local)...as empresas de sistemas múltiplos de televisão a cabo (MSOs) e os fornecedores de serviços wireless.” Ashton, Douglas, (2001), “The Internet Freedom and Broadband Deployment Act of 2001,” Prepared

accessed 01/08/01. Este é o mercado que os incumbents buscam definir nos Estados Unidos, quando fazem lobby a favor do projeto de lei Tauzin-Dingell que os libertaria da regulação em suas atividades de acesso à banda larga. 45 Goolsbee, Austan & Petrin, Amil (2001): “The Consumer Gains from Direct Broadcasting Satellites and the Competition with Cable Television,” NBER Working Paper 8317, p. 32.


3.6 A Referência Obrigatória ao “Custo Marginal de Longo Prazo” Não Assegura Efeitos

Redistributivos Favoráveis aos Consumidores

Conforme observamos, a referência obrigatória ao "custo marginal de longo prazo" de mercados perfeitamente competitivos, como preço de aluguel de postes compartilhados, traria conseqüências distributivas. Em termos concretos, toda a margem de ganhos seria apropriada pela parte locatária na transação. Os benefícios sociais líquidos do compartilhamento de uso

para todas as etapas da cadeia de valor, isto é, a imposição da ferência a mercados perfeitamente competitivos também nos segmentos usuários/locatários

cabo poderiam valorizar o mérito e a importância e se ampliar o direito à informação (e à internet em particular) e argumentar que, mesmo se

tas foram obrigadas a pagar às empresas de erviços públicos valores de locação até dez vezes superiores àqueles verificados

tas. omo veremos a seguir estas duas suposições acima, além de implicar em ineficiências

dos postes, que independem dos resultados da negociação, no caso tenderiam a ser integralmente absorvidos pelo locatário. A regra eqüivaleria a transferir para o locatário, a custo zero, os direitos de propriedade (uso concedido) sobre a parcela compartilhada dos postes.

Haveria, porém, um pretexto para que a referência normativa a mercados perfeitamente competitivos venha ser invocada: o objetivo de repassar o benefício social líquido do compartilhamento do poste ao consumidor, ao final da cadeia de valor, mediante preços mais baixos para produtos e serviços finais. Contudo, isto exigiria, como será adiante demonstrado, um critério isonômico redos postes. Vale dizer, na ausência de estruturas de mercado perfeitamente concorrenciais nestes segmentos, seria necessário que a intervenção reguladora fosse até o fim e chegasse até o preço ao consumidor final, configurando uma situação indesejável de “excesso de regulação”. Em prol de sua tese as empresas de TV adseu acesso aos postes não constituir uma questão antitruste, e mesmo que a doutrina das essential facilities não se aplique a esta situação, haveria pouco risco distributivo em errar a seu favor; isto é, em obrigar o acesso regulado e em condições favorecidas à facility (postes e dutos), como é feito na América do Norte. Afinal de contas, quando recentemente nos Estados Unidos houve flexibilização da negociação e as empresas locatárias não se beneficiaram mais da proteção regulatória por ocasião da renegociação de seus contratos, essanteriormente. Estes valores muito superiores, argumenta-se, decorrentes da livre negociação, seriam “rendas de monopólio”, refletindo os custos e a dificuldade em se duplicar os postes ou qualquer outra infra-estrutura de acesso. E, “rendas de monopólio” não parecem ser eficientes devendo, porisso, ser reguladas. Da mesma maneira, juizes e reguladores poderiam considerar mais confortável possuir como referência uma fórmula para o estabelecimento de preços, digamos, como aquela proposta por Furtado et alli46. Dessa forma eles poderiam confiar no valor estimado pela fórmula, utilizando-o para confrontos em uma solução de dispuCeconômicas comentadas na secção anterior, não necessariamente resultam em melhoria da distribuição da renda em favor de classes menos favorecidas através de repasse aos preços

46 Furtado, Cláudio V. et al., op.cit.


finais dos serviços mas, certamente, afetam a distribuição de lucros entre as empresas de serviços público e as empresas usuárias dos cabos. Como é sabido, em toda a legislação antitruste o objetivo não é proteger o competidor mas, sim, a competição, visto que é esta última que traz os benefícios aos usuários finais. Porisso é

ecessário considerar o impacto hipotético de uma regulação favorecida de acesso a postes e

natureza anti-competitiva das abordagens de fixação de preços que se afastam das forças

tudo econométrico, os mesmos utores concluíram também que “serviços de TV a cabo não são sensíveis a preço, enquanto

nda final e dos riscos da concorrência no mercado de banda larga, s empresas de TV a cabo têm um incentivo irresistível a manter sob a forma de maiores

ndutos, tal como existente na América do Norte, sobre a eficiência e sobre a competição no setor de serviços baseados em cabos. A julgar, como veremos, pela experiência na América do Norte o compartilhamento regulamentado de postes não melhorou a competição no setor baseado em cabos. Ao contrário, esta política teve como efeito a fixação de monopólios regionais no setor de TV a cabo, com baixíssima incidência de competição. Ade mercado por meio da imposição de uma transferência parcial (no caso da metodologia adotada pela FCC), se não completa (no caso da fórmula proposta por Furtado et al. 47) de rendas de propriedade das empresas de serviços públicos para as empresas de serviços baseadas em cabos pode ser significativo se estas últimas enfrentam pouca ou nenhuma competição, como é o caso nos Estados Unidos. Um estudo recente nos Estados Unidos a respeito da sensibilidade demonstrada pelos assinantes de TV a cabo em relação aos operadores de DBBs (direct broadcasting satellites) como substitutos potenciais do sistema tradicional de TV a cabo em seus orçamentos, ou seja, da medida em que os serviços de TV a cabo competem com os serviços de TV por satélites, concluiu que “o satélite não é um substituto muito próximo do sistema de cabo, seja por razões físicas ou regulatórias.”48 Como resultado de seu esaos de TV por satélite são extremamente sensíveis”, sugerindo, ademais, “que os operadores estabelecidos de TV a cabo detêm um elevado poder de mercado” (mesmo se não estiverem cobrando preços em níveis de monopólio, uma vez que os mesmos autores destacam que “a iminente desregulamentação do setor de TV a cabo, no período de nosso exemplo, poderia levar a aumentos significativos no preços das assinaturas”). 49

Os resultados do infracitado estudo de Goolsbee para o caso da América do Norte possuem implicações válidas para uma eventual “política de tabelamento” do compartilhamento de postes tal como sugerida pelo estudo de Furtado et alli. Isto porque dadas as condições de reduzida competição neste segmento é muito provável que os assinantes dos serviços de TV a cabo não receberiam nenhum benefício advindo desta “política”, fosse por meio de maiores investimentos e conseqüente ampliação dos serviços de banda larga, fosse através da redução de preços. A principal razão reside no fato de que, diante das características da elasticidade preço da demaalucros a receita advinda da regulamentação do acesso ao compartilhamento de postes. Em outras palavras, a política norte-americana de regulamentação do uso compartilhado de postes, assim como aquela sugerida pelo estudo de Furtado et alli, falha em alcançar os

47 Furtado, Cláudio V. et al., op.cit.(2001) 48 Goolsbee, Austan & Petrin, Amil (2001): 49 Goolsbee, Austan & Petrin, Amil (2001):


objetivos redistributivo anunciados e acaba por beneficiar apenas os acionistas das empresas de serviços de TV a cabo. Por outro lado, de acordo com a visão européia, uma vez que as concessionárias de serviços públicos (submetidas que estão a princípios de modicidade tarifária) sofrem uma regulação muito mais incisiva do que a incidente sobre as empresas de TV a cabo, haveria maior probabilidade de repartição dos benefícios advindos desta renda com os consumidores. Vale dizer, os agentes que provavelmente se beneficiariam da política de não intervenção quanto ao compartilhamento de postes (a não intervenção é adotada ao redor do mundo, com a exceção da América do Norte), seriam os consumidores das empresas de serviços públicos. Os benefícios sociais podem ser significativos, uma vez que os consumidores poderiam se beneficiar de parte das rendas que nos Estados Unidos (e, presumivelmente no Brasil caso

o uso compartilhado, da erspe iva do locador, representaria perda de oportunidade de oferecer incentivos para a

novos postes. Considere-se, ademais, que se houvesse meios de al dos custos minimizados do compartilhamento para o consumidor

ços (ambos indesejáveis) dos ma queda no preço relativo de

serviçoenergia 3.7 Ponto

Como conclusão deste item, sublinhe-se os seguintes pontos:

a)

disponibilização dos postes está explicitamente

ações e capacitação das empresas participantes; iii) possibilidade de formulação de

de cerca de 150 contratos;

fosse adotado o critério proposto pelo estudo de Furtado et alli), seriam transferidas para os acionistas das empresas de serviços baseados em cabos. No caso brasileiro a vigência do princípio da modicidade tarifária dentro de regime de concessão de serviço de interesse público e a possibilidade de regulação dos preços dos serviços aos consumidores e usuários por parte das agências setoriais (ANEEL em particular) permite que, indiretamente, seja possível induzir o repasse parcial dos citados benefícios aos preços ao consumidor.

Cumpre ainda neste ponto, chamar atenção para a especificidade do caso brasileiro de alta desigualdade de distribuição de renda. Não sendo o caso de abundância e universalização no acesso a infra-estrutura, o nivelamento por baixo na rentabilidade dp ctconstrução e melhoria de assegu ar o repasse parcir– e isto exigiria o tabelamento na ponta ou controle de preserviços de TV a cabo -, a conseqüência distributiva seria de u

s de consumo concentrados em classe de alta renda (TV a cabo) vis-à-vis o preço da distribuída que tem inegavelmente maior abrangência social.

s Conclusivos

O compartilhamento de postes urbanos não se configura em geral como um caso antitruste sujeito ao conceito de essential facility posto que não se verificam as quatro condições fundamentais para a sua validação. Note-se que no caso brasileiro a negação/recusa à vedada pela lei (art 73 da LGT) o que equivale, de saída, a invalidar a aplicação daquele conceito;

b) Existem plenas condições para a vigência de um processo eficiente de barganha entre as partes, quais sejam: i) uma margem viável para demandantes e ofertantes; ii) baixos custos de transação dados pela transparência, simetria de inform

contratos suficientes e seguros; c) Faticamente o processo de formação de preços via barganha ocorreu de forma

satisfatória através da celebração voluntária


d) Tentativas de normatização de preços de acesso, quando estão presentes condições eficientes de barganha direta, apenas criam a possibilidade de inocular ineficiências sem qualquer garantia de ganhos de redistribuição de renda.

Em suma, no caso da locação do compartilhamento de postes, o grau de oportunidade para a

gulação parece estar situado no suporte à livre negociação, isto é, em garantir como lenamente comerciáveis os direitos de propriedade.

entativas de intervenção que distorçam as condições eficientes de funcionamento da arganha entre as partes Implicam "falhas de governo", quando, no caso, tendem a ser ínimas as "falhas de mercado". Além disso há o risco indesejável de captura e de perda de

4. ANÁLISE JURÍDICA DA SITUAÇÃO BRASILEIRA

rep

Tbmcredibilidade dos reguladores.


O presente estudo tem por objeto analisar a regulação do preço para cessão de infra-estrutura e empresas de energia elétrica. Quer-se saber se é juridicamente d

pcabível a regulação do

reço para cessão de infra-estrutura (postes) de empresa de energia elétrica, inclusive com a

questão a ser enfrentada, pois, é se as empresas distribuidoras de energia elétrica são

nto de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Serviço Público

ada como suporte de um outro. Assim ocorreu, por exemplo, com as

comum é o uso compartilhado de infra-estrutura entre prestadoras de

e

compartilhamento é ainda maior. São casos em

prévia definição, pelo órgão regulador, do montante desse preço. Alivres para negociar o preço dos postes e, caso sejam, quais são os eventuais parâmetros legais e regulatórios que elas devem observar na formação do preço. 4.1 O Compartilhame É fato que as empresas concessionárias do serviço público de energia elétrica têm celebrado diversos contratos com operadoras do serviço de TV a Cabo e também de telecomunicações em geral, por intermédio dos quais é cedida infra-estrutura (postes) para que estas operadoras construam a rede necessária à implantação dos respectivos sistemas de prestação de serviço. Essa prática, que se convencionou denominar compartilhamento de infra-estrutura, não é nova. É comum que a estrutura construída e concebida para um determinado serviço público enha a ser utilizv

estradas de ferro, cuja estrutura serviu de apoio para implantação das primeiras redes de telecomunicações, utilizadas para o telégrafo; com as rodovias, que emprestavam espaço para implantação de postes de transmissão de energia elétrica, de gasodutos, etc. Enfim, existem várias situações, facilmente encontráveis no cotidiano, que podem ser lembradas para confirmar quãoserviços públicos. A finalidade que norteia o compartilhamento de infra-estrutura é fácil perceber. Trata-se de mecanismo por intermédio do qual se potencializa a utilidade de uma determinada estrutura, que passa a atender, além da atividade principal para a qual foi concebida, outras atividades de utilidade pública.

or esse meio, os custos de criação e manutenção dessas infra-estruturas tornam-sP

economicamente mais brandos, pois passam a ser diluídos entre várias atividades distintas. Justamente por isso, por proporcionar um custo geral menor na prestação do serviço, entende-se que um dos possíveis objetivos do compartilhamento de infra-estrutura é permitir a cobrança de tarifas mais baixas dos usuários, uma vez que haverá um custo proporcionalmente menor a amortizar. Tanto assim que é lícito ao concessionário buscar fontes provenientes de receitas alternativas com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.

m determinadas situações, a importância doEque o serviço não tem como, isoladamente, viabilizar a criação ou expansão da própria infra-estrutura, depende, por conseqüência, de recursos materiais de terceiros para existir em determinada área ou localidade. Isto pode ocorrer, em linhas gerais, em razão de duas circunstâncias: a) quando a criação de uma infra-estrutura exclusiva torna inviável a


exploração econômica do serviço; ou b) quando faltem meios físicos suficientes para a instalação de uma nova estrutura autônoma. Como se vê, o compartilhamento de infra-estrutura, em maior ou menor medida, tem considerável importância na prestação de serviços públicos. Não é para menos que, quase sempre, é possível constatar profunda intervenção estatal nesta matéria. Todavia, o modo pelo qual essa intervenção se processa pode variar de acordo com o modelo de prestação de serviços públicos adotado. No Brasil esta variação foi evidente.

gestor das entidades prestadoras de serviços públicos e responsável pelos vestimentos para a instalação das infra-estruturas, o Estado decidia que destinação dar à

sse quadro de intervenção direta do Estado na destinação das diversas infra-estruturas de

nte a ausência de intervenção estatal. A intervenção permanece, como não oderia deixar de ser, mas só que estabelecida de outra maneira. Se antes o Estado conduzia

a política de compartilhamento de infra-estrutura por intermédio de sua atuação direta, como gestão do próprio bem a ser compartilhado, agora, após a privatização, sua atuação é como

Até bem pouco tempo, o emprego desta metodologia se processava de modo quase que natural. Os diversos serviços públicos eram prestados por entidades estatais, integrantes da chamada Administração direta ou indireta. Nesse contexto, as infra-estruturas eram compartilhadas não por força regulamentar, mas por pura e simples decisão do titular e prestador dos serviços, o Estado. Como ininfra-estrutura que construira e que lhe pertencia. Além desse, por assim dizer, processo de decisão interna, existiam, quando muito, acordos entre diferentes unidades da Federação (União, Estados e Municípios), mas que também não passavam de decisões de índole político-governamental, distintas das primeiras apenas por envolverem mais de uma esfera de poder. Ebase para os serviços públicos mudou. Deveras, com o avançado processo de privatização implementado no país, a titularidade ou, quando menos, a gestão desses bens de suporte foi transferida a particulares. O centro de decisão estratégico, por intermédio do qual se definia a destinação a dar a determinado bem, também foi transferido do Estado para a iniciativa privada. Com isso, todavia, não se está a dizer que a disciplina deste assunto, comprovadamente essencial para a manutenção dos serviços públicos, tenha sido simplesmente transferida aos particulares. A transferência da titularidade ou gestão desses bens não significa necessariamep

agente regulador, na qualidade de ente titular do serviço a ser prestado, que tem entre suas competências a de regulamentar o modo de prestação e a utilização da infra-estrutura que lhe dá suporte.50

50 Neste sentido o relato da atualizada doutrina estrangeira: “Las infraestructuras se están liberalizando. La Unión Europea así lo ha decidido y ha de ser aceptado. Pero, si bien ello supone que habrá diversos titulares de infraestructuras que podrán ofertar su uso en régimen comercial, no implica por sí solo el abandono del controlo antes dicho, que tendrá diversas y nuevas manifestaciones. Recordemos algunas de las nociones ya presentadas: los recursos escasos, como las frecuencias, la numeración o los conductos urbanos, nunca serán de libre uso, sino de un uso regulado por el Estado; los cables tendidos con ayuda de derechos especiales o exclusivos, o apoyados en cualquier tipo de prerrogativa pública, deberán aceptar como compensación determinadas cargas en su forma de ofrecerse al público; y la obra civil que acompaña al tendido de cables en las condiciones expresadas podrá ser de uso compartido obligatorio en cuanto se convierta en un cuello de botella o favorezca una situación de dominio


Neste novo contexto, qualquer estudo sobre o compartilhamento de infra-estrutura impõe analisar o enquadramento legislativo do problema, para que, no específico aspecto do preço, sejam identificados os poderes e limites da atuação do Estado-Regulador sobre a cessão dos

ostes pelas empresas de energia elétrica.

.2 Aplicabilidade do Artigo 73 da LGT

l de Telecomunicações – LGT (Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997). Confira-se seu art. 73:

blico, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

ados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.”

erviços de telecomunicações de interesse coletivo” ao uso compartilhado da infra-estrutura.51

tadores de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público.52

p 4 Hoje a legislação brasileira regula expressamente o tema do compartilhamento de infra-estrutura. Esta preocupação encontra-se na Lei Gera

“Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse

coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse pú

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a

serem utiliz

O dispositivo elimina a discussão em torno da existência ou não, em favor das empresas de telecomunicações, do direito ao uso da infra-estrutura construída para servir de base à prestação do serviço de energia elétrica. De fato, o art. 73 da LGT reconhece a existência de um direito subjetivo das prestadoras de “s

A partir da edição da LGT não resta dúvidas de que as empresas de telecomunicações “de interesse coletivo” têm um direito subjetivo oponível aos detentores de infra-estruturas, sejam eles pres

por parte de su titular. Todo ello, si nos fijamos bien, hace referencia a las infraestructuras de telecomunicación. (Y a otras muchas: otro tanto ocurre con las redes elétricas o ferroviarias, con los gasoductos o los aeropuertos para el tráfico aéreo, que son actividades progresivamente abiertas a la competencia.)”. Gaspar Ariño, Lucia Aguilera, J.M. de la Cuétara, Las Telecomunicaciones por Cable – su regulación presente y futura. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 479. 51 As empresas de energia somente podem recusar legitimamente a cessão de sua infra-estrutura quando não houver espaço disponível, quando não estiverem atendidas as condições regulamentares (inclusive de segurança) ou quando a solicitante recusar-se a prestar a contrapartida pelo uso. 52 A doutrina das essential facilities tem tomado relevo nos últimos anos, especialmente nos países de common law, para justificar a existência, em favor de prestadores de serviços de interesse público, de direito subjetivo ao uso da infra-estrutura pertencente ou controlada por terceiros. No Brasil, o direito que essa doutrina busca assegurar já está expresso no art. 73 da LGT, o qual garante às prestadoras de telecomunicações de “interesse coletivo” o direito subjetivo ao uso compartilhado da infra-estrutura alheia. Para o escopo deste estudo, que envolve o preço de compartilhamento, basta o reconhecimento – dado pela lei – do direito de as empresas prestadoras de telecomunicações “de interesse coletivo” exigirem das empresas de energia elétrica o uso compartilhado de sua rede. O art. 73 da LGT por si só já garante o direito de usar os meios necessários ao desenvolvimento da atividade de telecomunicações, da mesma forma que impõe o dever de compartilhamento às


Com base no art. 73 da LGT é possível afirmar que as empresas de energia não podem negar, às empresas de telecomunicações de “interesse coletivo”, o acesso à sua própria infra-estrutura. A fórmula concebida pela LGT impõe às empresas detentoras dos meios o dever de tratar as interessadas “de forma não discriminatória” e lhes dá direito de cobrar apenas “preços e condições justos e razoáveis”. Quanto ao dever de “não discriminação”, são vários os problemas que dele podem surgir. Mas o escopo específico deste estudo requer análise detalhada da imposição de compartilhamento a preços “justos e razoáveis”, o que será feito em tópico próprio.

Antes, porém, tem relevância identificar como o serviço de TV a Cabo se insere no art. 73 da LGT, já que seus prestadores têm solicitado o uso compartilhado da infra-estrutura das empresas de energia.

Importante lembrar que o regime legal desse serviço precedeu a LGT, havendo sido disposto na Lei n.º 8.977, de 6 de janeiro de 1995. Mesmo os prestadores que receberam outorgas e entraram em operação antes da lei foram por ela atingidos, devendo adaptar-se a seus preceitos (vejam-se os seus arts. 42 e 43). O advento da LGT não revogou nem prejudicou a aplicação da Lei n.º 8.977/95, a qual foi expressamente mantida em vigor pelo art. 212 da LGT.

Quanto ao uso da infra-estrutura alheia, a Lei n.º 8.977/95 não contém dispositivo semelhante ao art. 73 da LGT.53 Diante da omissão da lei específica, as prestadoras do serviço de TV a Cabo são ou não beneficiadas pelo art. 73 da LGT?

Não há resposta direta na legislação, devendo-se buscá-la por meio de uma interpretação sistemática. O art. 73 da LGT beneficia declaradamente as prestadoras de serviços de telecomunicações “de interesse coletivo”, conceito esse introduzido pela lei, em seu art. 62, e desenvolvido pela ANATEL em sua regulamentação (art. 69). Em termos de pura lógica, parece inevitável estender às prestadoras de TV a Cabo o direito de que se trata, e isso por várias razões, entre as quais: a) porque claramente se trata de um empresas de energia. Na doutrina, Calixto Salomão Filho escreve com clareza este aspecto: “O Direito Brasileiro contém princípio geral nesse sentido, constante do art. 73 da lei geral de telecomunicações, segundo o qual qualquer prestador de serviço de interesse coletivo tem o direito de utilizar a infra-estrutura de outros prestadores de serviços de interesse público, de telecomunicações ou não, para construir suas redes, a preços e condições justos e razoáveis. Qualquer prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo tem, portanto, o direito de exigir de qualquer empresa que explore serviços de interesse público – não só telecomunicações, mas também energia elétrica, gás e petróleo e rodoviário, por exemplo – que permita a instalação de redes e equipamentos de telecomunicações em postes, dutos, condutos, e servidões desses últimos.” Regulação e atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos), São Paulo, Malheiros, 2001, p. 65. 53 Suas normas mais próximas ao tema são as dos arts. 20 a 20, cuja redação é a que segue: “Art. 20. As concessionárias de telecomunicações e as operadoras de TV a Cabo deverão observar rigorosamente os prazos e condições previstos no projeto de instalação da infra-estrutura, adequada para o transporte de sinais de TV a Cabo, especialmente no que se refere aos interesses de investidores ou parceiros, sob pena de responsabilidade.” “Art. 21. As concessionárias de telecomunicações poderão estabelecer entendimentos com as operadoras de TV a Cabo, ou outros interessados, visando parcerias na construção de redes, e na sua utilização partilhada. Parágrafo único. Quando o serviço de TV a Cabo for executado através de parceria, o Poder Executivo deverá ser notificado.” “Art. 22. A concessão para execução e exploração de Serviço de TV a Cabo não isenta a operadora do atendimento às normas de engenharia relativas à instalação de cabos e equipamentos, aberturas e escavações em logradouros públicos, determinadas pelos códigos de posturas municipais e estaduais, conforme o caso. Parágrafo único. Aos Estados, Municípios e entidades de qualquer natureza, ficam vedadas interferências na implantação das unidades de operação do serviço de TV a Cabo, desde que observada, pela operadora, a legislação vigente.”


serviço prestado ao público em geral, não se restringindo seu interesse a um grupo fechado; b) porque sua outorga se faz por “concessão” (Lei n.º 8.987/95, art. 5.º, I), que é considerado instrumento ligado a serviços de grande relevância social; c) e o fato de essas empresas já

ação, até para permitir sua compatibilização com a de outros prestadores de serviços de telecomunicações, a serem

Não é difícil concluir, portanto, que o art. 73 da LGT se aplica às prestadoras de TV a Cabo,

No caso específico do estudo – o do uso dos postes de empresas de distribuição de energia

atribuindo competência ao órgão regulador do cedente (isto é, daquele que cede os meios para o

Parece claro que o dispositivo não alterou em profundidade, como poderia, o regime jurídico

utilizarem a infra-estrutura de empresas de eletricidade, em virtude de contratos celebrados, o que concorre para uma interpretação que preserve sua situ

admitidos.

apesar de a lei não lhes assegurar esse direito expressamente.

4.3 A Competência Regulatória da Aneel sobre o Preço de Compartilhamento dos Postes de Energia

A competência para disciplinar o compartilhamento de infra-estrutura foi atribuída legalmente ao órgão regulador da empresa cessionária dos meios. É o que dispõe o parágrafo único do art. 73: “Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.”

elétrica como suporte dos cabos para telecomunicações em geral – o compartilhamento envolve empresas atuantes em setores distintos. Em razão desta peculiaridade, uma questão de interpretação do dispositivo pode surgir: qual é a autoridade competente para regular o assunto?

Apesar da utilização inadequada, na lei, do termo “cessionário dos meios” (que literalmente designa aquele que recebe em cessão), só faz sentido que a norma esteja

compartilhamento). No caso dos meios pertencerem a empresa de energia, trata-se da ANEEL. É óbvio, a partir da leitura do dispositivo inteiro, que, ao mencionar o “cessionário”, a lei quis referir-se ao controlador da infra-estrutura54, cabendo à ANEEL, portanto, o estabelecimento das condições desse uso. 55 E qual o sentido dessa competência?

da infra-estrutura de distribuição de energia. A destinação principal e preferencial dos postes continuou a ser o serviço elétrico, de modo que seu emprego secundário em serviço de

54 Se assim não fosse – vale dizer: se a intenção da lei fosse a de atribuir a regulação do assunto ao órgão com jurisdição sobre o tomador da infra-estrutura – a competência seria sempre da ANATEL, já que as beneficiadas pelo art. 73 são sempre empresas de telecomunicações. Ora, se esse fosse o propósito da lei, ela o teria dito expressamente, não fazendo o menor sentido a referência elíptica ao “órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados”. Ademais, seria despropositado atribuir à ANATEL o poder regulatório na matéria. O art. 73 impõe um dever a certos sujeitos. A necessidade de regulação, por óbvio, está ligada às compreensíveis dificuldades para constranger os obrigados a, efetivamente, cumprirem o seu dever. Logo, quem tem de fazê-la é a Agência com poder efetivo sobre o obrigado (isto é, aquela que pode cobrar o cumprimento do dever e sancionar o seu descumprimento). Por fim, se a competência fosse sempre da ANATEL, ela teria sido transformada em reguladora de rodovias, ferrovias, eletricidade, petróleo, gás, o que exigiria uma verdadeira onisciência e poderia conduzir a delicados conflitos. 55 Quando se tratar de compartilhamento de infra-estrutura exclusivamente entre prestadoras de telecomunicações, o órgão regulador competente será a ANATEL.


telecomunicações depende da compatibilidade com o atendimento prioritário das necessidades do serviço original.

A respeito dessa competência da ANEEL é importante fixar que ela serve para regular uma

locação de espaço físico. Neste contexto, a exploração comercial, pelas distribuidoras de energia elétrica, dos postes – isto é,

a liberdade de ação.

a ANEEL pudesse exercer competência regulatória limitadora da livre negociação,

desse poder, por se configurar em uma verdadeira interferência do Estado em atividade econômica, depende de prévia previsão legal.57

O sentido da competência atribuída à ANEEL pelo parágrafo único do art. 73 da LGT é exatamente esse: permitir que a ANEEL estabeleça as condições para compatibilizar o uso secundário da infra-estrutura com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico.

atividade que definitivamente não se confunde com a prestação do serviço público de energia elétrica. Essa competência tem uma única razão de ser: promover a compatibilização do uso secundário da infra-estrutura com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico.

Singelamente, pode-se dizer que esse uso secundário da infra-estrutura instaura uma relação jurídica contratual que tem certas semelhanças com a

sua cessão parcial e onerosa para operadoras de telecomunicações e de TV a Cabo – é uma atividade econômica comum, sujeita à regra da livre negociação e da livre formação de preços. Trata-se de uma atividade própria de um mercado livre, franqueado aos detentores desses meios, sujeita à regra geral d

Como decorrência dessa regra de liberdade de empreendimento, o art. 73 prevê claramente a necessidade de o beneficiário da infra-estrutura compensar economicamente a empresa cessionária. O modo de estabelecer a compensação econômica foi dado pela lei: é a livre negociação entre os interessados.56

Para queespecialmente no que diz respeito à formação do preço pelo uso dos postes (cuja exploração é atividade econômica e não prestação de serviço público), seria necessário que norma expressa lhe outorgasse essa competência. O exercício

56 O mesmo art. 73 trouxe parâmetros para o controle do preço a ser fixado por meio da livre negociação: as regras da “não discriminação” e de que os preços sejam praticados de forma “justa e razoável”. Evidentemente que os parâmetros são importantes, porque uma despropositada exigência do detentor do poste pode implicar em uma inadequada negativa de uso. A preocupação da lei é óbvia: não se pode negar o acesso com a imposição de preço abusivo. O tema será tratado mais detidamente em tópico próprio. 57 Sem norma expressa autorizadora, eventual intervenção do Estado no campo econômico é definitivamente proibida, já que nesse campo vale a regra da liberdade. Essa afirmação deflui do texto constitucional, especificamente do art. 170, caput: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (...)” e do princípio da legalidade, consagrado no art. 5.º, II (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei”). Isto sem esquecer do art. 174, também da Constituição Federal, que impõe a existência de lei prévia para franquear a atividade regulatória do Estado sobre a economia, que tem a seguinte redação: “Art. 174. Como agente normativo e regulado da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” É Eros Roberto Grau quem expõe este aspecto ao tratar da capacidade normativa dos órgãos do Executivo. Escreve que tal capacidade normativa “somente estará ungida de legalidade quando e se ativada nos quadrantes da lei.” O Direito Posto e o Direito Pressuposto, São Paulo, Ed. Malheiros, 2000, 3.ª ed., p. 173.


Há duas normas legais cuja capacidade para servir de fundamento legal para a ANEEL estabelecer condições econômicas – entre elas, o preço – pela exploração dos postes pelas empresas de energia deve ser atentamente examinada.

A primeira é o art. 11 da Lei Geral de Concessões. Embora seja a União Federal a titular dos serviços e instalações de energia elétrica, ela pode outorgar a sua prestação a terceiros mediante autorização, concessão ou permissão (Constituição Federal, art. 21, inc. XII, “b”). Neste caso, o regime das outorgas é o da Lei Geral de Concessões, Lei n.º 8.987/95, complementado pela Lei n.º 9.074/95, a qual dedicou parcela substancial de suas disposições ao setor de energia elétrica. O específico dispositivo que trata do tema é o art. 11 da Lei n.º 8.987/95, que tem a seguinte redação: “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,

o mesmo que dizer que o DNER (Departamento Nacional de Estradas de Rodagem), nas concessões de rodovias federais,

de serviço público usufruam de fontes alternativas de receita. A lógica do dispositivo é incentivar o financiamento alternativo da

. 11) e pelos contratos de concessão, ue autorizam as concessionárias a buscar receitas alternativas. Essa atividade, todavia, não

observado o disposto no artigo 17 desta Lei.” Este último determina a desclassificação de proposta que inclua vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.

Mas, usar este dispositivo para tal finalidade seria

pode impor uma “tabela”, de cumprimento obrigatório, dos preços a serem praticados pelos concessionários no caso de cessão de espaço para colocação de “outdoors” ou para instalação de centro de compras ao longo da estrada.

O art. 11 da Lei n.º 8.987/95 definitivamente não tem este alcance. Sua razão de ser é autorizar e incentivar que os concessionários

concessão, para que as tarifas pagas pelos usuários do serviço não sejam a única fonte de remuneração da concessionária. Neste sentido, quanto maior for a arrecadação alternativa, menor poderá ser a tarifa cobrada dos usuários.

É verdade que as empresas de energia estão sujeitas a forte regulação da ANEEL, especialmente quanto à fiscalização das atividades e à fixação das tarifas cobradas dos usuários do serviço elétrico propriamente dito. O contrato de concessão contém, por imposição legal, cláusulas contratuais que regulam essa ingerência do órgão regulador na atividade do prestador de serviço público. O uso secundário dos postes pelas empresas de energia é autorizado pela Lei Geral de Concessões (artqse confunde com a prestação do serviço público em si, sendo que os contratos de concessão firmados entre a ANEEL e as diversas empresas de energia trazem – invariavelmente – cláusulas genéricas autorizando esse uso secundário. Exemplificativamente, estas são algumas cláusulas tiradas do Contrato de Concessão n.º 058/2000-ANEEL: “CLÁUSULA SEGUNDA – OBJETO (...) Segunda Subcláusula - A TRANSMISSORA aceita que a exploração do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO de que é titular seja realizada como função de utilidade pública prioritária, comprometendo-se a somente exercer outras atividades empresariais nos termos e condições previstas em regulamentação expedida pela ANEEL. Terceira Subcláusula - Até que seja expedida a regulamentação prevista na Subcláusula anterior, o exercício de outras atividades


empresariais dependerá de prévia autorização da ANEEL. Desde já, fica acordado que a receita auferida com outras atividades deverá ter parte destinada a contribuir para a modicidade das tarifas do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, a qual será considerada nas REVISÕES PERIÓDICAS de que trata a CLÁUSULA SEXTA deste CONTRATO.” “CLÁUSULA TERCEIRA - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - Na prestação do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO referido neste CONTRATO, a TRANSMISSORA terá liberdade na direção de seus negócios, investimentos, pessoal, material e tecnologia, observados os termos deste CONTRATO, a legislação específica, as normas regulamentares e as instruções e determinações do PODER CONCEDENTE e da ANEEL. (...) Segunda Subcláusula - A TRANSMISSORA poderá fazer uso compartilhado da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, infra-

estrutura de telecomunicações e outras nos rmos estabelecidos pela regulamentação específica expedida pelas agências reguladoras

fixado em instrumentos contratuais firmados entre as partes envolvidas (cláusula 3.º, terceira subcláusula). Portanto, a concessão reconheceu

ue o edital da licitação autorize a exploração econômica de bem vinculado à concessão. Eventual cláusula editalícia pode prever a

escartada qualquer possibilidade de a ANEEL estabelecer condições econômicas pelo uso secundário dos postes com base no art. 11 da Lei de Concessões. E

tefederais. Terceira Subcláusula - O compartilhamento da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, de que trata a Subcláusula anterior, dar-se-á mediante instrumento contratual próprio a título oneroso.” Percebe-se que o contrato de concessão trata de modo muito distinto a prestação do serviço público de energia e a exploração secundária da infra-estrutura. Enquanto a liberdade empresarial do negócio de energia é limitada por uma séria de normas (cláusula 3.º, caput), que tratam inclusive da tarifa, prevê-se que o negócio consistente na exploração de infra-estrutura terá seu preço

expressamente a liberdade empresarial quanto à fixação do preço do negócio da infra-estrutura, remetendo-a ao mecanismo clássico: a negociação entre interessados e subseqüente contratação.

A Lei de Concessões não outorga qualquer competência regulatória ao poder concedente relativamente ao montante das fontes alternativas de receita do concessionário. O que é preciso para viabilizar esta fonte de receita é q

necessidade do concessionário registrar junto ao poder concedente suas atividades secundárias e o valor arrecadado, com vistas à possível adequação das tarifas cobradas do usuário pelo serviço público prestado. Mas só.

Por isso fica d

isso por uma razão óbvia: porque o uso secundário dos bens vinculados à concessão de serviço público pela empresa concessionária não passa de uma atividade empresarial como outra qualquer.58

58 Definitivamente a Lei de Concessões não deu ao poder concedente competência para regular as condições de arrecadação da receita alternativa, fosse estabelecendo metas, prazos ou condições de arrecadação. E a razão pela qual não fez isso é porque essa atividade de exploração secundária dos bens vinculados à atividade principal que cabe ao concessionário desenvolver não faz parte da concessão de serviço público. Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 11 da Lei de Concessões, deixa isso bem claro: “A aplicação do art. 11 depende da existência do vínculo econômico entre o objeto da concessão e outras fontes de receita. Significa que o desenvolvimento pelo concessionário de atividades econômicas autônomas em relação ao objeto da concessão não se sujeitará à regra do dispositivo. Deve ter-se em vista que não se promove alteração no objeto da concessão propriamente dito. Produz-se, quando muito, uma ampliação do vínculo jurídico, de molde a propiciar uma ampliação da exploração empresarial. Como dito acima, trata-se da exploração econômica de aspectos marginais da atividade que constitui o objeto da concessão. O aproveitamento dessas outras oportunidades não se traduz, necessariamente, em oferta


A segunda norma que, em tese, poderia fazer com que a ANEEL manifestasse a pretensão de se investir na competência regulatória para impor preço (ou critérios para definição do preço), para cessão dos postes é o próprio art. 73 da LGT. Mas será que o parágrafo único do art. 73 da LGT, ao atribuir competência para a ANEEL definir as condições para o adequado atendimento do direito ao compartilhamento da infra-estrutura, estaria, ainda que implicitamente, autorizando-a a interferir no preço cobrado? 4.4 Comparação do Art. 73 com outras Normas Legais Equivalentes É possível que a ANEEL regule o preço de acesso aos postes? A regra legal que especificamente trata da competência do órgão regulador com relação ao compartilhamento de infra-estrutura é, como vimos, o parágrafo único do art. 73, que dispõe: “Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.” Quer-se saber se a ANEEL, ao definir as condições para o adequado atendimento do disposto no caput do art. 73, pode definir o preço de compartilhamento.

É claro que expressamente o art. 73 da LGT não garantiu poder algum para a ANEEL fixar preço pelo uso compartilhado dos postes de energia. Uma hipótese seria imaginar que esse poder estaria implícito no dispositivo. Essa interpretação, no entanto, seria falsa. O parágrafo único não deu à ANEEL o poder para estabelecer preço de infra-estrutura de energia.

A ANEEL não pode estabelecer previamente, por meio de norma geral e abstrata, fórmulas, critérios, ou mesmo tabelar, o preço a ser cobrado pelo uso secundário do poste. Também não pode fixar o preço na hipótese de conflito (isto é, caso a caso, em função de negociação frustrada entre empresas de energia e empresas de telecomunicações).

Esta afirmação conclusiva é possível em razão da interpretação sistemática e conjunta das regras que tratam da regulação de setores de interesse público no Brasil. Como o dispositivo é silente quanto à possibilidade de regulação do preço pelo órgão regulador, somente uma análise comparativa das outras normas que regulam o mesmo problema tratado no art. 73 da LGT – o preço cobrado por empresas que dão acesso a mercado de interesse público – pode dar, com segurança, a correta interpretação do dispositivo.

As diversas leis setoriais trazem regras que podem ser tomadas como parâmetro legítimo de comparação, de forma a indicar a correta interpretação do art. 73 da LGT quanto à regulação do preço de compartilhamento pela ANEEL. Vamos a elas.

de utilidades aos usuários de serviço público. O art. 11 abrange atividades econômicas relacionadas com o objeto da concessão. Essas atividades serão consideradas relacionadas ao objeto da concessão quando seu desempenho ou pressupuser a concessão ou for incrementado por ela. Poderão considerar-se abrangidas nessa conceituação inclusive as situações onde o prestígio decorrente da concessão funcionar como causa de ampliação da receita da concessionária. (...) Fontes de receitas alternativas são as relacionadas com a exploração alternativa, do ponto de vista econômico, do objeto da concessão. Não importam o desenvolvimento de outras utilidades ao público nem a ampliação propriamente dita do objeto da concessão. Mantido o mesmo objeto, aproveitam-se oportunidades no desempenho do serviço público para obtenção de receitas que substituem as tarifas. A receita é alternativa para a remuneração do concessionário. Assim, ao invés de cobrar tarifa, desenvolverá atividades que propiciarão sua satisfação.” Concessões de Serviços Públicos (Comentários às Leis n.ºs 8.987 e 9.074, de 1995), São Paulo, Dialética, 1997, pp. 159 e 160.


A Lei do Petróleo e Gás – Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997, em seu art. 58, ao tratar do mesmo problema de acesso, estabelece – expressamente – que qualquer interessado pode usar a infra-estrutura existente mediante remuneração a ser estabelecida por negociação entre as partes. Mas a lei garante ao órgão o poder para verificar a compatibilidade do valor

diante ressarcimento pelo custo envolvido. Relativamente a esta transação a ANEEL tem duas

interconexão de redes e expressamente disse que o preço a ser pago pelo uso da rede alheia

como pressuposto de formação do preço de acesso ao mercado a livre negociação entre as partes.

acordado com o de mercado. No caso de as partes não chegarem a um acordo, então caberá à ANP – e somente neste caso – fixar o valor e a forma de pagamento pelo uso da infra-estrutura alheia.59

A Lei da Energia Elétrica (Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996) adota o mesmo modelo relativamente ao direito de acesso ao mercado de transporte de energia (art. 3.º). Fornecedores e respectivos consumidores de energia têm direito de usar os sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público me

competências expressamente dadas pela lei: uma, fixar os critérios para cálculo do preço que será negociado livremente pelas partes envolvidas (e não o preço em si); e, duas, arbitrar os valores – apenas na hipótese de negociação frustrada – entre os agentes envolvidos.60

O modelo que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n.º 9.472,de 16 de julho de 1997) estabeleceu para a interconexão não é diferente (art. 153). A lei estabeleceu o direito à

será formado através da livre negociação entre os interessados. A lei deu à ANATEL duas competências com relação a esta negociação: uma, homologar os acordos de interconexão; e, duas, arbitrar os valores – apenas na hipótese de não haver acordo entre os interessados.61

O que é em primeiro lugar evidente nestas três leis setoriais é que elas adotam

Tanto a lei do petróleo e gás, como a lei da energia elétrica, estas no caso de transporte do insumo, e a lei de telecomunicações, na hipótese de interconexão, todas elas foram expressas quanto ao conteúdo das competências atribuídas aos órgãos reguladores.

59 Lei n.º 9.478/97 – “Art. 58. Faculta-se a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações. § 1.º A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe também verificar se o valor acordado é compatível com o mercado. § 2.º A ANP regulará a preferência a ser atribuída ao proprietário das instalações para movimentação de seus próprios produtos, com o objetivo de promover a máxima utilização da capacidade de transporte pelos meios disponíveis.” 60 Lei n.º 9.427/96 – “Art. 3.º Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete especialmente à ANEEL: (...) VI – fixar os critérios para cálculo do preço de transporte de que trata o § 6.º do art. 15 da Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos; VII – articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;” Lei n.º 9.074/95 – “Art. 15. (...) § 6.º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.” 61 Lei n.º 9.472/97 – “Art. 153. As condições para a interconexão de redes serão objeto de livre negociação entre os interessados, mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da regulamentação. § 1.º O acordo será formalizado por contrato, cuja eficácia dependerá de homologação pela Agência, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca para consulta por qualquer interessado. § 2.º Não havendo acordo entre os interessados, a Agência, por provocação de um deles, arbitrará as condições para a interconexão.”


O princípio consagrado nos referidos dispositivos foi – expressamente – o da livre negociação do preço de acesso. A ANP, a ANEEL e a ANATEL apenas podem intervir, arbitrando o preço de compartilhamento, no caso de negociação frustrada e quando a lei expressamente

is são essas competências? Para a ANP, a de verificar a compatibilidade do preço com o mercado; para a ANEEL, a de fixar “critérios” de cálculo; e para a ANATEL, a

jetivo da legislação é semelhante nas normas de comparação e na norma

e formação de preço dentro de um mesmo setor, e que a discussão em torno do preço pelo compartilhamento de

a ANATEL, no caso do contrato de interconexão. Poder para fixar critérios de cálculo do preço só existe em relação ao acesso

autorizar. Note-se que a lei só autoriza intervenção das agências para fixar o preço na hipótese de as partes não chegarem a um acordo. Nenhuma das leis deu amplos poderes de fixação de preço ao órgão setorial pelo uso conjunto dos meios.

A regra no sistema, portanto, é a da não intervenção estatal. Toda competência a ser exercida pela agência que de alguma forma restrinja a liberdade negocial das partes na formação do preço de acesso ao mercado está analiticamente expressa nas leis que regulam os setores privatizados. E qua

de homologar os acordos de interconexão. As agências também estão todas autorizadas a arbitrar os valores na hipótese de negociação frustrada, apenas nos casos referidos na lei, como já se disse.

Como se vê, as três leis setoriais adotam o mesmo princípio: as partes negociam livremente o preço de acesso e a agência setorial só interfere nos casos e nos termos expressamente previstos nas próprias normas legais.

Considerando que o ob

que trata do compartilhamento de infra-estrutura entre setores distintos (art. 73 da LGT), tal sistemática, que prestigia o princípio da livre negociação, é parâmetro válido de interpretação da problemática específica do preço de compartilhamento de infra-estrutura entre setores distintos.

É verdade que os dispositivos citados se referem a situações de conflito

infra-estrutura é intersetorial. Mas isso não invalida a interpretação sistemática como método de leitura válida do art. 73 da LGT; porque em todos os casos há a garantia formulada pela lei, de acesso ao mercado, bem assim a imposição do dever de contratar.

Em situações idênticas, portanto, as leis do petróleo, da energia e das telecomunicações, inequivocamente, deram essa mesma solução: liberdade negocial às partes, em primeiro lugar; intervenção da agência apenas nos casos e para fins expressamente previstos.

Todas as leis foram inequívocas em relação às competências atribuídas aos órgãos reguladores. Poder para homologar acordos só existe para

aos sistemas de distribuição e transmissão, sendo exercido pela ANEEL. Verificação da compatibilidade do preço com os de mercado existe na hipótese de uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos, pertencendo à ANP.


A conclusão, a partir da leitura conjunta das leis que regulam os setores privatizados, é que

Assim, não lhe compete fixar “critérios para a formação do preço”, estabelecer preços mínimos ou preços máximos a serem

ionista do Estado. No setor de telecomunicações, esta nova fase do direito administrativo brasileiro é ainda mais visível pois, até quanto ao preço cobrado do

tência que o dispositivo deu à ANEEL é para promover a compatibilização do uso secundário da infra-estrutura com o atendimento prioritário das

elas foram expressas e diretas na delimitação dos poderes das agências reguladoras de cada um dos setores relativamente à formação do preço de acesso a mercados regulados.62

É por isso que, do parágrafo único do art. 73 da LGT, não resulta o poder para a ANEEL estabelecer o preço de compartilhamento do poste.63 O silêncio do dispositivo é eloqüente e tem o objetivo de negar esse poder à ANEEL ou à ANATEL.

praticados no mercado.64 Nenhuma agência setorial recebeu da lei poder para suprimir a liberdade de negociação entre as partes na formação do preço.

Com o processo de privatização atingindo o setor de serviços estatais, a criação das leis setoriais e das agências reguladoras, houve a clara valorização da liberdade empresarial com prejuízo da atuação intervenc

usuário final vigora o princípio da livre negociação do preço. A regra, portanto, é a de que, em princípio, não há regulação.

É por isso que a consideração sistemática do ordenamento jurídico em vigor faz com que o parágrafo único do art. 73 da LGT seja lido em seus precisos termos, não sendo admissível qualquer ampliação, por via interpretativa, do poder conferido de forma limitada pela lei. A ANEEL definitivamente não tem competência para regular o preço do poste de energia. Como já mencionado, a compe

necessidades do serviço elétrico. E o preço, definitivamente, não está incluído neste rol. E o que, então, está incluído?

Essencialmente, a competência atribuída pelo art. 73 da LGT ao regulador é para estabelecer os limites físicos para a destinação do espaço nos postes para outros serviços, bem como os cuidados técnicos que, em atenção à segurança e qualidade do serviço elétrico, devem ser observados na instalação e manutenção dos cabos e equipamentos de terceiros. Também 62 Os órgãos reguladores dos setores de telecomunicações, energia elétrica e petróleo editaram um texto básico conjunto para resolver as dificuldades que a aplicação do art 73 da LGT propõe (Resolução Conjunta n.º 001, de 24 de novembro de 1999). Neste documento são definidos os princípios que devem nortear o compartilhamento de infra-estrutura entre os setores envolvidos, dentre os quais se destacam o da livre iniciativa e o da isonomia. Não houve o estabelecimento de regras precisas para disciplinar o compartilhamento das diversas estruturas. No entanto, o dispositivo da Res. Conj. n.º 001/99 que prevê a competência das Agência para homologar os contratos de compartilhamento é claramente ilegal. Jamais uma entidade administrativa pode, por vontade própria, conferir a si mesma uma dada competência. Apenas a própria lei pode expressamente autorizar essa situação. No caso presente, não se vê qualquer espécie de autorização legislativa nesse sentido. Por isso, a exigência de que os contratos de compartilhamento sejam homologados, com manifestação de concordância das agências do detentor e do solicitante da infra-estrutura, mostra-se ilícita. Da mesma forma, a solução adotada na minuta submetida à Consulta Pública n.º 239 da ANATEL também é ilegal. Como visto, a lei do setor não confere competência para o órgão fixar “critérios” abstratos de cálculo do preço, seja entre prestadoras de telecomunicações, seja entre elas e empresas do setor elétrico. 63 Tampouco as três agências setoriais, com base na Resolução Conjunta n.º 002, de 27 de março de 2001, podem fixar valores ou uma faixa de valores que sirva de orientação na homologação dos contratos de compartilhamento. Esta Resolução incide no mesmo vício apontado quanto à Res. Conj. n.º 001. 64 A ANEEL também não pode editar norma veiculando uma “recomendação” de preço a ser praticado no caso de uso compartilhado de infra-estrutura.


pode o regulador indicar casos em que não é viável qualquer compartilhamento, seja por esgotamento da capacidade física, seja por implicar risco à segurança ou qualidade. Ademais, ertas regras procedimentais podem ser impostas, para garantia do princípio da não

peito ao direito motivação da

compartilhamento de postes. O art. 73 da LGT não deu autorização para a ANEEL fixar esse preço, nem mesmo para estabelecer

ras de energia na formação do preço, não tendo elas gitimidade para impor preço juridicamente excessivo, frustrar a negociação e, com isso,

A primeira – e importante – observação a fazer é esta: a ausência de acordo entre as partes

A falta de acordo para a contratação é sempre fruto da resistência de ambas as partes (no

amento há o problema de saber se a resistência do detentor da infra-estrutura é ou não legítima. A resistência deste

cdiscriminação (ex: dever de informação quanto aos preços praticados) e do resubjetivo ao compartilhamento (ex: dever de resposta em certo prazo, dever des

recusa, etc.). Todas essas competências, no entanto, decorrem do que já se observou: elas servem para compatibilizar o uso empresarial dos postes com o atendimento prioritário das necessidades do serviço elétrico, sendo que o preço de compartilhamento está fora dessa esfera de atribuições. 4.5 Solução no Caso de Abuso na Formação do Preço de Uso dos Postes Definitivamente, nem a ANEEL nem outro regulador qualquer tem competência legal para fixar preço a ser observado compulsoriamente nos contratos de

critérios para a sua aferição, ou para arbitrá-lo no caso concreto. A ANEEL não recebeu poder da lei para se envolver em qualquer aspecto dessa relação econômica, a não ser para compatibilizá-la com as necessidades próprias do serviço elétrico. Essa conclusão, todavia, não autoriza o abuso das prestadoleimpedir o exercício do direito de acesso à infra-estrutura.65

Se é certo que nem sempre a livre negociação conduz à obtenção de acordo entre as partes envolvidas, quais os mecanismos, então, de controle do preço de compartilhamento, já que uma despropositada exigência do detentor do poste pode implicar em uma inadequada negativa de uso da infra-estrutura?

não importa, só por só, na configuração de abuso por parte do detentor da infra-estrutura. A composição de interesses, que se expressa no contrato, é fruto de um processo – por vezes rápido, freqüentemente longo – de acertamento, de ajustamento, de transação. Portanto, nenhuma obrigação existe de acordo instantâneo. Também não há, por óbvio, dever de o detentor aceitar uma proposta financeira só porque é ela que convém à empresa de telecomunicações.

caso de conflito quanto ao preço, há a resistência de um que não aceita o preço pretendido pelo outro e deste que não se adeqüa ao preço considerado aceitável por aquele). Assim, diante de um caso em que ainda não houve acordo para o compartilh

65 A melhor forma de encontrar o preço “justo e razoável” desejado pelo art. 73 da LGT é através da liberdade de negociação entre as partes. Trata-se de dois setores (energia e telecomunicações) com equivalente capacidade negocial. Nenhuma das partes é hipossuficiente em relação à outra. Por isso, as partes contratantes são capazes de realizar a sua própria proteção e negociar adequadamente o contrato de compartilhamento. Problema surge quando esse mecanismo de mercado falha, o consenso não é encontrado via negociação direta entre os interessados, e uma das partes tem direito subjetivo à contratação. Neste caso, a eleição consensual de árbitros, o sistema antitruste e a via judicial são caminhos legítimos para a solução do conflito. Mas, como se viu, o regulador não pode se investir nessa competência de fixação de preços ou de arbitramento do conflito.


pode ser legítima ou ilegítima. É legítima, em um processo de livre negociação, a busca da maximização dos próprios benefícios. O que é vedado é, apenas, o abuso.

er chamado a intervir nesse processo por duas vias: administrativa e dicial.

da concorrência, o CADE.

concorrencial?

Neste contexto, a doutrina das essential facilities é útil para identificar em que medida o preço

forem uma essential facility, então, por essa doutrina, os detentores desses bens estão sujeitos a monitoramento de seus atos pelo direito concorrencial.

A ausência de acordo não conduz necessariamente a uma intervenção do Poder Público, pois ela é um estado normal do princípio de livre negociação, salvo se o impasse for fruto de abuso. Assim, a intervenção estatal só é possível para coibir o abuso.

O Poder Público pode sju A hipótese de intervenção administrativa deve ser analisada por dois ângulos diferentes. Um, quando o abuso se configurar em uma infração ao direito concorrencial e, dois, quando se enquadrar na categoria de abuso do poder econômico, segundo os conceitos da legislação aplicável. Para essas situações, cogita-se de intervenção do órgão incumbido de defesa

A exigência de preço excessivo pelas empresas de energia pode configurar-se em uma infração ao direito concorrencial e autorizar a intervenção do CADE. Isto porque, nos termos da legislação em vigor – Lei da Concorrência, Lei Federal n.º 8.884, de 11 de junho de 1994 – o CADE tem poder sancionatório sobre aquele que adota comportamento anticoncorrencial. E quais as situações que, segundo a legislação aplicável, infringem o direito

São várias. Para o presente estudo importa que a imposição de preço excessivo pelas empresas de energia às empresas de telecomunicações pelo compartilhamento de sua infra-estrutura pode, em tese, vir a ser sancionado pelo CADE: caso esse comportamento tenha por objeto ou possa produzir os efeitos previstos nos incisos do art. 20 da Lei da Concorrência, a saber: “I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços”.

praticado pelas empresas de energia pelo compartilhamento dos seus postes é ou não uma limitação à livre concorrência no mercado de telecomunicações. A aplicação dos conceitos desenvolvidos por essa doutrina permite uma leitura confiável do mercado de postes e da ação dos agentes econômicos nele envolvidos. É dizer: se os postes pertencentes às empresas de energia

Definir se o poste de energia elétrica é uma essential facility ou não é uma questão complexa que envolve conceitos essencialmente econômicos. Mas, em caso de resposta positiva, poderá incidir as regras do direito concorrencial e o CADE poderá intervir para fazer a defesa da concorrência, nos termos da legislação em vigor. Caso contrário, ao CADE será negada essa competência.66

66 De acordo com o que se lê na literatura especializada, para saber se um certo bem é ou não uma essential facility é preciso aplicar um “teste”, composto de duas questões. Na hipótese que nos interessa, estas questões seriam as seguintes: (1) O uso dos postes de energia pelas empresas de telecomunicações é a única forma de elas expandirem suas atividades?; (2) O setor de energia elétrica é, de alguma forma, concorrente ao setor de telecomunicações? A resposta positiva a essas questões implica na competência do CADE para analisar os efeitos, no mercado concorrencial, do preço cobrado pelo compartilhamento. Apenas para ilustrar o quanto dito sobre a doutrina das essential facilities, veja-se o seguinte trecho tirado de um artigo de uma revista especializada


Por outro lado, segundo alguns intérpretes, a exigência de preço excessivo pode ser visualizada como uma infração da ordem econômica, se ela conduzir ao aumento arbitrário de lucros em favor de quem exerce posição dominante no mercado, segundo a Constituição (art. 173, § 4º)67 e a Lei da Concorrência (Lei Federal n.º 8.884/94, arts. 20, III e IV, e 21, XXIV).68 Nessa linha, a fixação de preço abusivo – para além do que é considerável como justo e razoável (art. 73 da LGT) – como contrapartida do uso dos postes para instalação de redes de telecomunicações seria, em tese, enquadrável e punível como uma infração à ordem econômica.

A determinação do que seja um preço justo e razoável não é, evidentemente, tarefa simples. O parágrafo único do art. 21 da Lei da Concorrência procura fornecer parâmetros genéricos para isso.69 Tratando-se de exploração patrimonial do poste, a análise da razoabilidade do preço pode ser feita a partir de “mercados competitivos comparáveis” (inc. III), sendo a experiência internacional um possível parâmetro neste aspecto; ou a partir de outras “circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes” (parágrafo único). Nesta hipótese, o CADE poderia verificar em cada caso concreto o impacto de decisões privadas sobre o preço do poste na ordem econômica.

americana: “The term ‘essential facilities’ has multiple meanings, each having to do with mandating acess to something at a reasonable price by those who do not otherwise get acess. An essential facility is one in which duplication of a given facility, for instance a railroad, a local telecom network, is precluded by the monopolist’s inherent ownership advantages, by without which competitor cannot acess the market (WEDEN, 1987). As originally conceived when a monopolist or near monopolist controlling what is deemed an “essential or bottleneck facility” denies an actual or potential competitor acess to that facility, where the facility cannot reasonably be duplicated and where there is no valid technical or business justification for denying acess, then the doctrine is applied.” “Essential facilities cases involve refusals to deal of a special type. Indeed, the concept of essential facilities requires there to be two markets, often expresses as an upstream market and a downstream market. Typically one firm is active in both markets and other firms are active or wish to buy an input from the integrated firm, but is refused. An EFD defines those conditions under which the integrated firm will be mandated to supply.” (Béatrice Dumont, “Reasonable Acess to Essential Facilities: Na Empty Label of Competition in Information Technologies”. Artigo publicado em Communications & Strategies, n.º 34, 2nd quarter 1999, p. 137). 67 “Art. 173. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” 68 “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) III – aumentar arbitrariamente os lucros; IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.” “Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XXIV – impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. (...)”. 69 “Art. 21 (...) Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I – o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II – o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III – o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; IV – a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço ou serviço ou dos respectivos custos.”


Uma afirmação nesse sentido, conquanto suportada pelo texto da Lei da Concorrência, envolve a adoção de alguns pressupostos bastante polêmicos, entre eles o de que a prática de “preços excessivos” seria ilícita independentemente de gerar distorções na concorrência. O

e “abuso do poder econômico” é um conceito amplo, irredutível à mera idéia

tema é controvertido, havendo quem se incline pela tese de que esses “excessos” só seriam puníveis quando produzam efeitos anticoncorrenciais e quem desvincule as duas coisas, sustentando qude “prática anticoncorrencial”.70

Como se disse, o tema é bastante polêmico e o próprio CADE tem fixado o entendimento segundo o qual a prática de “preços excessivos” só é ilícita quando gerar distorções na concorrência.71

70 É possível que, em tese, os órgãos de defesa da concorrência sejam chamados a coibir a prática de preço abusivo e centrar a discussão em torno da formação do “preço justo”. No entanto, o direito da concorrência é um direito recente no Brasil, que está em formação. Ainda não é natural, o que não quer dizer que não seja possível, atribuir ao CADE um papel regulador da economia. Considerando os precedentes, a tendência é que o CADE não assuma esse papel; ainda mais porque o projeto de lei que atualmente tramita no Congresso Nacional para modificar a Lei n.º 8.884/94 suprime o controle do órgão sobre os “preços excessivos” praticados no mercado. Sobre a polêmica, v. Paula Forgioni, Os fundamentos do antitruste. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 304 e ss. A conclusão pessoal da autora é a seguinte: “Nossa lei, é bom que se lembre, não tutela apenas a livre concorrência, mas o abuso do poder econômico, e veda, expressamente, o aumento arbitrário de concorrência, mas o abuso do poder econômico, e veda, expressamente, o aumento arbitrário de lucros. Muito embora haja inúmeras discussões sobre a razoabilidade econômica de tal previsão, tendo em vista o disposto no inc. III do art. 20 da Lei Antitruste, não se pode dizer que, em nosso sistema, não se autorizaria a atuação do CADE no sentido de coibir os preços excessivos e o conseqüente aumento arbitrário de lucros: a partir do momento em que esse aumento não eqüitativo decorre do abuso do poder econômico e produz o efeito tipificado no referido art. 20, caberá ao CADE reprimi-lo, conforme expressamente determinado no texto normativo.” No mesmo sentido, v. Eros Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo, Ed. Malheiros, 6.ª ed., 2001, pp. 246 e 247. Também para este autor “A lei n. 8.884, de 11.6.94, está voltada à prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. (...) A expressa referência aos “ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” e a afirmação de que “a coletividade é a titular dos bens juríricos protegidos por esta lei” definem a amplitude do conteúdo da Lei n. 8.884/94. Ela não é, meramente, uma nova lei antitruste; assim, seu fundamento constitucional não se encontra apenas, exclusivamente, no § 4.º do art. 173 da Constituição de 1988 – trata-se de lei voltada à preservação do modo de produção capitalista”. 71 Para ilustrar essa tendência do CADE, vejam-se as seguintes ementas de decisões proferidas pelo órgão: “Infração à ordem econômica – cláusula potestativa de reajuste de preços – pretendida ilegitimidade prima facie – rejeição – A estipulação de cláusula contratual de reajuste unilateral de preços, não constitui, por si só, forma de infração à ordem econômica, uma vez que a restrição à liberdade individual não implica, necessariamente, restrição ou falseamento da livre iniciativa ou livre concorrência. Não cabe ao CADE, mas ao Poder Judiciário, decidir sobre a potestividade de cláusula contratual, salvo quando reste comprovado seu uso para produzir efeitos anticoncorrenciais no mercado.” (Ref. Ato de Concentração n.º 54/95, de 11 de fevereiro de 1998, Requerentes: Cia. Petroquímica do Sul – COPESUL, OPP Petroquímica S.A., OPP Polietilenos S.A. e Ipiranga Petroquímica S.A. In DOU de 3 de março de 1998, Seção I, p. 5). “Infração à ordem econômica – tipificação – embasamento constitucional – inteligência e aplicação do art. 173, § 4.º, da Constituição Federal – Somente há falar em ofensa à ordem econômica quando a conduta reflita real abuso de liberdade de iniciativa ex vi do § 4.º do art. 173 da Constituição Federal. Apenas as infrações contra o mercado merecem ser objeto de repressão.” Neste mesmo caso, colhe-se do voto do Conselheiro-Relator, Mércio Felsky, o seguinte trecho: “4. É importante frisar que na análise das condutas que ferem o princípio da livre concorrência, necessariamente tem que se tratar de condutas que comprometam o funcionamento regular dos mercados. Com efeito o abuso de poder econômico invocado pela Representante nos autos deve ser investigado se se trata realmente de abuso de liberdade de iniciativa ex vi do § 4.º do art. 173 consagrado na Constituição Federal; ou seja, no sentido de infração contra o mercado, é o que deve ser objeto de repressão.” (Processo Administrativo n.º 135/93, de 06 de outubro de 1999, Representante: TVW – Travel Network Comunicações Ltda. e Representada: American Airlines, Inc. In DOU de 22 de outubro de 1999, Seção 1, caderno eletrônico, pág. 2). Ambos os casos estão citados na obra de José Inácio Gonzaga Franceschini, Direito da Concorrência, São Paulo, Ed. Singular, 2000, pp. 538 e 546, respectivamente.


Sem embargo da manifestação administrativa por meio do CADE – que, como se destacou,

om relação ao papel do Judiciário na solução de controvérsias envolvendo o preço do

ular reço numa economia marcada pela livre iniciativa e livre negociação. Em situações como

caso de abuso da empresa de energia na fixação do preço do poste, duas lternativas se põem para o prestador prejudicado. Uma é a impugnação judicial, que supõe a

s prestadoras. O fato de se tratar de rede e serviço público não as impedem de assim proceder, sendo impertinente a invocação do enérico “princípio da continuidade do serviço público” para sustentar a impossibilidade de as

rgia romperem a relação. É que, especialmente no regime competitivo a que e submetem as telecomunicações, a “continuidade do serviço” não se confunde com a

continuidade das operações de um dado prestador.

não tem a tradição de fazer incursões regulatórias na economia – sempre será possível recorrer ao Judiciário para que este, coibindo abuso praticado por agente econômico, determine, também em relação a caso concreto, os termos em que deve ocorrer o compartilhamento. Ccompartilhamento de infra-estrutura, uma observação precisa ser feita. A justificativa para sua atuação é, de um lado, a existência de abuso na negociação frustrada sobre o preço da atividade econômica consistente no compartilhamento de postes e, de outro, o direito subjetivo à contratação garantido a uma das partes (art. 73 da LGT). Ao juiz não é dado o poder para fixar o preço e, com isso, regular uma atividade econômica, como se fosse uma autoridade pública de controle de preços. A regra de que o Judiciário não pode ser excluído da solução dos conflitos não significa que o juiz tenha poder para regpesta, em que às partes foi dada liberdade de composição, o juiz só pode interferir na autonomia privada para coibir o abuso de direito praticado por uma das partes na negociação.72 O papel do juiz é coibir o exercício indevido e abusivo do direito à liberdade negocial dos particulares no campo econômico, conformando-o ao seu exercício regular. Portanto, em aassunção, pelo acusador, do ônus de comprovar a abusividade do comportamento da outra parte. Outra – dependente da aceitação dos pressupostos acima mencionados – é a provocação dos chamados órgãos de defesa da concorrência, incumbidos da aplicação da Lei 8.884/94. Todavia, uma vez ajustadas as condições financeiras, evidentemente cabe ao prestador do serviço de telecomunicações cumprir a obrigação assumida, pagando o preço. O inadimplemento dessa obrigação permite que as empresas de energia detentoras do poste dêem por finda e tomem as providências para a extinção da relação, desonerando-se da obrigação de suportar a permanência da rede dessadgempresas de enes

72 O exercício “abusivo” das liberdades privadas autoriza o Judiciário a restringir os excessos e a fazer a adequação à regra de direito. Tal qual no direito público, em que o princípio da razoabilidade serve de limite aos poderes das autoridades, o juiz pode conformar o exercício das liberdades individuais no caso de “abuso de direito”. Sobre o tema, veja-se o texto claro de Jesus Gonzalez Perez: “El ejercicio abusivo del derecho se caracteriza, aparte por el resultado dañoso para um tercero, por sobrepasar manifiestamente los límites normales. Límites que no son los legales (los que establece la norma jurídica que los regula o el acto jurídico que los crea), sino los que, dentro de éstos, considera la conciencia social de la época, las costumbres y apreciaciones de la época. Como dice Lacruz, no se trata de averiguar la voluntad del legislador al estructurar el derecho, sino de ver como la gente estima que deben ejercitarse y hasta dónde pueden llegar en la práctica de cada época las facultades concedidas por la Ley. Se incurrirá en abuso si se ejercita para algo distinto.” (El principio general de la buena fé em el derecho administrativo. Madrid, Editorial Civitas, 1983, p. 27).


4.6 Conclusões 1. As empresas de energia não podem negar injustificadamente o acesso das empresas de

A competência atribuída elo parágrafo único do art. 73 da LGT à ANEEL é essencialmente para permitir que ela

ioritário das necessidades do serviço público.

ção istemática das leis que regulam setores de interesse público privatizados permite afirmar que

m econômica, nos termos da lei n.º 8.884/94. Quanto à atuação do Judiciário, o juiz deve compatibilizar a liberdade negocial com parâmetros de razoabilidade e boa-fé, de forma a impedir o abuso de direito, sem, contudo, eliminar a autonomia das partes na negociação.

telecomunicações de “interesse coletivo” (aí incluídas as de TV à Cabo) à sua própria infra-estrutura. É o art. 73 da LGT que garante o direito subjetivo ao contrato de compartilhamento. 2. A cessão de uso do espaço nos postes não se confunde com a prestação do serviço público de energia elétrica, sendo verdadeira atividade econômica.pestabeleça as condições de compatibilização do uso secundário da infra-estrutura (postes) com o atendimento pr 3. As condições econômicas do compartilhamento devem ser definidas pelas partes, por meio de livre negociação. 4. A fixação do preço de compartilhamento dos postes pelos órgãos reguladores não encontra fundamento na legislação, seja no art. 73 da LGT ou na Lei de Concessões. A interpretaso silêncio quanto ao preço pelo uso compartilhado da infra-estrutura no art. 73 da LGT é eloqüente e significa a negativa de poder, às autoridades de regulação, para sua fixação. 5. Eventuais preços abusivos praticados pelas empresas de energia sujeitam-se à revisão judicial e administrativa, esta no CADE, por violação ao direito concorrencial e, segundo uma possível linha de interpretação, à orde


5. CONCLUSÕES Tendo em vista as quatro questões propostas aos consultores reunidos pelo CELAET são as

a facility por um monopolista; inviabilidade de replicação; possibilidade de

stes urbanos revela, equivocamente, a sua inaplicabilidade no caso do Brasil. Desde logo não pode haver recusa

arte das elétricas, representada pelas ooperativas, detém 50% dos postes dos Estados Unidos,e está fora dessa regulação,

os casos em que a elétrica possui uma subsidiária de telecomunicações a relação entre

ização, a concorrência e xistência de órgão reguladores são fatos históricos relativamente recentes) seria a

seguintes conclusões do presente estudo A validação da aplicabilidade da doutrina de essential facilities não deve ser arbitrária. Definida como um ativo/infra-estrutura sob controle de um monopolista, de replicação inviável, necessária à operação dos segmentos à jusante – sua aplicação deve ser específica e precedida de pesquisa e de audiência pública às partes interessadas e à sociedade com vistas a verificar as suas quatro condições lógicas de vigência. Estas condições são: controle ddisponibilização/compartilhamento; recusa à negociação ou negativa de acesso pelo detentor. Não há registro na experiência internacional de um enquadramento legal formal (e precedido dos testes supramencionados) dos postes/dutos enquanto essential facilities. No caso da América do Norte existe apenas a menção ao conceito, porém sem verificação rigorosa das condições. Assim é nossa opinião que postes e dutos não devam ser enquadrados como sendo essential facilities posto que: 1) em geral existem alternativas tecnológicas e a possibilidade de duplicação; 2) deve-se considerar como provável a existência de incentivo econômico intrínseco ao compartilhamento (se a formação de preços puder ser feita sob regras racionais de maximização de lucros) e, 3) não existem dificuldades técnicas que inviabilizem o compartilhamento. Uma aplicação rigorosa das quatro condições do teste de validação do conceito de essential facility para o compartilhamento dos poinao acesso, dado o disposto no Art 73 da Lei Geral de Telecomunicações. A experiência internacional em matéria de normas jurídicas e regulatórias revela um quadro bastante díspare no tocante às políticas de compartilhamento e regulação de preços de locação. De um lado, encontra-se a maioria dos países, os quais praticam a livre negociação sustentadas no Direito Comercial e advogam enfoques minimalistas visando equacionar a acomodação de interesses; de outro está o Estados Unidos e o Canada, onde uma evolução histórica bastante peculiar conduziu à intervenção regulatória com forte controle do preço de locação para uma parte das elétricas. A outra pcvigorando as condições de negociação do mercado. Nambas usualmente é tratada no âmbito do Direito da Concorrência. Como lição das experiências internacionais observa-se que as políticas encontradas na América do Norte para a regulação de preços de acesso à infra-estrutura de postes - na medida em que decorrem de um conflito institucional interno ao circuito “telecomunicações – TV a Cabo” - não devem constituir um modelo a ser transposto para outros países, do que resulta que o referencial para países como o Brasil (em que a privateabordagem utilizada fora da América do Norte, tal como a européia. No caso do Brasil, porém, e especialmente no que toca à infra-estrutura de postes, o acesso a direitos de passagem não pode ser negado pois se encontra assegurado pelo Art. 73 da Lei


Geral de Telecomunicações. Está, assim, excluída a possibilidade de práticas anticoncorrenciais através da negação de acesso por parte de empresas que desfrutem de posição dominante sobre as infra-estruturas. Esta disposição da lei brasileira reduz, desde logo, o potencial de conflito entre demandantes de direitos de passagem e proprietários das infra-estruturas no que toca à questão do acesso. Dado que o acesso a direitos de passagem é mandatório sempre haverá disposição a negociar a locação de postes por parte das

mpresas distribuidoras de energia elétrica posto que isto significa uma oportunidade de

s custos de transação dados pela transparência, simetria e informações e capacitação das empresas participantes e iii) possibilidade de formulação

os esses que aguardam omologação na ANATEL. Esta amostra de contratos indica, segundo informações da APTEL,

antia de repasse dos eventuais benefícios aos usuários e onsumidores finais e, sim, alta probabilidade de transferência destes aos acionistas das

do serviço público de energia elétrica, sendo verdadeira atividade econômica. A competência

emaximizar o retorno sobre o capital investido. A locação de postes se configura, porisso, como uma transação econômica normal, igual a qualquer outra transação de mercado. De um lado, há o "custo marginal" do uso compartilhado, ou seja, o incremento nos custos do proprietário decorrente do compartilhamento dos postes. De outro, está o custo da alternativa mais eficiente do ponto de vista do locador em potencial, ou seja, o custo que é evitado com a locação (i.e. o custo de uso de outro meio ou de construção e manutenção de meio próprio). Basta que este segundo custo seja superior ao primeiro para abrir-se uma margem de ganho bilateral entre locadores e locatários, através do compartilhamento dos postes a qualquer preço compreendido no intervalo entre os dois extremos. Esta transação pode sempre ocorrer sob condições de barganha eficiente. Depende de três condições, quais sejam: i) uma margem viável para demandantes e ofertantes; ii) baixodde contratos suficientes e seguros. Sendo positiva a margem de negociação e prevalecendo os atributos acima haverá busca de acordos até se esgotarem todas as possibilidades de troca, ou seja, até ser alcançada a "fronteira de otimalidade de Pareto" (conjunto de resultados possíveis nos quais a eficiência no sentido de Pareto seja obtida). A praticabilidade da barganha no caso em pauta (de um lado empresas de distribuição de eletricidade e, de outro, empresas de telefonia e principalmente de TV a cabo) está faticamente demonstrada no Brasil pela celebração bem sucedida de cerca de 150 contratos entre as partes, contratha formação de preços médios em torno a uma distribuição normal. A metodologia proposta pelo estudo de Furtado et alli ao estabelecer um preço único - custos marginais de longo prazo - para todos os postes como o preço de referência tende a criar desalinhamentos na estrutura de incentivos de preços defrontados tanto por locadores quanto por locatários. Ademais, sua eventual adoção como preço obrigatório de referência significaria em termos concretos, a apropriação de toda a margem de ganhos pela parte locatária na transação. Além disso, dadas as condições de mercado à jusante no caso da TV a cabo não há qualquer garcempresas locatárias dos postes. Do ponto de vista legal as empresas de energia não podem negar injustificadamente o acesso das empresas de telecomunicações de “interesse coletivo” (aí incluídas as de TV à Cabo) à sua própria infra-estrutura. É o art. 73 da LGT que garante o direito subjetivo ao contrato de compartilhamento. A cessão de uso do espaço nos postes não se confunde com a prestação


atribuída pelo parágrafo único do art. 73 da LGT à ANEEL é essencialmente para permitir que ela estabeleça as condições de compatibilização do uso secundário da infra-estrutura (postes) om o atendimento prioritário das necessidades do serviço público.

é eloqüente e significa a negativa de poder, às autoridades de gulação, para sua fixação.

plicam "falhas de overno", quando, no caso, tendem a ser mínimas as "falhas de mercado".

c As condições econômicas do compartilhamento devem ser definidas pelas partes, por meio de livre negociação. A fixação do preço de compartilhamento dos postes pelos órgãos reguladores não encontra fundamento na legislação, seja no art. 73 da LGT ou na Lei de Concessões. A interpretação sistemática das leis que regulam setores de interesse público privatizados permite afirmar que o silêncio quanto ao preço pelo uso compartilhado da infra-estrutura no art. 73 da LGT re Em suma, no caso da locação do compartilhamento de postes, o grau de oportunidade para a regulação parece estar situado no suporte à livre negociação, isto é, em garantir como plenamente comerciáveis os direitos de propriedade. Tentativas de intervenção que distorçam as condições eficientes de funcionamento da barganha entre as partes Img


GLOSSÁRIO ACCC – Australian Consumer and Competition Commission. Órgão australiano de defesa da

concorrência e de proteção ao consumidor, cuja jurisdição foi explicitamente ampliada para incluir a área de telecomunicações e TV a cabo.

BT – Britsh Telecom. Incumbent do setor de telefonia, é a maior operadora do Reino Unido. CRTC – Canadian Radio Television Commission. Órgão regulador do setor de

telecomunicações e TV a cabo. “Declared” – Na Austrália, quando a ACCC estabelece que um serviço é “declared”, esse

contém obrigações mandatórias e também a possibilidade de ações de arbitragem compulsória.

“Designated” – Na Nova Zelândia, o projeto de Lei de Telecomunicações recentemente

debatido estipula os serviços a serem considerados “designated”. Serviços “designated” contêm algumas obrigações para o fornecimento e a possibilidade de arbitragem compulsória.

FCC – Federal Communications Commission. Órgão regulador federal dos Estados Unidos do

setor de telecomunicações e TV a cabo. LRIC – Long Run Incremental Cost (Custo Marginal de Longo Prazo). “Make ready work” (MRW)– Trabalho requerido para preparar facilities, como postes ou

dutos, a fim de que outros operadores possam instalar seus cabos.

NRECA – Natinal Rural Electric Cooperative Association (Estados Unidos). OFGEM – Órgão regulador do setor de energia da Inglaterra. OFTEL – Órgão regulador do setor de telecomunicações britânico. OLO – Sigla utilizada para designar operadores de telecomunicações licenciados na

Inglaterra, que não as duas empresas incumbents. TELRIC – Total Element Long Run Incremental Cost. Telstra – Operador incumbent de telecomunicações australiano.

Poder Judiciário 1934 U.S. Communications Act. – Lei Geral de Comunicações norte-americana.


1978 U.S. Pole Attachment Act (Ammendment of Section 224 of the U.S. Communications

Act) – Legislação norte-americana referente ao acesso ao compartilhamento de infra-estruturas de postes.

1996 German Telecommunications Act – Lei Geral de Telecomunicações alemã. 1996 New Zealand Commerce Act – Legislação referente às questões comerciais da Nova

Zelândia. 1996 U.S. Telecommunications Act – Lei Geral de Telecomunicações norte-americana. 1997 Australian Telecommunications Act – Lei Geral de Telecomunicações australiana. 2001 New Zealand Telecommunications Bill - Projeto de Lei de Telecomunicações em

análise pelo governo neozelandês. Appeal Court – Os Estados Unidos são divididos em várias regiões, cada qual com sua

Appeal Court. Estas cortes não revisam a decisão de uma Circuit Court, mas apenas se a decisão das últimas se baseiam em procedimentos corretos.

American Tobacco Company v. United States – Decisão da “Supreme Court” que, em

1946, definiu pela primeira vez poder de monopólio.

Circuit Court – Os Estados Unidos são divididos em várias regiões, cada qual com sua

Circuit Court. Hecht v. Pro-Footbal – Decisão de 1977 que, pela primeira vez, introduziu a terminologia

“essential facilities” e desenvolveu a “Doutrina das Essential Facilities”. A decisão envolveu um contrato de exclusividade entre o único estádio de grande porte de uma cidade e uma equipe de football. O estádio foi considerado uma essential facility pela corte.

MCI v. AT&T – Caso antitruste movido contra a AT&T que, em 1983, resultou na modificação

do julgamento final que estabeleceu os termos da separação da AT&T. Sherman Act – Principal legislação antitruste norte-americana, a qual serve de referência

para muitas legislações acerca da competição ao redor do mundo. Supreme Court – A corte de última instância para questões federais. US v. Terminal Railroads – Decisão da “Supreme Court”, que em 1912 estabeleceu pela

primeira vez os princípios das essential facilities, no contexto de facilities (incluindo ponte para cruzar o rio) relacionadas a estradas de ferro em St. Louis, Leste de St. Louis e cruzando o rio Mississippi, em St. Louis.


BIBLIOGRAFIA

ALLEMAN, J. et alii (2000), White Paper on Interconnection. Presented at a conference on

Interconnection, Gakushuin University, Tokyo, Japan. Mimeo ASHTON, D (2001), The Internet Freedom and Broadband Deployment Act of 2001. Prepared

Witness Testimony, In: http://energycommerce.house.gov/107/hearings/04252001Hearing191/Ashton267print.htm BAUMOL, W. et alii (1982). Contestable market theory.

BELLAMY, J., (1981), Two Utilities are Better Than One; In Lubbock, Texas, two electric

utilities are competing for people's business. How does it work? Could competition be the answer to rising electric bills?

BIERMAN, H. S. & FERNANDEZ, L. ( ). Game theory with economic applications, Reading,

Mass.: Addison-Wesley.

COASE, R. H. (1960). The problem of social cost. In: The Journal of Law and Economics. VIII,

October, pp. 1-44.

COASE, R. H. (1992). The Institucional Structure of Production. In: The American Economic Review. V. 82, Issue 4. September, pp. 713-719.

COASE, R. (1937). The nature of firm. In: Economica, vol. 4, novembro, (p. 386-405).

CRTC (1999). Telecom decision 99-13. Part VII Application – Access to supporting structures of municipal power utilities – CCTA vs. MEA. Ottawa: Mimeo.

FCC (1996). Implementation of the local competition provisions in the Telecommunications Act of 1996. Notice of proposed rulemaking. Washington D.C.: mimeo.

FCC (2000 a). Amendment of rules and policies governing pole attachments – Report and order. Washington D.C.: mimeo.

FCC (2000 b). Cavalier Telephone, LLC vs. Virginia Electric and Power Company. Order. Washington D.C.: mimeo.


FCC (2001). Cable Telecommunications Association of Maryland, Delaware and District of

Columbia vs. Baltimore Gas & Electric Company and Bell Atlantic – Maryland. Order. Washington D.C.: mimeo.

FONTENAY, A. (2001 a). The Pole Attachmet Problem. mimeo.

FONTENAY, A. (2001 b). Pole Attachmet Policies - Overseas. mimeo.

FOOTE, G. (2001): “Transactions and Regulations in the Pole Attachments World,” Third Annual Telecommunication Law Conference, University of Texas School of Law.

FURTADO, C. et alii (2001): Postes e Dutos, ABTA, São Paulo. GOOLSBEE, A. & PETRIN, A. (2001): The Consumer Gains from Direct Broadcasting

Satellites and the Competition with Cable Television., NBER Working Paper 8317. GORINSON, S. M. Overview: Essential Facilities and Regulation. In: Antitrust Law Journal.

Vol. 58, no. 33, pp. 871-877.

INTVEN, H., Oliver, J. e Sepúlveda, E. (2000) Telecommunications regulation handbook. Washington D.C.: World Bank, Infodev Program.

LAFONT, J. J. e TIROLE, J. (2000 a). Essential facility and one-way access: Theory. In: Competition in telecommunications. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press.

LIPSKY, A. B. e SIDAK, J. G. (1999). Essential Facilities. In: Stanford Law Review. V. 51, May, pp. 1187-1249.

MCDERMOTT, K. et alii (2000), Essential Facilities, Economic Efficiency, and a Mandate to Share. Edison Electric Institute

NAFTEL, M. & SPIVAK, L. (2000), The Telecoms Trade War, Hart Publishing, Portland, Oregon. OCDE (1996). The essential facilities concept – OECD Roundtables on competition policy

Series. Paris: Mimeo.

RAPP, L. (2001). Dirty Dancing: System and legal practices with regard to rights of way (RoWs) in a sampling of European Union member States – A critical study. Phoenix Center Policy Paper Series.


RIDYARD, D. (1994). Essential facilities and the obligation to supply competitors under UK

and EC Competition Law. mimeo.

SPIES, A. & WREDE, J. (1997). The New German Telecommunications Act, vol 4. In: Mich. Telecomm. Tech. Law Review. Disponível em www.mttlr.org/volfour/spies.html.

TIROLE, J. (2000). The theory of firm. In: The theory of industrial organization. Cambridge,

Massachusetts: The MIT Press.

VISCUSI, W.K. et alii ( ). Economics of regulation and antitrust, Cambridge, Mass.: The MIT Press.

estudo econmico e jurdico sobre locao de infra … · vis o compartilhamento de postes urbanos...

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