Ensaios sobrE a infância E a adolEscência

Ensaios sobrE a infância E a adolEscência

TAISA MARIA MACENA DE LIMA Doutora e Mestre em Direito Civil pela UFMG. Professora dos Programas de Graduação

e Pós-graduação stricto sensu em Direito na PUC Minas. Desembargadora Federal do Trabalho. Ex-bolsista do DAAD – Serviço alemão de intercâmbio acadêmico.

MARIA DE FÁTIMA FREIRE DE SÁDoutora em Direito pela UFMG e Mestre em Direito pela PUC Minas. Professora do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito na PUC Minas. Coordenadora e

pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID. Advogada.

Belo Horizonte2016

346.0135 Lima, Taisa Maria Macena de L732e Ensaios sobre a infância e a adolescência / Taisa Maria2016 Macena de Lima, Maria de Fátima Freire de Sá. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016. p.111 ISBN: 978-85-8238-216-5

1. Direitos da criança e do adolescente. 2. Trabalho infantojuvenil. 3. Gravidez na adolescência. 4. Adoção. 5. Direitos humanos. 6. Crianças e adolescentes – Direitos. I. Sá, Maria de Fátima Freire de. II. Título.

CDD – 346.0135 CDU – 342.7

Belo Horizonte2016

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700

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Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2016.

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V

O futuro não é um lugar aonde estamos indo, mas um lugar que estamos criando. O caminho para ele não é encontrado, mas construído; e o ato de fazê-lo muda

tanto o realizador quanto o destino.

Antoine de Saint-Exupéry

À Ana Ester e ao João Marcelo, meus queridos netos postiços, que inundam a minha existência de esperança e alegria.

Taisa Maria Macena de Lima

À Laura, minha delicada flor e ao Miguel, meu destemido pequeno príncipe; com vocês colho vida e reinvento minha vida; vocês, meus afilhados, de tantos desafios...

Maria de Fátima Freire de Sá

VI

suMário

PREFÁCIO ................................................................................................................. VIII

INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1

CapíTUlO 1A CRIANÇA E O ADOLESCENTE E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................................................. 5

CapíTUlO 2GRAVIDEZ NA INFÂNCIA E NA ADOLESCÊNCIA .................................... 15

CapíTUlO 3O TRABALHO INFANTOJUVENIL ................................................................... 27

CapíTUlO 4EXTENSÃO E LIMITES DA AUTORIDADE PARENTAL EM FACE DA AUTONOMIA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE EM QUESTÕES MÉDICAS ........................................................................................... 38

CapíTUlO 5MENORIDADE E DEFICIÊNCIA: LIMITES DA ATUAÇÃO DOS CUIDADORES E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ...................................................................... 48

CapíTUlO 6FAMÍLIAS RECOMPOSTAS IMPULSIONANDO A CRIAÇÃO DE NOVAS SITUAÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS .............................................. 57

CapíTUlO 7ADOÇÃO: NOVOS CAMINHOS, NOVOS DESAFIOS ................................ 68

VII

CapíTUlO 8NOVAS TECNOLOGIAS: O IMPACTO DA INTERNET NA VIDA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................. 77

CapíTUlO 9A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NO MUNDO CONSUMERISTA ...... 90

VIII

PrEfácio

O leitor desse livro pode estar certo que não passará por ele sem ser desafiado em pelo menos algumas de suas convicções e ideias. Isso porque, primeiro, mesmo sendo escrito em terminologia jurídica rigorosa, o faz par-cimoniosamente e é perfeitamente acessível a quaisquer leitores. Em segundo lugar, porque trata de assuntos que são familiares a todos, casos e questões so-ciais e jurídicas que, cada vez mais, compõem a vida cotidiana dos brasileiros. Em terceiro lugar, porque o faz de forma atraente, num texto ágil, que traz dezenas de casos de grande notoriedade à baila, para deles extrair conclusões e propostas de interpretação jurídica. Em quarto lugar, porque argumenta de forma atilada, procurando analisar cada questão em seus aspectos formais, materiais e ideais.

Além disso, o livro é uma contribuição importante nesse contínuo processo de construção do sistema jurídico brasileiro recente e deverá estar em pauta na discussão interna ao campo jurídico, quando se tratar das questões que enfoca.

O foco recai sobre crianças em situação de risco, de vulnerabilidade, de violação dos direitos da personalidade. Apresenta tais casos à luz dos estados presentes da lei e do sistema de justiça brasileiros, mas também reporta a outros contextos, como o norte americano, o argentino e o indiano.

Como mostram as autoras, nessa equação que procura conjugar a realida-de das crianças e dos adolescentes, a realidade da lei e das ações de justiça, tudo é problemático. A começar pelo sentido de crianças e adolescentes. Apesar de a definição formal referir-se a pessoas de até 18 anos, deve-se ter em conta a complexidade do processo de autonomia progressiva de crianças e adolescentes, no qual cada pessoa torna-se gradualmente adulta.

As autoras discutem as leis brasileiras que protegem as crianças e os ado-lescentes no âmbito dos direitos da personalidade que se referem ao respeito às condições que assegurem à pessoa sua autoconstrução física, psíquica e inte-lectual, bem como sua auto-expressão. Tais direitos, conforme afirmam, foram consagrados na Constituição Federal de 1988, como instrumento jurídico de concretização dos direitos fundamentais do direito privado. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) de 1990 e o Código Civil de 2002 vieram

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disciplinar explicitamente esses direitos, além de várias leis esparsas, como o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e a Lei n. 9.263 do Planejamento Familiar, de 1996, a Lei n. 9.434 de Doação de Órgãos, de 1997, a Emenda Constitucional de1998 sobre o Trabalho de Menores, a Lei Nacional de Adoção (Lei n. 12.010), de 2009, a Lei n.12.318 de Alienação Parental e a Lei n.11.924 de Registro de Nome, de 2010, a Lei n.13.010 da Palmada e o Marco Civil da Internet, de 2014 e o Estatuto da Pessoa com Deficiência, de 2015, entre outras.

As ações legais visando à proteção dos direitos da personalidade das crian-ças e dos adolescentes devem, pois, considerar um grande número de variáveis normativas e contextuais e, não raro, colidem umas com outras. Muitas deci-sões são retificadas em instâncias recursivas e muitos juízes, diante de casos idiossincráticos, tomam decisões axiológicas, baseados no princípio geral do melhor interesse da criança.

Uma questão colocada pelas autoras sobre a Lei da Palmada perpassa toda a discussão: - Até que ponto deve chegar a ingerência do Estado? Se por um lado, ele não pode se omitir quando é chamado a proteger os direitos da perso-nalidade da criança e do adolescente, o que é sua obrigação constitucional, por outro, ao produzir leis que visam tal proteção, retira da família e da comunida-de seus instrumentos pedagógicos tradicionais, como a palmada, por exemplo, e acentua a crise de autoridade que se reconhece estabelecida no seio da família, especialmente nas relações entre pais e filhos.

Essa questão reaparece nos casos apresentados de gravidez na infância e na adolescência que também coloca em cena a tensão entre a autoridade parental em face da autonomia da criança e do adolescente. A necessidade de proteger os direitos da personalidade da grávida implica na sua participação nas decisões legais sobre sua gravidez, daí originando múltiplos conflitos de interesses. Além disso, há que se estabelecer, em cada caso, o grau de discernimento e maturi-dade da criança ou do adolescente para tomar uma decisão tão grave, o que remete a critérios médicos e psicológicos, sempre, em alguma medida, discutí-veis. Conforme as autoras, quando o caso não se afigura plenamente tipificável, prevalece a intervenção judicial.

A realidade do trabalho infantil, apresentada através de alguns casos no-tórios, é também analisada nos marcos da problemática estabelecida pela com-plexidade crescente das demandas de proteção dos direitos da personalidade da criança e do adolescente e a correspondente complexidade crescente do sistema de justiça. Particularmente intricado é o caso apresentado das modelos e mane-quins que iniciam a carreira aos 12 ou 13 anos e buscam manter-se magérrimas para atender ao padrão de beleza prevalecente no campo da moda. Não raro, apresentam distúrbios alimentares, que podem evoluir para graves problemas de saúde. O conflito de interesses, nesse caso, pode colocar pais contra filhos,

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pais e filhos contra agências de moda, pais e filhos e agências de moda contra o sistema de justiça, dentre outras possibilidades.

Nas questões médicas, os mesmos elementos que compõem a situação se apresentam. Um caso analisado em detalhe refere-se às proibições religiosas à transfusão de sangue. Pouco antes de completar 18 anos, em ação movida pelo hospital, um paciente religioso, que não queria a transfusão de sangue, foi obriga-do a aceitá-la por decisão judicial. Depois de completar 18 anos, deixou de aceitá--la, vindo a falecer. É interessante observar com as autoras as mudanças que vêm acontecendo nas relações entre médicos e pacientes, que apresentam o mesmo sentido daquelas que ocorrem entre os demandantes e os provedores de direitos.

Também os pais ou outros cuidadores de crianças e adolescentes com algu-ma deficiência têm se deparado cada vez mais com situações em que a lei não se aplica convenientemente ou silencia. A nova tecnologia médica, como num dos casos analisados no livro, possibilitou a redução do peso e a ablação dos seios e do útero de uma menina de 9 anos, com idade mental de 3 meses, portadora de doença cerebral incurável. Em comum acordo, médicos e pais decidiram pelos procedimentos, com o argumento de melhor cuidar da menina. Do ponto de vista da legislação brasileira, isso implicaria em violação do direito da pessoa construir sua personalidade e acabaria em decisão judicial. As autoras ponde-ram que há exemplos de pessoas com limitações graves que, à sua maneira, con-seguiram desenvolver alguns aspectos dinâmicos dos direitos da personalidade. Ponderam ainda que as decisões de pais e cuidadores de crianças e adolescentes portadores de deficiência “não estão lastreadas na autonomia privada e, sim, no exercício de um múnus, voltadas para o melhor interesse da criança”.

Os diversos conflitos e situações jurídicas subjetivas que emergem das dife-rentes configurações de família são também problematizados pelas autoras que afirmam ser muitos os desafios a serem enfrentados pelas pessoas que viven-ciam esses novos modelos familiares e que a omissão em respondê-los levaria à violação da proteção integral. No ensaio sobre as famílias recompostas, fruto de sucessivas uniões, geração de filhos e separações, são discutidos os desdobra-mentos mais frequentes desse fenômeno, a partir de casos jurídicos reais, como a multiparentalidade, a alteração do nome dos enteados, a adoção unilateral, a obrigação alimentar e a condição jurídica de guardião. As autoras ainda re-conhecem como importantes as inovações sobre a responsabilidade parental trazidas pelo Código Civil Argentino, que delineou o papel de progenitor afim na criação e educação dos filhos do cônjuge ou convivente.

O novo conceito de paternidade jurídica, não mais fundado na geração da criança, mas no seu cuidado e no afeto, tem sido assimilado no ordenamento legal e nas decisões judiciais no Brasil, e em especial nas discussões sobre adoção. No entanto, o direito ao livre planejamento familiar na Constituição Federal de 1988 permanece restrito a casais e ao exercício da sexualidade. As autoras

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perguntam: - O conceito de planejamento familiar deve permanecer biologizado, quando o conceito de paternidade/maternidade já se desbiologizou? “Afinal, a adoção é igualmente um meio de realizar um projeto de família.”

Uma situação nova que se apresenta cada vez com mais frequência é a ex-posição de crianças e adolescentes ao conteúdo da internet, com riscos aos seus direitos de privacidade e de imagem. Em tal situação, tipicamente, ocorre uma tensão entre o direito de informar e o direito da criança ou do adolescente. Além disso, o recente Marco Civil da Internet estabelece que o acesso a ela “é essencial ao exercício da cidadania” e garante a seus usuários a inviolabilidade de sua privacidade, do fluxo de suas comunicações e de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Também pela nova lei, quem responde civilmente por danos gerados pela divulgação de imagens é a pessoa que divulga. Quando se trata de menor de 18 anos de idade, são os pais que, independente-mente de culpa, respondem pelos danos causados pelos filhos que se encontram sob sua guarda e companhia. Interessante o caso citado de um jovem de 16 anos, que ingressou com uma ação em face da própria mãe em Corte americana, sus-tentando ter sofrido dano moral em decorrência de conduta invasiva da mãe, que acessou as informações de sua conta em uma rede social, leu as mensagens a ele endereçadas e ainda postou comentários como se fosse o titular do perfil. A mãe foi condenada a pagar multa, a manter distância do filho, que passou à guarda da avó e a participar de dois cursos sobre o bom exercício da paternidade e o controle das emoções. Caso não cumprisse as determinações, seria presa por 30 dias. As autoras comentam que tal caso, no Brasil, se resolveria no âmbito da responsabilidade civil, com pagamento de indenização por danos morais, sem prejuízo de tutela judicial, para inibir comportamentos futuros de violação da in-timidade da criança e do adolescente. Em todo caso, a mãe não poderia ser presa, porquanto a prisão civil só é admitida em caso de descumprimento de obrigação alimentar. Neste, como em outros casos, a nova realidade está a exigir muito mais dos pais, que “precisam encontrar o equilíbrio dentre o dever de criar, educar, cuidar, proteger e o respeito aos direitos dos filhos”.

Além da internet, nossas crianças e adolescentes estão constantemente ex-postas a apelos de consumo, dentre eles o que pode se considerar como publi-cidade abusiva. É abusiva a publicidade que, entre outras coisas, se aproveite da deficiência do julgamento e da experiência da criança ou adolescente. Mas, o que fazer? Em razão da autoridade parental, os pais devem orientar e, muitas vezes, decidir sobre os meios de comunicação utilizados pelos filhos. Por outro lado, crianças e adolescentes têm direito à informação, à cultura, ao lazer e sua restrição pode configurar violação de direito.

Cada um dos 9 ensaios que compõem o livro aborda casos emergentes de violação de direitos da personalidade de crianças e adolescentes, dando conta de um mundo social em acelerada mudança, imbricado num campo jurídico

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também em constante reconstrução. Enriquece o livro o fato de, ao fim de cada ensaio, as autoras sempre apresentarem um comentário crítico, de contribuição positiva ao ordenamento jurídico, levando em conta os vários aspectos – racio-nais, legais e sociais – envolvidos nos casos.

Depreendemos da leitura do livro, que cada vez mais acionamos o siste-ma de justiça em demandas cada vez mais personalizadas, como nos casos das violações dos direitos da personalidade de crianças e adolescentes, o que tem levado a uma maior complexidade do sistema, onde, ao invés de uma relação vertical, em que a lei diz à pessoa o que ela pode ou deve fazer, prevalece a orientação por um consenso informado, num tipo de relação mais horizontali-zada, onde a lei procura se ajustar àquilo que se faz, ciente de que o que se faz esteja a mudar intensa e extensivamente.

Um último comentário sobre a tensão que pode se estabelecer entre o vo-cabulário do campo jurídico e do campo sociológico ou político é importante. Refiro-me à utilização da palavra “menor” sem nenhum qualificativo. Apesar das autoras não reduzirem o termo ao significado negativo de infratores ou carentes abandonados, há um processo histórico e cultural de estigmatização, associado à categoria “menor” e há o esforço das pessoas preocupadas com a garantia dos direitos infanto-juvenis de substituir integralmente o seu emprego pela categoria crianças e adolescentes, tentando, assim, evitar a rotulação nega-tiva desse público que entra em contato com o sistema de justiça e de proteção e enfatizando, ao mesmo tempo, o caráter universalista do ECA.

RITA DE CÁSSIA FAZZIProfessora do Depto. de Ciências Sociais da PUC Minas

Coordenadora do Instituto da Criança e do Adolescente (ICA) da Pró-reitoria de Extensão (PROEX-PUC Minas).