Volte a página, se faz favor

DIREITO COMERCIAL II

3.º Ano (Noite) 2012/2013; Exame de época de recurso: 22.VII.2013; Duração: 2 horas

Grupo I

X, Y e Z eram sócios da Pro Teste!, Lda., sociedade exploradora de um estabelecimento

comercial, em frente à Assembleia da República, dedicado à venda de material escolar, fotocópias de

apontamentos, resumos e elementos de preparação para testes e exames. Ao longo de vários anos, o

estabelecimento conseguiu captar uma clientela fiel e dedicada que contribuiu para lucros avultados.

Contudo, nas Assembleias Gerais (AG) desde 2003, escudando-se em norma do Pacto Social, os

sócios deliberaram repetidamente não distribuir lucros, contra a vontade expressa de Z, sócio

minoritário, não gerente, cuja insatisfação cresceu anualmente.

Nos termos de um acordo celebrado por todos os sócios em 1998, ficara estabelecido que a

gerência da sociedade (estando estatutariamente previstos cinco gerentes) funcionaria de forma

especial quanto a decisões “qualificadas” – como a marca das canetas para venda no estabelecimento

– sendo necessária a assinatura de três gerentes para esses actos, e previsto um procedimento de

audiência prévia dos sócios. Nesse acordo ficou assente que Z indicaria um dos gerentes e cada um

dos outros sócios dois, e que nas matérias “qualificadas” era necessária a assinatura de gerentes

indicados por sócios diferentes, procedimento distinto da regra estatutária de vinculação da sociedade

pela assinatura de dois gerentes. Todos assinaram esse acordo, incluindo os cinco gerentes indicados

pelos sócios.

Mais tarde, em alteração ao pacto social, foi inserida uma cláusula mediante a qual, além de

estar fixada uma indemnização no caso de destituição sem justa causa em 20 vezes a remuneração

anual dos gerentes, constava a previsão de que os gerentes já em funções não poderiam ser

destituídos senão por justa causa. Em 2010, um dos gerentes, W, fruto duma doença oncológica,

diminuiu abruptamente de rendimento.

Em 2011, com o aumento da contestação social, os sócios decidiram alterar a actividade

prosseguida pela Pro Teste!, Lda. e dedicar o estabelecimento à venda de materiais de greve

(megafones, cartazes pré-feitos com mensagens “anti” genéricas,…) e iniciar a prestação de serviços

para “manifestações com estilo”, prometendo mais espaço noticioso aos seus clientes, votando, na

deliberação da AG, a sócia Yvette, jornalista de um canal de televisão. Ao enveredar por esse caminho

mais político, propôs-se em AG doar a principal máquina fotocopiadora do estabelecimento a um

pequeno partido político, o que obteve votação negativa, mas, em sentido contrário, dois gerentes

doaram efectivamente a máquina ao partido. Os gerentes indicados por X, X1 e X2, agravando a

discórdia, não renovaram o contrato com a marca de canetas Unibo-linhas e pediram fornecimentos de

canetas Mo-linhas, violando todos os procedimentos previstos no acordo de 1998, constando do novo

contrato apenas as assinaturas de X1 e X2.

Entretanto, em 2012, a Pro Teste!, Lda. havia completado a aquisição de 100% do capital social

da Pro Lixo, S.A., antiga devedora, de que já tinha adquirido uma quota correspondente a 40% do

capital social, em 2010 (aceitando, nessa altura, a quota como pagamento de parte de uma dívida de

5000€, e tendo ficado, desde então, adiado o pagamento dos remanescentes 1000€). A Pro Teste!, Lda.

fez-se pagar pelo seu crédito e alienou as quotas da Pro Lixo, S.A. à Recicla, Lda, assim que se

apercebeu da existência de um débito da mesma, de 75.000€, ao Banco BBB, que nunca poderia ser

pago na totalidade. Após ter vendido as quotas representativas de 100% do capital social da Pro Lixo,

S.A., esta e a Recicla, Lda foram declaradas insolventes em 2013.

Tópicos de correcção

1. Explique quais os meios legais à disposição de Z, que pretende responsabilizar a sociedade, seus

sócios e gerentes por aquilo a que chama “desconformidade legal” das deliberações da Assembleia

Geral da Pro Teste!, Lda. desde 2003. (3v)

Discutir e abordar o problema do direito aos lucros (base legal geral e especial), analisando

as deliberações reiteradas, ao longo dos anos, de não distribuição de lucros, ainda que

escudadas em norma do pacto social. Diferentes interpretações do art. 217.º do CSC (ver

também arts. 21.º, 22.º …). Desconformidade não propriamente “legal”, mas contrariedade

aos bons costumes, referir jurisprudência nesse sentido e diferentes posições doutrinais

quanto ao vício das deliberações.

Referir a própria cláusula do contrato e adoptar uma interpretação do n.º 1 do art. 217.º sendo

coerente nas consequências. Legitimidade passiva e activa, tipo de acção e prazos.

2. Z ainda não acredita que o estabelecimento passará a vender canetas Mo-linhas e pretende resolver

esse contrato por violação do que todos haviam acordado quanto à gerência em 1998: quid iuris?

Analise também a alteração do contrato e as novas cláusulas relativas à cessação da gerência e a

situação de W. (5v)

Analisar o acordo parassocial atípico:

Distinguir acordo parassocial (art. 17.º) do acordo para a concessão de direitos especiais (art.

24.º). Da mesma forma, não confundir acordo parassocial omnilateral (em que são partes

todos os sócios) com a alteração do contrato de sociedade para a concessão de direitos

especiais (art. 24.º). No entanto, é nos acordos parassociais ominalterais que surgem as

questões mais complexas, designadamente, sobre pretensão de regulação da própria

socialidade.

Volte a página, se faz favor

Referir a concepção ampla de acordo parassocial, que pode ser celebrado não só entre sócios,

com esse status, mas também entre terceiros (por exemplo, membros dos órgãos sociais) e a

própria sociedade: são os acordos parassociais atípicos, aos quais o art. 17.º se aplica

analogicamente (assim, por todos: N.Trigo Reis; contra: RVentura).

É um acordo parassocial a tempo indeterminado, pelo que poderá ser livremente denunciado

por qualquer uma das partes (os sócios).

Relação parassocialidade/socialidade: há uma zona de sobreposição das matérias a regular,

pelo que a mesma tanto pode ser versada pelos estatutos como pelos acordos parassociais

(ex: autorização para a cessão de quotas, direito de preferência na alienação de participações

sociais – o que sucedia no caso). O que difere é, sobretudo, a eficácia dos mesmos (além dos

requisitos de forma), em função do instrumento contratual escolhido (estatutos ou acordo

parassocial). Por outro lado, aplica-se aos acordos parassociais a disciplina comum do

Código Civil. Na prática: recorre-se aos acordos parassociais para evitar a publicidade de

certa matéria ou para existir um processo mais agilizado para alteração daquilo que é

convencionado.

Referir funções dos acordos parassociais.

Conteúdo do acordo e sua validade – análise art. 17.º, que contém normas limitativas da

autonomia privada das partes.

Discutir o conteúdo e cláusulas do acordo – até que ponto condicionava (licitamente) a

gerência e sua forma de exercício sem que, no entanto, pudesse limitar a vinculação da

sociedade pela mera assinatura de dois gerentes (tal como constaria da certidão permanente

da Sociedade).

Quanto à destituição dos gerentes:

Compreender e analisar a questão da fixação por cláusula penal de 20 vezes a remuneração

anual dos administradores (o problema económico dos golden parashoots: têm sido tomados

como nulos por Coutinho de Abreu à luz do art. 257.º, n.º 7, para as SPQ, e do 403.º, n.º 5, por

causa dos tectos indemnizatórios aí constantes, e ainda por normalmente estas convenções

serem pactuadas entre o administrador e a sociedade representada pelos outros

administradores, em esquemas não muito transparentes). Problema de administradores

fazerem contratos com as sociedades que administram e preverem indemnizações

exageradas... fronteira dos "negócios consigo mesmo".

Ocupar-se da questão sobre as cláusulas que apenas prevejam a destituição por justa causa

(e já não sem justa causa), e que têm sido consideradas lícitas (v. Raúl Ventura, Sociedades

por quotas..., vol. III, p. 107, Coutinho de Abreu, Curso..., vol. II, p. 643) por não estarem em

causa interesses de ordem pública nos artigos 257.º, n.º 2, e 403.º, n.º 1 (regra da livre

destituibilidade). Articulação entre o princípio da autonomia privada e o da livre

destituibilidade.

Analisar o problema de saber se as doenças incuráveis são causa de destituição, a ser ou não

exercida pelos sócios (como entende Coutinho de Abreu, Curso..., vol. II, pp. 633-636), ou se

são causa de caducidade (como entende Menezes Cordeiro, Manual de Direito das

Sociedades, p. 896), i.e., no fundo saber se se subsumem no conceito de justa causa, e saber

que há duas orientações em sede de justa causa (uma mais civilista, outra mais laboralista).

3. Analise a conformidade legal da deliberação de alteração da orientação dos serviços prestados pelo

estabelecimento em 2011 e aquilate da validade da doação da fotocopiadora ao partido político. (3v)

Distinguir capacidade, fim e objecto da sociedade e referir as várias possibilidades de

alteração, suas formas, órgãos da sociedade competentes para a decisão. Analisar o eventual

conflito interesses de Y (jornalista) na deliberação – argumentos e preenchimento dos

pressupostos da proibição.

Discutir a admissibilidade (valorizados argumentos de contexto, preenchimento das

previsões das normas do art. 6.º) quanto à doação da fotocopiadora (eventualmente permitida

no âmbito do 6.º/2, 3 4 se interesse (limites campanhas…)

Gerência auto-limitou-se ao passar a decisão para a AG, não a podendo contrariar

posteriormente, violação de deveres dos gerentes e consequente responsabilidade.

4. O administrador da insolvência da Pro Lixo, S.A. e o Banco BBB propõem acções contra a Pro

Teste!, Lda. baseadas respectivamente no pagamento da dívida em 2012 e no débito ao BBB, que

continua por pagar. Qual a viabilidade destes argumentos? (5v)

Identificar a relação de grupo, seu início e cessação. Aplicação do regime e discussão quanto

à aplicação do art. 501.º depois de ter cessado a relação de grupo (os credores da Pro Lixo,

S.A. deveriam beneficiar da possibilidade de responsabilizar uma sociedade-mãe que não

existia à data de constituição da dívida.

Princípio segundo o qual qualquer sociedade-mãe é responsável pelas obrigações da

sociedade-filha constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação (ou

antes ou depois do início da situação de domínio total) e dívidas constituídas até ao termo

desse domínio total. Questão diversa é a de saber se essa responsabilidade se mantém,

mesmo após o termo do contrato de subordinação ou da relação de domínio total.

A jurisprudência e a doutrina maioritária têm-se pronunciado pela manutenção da

responsabilidade da sociedade dominante (Pro Teste!, Lda.). Neste sentido, ver decisão do

Volte a página, se faz favor

Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Maio de 2005: «A sociedade totalmente dominante

responde pelas obrigações da sociedade dependente constituídas até à cessação de relação

de domínio total, mesmo que o seu cumprimento lhe seja exigido, judicial ou extra-

judicialmente, após a cessação dessa relação (…). A responsabilidade consagrada no art.º

501.º n.º1 C.S.C. não se extingue pela cessação da relação de grupo».

Referir que a fundamentação do regime da responsabilidade das sociedades-mãe é proteger

os credores da sociedade-filha de possíveis ingerências da respectiva sociedade-mãe

decorrentes do poder de dirigir instruções e representa o «verso da medalha» de um tal

poder. Quando a sociedade-filha assume determinadas obrigações perante outra entidade,

esta sabe que a sociedade-filha está sujeita a receber instruções da sociedade-mãe (as quais,

no limite, poderão prejudicá-la) e que as decisões de gestão da sociedade-filha poderão ser

tomadas com base em critérios e no interesse de uma terceira entidade, a sociedade-mãe.

Mas sabem, também, que em caso de incumprimento dessas obrigações pela sociedade-

filha, poderão recorrer ao património da sociedade-mãe, como se de uma garantia se tratasse.

A jurisprudência tem vindo a entender que aceitar que essa responsabilidade cessa com a

extinção da relação de grupo corresponderia a retirar ao credor uma protecção legal, na qual

confiava e com base na qual aceitou assumir determinados riscos.

Os defensores desta posição afastam a cessação da responsabilidade por considerarem que a

responsabilidade não surge apenas com a interpelação para cumprimento da sociedade-mãe,

uma vez que, stricto sensu, no momento da interpelação já não está preenchido o

pressuposto de aplicação deste regime - nomeadamente a vigência de uma relação de grupo,

pelo que a sociedade-mãe já não seria responsável pelas obrigações contraídas pela

sociedade-filha.

Neste sentido, há um receio de que uma interpretação diversa do regime possa conduzir a

situações em que a sociedade-mãe “manipule” o regime legal das sociedades coligadas

como lhe for mais conveniente (eventualmente terá sido esse o caso com a cessão das

quotas)… os casos em que as sociedades-mãe se querem exonerar das responsabilidades.

Defendem que esta responsabilidade se constitui desde o início, em simultâneo com a

constituição da relação de grupo. Para esta posição, será irrelevante que o facto constitutivo

da responsabilidade – a relação de grupo - já tenha cessado. Ainda assim, a responsabilidade

não se manterá para sempre: aplicar-se-ão as regras e princípios gerais do Direito Civil,

nomeadamente as regras de prescrição e, eventualmente, do abuso do direito.

Contra esta posição, veja-se Menezes Cordeiro defendendo que, em situações de flagrante

“manipulação” os credores podem recorrer a outros institutos jurídicos, nomeadamente ao

abuso do direito. Estes autores argumentam defendendo a extinção do regime de

responsabilidade descrito, após o termo da relação de grupo. Assim, entendem que a

protecção conferida aos credores – responsabilizando as sociedades-mãe, surge apenas no

momento da constituição dessa garantia – e que, se os credores apenas “pedirem”

responsabilidade depois de a sociedade-mãe ter deixado de o ser, já não ocorre a situação

básica constitutiva, pelo que já não estariam reunidos os pressupostos para responsabilizar a

sociedade Pro Teste!, Lda.

Defender-se-ia, assim, estarmos perante um direito potestativo do Banco BBB que não

originará responsabilidade se não foi exercido enquanto a sociedade Pro Teste!, Lda. era

sociedade-mãe. No momento em que fosse exercido, deveriam consubstanciar-se os seus

requisitos – a relação de grupo. Isto decorrerá de um princípio paralelo ao da

irresponsabilidade de um membro do casal pelo outro, depois de um divórcio.

Os autores que sustentam a posição que manteria a sociedade Pro Teste!, Lda. indemne,

entendem que com o fim do domínio absoluto terminou a responsabilidade porque, mesmo

que o facto gerador da responsabilidade tivesse tido origem antes do fim da relação de

grupo, fechou-se um ciclo e fecharam-se as contas aquando da cessação da relação de grupo.

Depois desse momento, seria exigível que os credores apresentassem uma causa, um ilícito,

uma culpa que, no caso, será muito difícil de demonstrar. Fora do domínio ou da

subordinação, teria deixado de haver “automatismo” para responsabilizar a sociedade Pro

Teste!, Lda. e passado os credores a terem de fazer prova da responsabilidade. A

responsabilidade não teria desaparecido totalmente - mas teria agora de ser provada com

recurso à figura da desconsideração da personalidade jurídica.

Referir, ainda, o problema de a sociedade Pro Teste!, Lda. se ter feito pagar, eventual

configuração como suprimento, resolução desse pagamento nos termos das regras da

insolvência (e regime dos suprimentos)

Grupo II

Escolha duas das três questões para desenvolvimento.

1. Analise criticamente o critério escolhido pelo legislador para aferir da admissibilidade das entradas

em espécie e aponte eventuais consequências decorrentes da reforma de 2011. (2v)

Discutir o critério da penhorabilidade em oposição com o previsto na Directiva quanto à

avaliação económica. Referir a diminuição do capital social mínimo e possibilidade de entrar

com bens insusceptíveis de penhora por serem de valor diminuto, especificidades das

entradas em espécie, funções das mesmas e objectivos a acautelar…

2. Comente, de forma crítica, a seguinte frase: “É possível à sociedade reduzir o acesso às

informações preparatórias da AG a sócios sem direito de voto, sem qualquer motivo, e,

fundamentadamente, é possível restringir o direito de voto de todos os sócios de uma sociedade”. (2v)

Discutir a admissibilidade de restrições ao direito à informação, vários graus, normas de

protecção, objectivos e graus. Aspectos evolutivos deste direito, regimes de acesso

(informação pública, reservada, qualificada, secreta,…), direito mínimo à informação.

Regimes especiais - informação preparatória da AG (289.º) e em AG (290.º), limitações e

abusos. (direito à informação: 214.º, 215.º, 248.º/1, 290.º, 58.º/4).

Volte a página, se faz favor

3. Comente, fundadamente, a seguinte afirmação: “o capital social está em vias de extinção”. (2v)

Referir a recente “liberalização” do capital social mínimo nas SPQ (cf. artigos 199.º, 201.º,

219.º CSC), e a manutenção do montante do capital social mínimo nas SA, evolução e

diferentes regimes no Direito Comparado, funções e questões levantadas pela doutrina mais

recente (a “encruzilhada” de Paulo Tarso Domingues), actualidade e novas formas de tutela

dos credores sociais…