EM RESPOSTA DO QUESTIONAMENTO AO EDITAL, O SETOR SOLICITANTE,

PREGOEIRO E SUA EQUIPE DE APOIO TEM A INFORMAR A TODOS QUE POSSAM

INTERESSAR O QUE SEGUE:

Processo Administrativo nº 056/2015

Pregão Presencial nº 017/2015

QUESTIONAMENTO I: DAS PENALIDADES EXCESSIVAS Questiona-se quanto às penalidades previstas na Sessão X do Edital de Licitação, requerendo-se a redução para 10%, bem como que na hipótese de inexecução parcial do objeto contratado seja a multa calculada sobre o valor da parcela do serviço em atraso ou sobre o valor da fatura mensal dos serviços contratados, e que na hipótese de inexecução total, que a multa incida sobre o valor atualizado do contrato. Todavia, entendemos que o item questionado encontra-se na Sessão IX – Das Penalidades, do Edital de Licitação, já que a Sessão X trata da Supervisão dos Serviços. A Sessão IX assim prevê:

SESSÃO IX – DAS PENALIDADES

1. Caso o Contratado, por sua exclusiva culpa venha a inadimplir parcial ou absolutamente qualquer obrigação consignada no contrato, sem prejuízo do já estabelecido em Lei, ficará sujeita também a aplicação de multa pecuniária nos percentuais e casos abaixo:

a) Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da aquisição, por

inexecução total.

b) Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da aquisição, sem prejuízos das perdas e danos, materiais e morais, a serem apurados na hipótese de rescisão do contrato por culpa da contratada.

c) Multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da aquisição, por descumprimento de qualquer das obrigações decorrentes, não previstas nas demais disposições desta cláusula.

2. As sanções são independentes e a aplicação de uma não exclui a das demais, quando cabíveis.

3. O CAU/SP poderá descontar dos pagamentos eventualmente devidos à

licitante vencedora, os valores correspondentes à aplicação de multa contratual ou, ser for o caso, efetuar cobrança judicial.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a impugnante, na página 6, 1ª linha, de sua impugnação, menciona o “Município de Eldorado do Sul”. Todavia, esclarecemos que o órgão que está promovendo a Licitação para contratação de empresa especializada em telecomunicações, para o fornecimento de SIM Cards (chips) e para a prestação de serviços de internet móvel 4G é o

Conselho de Arquitetura e Urbanismo de São Paulo – CAU/SP, autarquia federal de fiscalização profissional de Arquitetura e Urbanismo. O artigo 55, VII, da Lei 8.666/93 estabelece como cláusula necessária em todo contrato aquelas que estabeleçam “os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas”, sendo que as referidas penalidades estão previstas no artigo 87, da Lei de Licitações:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes

sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento

de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2

(dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação

perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será

concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos

prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com

base no inciso anterior”.

Neste condão, a função da penalidade é resguardar o interesse público dos prejuízos advindos de uma eventual inexecução contratual. Assim, é possível que a penalidade de multa seja aplicada cumulativamente à rescisão contratual, conforme dispõe o artigo 86, § 1º, da Lei 8.666/93, a seguir transcrito:

“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. (...)”.

Ademais, o valor referente à multa pode inclusive ser descontado da garantia contratual eventualmente prestada, conforme previsão dos artigos 80, III e 86, §§ 2º e 3º, da Lei de Licitações. Desse modo, a aplicação de penalidades pela Administração deve ser motivada e obedecer aos Princípios inerentes à Administração Pública, principalmente o da proporcionalidade, assegurando o contraditório e a ampla defesa ao Contratado. Assim, é possível que a Administração aplique dois tipos de penalidade ao Contratado, quais sejam: multa moratória e multa compensatória.

A multa moratória é a prevista no artigo 86, da Lei 8.666/93, podendo ser aplicada quando o Contratado descumprir um prazo contratual e quando houver previsão editalícia ou contratual. Possui caráter sancionatório, ou seja, visa a penalizar o atraso no cumprimento de prazo contratual. Pode ser exigida no caso de descumprimento total e consequente rescisão e de descumprimento parcial, independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato. A multa compensatória está prevista no artigo 87, II, da Lei 8.666/93, podendo ser aplicada quando houver o descumprimento de obrigação contratual e previsão editalícia ou contratual. Possui caráter indenizatório, com o objetivo de “compensar” a Administração pelos prejuízos experimentados, sendo uma prefixação das perdas e danos. Ambas as multas podem ser cumuladas. Todavia, com relação às multas pecuniárias, a legislação vigente não prevê índices específicos nem limitações das penalidades. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica as sanções correspondentes". Por sua vez, o artigo 86, da Lei de Licitações, prevê a possibilidade de multa contratual em caso de descumprimento das obrigações previamente estabelecidas, sendo fundamental o atendimento da finalidade da norma, que tem como objetivo reprimir a mora contratual praticada pelo Contratado, com a aplicação de multas razoáveis e proporcionais, e não prejudicar o Contratado e tampouco o locupletamento ilícito do Contratante, o que iria de encontro com os Princípios da Administração Pública. De pronto, o Código Civil estabelece limite obrigatório do valor da cláusula penal, que enquanto pacto acessório, não poderá ultrapassar o valor da obrigação principal (artigo 412, CC), em harmonia ao princípio que veda o enriquecimento indevido. Nesse sentido temos que a aplicação da cláusula penal se dá por convenção entre as partes, conforme bem esclarecem os nobres doutrinadores, quando da definição de referido conceito:

“A cláusula penal, no ensinamento de Pablo Stolze Gagliano e de Rodolfo Pamplona Filho, "é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora" (in: Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. v.II, São Paulo: Saraiva, 7. ed., 2006. p. 319). “Também chamada de pena convencional, consiste na disposição aceita pelas partes contratantes, em virtude da qual, na falta de cumprimento da obrigação ou obrigações insertas no contrato, fica a parte contraventora sujeita ao pagamento da pena pactuada. É, assim, cláusula imposta para segurança e garantia da execução ou cumprimento da obrigação principal, ajustada no contrato" (De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico Eletrônico, Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., verbete "cláusula penal").

“... prestação, de ordinário em dinheiro, que alguém, devedor ou não, promete, como pena a que se submete, para o caso de não cumprir a obrigação, ou não a cumprir satisfatoriamente, ou para o caso de se dar algum fato, concernente ao negócio jurídico, ou não se dar” (Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. t. XXVI, p. 62). “Em regra, as partes têm liberdade em estabelecer o valor dos danos e avaliá-los na quantia que melhor lhes aprouver, tudo isso dentro do princípio da liberdade de contratar, podendo-se estipular não só dinheiro, mas também coisas, fatos ou abstenções” (in: Contratos - Manual Prático e Teórico, Wagner Veneziani Costa e Gabriel J. P. Junqueira, São Paulo: WVC, 1999. p. 37).

Sobre a matéria, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTA A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL. INEXECUÇÃO TOTAL DO CONTRATO. ALTERNATIVA A BENEFÍCIO DO CREDOR. PREVISÃO LEGAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXEQÜIBILIDADE ANTE A CONVENÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. 1. Reconhecida a inexecução total e culposa dos réus pela quebra do contrato, é devida ao autor, alternativamente, a multa prévia e contratualmente convencionada a título de cláusula penal. Inteligência do art. 918, CC/16; e vigente art. 410, CC/02. 2. Não se conhece de recurso especial fundado na aferição de cumulatividade de obrigação de fazer por inexecução total do contrato, uma vez inexequível a obrigação, ante a existência de cláusula de exclusividade inerente aos contratos dessa natureza. O reexame dessa matéria na instância especial implicaria em violar as Súmulas 5 e 7 desta Egrégia Corte. 3. A fundamentação legal não vincula o julgador a rebater todas as alegações das partes, mormente se já tenha convencimento suficiente para motivar a decisão. 4. O escritor contratante que agindo por vontade e atos próprios celebra contrato com rede de televisão, quando pré-existente e em vigência outro com empresa concorrente, convencionando-se cláusula de exclusividade na realização dos trabalhos literários e não os cumpre, não lhe autoriza esse procedimento, posteriormente, alegar culpa da outra parte, ante os fundamentos do princípio do venire contra factum proprium. 5. Recursos especiais não-conhecidos. (Recurso Especial nº 332.048 – SP. Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro. DJ 05/10/2009)

Neste sentido manifesta-se o Tribunal de Contas da União, vejamos:

“Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato,

situações claras para aplicação das penalidades, estabelecendo

gradações entre as sanções de acordo com o potencial de lesão

que poderá advir de cada conduta a ser apenada, em atenção ao

disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 137/2010 Primeira Câmara (Relação)”

“Aplique, quando necessário, as penalidades previstas no termo

contratual e no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, quando omitidas

obrigações pactuadas pela contratada. Acórdão 1727/2006

Primeira Câmara”

“Estipule, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade, penalidades específicas e proporcionais à

gravidade dos eventuais descumprimentos contratuais; Acórdão

1453/2009 Plenário”

Assim, tendo em vista que a previsão editalícia se refere a aplicação da cláusula penal em razão de não cumprimento total ou parcial do objeto contratado, ou ainda, de descumprimento de obrigação contratual, que devem ser convencionadas entre as partes, não se mostra abusivo os percentuais praticados, tendo em vista que refletem os eventuais danos e prejuízos que a Administração viria a sofrer, caso o Contratado dessa causa a uma das hipóteses mencionadas. No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União, através da Portaria-TCU nº 128, de 14 de maio de 2014, que dispõe sobre a licitação e a execução de contratos de serviços no âmbito da Secretaria do Tribunal de contas da União, prevê, em seu Anexo II – Das Sanções, as seguintes penalidades:

1. Com fundamento no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, ficará impedida de licitar e contratar com a União e será descredenciada do SICAF e do cadastro de fornecedores da CONTRATANTE, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, garantida a ampla defesa, sem prejuízo da rescisão unilateral do contrato e da aplicação de multa de até 30% (trinta por cento) sobre o valor total da contratação, a CONTRATADA que:

1.1. apresentar documentação falsa;

1.2. fraudar a execução do contrato;

1.3. comportar-se de modo inidôneo;

1.4. cometer fraude fiscal; ou

1.5. fizer declaração falsa.

(...) 4. No caso de inexecução total do objeto, garantida a ampla defesa e o contraditório, a CONTRATADA estará sujeita à aplicação de multa de até 30% (trinta por cento) do valor do contrato.

5. Configurar-se-á o retardamento da execução quando a CONTRATADA:

5.1. deixar de iniciar, sem causa justificada, a execução do contrato após 7 (sete) dias contados da data da ordem de serviço; ou

5.2. deixar de realizar, sem causa justificada, os serviços definidos no

contrato por 3 (três) dias seguidos ou por 10 (dez) dias intercalados.

6. No caso do cometimento das infrações elencadas nos subitens “5.1” e “5.2” acima, a contratada poderá ser sancionada com multa de até 5% do contrato.

QUESTIONAMENTO II: SOLICITAÇÃO DE INCLUSÃO DE PREVISÃO DE PENALIDADE POR ATRASO DE PAGAMENTO Questiona-se a aplicação de juros moratórios, multa moratória e correção monetária, afirmando-se que deve incidir multa de 2% sobre o valor da fatura no mês de atraso, juros de mora na ordem de 1% ao mês e a correção monetária pelo IGP-DI. Tal questionamento diz respeito à previsão da Sessão VIII – Do Pagamento, Item 4, Subitem 4.7, que prevê:

“O atraso no pagamento do documento fiscal emitido, desde que o Contratado, não tenha concorrido de alguma forma para tanto, sujeitará o CAU/SP ao pagamento de juros moratório de 1% (um por cento) ao mês, até o efetivo pagamento, além da devida atualização monetária”.

A respeito da multa estipulada contra a Administração, temos a previsão do artigo 40, XIV, “d”, da Lei 8.666/93, que assim prevê:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV - condições de pagamento, prevendo: (...) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

Assim, é dever da Administração incluir no edital cláusula que preveja compensação financeira e penalizações em caso de atraso nos pagamentos ao Contratado. No mesmo sentido, prevê o artigo 55, VII, da Lei de Licitações:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que

estabeleçam:

(...)

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades

cabíveis e os valores das multas;

(...)

A previsão de mora e juros trata-se de uma ferramenta corriqueira na esfera contratual, formaliza e previne desconfortos na esfera financeira para Contratada, em ocorrendo passiveis inadimplementos por parte da Administração, uma vez que segura o regime excludente de sanções por falta de pagamento.

Administrativo. Responsabilidade contratual. DNER. Licitação. Irrelevância. 1. Incontroversa a entrega do objeto do contrato pela contratada (prestação de serviços), impõe-se que a Administração satisfaça sua obrigação na avença (pagamento do preço). 2. Irrelevante se o contrato não se tenha precedido de licitação, porquanto não pode a Administração utilizar-se de sua imprevidência para obter enriquecimento ilícito as expressas da contratada. Apelação provida. (TRF4ª Região, Apelação Cível nº 95.04.04276-7, Quarta Turma, Relator Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, Publicado DJ em 26.08.1998).

Portanto, com relação à multa moratória, necessário se faz a retificação do instrumento convocatório para fazer constar a aplicação de multa de até 2% ao mês pelo atraso no pagamento por culpa do Contratante, nos termos requeridos. Com relação à correção monetária pelo atraso no pagamento, segundo jurisprudência firmada pelo TCU e pelos Tribunais Superiores, ela ocorre independentemente de previsão no edital e no contrato, pois o que se busca é apenas a atualização do valor e, se prevista em lei, é exigível. Além disso, a correção monetária encontra fundamento nos princípios gerais do direito e no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que determina a manutenção das condições efetivas da proposta. Observamos, assim, que a cláusula editalícia anteriormente transcrita previu a correção monetária, conforme os índices legais aplicáveis. Quanto à aplicação dos juros moratórios, a impugnante requer a aplicação na ordem de 1% ao mês, o que já foi previsto no Edital de Licitação, conforme cláusula acima transcrita. QUESTIONAMENTO III: DA PRESENÇA DE EXIGÊNCIA DESNECESSÁRIA AO EDITAL Questiona-se, ainda, acerca da previsão contida na Sessão VIII – Do Pagamento, Item 2.1, quanto à desnecessidade de exigência da emissão de nota fiscal eletrônica, o que frustraria o caráter competitivo do certame. Uma vez que não há obrigatoriedade da exigência de nota fiscal eletrônica para a prestação dos serviços de telecomunicações, a cláusula deve ser alterada, passando a constar:

xx. A CONTRATADA encaminhará Nota Fiscal ou documento fiscal

competente, no prazo de até 05 (cinco) dias úteis após a entrega definitiva

do objeto, à sede do CONTRATANTE, junto ao Departamento Administrativo.

xx.1. Na data da emissão do documento fiscal específico, o CONTRATANTE

deve ser informado por meio eletrônico, através do e-mail

patrimonio@causp.gov.br, sobre o fato e receber também eletronicamente o

link para emissão da Nota Fiscal eletrônica e respectivos boletos

digitalizados.

xx.2. Caso a CONTRATADA não emita Nota Fiscal eletrônica, deverá

encaminhar o respectivo documento fiscal específico, no prazo previsto no

Item xx.1. desta Cláusula.

xx.2. Os pagamentos serão efetuados em até 30 (trinta) dias a partir da data

de emissão do documento fiscal, se eletrônico, ou do recebimento pelo

CONTRATANTE do documento fiscal específico.

xx..2.1. As Notas Fiscais ou documentos fiscais competentes que

apresentarem incorreções serão devolvidas à CONTRATADA para as devidas

correções. Nesse caso, o prazo desta cláusula começará a contar a partir da

data de apresentação da Nota Fiscal/Fatura sem incorreções.

QUESTIONAMENTO IV: DA AUSÊNCIA DE MINUTA DO CONTRATO Questiona a impugnante a ausência da minuta de contrato como anexo do Edital de Licitação. Todavia, tal questionamento é infundado, uma vez que no site do CAU/SP (www.causp.gov.br), na aba Transparência, Licitações, consta link para a consulta dos documentos pertinentes ao Pregão Presencial n.º 017/2015, em que está como anexo do Edital, disponível para a consulta em formato PDF, a Minuta do Contrato, conforme print abaixo:

CONCLUSÃO

Com base nos fatos ora apresentados, e nos dispositivos legais que regem a licitação, como também, pautada nos princípios básicos da legalidade, competitividade, moralidade, razoabilidade e da isonomia, não se vislumbra a necessidade de acatar a Impugnação ao Edital interposta pela OI MÓVEL S.A., apesar de ter admitido algumas alterações que não afetam substancialmente a formulação das propostas, não sendo necessário a republicação do aviso de alteração do edital, pois as alterações são secundárias e irrelevantes, de acordo com o art. 21, §4º da Lei 8.666/93.

São Paulo, 07 de agosto de 2015

PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO